Innsyn i interne dokumenter – lovteknisk gjennomgang av lovutkast

Etter å ha innhentet og gjennomgått de relevante saksdokumentene fra departementet, ble det besluttet å iverksette ytterligere undersøkelser. På den bakgrunn ble departementet bedt om å redegjøre nærmere for enkelte forhold, herunder om det var foretatt en tilstrekkelig konkret vurdering av om offentleglova § 15 første ledd ga adgang til å gjøre unntak, om det var nødvendig å nekte innsyn for å sikre forsvarlige interne avgjørelsesprosesser og om hvilken betydning det hadde for vurderingen at regjeringens arbeid med lovutkastet var avsluttet. Det ble også bedt om en utdyping av den meroffentlighetsvurderingen som var foretatt, og departementet ble i denne forbindelse spurt hvilken betydning det hadde at de omstridte dokumentene gjaldt regelverksutvikling angående en økonomisk krisepakke og at lovforslaget ikke hadde vært ute på alminnelig høring.

Justisdepartementets lovavdeling redegjorde i brev 29. april 2009 utførlig for adgangen til å unnta dokumenter etter offentleglova § 15 første ledd annet punktum og tredje ledd. Den generelle gjennomgang av rekkevidden av unntakene gjengis ikke. Departementet påpekte imidlertid at det ikke er noe vilkår etter § 15 første ledd at det kan påvises fare for at de interne avgjørelsesprosessene i den konkrete saken kan bli skadelidende. Det vil tvert i mot ofte være «slik at offentlighet omkring dokumenter som innhentes utenfra eller dokumenter om innhenting av slike dokumenter ikke vil ha skadevirkninger i den konkrete saken dokumentene gjelder», og slike skadevirkninger vil vanskelig kunne inntre etter at saken er ferdigbehandlet. Nødvendighetsvurderingen etter § 15 første ledd må derfor først og fremst knyttes til fare for skade på fremtidige avgjørelsesprosesser. Lovavdelingen mente at vilkåret «gjennomgående vil være oppfylt for visse typer dokumenter, f.eks. utkast til det som skal være et organs endelige beslutning eller standpunkt og forslag og konkrete vurderinger og råd med hensyn til utforming og innhold i slike». Det ville derfor være tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret å konstatere at det dreier seg om et dokument av en slik art.

Lovavdelingen pekte videre på at tiden som har gått vil være et relevant moment i vurderingen av om nødvendighetsvilkåret i § 15 første ledd er oppfylt, også for dokumenter som utveksles mellom departementer i saker som skal fremmes for Stortinget. Det ble imidlertid anført at § 15 første ledd «fortsatt kan brukes på dokumenter fra andre departementer som består i konkrete vurderinger, råd eller forslag med hensyn til utformingen av eller innholdet i dokumenter som skal fremmes for Stortinget også etter at saken er ferdigbehandlet». I disse tilfellene vil det være den samlete regjeringen som står bak dokumentene, og slike dokumenter vil etter lovavdelingens syn ligge i «den innerste kjernen av det unntaket i § 15 første ledd omfatter». Nødvendighetsvilkåret ville for slike dokumenter være oppfylt «også etter at det er fremmet for Stortinget dersom det er avvik mellom utkastet og det endelige dokumentet av noen betydning». Lovavdelingen mente dermed at for de tre dokumentene som var unntatt etter offentleglova § 15 første ledd annet punktum og tredje ledd ville det ikke få noen avgjørende betydning at regjeringens arbeid med proposisjonen var avsluttet.

Videre ble det fremholdt at det forhold at dokumentene ligger i kjernesonen for unntakene i § 15 første ledd annet punktum og tredje ledd innebærer at det gjør seg gjeldende et tungtveiende saklig og reelt unntaksbehov. Dette var «et vesentlig moment i retning av at det ikke bør utøves meroffentlighet». Utkastet til proposisjon ville stå i samme stilling uavhengig av om det var forelagt et departement for realitetsmerknader eller lovavdelingen for lovteknisk gjennomgang. Uansett ville det være et departements utkast til det som skal bli regjeringens forslag til Stortinget, og det ville ikke være mulig å gi innsyn i lovtekniske merknader uten også å gi innsyn i departementets lovutkast. Justisdepartementets brev 3. februar inneholdt både lovtekniske kommentarer og realitetsmerknader, slik at brevet måtte stå i samme stilling som andre brev som inneholder konkrete vurderinger, råd eller forslag med hensyn til utformingen av eller innholdet i dokumenter som skal fremmes for Stortinget. For denne typen dokumenter mente lovavdelingen at «hensynet til offentlig innsyn nokså gjennomgående må stå tilbake ved vurderingen av meroffentlighet». I tilfeller der et dokument kun inneholder utpregete lovtekniske merknader og disse ikke er påført lovutkastet, mente lovavdelingen at det etter omstendighetene kunne tenkes at meroffentlighet burde utøves.

Det ble opplyst at det ved meroffentlighetsvurderingen for det enkelte dokument var tatt hensyn til at det dreide seg om et lovforslag i tilknytning til en økonomisk krisepakke i anledning en svært alvorlig situasjon for verdensøkonomien, og at forslaget ikke hadde vært på alminnelig høring. Det var imidlertid ikke funnet at disse hensynene hadde en slik vekt at det burde utøves meroffentlighet for noen av dokumentene.

A kom med merknader til lovavdelingens redegjørelse. Han mente det var lagt for liten vekt på at rettsutviklingen og den generelle hovedtendensen i offentleglova er utvidelse av området for dokumentoffentlighet. For dokumenter som utveksles mellom departementene påpekte A at unntaksadgangen var vesentlig innsnevret sammenlignet med tidligere. A fremholdt dessuten at offentliggjøring av interne drøftelser mellom departementene etter at Stortinget har vedtatt den aktuelle loven som forslaget bygger på, vil kunne bidra til å tydeliggjøre standpunktet regjeringen inntok i proposisjonen, og at det var vanskelig å se hvilke samfunnsinteresser som kunne bli skadelidende ved slik tydeliggjøring.

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«Dokumentene det er nektet innsyn i gjelder arbeidet med en odelstingsproposisjon med forslag til lov om Statens finansfond og lov om Statens obligasjonsfond. Lovforslagene ble fremmet for Stortinget ved Ot.prp. nr. 35 (2008-2009), og skulle ta sikte på å styrke finansiell stabilitet og for å legge til rette for tilførsel av kreditt til foretak og husholdninger. Opprettelsen av de to fondene var ment å skulle supplere de tiltakene som Regjeringen og Stortinget har foreslått og iverksatt. For å kunne fremlegge lovforslagene raskt, og for å kunne unnta forslagene fra offentlighet inntil de ble fremlagt for Stortinget, ble det ikke gjennomført alminnelig høring i tråd med retningslinjene i utredningsinstruksen. De to lovene ble vedtatt av Stortinget 2. mars 2009 og sanksjonert 6. mars 2009 med ikrafttredelse samme dag.

De fire dokumentene saken gjelder er:

• brev 3. februar 2009 fra lovavdelingen i Justis- og politidepartementet til Finansdepartementet
• vedlegg til brev 3. februar 2009 med en lovteknisk gjennomgang av de to lovforslagene
• utkast til odelstingsproposisjon fra Finansdepartementet sendt til Justis- og politidepartementet
• notat 5. februar 2009 fra Justisdepartementets lovavdeling til politisk ledelse.

Brevet 3. februar 2009 og vedlegget til dette er unntatt fra innsyn etter offentleglova § 15 første ledd annet punktum. Utkastet til odelstingsproposisjonen er unntatt etter § 15 tredje ledd første alternativ, mens notatet 5. februar 2009 er unntatt etter bestemmelsen om såkalte organinterne dokumenter i § 14 første ledd.

1. Adgangen til å unnta brevet 3. februar 2009

I offentleglova § 15 første ledd annet punktum er det gitt adgang til å unnta dokumenter som et departement har innhentet fra et annet departement til bruk for den interne saksforberedelsen. Vilkåret i § 15 første ledd første punktum gjelder på samme måte, slik at det bare er adgang til å unnta slike dokumenter når det er «nødvendig for å sikre forsvarlege interne avgjerdsprosessar». Det fremgår av forarbeidene at bestemmelsen ikke utelukkende tar sikte på å verne om en pågående intern avgjørelsesprosess. Faren for at innsyn kan skade fremtidige interne avgjørelsesprosesser kan også være relevant å legge vekt på, ved at «organ ein samarbeider tett med kan bli meir tilbakehaldne med å komme med frimodige råd og vurderingar», jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 134. Det vil etter § 15 første ledd første punktum bare kunne gjøres unntak dersom det er fare for at innsyn vil kunne skade avgjørelsesprosessen hos mottakerorganet, det vil si det organet som står for saksforberedelsen. Nødvendighetsvilkåret i § 15 første ledd første punktum må i utgangspunktet tolkes på samme måte etter § 15 første ledd annet punktum, men forarbeidene antyder at nødvendighetsvilkåret oftere vil kunne være oppfylt for korrespondanse mellom departementene på grunn av det svært tette samarbeidet mellom disse i mange saker, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 135.

Lovavdelingen har i redegjørelsen til ombudsmannen lagt til grunn at dokumenter som «inneholder merknader fra et departement til et dokument et annet departement skal fremme for Stortinget» er et eksempel på en type dokumenter der nødvendighetsvilkåret i offentleglova § 15 første ledd vil være oppfylt. Etter lovavdelingens syn ligger dessuten slike dokumenter «i den innerste kjernen av det unntaket i § 15 første ledd omfatter», særlig dersom innspillet fra det andre departementet består i konkrete råd, vurderinger eller forslag med hensyn til utformingen av eller innholdet i det dokumentet det andre departementet skal fremme for Stortinget. Så vidt jeg forstår, mener lovavdelingen at Justisdepartementets brev 3. februar er et slikt dokument som ligger i kjernesonen for unntaket i § 15 første ledd annet punktum.

Karakteren av og innholdet i de dokumenter som utveksles mellom departementene ved forberedelsen av en sak som skal fremmes for Stortinget, vil kunne variere meget, fra de rene orienteringsbrev til utpregete politiske overlegninger. Det er ikke lovens ordning at samtlige dokumenter i en slik beslutningsprosess skal kunne unntas fra offentlighet. Det er kun de dokumentene det vil være «nødvendig» å unnta av hensyn til den interne beslutningsprosessen som kan unntas. Dessuten skal det i tilfelle vurderes om hele eller deler av dokumentet likevel skal gjøres kjent, jf. offentleglova § 11. Det ligger i dette både en betydelig innskrenkning i forhold til den tidligere offentlighetsloven og en klar oppfordring fra lovgiver om bare å gjøre unntak der det er nødvendig.

Spørsmålet om nødvendighetsvilkåret i § 15 første ledd er oppfylt må vurderes konkret. Testen, eller det som skal vurderes, er om innsyn i disse opplysningene i dette dokumentet fra et departement til et annet, vil føre til at avsenderorganet vil vegre seg for å gi samme type opplysninger til mottakerorganet i en senere beslutningsprosess av samme karakter. Hva slags type dokument det er tale om og i hvilken sammenheng dokumentet er opprettet og avgitt, vil kunne ha betydning. Større betydning vil det nok ha hva slags opplysninger dokumentet inneholder og hvilken rolle avsenderorganet har i beslutningsprosessen. Nødvendighetsvilkåret vil lettere kunne anses oppfylt dersom dokumentet inneholder politiske vurderinger og råd i en sak som en samlet regjering skal fremme for Stortinget, enn dersom dokumentet inneholder rene faglige utlegninger, for eksempel en redegjørelse for hva avsenderorganet mener er gjeldende rett. Gir organet derimot råd og vurderinger som bærer preg av frimodighet, eller som berører ømtålige politiske spørsmål, og som neppe ville ha blitt gitt dersom det ble gitt innsyn i dem, vil det kunne tale for at den interne avgjørelsesprosessen i mottakerorganet vil kunne bli skadelidende, fordi det da kanskje ikke vil motta slike opplysninger i fremtiden, se Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 134. Dersom avsenderorganet gir innspill det er forpliktet til å gi, vil det på den annen side minske sannsynligheten for skade på fremtidige beslutningsprosesser.

Den tid som har gått vil også kunne ha betydning. Det vil for eksempel være mindre risiko for skade på den interne avgjørelsesprosessen jo lengre tid som er gått siden saken ble avsluttet.

I vurderingen av risikoen for skade på fremtidige beslutningsprosesser må det ses hen til at offentleglova § 15 første ledd annet punktum gir adgang til å unnta korrespondanse mellom departementene dersom nødvendighetsvilkåret er oppfylt. Det betyr at det neppe vil være relevant å legge vekt på fremtidig tilbakeholdenhet hos avsenderorganet med hensyn til å gi opplysninger av for eksempel rent faglig karakter eller faktiske opplysninger. For denne typen opplysninger vil det sjelden være «nødvendig» å gjøre unntak fra offentlighet av hensyn til den interne beslutningsprosessen.

Forarbeidene nevner ulike eksempler på situasjoner der vilkåret vil kunne være oppfylt, bl.a. der et underordnet organ direkte gir råd og vurderinger om hvilken avgjørelse det overordnete organet skal fatte, og der det underordnete organet deltar i saksforberedelsen til et departement i saker som skal fremmes for Stortinget, se Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 134. I likhet med lovavdelingen mener jeg at disse betraktningene også må gjøre seg gjeldende for korrespondansen mellom departementene som kan unntas etter § 15 første ledd annet punktum. Men de situasjoner som er nevnt i forarbeidene er bare eksempler på tilfeller der vilkåret vil kunne være oppfylt, og eksemplene gir en viss veiledning om hvilke momenter som vil kunne være relevante å legge vekt på. Hvorvidt det enkelte dokument kan unntas etter bestemmelsen må imidlertid her, som ellers, bero på en tolkning av den aktuelle unntaksbestemmelsen og en konkret vurdering av de relevante hensyn/momenter som gjør seg gjeldende.

Justisdepartementets brev 3. februar 2009 er utarbeidet av lovavdelingen som et svar på en henvendelse fra Finansdepartementet om å inngi merknader til utkast til en odelstingsproposisjon. Det fremgår at den normale fremgangsmåten ved lovforberedelse som utredningsinstruksen gir anvisning på, ikke var fulgt. Brevet inneholder dels noen merknader til lovforslagene generelt, og dels enkelte merknader til de ulike bestemmelsene i utkastet. Justisdepartementets generelle merknader er av rettslig og teknisk karakter. Riktignok inneholder brevet både vurderinger og visse råd, men disse er knyttet først og fremst til oppsettet av lovforslaget og til den tekniske utformingen av en av bestemmelsene i utkastet. Brevet inneholder, så vidt jeg kan bedømme, ikke råd om og vurderinger knyttet til innholdet i lovforslaget eller merknader av politisk eller rettspolitisk karakter. Dokumentet fremstår endelig og gjennomarbeidet, og merknadene er gitt på bakgrunn av lovavdelingens særlige kunnskap om lovarbeid, og i tråd med de oppgaver utredningsinstruksen tillegger lovavdelingen. Jeg finner det vanskelig å se at lovavdelingen, med sin rolle i lovsaker, sterke kompetanse og faglige integritet på området, som en konsekvens av innsyn i dette dokumentet, skulle avholde seg fra å bidra med lignende rettslige opplysninger ved behandlingen av senere lovsaker i Finansdepartementet.

Departementets begrunnelse for å unnta brevet 3. februar 2009 fra innsyn er etter min oppfatning av generell karakter. Få eller ingen av de momentene jeg har angitt ovenfor er nevnt verken i departementets avgjørelse, den nærmere begrunnelsen eller lovavdelingens redegjørelse hit. Tvert om synes lovavdelingen å mene at det er tilstrekkelig til å gjøre unntak etter § 15 første ledd annet punktum at dokumentet «inneholder merknader fra et departement til et dokument et annet departement skal fremme for Stortinget», uten konkret å vurdere hvilke langsiktige skadevirkninger en offentliggjøring vil kunne ha. En slik måte å anvende offentleglova § 15 første ledd annet punktum på kan jeg ikke se har støtte verken i lovens ordlyd eller forarbeidene.

2. Adgangen til å unnta notatet

Notatet fra lovavdelingen til politisk ledelse i Justisdepartementet kan klart nok unntas etter offentleglova § 14. Departementets vurdering av meroffentlighet for dette dokumentet synes å være begrenset til en henvisning til at notatet ligger i kjernesonen for unntaket i § 14 første ledd, og at både denne bestemmelsen og § 15 første ledd annet punktum og tredje ledd skal støtte opp under at det er den samlete regjering som står bak proposisjoner og andre dokumenter til Stortinget.

Offentleglova § 14 inneholder ikke noe nødvendighetsvilkår slik som § 15 første ledd. Mange av de hensynene og momentene som er relevante i vurderingen av om nødvendighetsvilkåret er oppfylt vil imidlertid også være relevante i vurderingen av om et organinternt dokument likevel bør gjøres kjent. Dersom det ikke eksisterer et reelt og saklig behov for å unnta dokumentet, bør dokumentet gjøres kjent etter § 11. Likeledes bør dokumentet gjøres kjent dersom det foreligger et reelt og saklig behov for innsyn, men hensynene for offentlighet veier tyngre.

Jeg kan ikke se at departementet har foretatt en konkret vurdering av om det foreligger et reelt og saklig behov for å unnta notatet, eller om de offentlige interessene eventuelt veier tyngre, og jeg må derfor be om at departementet vurderer spørsmålet om innsyn for dette dokumentet på nytt.

3.   Adgangen til å unnta utkastet til proposisjon og de lovtekniske merknadene skrevet inn i utkastet

Finansdepartementets utkast til proposisjon og Justisdepartementets lovtekniske merknader skrevet inn i utkastet, er unntatt etter henholdsvis offentleglova § 15 tredje ledd og første ledd annet punktum. Lovavdelingen har lagt til grunn at det vil være nødvendig å unnta slike utkast, særlig dersom det er avvik av noen betydning mellom utkastet og den endelige proposisjonen som fremmes for Stortinget. Det vil heller ikke være mulig å gi innsyn i de lovtekniske merknadene som er skrevet inn i proposisjonsutkastet uten samtidig å gi innsyn i det opprinnelige utkastet.

Jeg har ingen rettslige innvendinger mot departementets syn på adgangen til å unnta disse to dokumentene. Det er da lagt vekt på at det er tale om ennå ikke ferdigstilte utgaver av den endelige proposisjonen. Heller ikke for disse dokumentene synes det imidlertid å være foretatt en konkret avveining av hensynene for å unnta akkurat disse dokumentene fra offentlighet og hensynene for å gjøre dem kjent, og jeg ber derfor departementet foreta en slik meroffentlighetsvurdering.

4. Meroffentlighet

Lovavdelingen har redegjort generelt for meroffentlighetsvurderingen for dokumenter som ligger i kjernen av § 15 første ledd, og jeg har funnet grunn til å komme med enkelte merknader til den generelle redegjørelse som er gitt om dette.

Når det gjelder den interesseavveiningen som skal foretas etter offentleglova § 11, har lovavdelingen bl.a. pekt på at unntakene i § 15 første ledd annet punktum og tredje ledd

«er utformet blant annet med sikte på å legge til rette for at regjeringen skal kunne utarbeide dokumenter som skal fremlegges for Stortinget uten at offentligheten får innsyn i overlegningene i regjeringen og mellom departementene om utformingen av og innholdet i det som skal bli den samlete regjeringens forslag.»

Den offentlige interessen, som normalt vil være betydelig for saker som fremmes av regjeringen for Stortinget, må etter lovavdelingens syn «tilfredsstilles gjennom innsyn i det endelige dokument regjeringen fremlegger».

Lovavdelingen har videre fremholdt om meroffentlighetsvurderingen:

«For dokumenter som ligger i kjernen av unntaket i § 15 første ledd, som f.eks. utkast til dokumenter som skal legges frem for Stortinget og andre departementers innspill til slike dokumenter, mener vi at hensynet til offentlig innsyn nokså gjennomgående må stå tilbake ved vurderingen av meroffentlighet.»

Jeg er usikker på hvor langt lovavdelingens generelle syn på utfallet av meroffentlighetsvurderingen kan gjelde. Hensynet til forvaltningens egen beslutningsprosess er blant de interesser som har svakt vern i de alminnelige reglene om innsyn, og som har fått et svakere vern med den nye offentleglova. Dette er ikke bare kommet til uttrykk gjennom innstramningen av unntaksadgangen i offentleglova § 15, men ble også trukket frem ved Stortingets behandling av forslag til nytt femte ledd i Grunnloven § 100. Flertallet i Kontroll- og konstitusjonskomiteen uttalte bl.a.:

«Etter flertallets oppfatning bør det imidlertid kreves svært sterke grunner for å unnta et dokument fra offentlighet av andre grunner enn personvernhensyn. Flertallet forutsetter derfor at Regjeringen i proposisjonen om ny offentlighetslov vil foreslå innstramminger av adgangen til å unnta dokumenter fra offentlighetsprinsippet.» (Innst. S. nr. 270 (2003-2004) side 60)