Sakens bakgrunn
A ba Kommunal- og moderniseringsdepartementet om innsyn i dokument 1-50 i en sak om anskaffelse av nytt sak- og arkivsystem. I e-post 4. desember 2018 avslo departementet begjæringen for samtlige dokumenter med henvisning til offentleglova § 23 tredje ledd om unntak fra innsyn for tilbud og protokoller etter regelverk gitt i medhold av anskaffelsesloven.
Etter anmodning fra A 5. desember 2018 ga departementet en utvidet begrunnelse for avslaget i brev 3. januar 2019. Der fremgikk det blant annet at konkurransen om anskaffelsen fortsatt var pågående, og at den informasjonen som kunne offentliggjøres var blitt offentliggjort fortløpende og arkivert og journalført gjennom innkjøpssystemet. Departementet beklaget saksbehandlingstiden, og viste til at den var forårsaket av uheldige omstendigheter, samt avvikling av jul og nyttår.
A brakte etter dette saken inn for ombudsmannen. Han klaget både på departementets saksbehandling og avslaget på innsynsbegjæringen.
Våre undersøkelser
Etter å ha gjennomgått klagen med vedlegg og saksdokumentene som ble innhentet fra departementet, besluttet vi å undersøke saken nærmere. I brev til departementet spurte vi om det var vurdert om hvert enkelt av de aktuelle dokumentene er omfattet av unntaket i offentleglova § 23 tredje ledd, og om samtlige 50 dokumenter etter deres oppfatning er tilbud eller protokoller. Vi spurte også om innholdet i brevet 3. januar 2019 er i samsvar med offentleglovas krav til nærmere begrunnelse, samt om ferieavvikling etter departementets syn gir anledning til utsatt behandling av innsynsklager.
Departementet svarte at det etter en ny vurdering av saken var konkludert med at dokumentene ikke kan unntas fra offentlighet i medhold av offentleglova § 23 tredje ledd, og at det umiddelbart ville bli gitt innsyn i alle dokumentene med unntak av fire. Disse ble unntatt med hjemmel i taushetspliktbestemmelsen i offentleglova § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.
I et nytt brev til departementet spurte vi blant annet om det ble truffet et nytt vedtak i saken da det ble besluttet å gi innsyn i alle unntatt fire dokumenter. Departementet ble også spurt om de hadde foretatt en selvstendig og konkret vurdering av om opplysningene som er unntatt offentlighet er omfattet av taushetsplikt, og det ble bedt om en nærmere redegjørelse for vurderingene. Videre tok vi opp forholdet mellom opplysninger som er unntatt i dokument inntatt i journalpost 33 og dokument i journalpost 50. Deler av departementets svar på disse spørsmålene er gjengitt nedenfor.
Det ble også stilt spørsmål om taushetsplikt for opplysninger om kundeforhold, og om det ble undersøkt eller vurdert om noen av opplysningene var «alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder», jf. forvaltningsloven § 13a nr. 3. Dette har vi ikke funnet grunn til å gå videre med.
Departementets svar er blitt oversendt til klageren, som ikke har kommet med ytterligere merknader til saken.
Ombudsmannens syn på saken
1. Avslaget 4. desember 2018 på innsyn i alle dokumenter
1.1. Unntak fra innsyn for tilbud og protokoller
Utgangspunktet etter offentleglova § 3 er at alle kan kreve innsyn i saksdokumenter for et organ. Unntak fra innsynsretten krever en konkret hjemmel. Offentleglova § 23 tredje ledd gir hjemmel for å unnta «tilbod og protokoll» etter regelverket om offentlige innkjøp, inntil valg av leverandør er gjort.
Kommunal- og moderniseringsdepartementet har opplyst at de aktuelle dokumentene er knyttet til leverandørdialog i forbindelse med anskaffelsen, og har vist til at den opprinnelige vurdering av innsynssaken ble utført i henhold til de innkjøps-fagliges råd om at all korrespondanse burde unntas offentlighet frem til leverandør er valgt. Etter en ny vurdering har departementet kommet til at dokumentene ikke kan unntas fra offentlighet i medhold av offentleglova § 23 tredje ledd. Det er opplyst at innsyn kan gis i alle dokumentene med unntak av fire. Disse fire dokumentene er fortsatt delvis unntatt fra innsyn, men med en annen hjemmel.
Det er på det rene at ikke alle de aktuelle dokumentene er «tilbod eller protokoll». Departementet hadde derfor ikke hjemmel til å avslå innsyn i samtlige dokumenter med henvisning til offentleglova § 23 tredje ledd, slik det først ble gjort.
1.2 Saksbehandlingstiden ved nærmere begrunnelse
Når den som har fått avslag på innsyn ber om nærmere begrunnelse for avslaget, følger det av offentleglova § 31 andre ledd at «[o]rganet skal gi skriftleg grunngiving snarast råd og seinast innan ti arbeidsdagar etter at kravet vart motteke».
Klagers anmodning om utvidet begrunnelse ble mottatt i departementet 5. desember 2018 og besvart 3. januar 2019, det vil si etter 17 arbeidsdager. Departementet har i svaret hit vist til at saksbehandlingstiden skyldes uheldige omstendigheter, og at saksbehandlingstiden for denne saken ikke er, og ikke vil være, representativ for departementets generelle saksbehandlingstid.
Saksbehandlingstiden var ikke i samsvar med kravet i offentleglova § 31 andre ledd. Ombudsmannen tar departementets redegjørelse til etterretning, men minner om at avvikling av ferie ikke gir grunnlag for å utsette behandlingen av et innsynskrav. Et forvaltningsorgan må sørge for å ha rutiner som sikrer at lovens krav til saksbehandlingstid overholdes også i ferieperioder.
2. Avslaget februar 2019 på innsyn i fire dokumenter
2.1. Formelle krav til avslaget – offentleglova § 31
Offentleglova § 31 første ledd oppstiller krav til utformingen av avslag på innsyn. Et avslag skal være skriftlig, vise til avslagshjemmelen og opplyse om «høvet til å klage og om klagefristen». Det ligger i dette at avslaget også må sendes til den som har bedt om innsyn.
Departementet har opplyst at det ikke ble utformet et eget skriftlig vedtak til klager da avslaget 4. desember 2018 ble omgjort i februar 2019. I redegjørelsen hit er det vist til at «[e]tter vårt svarbrev til Sivilombudsmannen, som dere opplyser blir oversendt til klager, ble klager innvilget innsyn i de dokumenter departementet omgjorde innsynsavslaget gjennom eInnsyn-tjenesten».
Da fire dokumenter i forbindelse med omgjøringen i februar 2019 fortsatt ble unntatt fra innsyn, og med en annen hjemmel enn tidligere, innebar dette at det ble gitt et nytt (delvis) avslag på innsyn. Avslaget skulle ha vært utformet i samsvar med kravene i § 31 første ledd. At klager fikk orientering om det nye vedtaket gjennom ombudsmannens oversendelse av kopi av departementets brev hit 20. februar 2019, er ikke tilstrekkelig. Departementet bes være oppmerksom på dette ved senere anledninger der vedtak om innsyn blir omgjort men slik at det fortsatt gis avslag eller delvis avslag på innsyn.
2.2 Hjemmel for å unnta opplysninger – journalpost 36 og 50
Departementet har i brevet hit presisert at dokumentene som etter omgjøringen fortsatt er delvis unntatt fra innsyn, er journalpost 29, 33, 36 og 50. Hjemmel for å unnta opplysningene er for de første to dokumentene oppgitt å være offentleglova § 13 første ledd, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 om taushetsplikt for forretningshemmeligheter. For dokumentet i journalpost 36 er hjemmelen oppgitt å være offentleglova § 13 tredje ledd, og for journalpost 50 offentleglova § 13 første ledd, jf. sikkerhetsloven § 12 jf. § 11.
Offentleglova § 13 tredje ledd gjelder bortfall av taushetsplikt og innsyn ved samtykke fra den som er vernet av taushetsplikten. Det er vanskelig å se at denne gir hjemmel for å unnta opplysningene i journalpost 36. Sikkerhetsloven har ingen § 12, eller § 11. Det antas derfor at dette må være en feilhenvisning.
Departementet bes på denne bakgrunn om å vurdere innsynskravet i journalpost 36 og 50 på nytt.
2.3 Taushetsplikt for forretningshemmeligheter – journalpost 29 og 33
1. Etter offentleglova § 13 er opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt unntatt fra innsyn. De alminnelige reglene om taushetsplikt følger av forvaltningsloven § 13. Etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 plikter «[e]nhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, … å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår».
Det er på det rene at opplysningene som er sladdet i dokumentene, gjelder «drifts- eller forretningsforhold» som i utgangspunktet kan omfattes av bestemmelsen om taushetsplikt i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Avgjørende for om opplysningene er underlagt taushetsplikt etter bestemmelsen er kravet om at det må være av «konkurransemessig betydning å hemmeligholde» opplysningene «av hensyn til den som opplysningen angår». I dette ligger at det må utgjøre en risiko for tap eller redusert gevinst for den virksomheten opplysningene knytter seg til dersom opplysningene blir kjent, se Justisdepartementets lovavdelings uttalelse 20. januar 2011, JDLOV-2010-5859. Hvorvidt det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningene, beror på en vurdering av flere konkrete forhold, jf. ombudsmannens uttalelse 29. juni 2010 (SOM-2010-65).
Ombudsmannen har i flere uttalelser fremhevet betydningen av åpenhet rundt offentlige anbudskonkurranser og avtaler forvaltningen inngår med private. Det er strenge krav for å påberope taushetsplikt for innholdet av slike avtaler. I en uttalelse inntatt i årsmeldingen for 2007 på side 36 (SOMB-2007-3) utales det at:
«En forutsetning for taushetsplikt etter loven og forskriften er derfor at det påvises tungtveiende, nærliggende, konkrete og kontrollerbare forhold, som tilsier at åpenhet i ettertid vil være skadelig for konkurranseforholdene.»
Etter offentleglova § 29 første ledd skal organet som mottar et innsynskrav selv vurdere kravet «konkret og sjølvstendig». Det vil kunne være nødvendig for sakens opplysning å innhente avsenderens synspunkter på spørsmålet om opplysninger i dokumentet er forretningshemmeligheter etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Disse synspunktene kan organet likevel ikke legge til grunn uten videre. Det må selv foreta en konkret vurdering av, og treffe en selvstendig beslutning om, opplysningene i dokumentene er omfattet av taushetsplikt og innsyn derfor må avslås etter offentleglova § 13.
2. I sin redegjørelse om taushetspliktvurderingen har departementet fremholdt at anskaffelsen skjer i et relativt lukket leverandørmarked der et mindre antall leverandører alle leverer tilbud til et større antall konkurranser hvert år. Det er vist til at valg av løsningsalternativer og tilbudt funksjonalitet mellom de ulike leverandører vil være avgjørende for hvilken leverandør som velges for leveransen, og at mange aspekter ved leverandørenes svar, og hvordan det svares, derfor kan ha interesse for konkurrentene i påfølgende konkurranser. Dette vil dermed ha konkurransemessig betydning. Ifølge departementet innebærer dette at «både spesifikke opplysninger og mer generelle opplysninger samlet kan ha betydning dersom de blir kjent blant konkurrentene i leverandørmarkedet».
Både departementets begrunnelse i saken og redegjørelsen hit er forholdvis generell, og gir etter ombudsmannens syn ikke tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at samtlige av de unntatte opplysningene er forretningshemmeligheter som er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13. Dette gjelder blant annet opplysningene i journalpost 33 under punktet «Annet». Videre gjelder det også blant annet opplysninger i dokument 33 «Innledning» annet avsnitt, punkt 1 første avsnitt og tredje avsnitt, punkt 2 første avsnitt og punkt 6 første avsnitt.
3. Når det gjelder opplysningene i dokument 33 «Innledning» annet avsnitt, punkt 1 første avsnitt og tredje avsnitt, punkt 2 første avsnitt og punkt 6 første avsnitt, ble departementet også spurt om det på bakgrunn av innsynet som er gitt i dokument 50, var grunnlag for å unnta disse opplysningene. Departementet har svart at det fortsatt er grunnlag for å unnta opplysninger i dokument 33, og skriver videre:
«På grunn av den tette konkurransesituasjonen våre tilbydere er i, er det ikke kun informasjon gitt i svar som kan ha konkurransemessig betydning, men også formuleringer og måten svarene gis på. Det henvises til vårt svar på punkt 3 og 4».
Svaret gir grunn til tvil om hvorvidt departementet, både i innsynssaken og i forbindelse med ombudsmannens undersøkelser, har foretatt en tilstrekkelig grundig og konkret vurdering av de opplysningene det er vist til i spørsmålet herfra.
4. Etter en gjennomgang av opplysningene som er unntatt offentlighet i journalpost 29 og 33 og den begrunnelsen som er gitt for dette, mener ombudsmannen det er tvilsomt om departementets vurdering for samtlige av disse opplysningene har vært tilstrekkelig konkret og bygger på en riktig vurdering av kravet til at det må være av «konkurransemessig betydning å hemmeligholde» opplysningene «av hensyn til den opplysningen angår», jf. sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd.
Konklusjon
Kommunal- og moderniseringsdepartementet hadde ikke hjemmel til å avslå innsyn i samtlige dokumenter med henvisning til offentleglova § 23 tredje ledd, slik det først ble gjort. Tiden departementet brukte på å gi en nærmere begrunnelse for avslaget var heller ikke i samsvar med offentleglovas krav. Departementets nye delvise avslag på innsyn i fire journalposter, var ikke utformet i samsvar med de formelle kravene i offentleglova § 31. For to av journalpostene synes den oppgitte hjemmelen for unntak ikke å være dekkende. For de to andre journalpostene foreligger det begrunnet tvil om departementet har foretatt en tilstrekkelig konkret og riktig vurdering av hvilke opplysninger som er underlagt taushetsplikten, jf. sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd.
Ombudsmannen ber på denne bakgrunn departementet om å vurdere innsynsspørsmålet på nytt innen 30. oktober 2019.
Det bes om at den nye vurderingen sendes til klageren, med kopi hit.