Innsyn i korrespondanse i anskaffelsessak

Saken gjelder krav om innsyn i korrespondanse mellom Steigen kommune og Bodø kommune i forbindelse med en anskaffelsessak og senere sak for Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Steigen kommune avslo kravet med henvisning til offentleglova § 15 om interne dokumenter. Fylkesmannen i Nordland omgjorde vedtaket delvis ved å gi innsyn i enkelte dokumenter. Tre e-poster ble unntatt offentlighet med henvisning til offentleglova § 15 annet ledd, § 18 om rettssaksdokument og § 23 om hensynet til kommunens forhandlingsposisjon.

Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannens begrunnelse etterlater «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd, til om vilkårene for unntak etter offentleglova § 15 annet ledd og § 23 første ledd er oppfylt. Videre er ombudsmannen kommet til at vilkårene for unntak etter offentleglova § 18 ikke er oppfylt. Fylkesmannens meroffentlighetsvurdering er også mangelfull.

Ombudsmannen ber Fylkesmannen vurdere innsynskravet på nytt.

Sakens bakgrunn

Bodø kommune gjennomførte i 2015 en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om kjøp av IKT-driftstjenester og tilhørende utstyr. Anskaffelsen ble gjennomført på vegne av flere kommuner, blant annet Steigen kommune. I januar 2017 gjorde Steigen kommune avrop på rammeavtalen, et avrop som senere ble klaget inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) av foretaket A. KOFA kom i september 2019 til at Steigen kommune hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse og ila kommunen et overtredelsesgebyr på 800 000 kroner.

Advokat B ba 5. september 2019 om innsyn hos Steigen kommune på vegne av A. Det ble blant annet fremsatt krav om innsyn i «all korrespondanse mellom Steigen kommune og Bodø kommune i anledning prosjektet «to be»/ASP/skyløsning i rammeavtalen av 3. januar 2017 med [foretaket C]». Kommunen avslo kravet med henvisning til offentleglova § 15.

Advokat B påklaget avslaget på vegne av A. Fylkesmannen i Nordland omgjorde kommunens avslag delvis, men opprettholdt avslaget for tre e-poster av 16. april 2018, og 11. og 12. juli 2017. E-posten 16. april 2018 gjaldt innspill fra Bodø kommune til Steigen kommune og Steigens kommunes advokat hva gjaldt utformingen av Steigen kommunes tilsvar i KOFA-saken. E-postene 11. og 12. juli 2017 gjaldt korrespondanse mellom Bodø kommunes advokat, Bodø kommune og Steigen kommune i anledning av at A stilte spørsmål om lovligheten av avropet Steigen kommune hadde foretatt etter rammeavtalen. Avslaget fra Fylkesmannen ble gitt med henvisning til offentleglova § 15 annet ledd, § 18 og § 23 for e-posten 16. april 2018, og offentleglova § 23 for e-postene 11. og 12. juli 2017.

Advokat B klaget på vegne av A til ombudsmannen. Advokaten anførte blant annet at Fylkesmannen ikke hadde vist til hvorfor det var «påkravd» å gjøre unntak etter offentleglova § 15 annet ledd, at vilkårene i offentleglova § 18 ikke var oppfylt, samt at det var gitt en mangelfull begrunnelse for unntaket etter offentleglova § 23 første ledd.

Våre undersøkelser

I undersøkelsesbrev herfra ble Fylkesmannen bedt om å redegjøre nærmere for hvorfor det var «påkravd» å gjøre unntak for e-posten 16. april 2018 etter offentleglova § 15 annet ledd, herunder om arten av opplysningene i dokumentet. Fylkesmannen svarte at innholdet måtte anses som råd og vurderinger om hvordan kommunen skulle innrette sitt tilsvar i KOFA-saken, at innholdet ville kunne brukes av A i deres saksførsel mot kommunen, og dermed skade kommunens interesser.

Vi ba også Fylkesmannen redegjøre for anvendelsen av offentleglova § 18 om unntak for rettssaksdokumenter. I svaret hit skrev Fylkesmannen at saken var anlagt for et organ med myndighet til å fatte rettslig bindende vedtak om overtredelsesgebyr, og at en slik beslutning hadde så store likhetstrekk med en dom at de samme hensynene for unntak ville gjøre seg gjeldende.

Fylkesmannen fikk også spørsmål om hvilke konkrete opplysninger i de tre e-postene som kunne skade kommunens forhandlingsposisjon dersom de ble offentliggjort, jf. offentleglova § 23 første ledd. Til dette svarte Fylkesmannen at hele innholdet i e-postene ville kunne skade kommunens forhandlingsposisjon om det ble offentliggjort.

Sist ba vi Fylkesmannen om å redegjøre konkret for hver av de tre e-postene hva gjaldt hvilken skade offentliggjøring kunne medføre for kommunen, herunder en redegjørelse for hvor nærliggende det var at slik skade kunne oppstå, samt omfanget av en eventuell skade. For e-posten 16. april 2018 svarte Fylkesmannen at innholdet ville kunne brukes av A i forbindelse med KOFA-saken og senere rettslige etterspill, og at det vil kunne komme erstatningssøksmål.  At slike saker ville kunne få betydelige økonomiske følger for kommunen mente Fylkesmannen var klart ettersom kommunen var ilagt et overtredelsesgebyr på 800 000 kroner. For e-postene 11. og 12. juli 2017 viste Fylkesmannen til vurderingen av e-posten 16. april 2018.

Fylkesmannen ble også bedt om å gi en mer utfyllende meroffentlighetsvurdering for de tre e-postene. Fylkesmannen svarte at vurderingene som ledet til at det var «påkravd» å unnta e-postene fra innsyn, ikke etterlot rom for å utøve meroffentlighet. Ettersom vilkårene for å gjøre unntak etter de aktuelle bestemmelsene i denne saken er strenge, mente Fylkesmannen at det ville fremstå som en selvmotsigelse å utøve meroffentlighet.

Klager og Fylkesmannen kom deretter med avsluttende merknader.

Ombudsmannens syn på saken

Utgangspunktet er at forvaltningens saksdokumenter er åpne for innsyn, jf. offentleglova § 3. Unntak fra retten til innsyn krever hjemmel i lov. Slik hjemmel finnes blant annet i offentleglova §§ 15, 18 og 23.

1. Offentleglova § 15 annet ledd – unntak for råd og vurderinger

Det følger av offentleglova § 15 annet ledd at det kan gjøres unntak for «delar av dokument som inneheld råd om og vurderingar av korleis eit organ bør stille seg i ei sak, og som organet har innhenta til bruk for den interne saksførebuinga si, når det er påkravd av omsyn til ei forsvarleg ivaretaking av det offentlege sine interesser i saka».

Det sentrale ved unntaket er at det saksforberedende organet kan ha behov for fortrolige råd eller konsultasjoner med utenforstående for å kunne gjennomføre en forsvarlig forberedelse av saken, jf. NOU 2003:30 side 126. Det fremgår av Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 135 at det ikke vil være anledning til å gjøre unntak for opplysninger «som ikkje har karakter av råd og vurderingar av korleis organet bør stille seg». Dette innebærer at det som hovedregel ikke vil være anledning til å unnta de delene av et dokument «som berre inneheld generelle premissar som skal inngå i avgjerdsgrunnlaget til mottakaren, f.eks. generelle utgreiingar av faktiske tilhøve eller av rettsspørsmål». Dersom slike generelle redegjørelser er sammenvevd med råd og vurderinger av hvordan organet bør stille seg, vil det likevel være adgang til å gjøre unntak.

Det fremgår videre av forarbeidene at vilkåret om at unntak må være påkrevd, er et nokså strengt vilkår. Dette innebærer at det må være en noenlunde reell fare for at innsyn vil føre til skade av et visst omfang på de interessene bestemmelsen skal verne om. Om skadevilkåret er oppfylt, vil også kunne stille seg ulikt ettersom tiden går. Når det gjelder hvilke interesser bestemmelsen er ment å verne om, skriver Bernt/Hove, Offentleglova – med kommentarer (Fagbokforlaget, 2009) på side 152 at det må dreie seg om legitime offentlige interesser, ikke for eksempel et ønske om å skjule feil, ivareta særinteresser eller beskytte forvaltningen mot kritikk.

Fylkesmannen har anført at hele innholdet i e-posten 16. april 2018 må anses som råd og vurderinger om hvordan kommunen skal innrette sitt tilsvar, at innholdet vil kunne brukes av A i deres saksførsel mot Steigen kommune, og på den måten skade kommunens interesser.

Basert på den begrunnelsen Fylkesmannen har gitt kan ombudsmannen vanskelig se at det er «påkravd» å gjøre unntak fra innsyn. Fylkesmannen har ikke redegjort konkret for hvilke interesser som kan bli skadelidende, eller på hvilken måte og i hvilket omfang disse interessene kan bli skadelidende. Etter ombudsmannens syn har Fylkesmannen ikke vist til konkrete forhold som oppfyller vilkåret om at unntak må være «påkravd» for vurderingene som fremkommer av e-posten 16. april 2018.

Ombudsmannen er etter dette kommet til at det knytter seg «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum, til om det var adgang til å unnta e-posten fra innsyn med hjemmel i offentleglova § 15 annet ledd.

2. Offentleglova § 18 – unntak for rettssaksdokument

Etter offentleglova § 18 kan det gjøres unntak fra innsyn for dokumenter som et organ har utarbeidet eller mottatt «som part i ei rettssak for norsk domstol».

Med norsk domstol menes for det første organer omfattet av domstolloven §§ 1 og 2. Av Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, side 124 fremgår det nærmere hvilke organer som omfattes av vilkåret «norsk domstol». Med «norsk domstol» menes for det første de alminnelige domstolene, inkludert forliksrådene og Husleietvistutvalget, samt særdomstolene, som blant annet omfatter jordskifterettene, Arbeidsretten og skjønnsretter etter plan- og bygningsloven. Domstolslignende forvaltningsorganer faller ikke inn under «norsk domstol». Dokumenter i saker for Trygderetten og fylkesnemndene for sosiale saker er derfor ikke omfattet av unntaket i offentleglova § 18.

KOFA er et klageorgan for brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. Det følger av anskaffelsesloven § 11 siste ledd at offentleglova gjelder for KOFA sin virksomhet, og av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 15 første ledd annet punktum følger det at forvaltningsloven gjelder for nemndas virksomhet i saker om overtredelsesgebyr, med de særlige bestemmelser som er gitt i anskaffelsesloven § 12.

Fylkesmannen har i svaret hit vist til at en beslutning om ileggelse av overtredelsesgebyr har store likhetstrekk med en dom, og at de samme hensynene for unntak gjør seg gjeldende. Ombudsmannen forstår svaret slik at Fylkesmannen mener at offentleglova § 18 kan benyttes analogisk.

Ombudsmannen deler ikke Fylkesmannens vurdering. Det fremstår som klart at KOFA ikke er å regne som «norsk domstol» slik at vilkårene for unntak etter offentleglova § 18 ikke er oppfylt for e-posten 16. april 2018.

3. Offentleglova § 23 – unntak av hensyn til det offentliges forhandlingsposisjon

3.1. Rettslig utgangspunkt

Etter offentleglova § 23 første ledd kan det gjøres unntak fra innsyn for opplysninger når det er «påkravd av omsyn til ei forsvarleg gjennomføring av økonomi-, lønns-, eller personalforvaltninga til organet». Unntaket er ment å verne organets privatøkonomiske interesser i forhandlingssituasjoner, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 144. For å kunne gjøre unntak etter denne bestemmelsen er det et vilkår at opplysningene har et «konkurranseaspekt», slik at innsyn vil kunne skade forhandlingsposisjonen eller den strategiske stillingen til det offentlige, nå eller i fremtidige saker. Det fremgår videre av forarbeidene på side 145 at vilkåret om at unntak må være «påkravd» er et strengt vilkår, og at det innebærer at det må foreligge en nokså konkret fare for at innsyn vil kunne skade de interessene som bestemmelsen er ment å verne, og at skaden må være av et visst omfang. Om unntak er «påkravd» må vurderes konkret ut fra situasjonen på det tidspunktet innsynskravet blir avgjort. For eksempel vil det ofte ikke lenger være adgang til å gjøre unntak etter at en forhandling er avsluttet og avtale inngått. Der opplysningene gjelder forhandlingsstrategier eller lignende, og disse kan være relevante også for fremtidige forhandlinger, vil det likevel kunne være «påkravd» å gjøre unntak, jf. Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, side 140.

3.2. E-posten 16. april 2018

Fylkesmannen svarte at innholdet i e-posten kunne brukes av A i forbindelse med KOFA-saken og senere rettslige etterspill. Det ble vist til at Steigen kommune er ilagt et overtredelsesgebyr på 800 000 kroner og at dette viser at slike saker kan få betydelige økonomiske følger for kommunen, samt at det vil kunne komme erstatningssøksmål slik at skadepotensialet fortsatt er til stede.

Klager har i sine merknader vist til at KOFA-saken er avsluttet, og at Steigen kommune har akseptert konklusjonen til KOFA om at det ble foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Til dette har Fylkesmannen svart at selv om KOFA-saken er avsluttet, danner samme forhold grunnlag for søksmål som både er anlagt og som vil kunne komme.

Slik saken er opplyst for ombudsmannen er det vanskelig å se at opplysningene som fremkommer av e-posten 16. april 2018 kan skade kommunens forhandlingsposisjon. Ut over at opplysningene vil kunne brukes av motparten i den kommende rettssaken, og at det vil kunne komme et erstatningssøksmål, har ikke Fylkesmannen redegjort konkret for hvilken skade offentliggjøring vil kunne påføre kommunen, eller i hvilket omfang. Det er heller ikke redegjort for hvilke interesser som vil kunne bli skadelidende og på hvilken måte, herunder hva slags forhandlingssituasjon Steigen kommune er, eller vil kunne komme i.

Ombudsmannen er etter dette kommet til at det knytter seg «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum, til om det var adgang til å unnta e-posten fra innsyn med hjemmel i offentleglova § 23 første ledd.

3.3. E-postene 11. og 12. juli 2017

I svaret hit har Fylkesmannen vist til at innholdet gjelder interne avklaringer rundt lovligheten av avropet som ble foretatt, og at innholdet kan skade Steigen kommunes forhandlingsposisjon dersom innholdet blir gjort kjent. Når det gjelder skadeomfanget ble det vist til vurderingen av e-posten 16. april 2018.

Også når det gjelder disse e-postene er Fylkesmannens begrunnelse mangelfull. Det er heller ikke for disse to e-postene redegjort konkret for hva slags forhandlingsposisjon kommunen er i, hvordan og i hvilket omfang kommunens interesser vil kunne bli skadelidende. Det er heller ikke redegjort konkret for hvilken skade som vil kunne oppstå eller hvilket omfang skaden vil kunne få. At Fylkesmannen kun viser til vurderingen som er gjort for e-posten 16. april 2018, viser at begrunnelsen er generell og i liten grad knyttet opp mot det konkrete innholdet i de ulike e-postene.

Ombudsmannen er etter dette kommet til at det knytter seg «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum, til om det var adgang til å unnta e-postene fra innsyn med hjemmel i offentleglova § 23 første ledd.

4. Meroffentlighetsvurderingen

Selv om det er hjemmel for å unnta opplysninger eller dokumenter etter bestemmelsene i offentleglova §§ 14-26, har Fylkesmannen plikt til å vurdere om det skal gis helt eller delvis innsyn etter offentleglova § 11 om merinnsyn. Det avgjørende for vurderingen er om «omsynet til offentleg innsyn veg tyngre enn behovet for unntak». For å kunne nekte innsyn må det foreligge et reelt og saklig behov for dette. Selv om hensynene bak unntaksbestemmelsen gjør seg gjeldende, må forvaltningen også vurdere hvilke hensyn som taler for å gi innsyn.

Fylkesmannen har i svaret hit vist til at vilkårene for unntak er strenge, og at det fremstår som selvmotsigende å utøve meroffentlighet. Vurderingen som leder til at unntak er «påkravd», etterlater etter Fylkesmannens syn ikke rom for å utøve meroffentlighet.

Som nevnt ovenfor plikter Fylkesmannen å foreta en meroffentlighetsvurdering i tråd med offentleglova § 11, selv om det «kan» gjøres unntak fra innsyn. Det er ikke grunnlag i offentleglova for generelle slutninger om utfallet av meroffentlighetsvurderingen for en bestemt type dokumenter, jf. blant annet ombudsmannens årsmelding for 2009 side 115 (SOMB-2009-20). Fylkesmannen har ikke vist til de hensyn som taler for offentlighet i denne saken og meroffentlighetsvurderingen er dermed mangelfull.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannens begrunnelse etterlater «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd, til om vilkårene for unntak etter offentleglova § 15 annet ledd og § 23 første ledd er oppfylt. Videre er ombudsmannen kommet til at vilkårene for unntak etter offentleglova § 18 ikke er oppfylt. Fylkesmannens meroffentlighetsvurdering er også mangelfull.

På denne bakgrunn ber ombudsmannen om at Fylkesmannen vurderer innsynskravet på nytt.

Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert ved kopi av den fornyede vurderingen innen 21. februar 2020.