Sakens bakgrunn
X utarbeidet på oppdrag fra Grimstad kommune en rapport om leverandørkontroll på helseområde. Rapporten ble overlevert 27. april 2017 til kommunen. I etterkant av overleveringen ble det ansett hensiktsmessig at X holdt et læringsmøte for kommunen for å gi tilbakemeldinger om lærings- og utviklingspunkter. Læringsmøtet ble avholdt ca. 2 måneder etter avlevert rapport, og X holdt da en PowerPoint-presentasjon. Kommunen fikk se hele presentasjonen, men da presentasjonen ble oversendt kommunen i etterkant av møtet, ble den ikke oversendt i fullstendig versjon. To av sidene i presentasjonen var sladdet.
Journalist A i Agderposten ba om innsyn i dokumentet, og han fikk innsyn i den sladdede versjonen kommunen hadde mottatt. Videre ba journalisten kommunen om innsyn i habilitetsvurderinger av to av kommunens ansatte i forbindelse med den samme saken. Kommunen avslo dette. Kommunen viste til at det var X som hadde foretatt habilitetsvurderingene, og at X ikke ville dele sine vurderinger med kommunen.
Journalisten klaget kommunens avslag inn for Fylkesmannen i Aust- og Vest-Agder. I vedtak 20. desember 2017 tok Fylkesmannen ikke klagen vedrørende presentasjonen til følge. Fylkesmannen la til grunn i vedtaket at det usladdede originaldokumentet ikke var oversendt fra X til kommunen og dermed ikke mottatt hos kommunen. Fylkesmannen fant rent formelt at originaldokumentet dermed ikke kunne regnes som del av kommunens saksdokumenter, jf. offentleglova § 4 annet ledd første punktum. Videre skrev Fylkesmannen:
«Fylkesmannen er i tvil om hvordan man skal forholde seg til problemstillingen som saken reiser. Det er vanskelig å se at lovens regler gir klageinstansen noen uttrykkelig hjemmel for å pålegge kommunen å innhente en usladdet versjon av rapporten fra X. Det må likevel påpekes at det fremstår som noe underlig at oppdragsgiver ikke selv mottar en fullstendig versjon av det dokument man har bestilt, men at man kun har fått en muntlig gjennomgang av innholdet i rapporten i møte. Det kan ikke utelukkes at utenforstående kan oppfatte dette som et forsøk på å omgå innsynsreglene. Nå skriver kommunen riktignok at det som er utelatt i den rapporten kommunen sitter med, er person- og bedriftssensitive opplysninger, som klager uansett ikke ville ha fått innsyn i, men så lenge Fylkesmannen som klageinstans ikke har fått tilgang til en usladdet versjon, kan dette ikke verifiseres. Det kan heller ikke vurderes om en anonymisering av enkelte av opplysningene ville ha vært tilstrekkelig.
Det synes åpenbart at innsynskravet ikke i stedet kan rettes til X som ikke omfattes av offentleglova.»
I brev 3. mai 2018 skrev Fylkesmannen følgende om habilitetsvurderingene:
«Saken har sin bakgrunn i at Agderposten … har fremsatt begjæring om innsyn i hvilke vurderinger som er gjort av habiliteten til to ansatte i kommunen i forbindelse med leverandørkontrollen som det private foretaket X har foretatt i tilknytning til sak om direkteanskaffelser av helsetjenester …
Når det nærmere gjelder sakens faktiske side, må det anses på det rene at kommunen ikke selv har gjort habilitetsvurderinger av de to ansatte, i hvert fall ikke en vurdering som er nedfelt i skriftlig form. … I epost av 21.03.18 om saken fra … X til rådmannen fremkommer det … at det heller ikke nødvendigvis foreligger noen skriftlig vurdering på X’ hånd av habilitetsspørsmålet, og uansett vil ikke X dele sine vurderinger med kommunen.
Det sistnevnte standpunktet kan fremstå som noe underlig, tatt i betraktning at kommunen er oppdragsgiver og arbeidsgiver for de to ansatte spørsmålet gjelder. X er imidlertid et privat foretak og er dermed ikke underlagt offentligrettslige regler om innsyn og krav til saksbehandling, jf. bl.a. offl. § 2 om virkeområde. Fylkesmannen kan derfor ikke gjøre noe annet enn å ta dette til etterretning, men vil likevel sette spørsmålstegn ved at ikke Grimstad kommune i sin avtale med X har sørget for å sikre tilgang til de dokumenter firmaet har i sin besittelse, som er utarbeidet for å løse oppdraget. At kommunen ikke har gjort dette svekker muligheten for kommunens eget innsyn, samt muligheten for demokratiske kontroll som ligger i at andre kan kreve innsyn med hjemmel i offentleglova.
—
… Fylkesmannen [har] ikke noen instruksjonsmyndighet overfor kommunen når det gjelder bruk av eksterne foretak og aktører, eller på hvilke vilkår slike avtaler inngås. Som klageinstans etter offentleglova, ser Fylkesmannen imidlertid at den foreliggende saken illustrerer noen av de utfordringer utsetting av gransknings- og kontrolloppgaver til private foretak medfører når det gjelder hensynet til åpenhet og demokratisk kontroll, slik dette skal ivaretas bl.a. gjennom offentleglovas regler. Samtidig er [det] åpenbart at det kan være legitime behov som begrunner bruk av eksterne private konsulent- og revisjonsfirmaer.
Etter Fylkesmannens syn, viser saken viktigheten [av] at kommunen er bevisst på at avtalevilkår og betingelser ved engasjement av private foretak utformes slik at hensynet til åpenhet, bl.a. gjennom offentleglovas regler ivaretas, og at kommunens egne beslutnings- og kontrollorganer sikres nødvendig innsyn i prosessen. Vi henstiller til kommunen om at dette gis økt fokus ved inngåelse av nye oppdrag i tiden fremover. Dette kan også bidra til å styrke tilliten til den granskningen som foretas, noe som klart også er i kommunens egen interesse.»
Journalist A klaget 4. april 2018 spørsmålet om innsyn i presentasjonen inn for ombudsmannen. Journalisten viste til at «Agderposten [ikke får] innsyn i et læringsdokument/referat i forbindelse med en leverandørkontroll». Han fremholdt blant annet at saken dette gjelder «har fått stor offentlig oppmerksomhet, men [at] det usladdete dokumentet er parkert hos det private selskapet X».
Deretter kom journalisten med en supplerende klage 18. mai 2018 til ombudsmannen om innsyn i habilitetsvurderingene.
Våre undersøkelser
Etter at sakens dokumenter var innhentet og gjennomgått, besluttet vi å undersøke enkelte sider av saken nærmere.
I brev 9. mai 2018 stilte vi Grimstad kommune spørsmål knyttet til behandlingen av kravet om innsyn i presentasjonen.
Grimstad kommune besvarte spørsmålene i brev 30. mai 2018. På spørsmålet om hvordan kommunen, og Fylkesmannen som klageorgan, kan kvalitetssikre og overprøve om opplysninger i rapporten skal unntas fra innsyn når en fullstendig versjon ikke foreligger hos kommunen, svarte kommunen:
«X fikk etter anbudskonkurranse i oppdrag å utføre leverandørkontroll for 2015 og 2016 for tjenesteleverandøren Y. Når det gjelder bakgrunnen for oppdraget, gjennomføringen, vurderingene og konklusjonene vedlegges rapporten av 27. april 2017 som bl.a. Agderposten tidligere har fått fullt innsyn i. …
Som det fremgår har sakskomplekset avdekket at kommunen har foretatt omfattende tjenestekjøp i strid med reglene om offentlige anskaffelser. Etter at X fikk oppdraget med leverandørkontroll ble det holdt et oppstartsmøte og det ble ansett hensiktsmessig at X i etterkant kunne gi kommunen tilbakemelding på eventuelle lærings- og utviklingspunkter for kommunen, og hadde således ikke noe med leverandørkontrollen av Y å gjøre. Det ble holdt et ‘læringsmøte’ med en PowerPoint presentasjon fra X ca 2 måneder etter avlevert leverandørkontrollrapport. Presentasjonen ble i etterkant av møtet sendt til kommunen med unntak av de to omtvistede sidene. Kommunen fikk se presentasjonen, men den ble altså i etterkant av møtet ikke oversendt i fullstendig versjon. Når det gjelder rapporteringsformen til selve leverandørkontrollen fra X vises til vedlagte referat fra oppstartmøte datert 23. mars 2017 (Agderposten har fått fullt innsyn i referatet). Kommunen har mottatt all dokumentasjon som ligger til grunn for leverandørkontroll av Y.
Rådmannen ser at det kan stilles spørsmål og gi grunnlag for spekulasjoner om innholdet når kommunen ikke har mottatt den fullstendige versjonen av powerpointpresentasjonen. Rådmannen ser videre det problematiske ift å oppnå demokratisk kontroll av klageorganet gjennom kvalitetssikring og overprøving av opplysninger som ikke er tilgjengelige. Vurderingen herfra var at det alt vesentligste av dokumentasjonen som fremgikk i X rapporten 27. april 2017 er offentlig tilgjengelig og at man fikk i møtet se den fullstendige versjonen av anbefalingene til kommunen i PP presentasjonen. I lys av den oppmerksomhet som saken har fått, skulle nok rådmannen sett at det var mulig å få utlevert en fullstendig versjon etter læringsmøtet. Ut ifra den informasjonen man da hadde, både om innholdet i de sladdede delene av PP-presentasjonen og X´ beslutning om å ikke gi det ut, valgte rådmannen å ta dette til etterretning. Vi viser til at kommunen senere har bedt X om å oversende de sladdede sidene, og mottatt følgende svar i e-post 21.05.18:
‘Vår vurdering rundt dette spørsmålet er uendret og jeg viser i den forbindelse til vår tidligere begrunnelse.’
—
Tidligere begrunnelse fra X til kontrollutvalget i mail datert 14.01.18 var:
‘Når det gjelder spørsmål om oversendelse av en usladdet versjon av presentasjonen viser vi til våre tidligere kommentarer. Denne versjonen vil ikke bli oversendt med begrunnelse i vår taushetsplikt, sensitiv informasjon og forretningskritiske forhold.’»
På spørsmålet om hensynene bak offentlighetsprinsippet og offentleglova er tilstrekkelig ivaretatt i saksbehandlingen i denne saken, svarte kommunen at det aktuelle sakskomplekset «har avdekket et potensiale for forbedringer i kommunen». Kommunen presiserte at dette «gjelder både etterlevelse av kommunens innkjøpsreglement og krav til dokumentasjon og journalføring». Videre skrev kommunen:
«Det er videre snakk om kjøp av helsetjenester i stort omfang som naturlig nok har avstedkommet stor offentlig interesse. Fra det administrative og politiske nivået er det brukt store ressurser på å avdekke alle kritikkverdige forhold. Ut i fra alle innsynsforespørslene vi har mottatt og besvart og undersøkelsene som ellers er gjort mener rådmannen at hensynene bak offentlighetsprinsippet i offentlighetsloven er blitt godt ivaretatt i denne saken».
Videre besvarte kommunen spørsmålet om forvaltningslovens regler om forsvarlig saksbehandling og undersøkelsesplikten er oppfylt slik:
«Når det gjelder kommunens saksbehandling i ‘denne saken’ og forholdet til forvaltningslovens regler om forsvarlig saksbehandling og undersøkelsesplikt legger en til grunn at det med ‘denne saken’ siktes til det fullstendige læringsdokumentet fra X. Som gjennomgangen over viser har det gjentatte ganger blitt forsøkt å innhente de aktuelle sidene, men dette har ikke avstedkommet ønsket resultat. X er vel kjent med kommunens syn og dette er kommunisert både pr. e-post og i møter. Rådmannen mener dette må anses som en forsvarlig saksbehandling fra kommunens side.»
På spørsmålet om dette er en fremgangsmåte kommunen følger også i andre saker, svarte kommunen følgende:
«Situasjonen i denne saken er unik og vi har ikke erfaring eller hatt en fremgangsmåte som dette i andre saker. Saken tilsier at vi for fremtiden må ha egnede virkemidler (f.eks. oppdragsavtalen og databehandleravtale) som gir kommunen ubetinget tilgang til det fullstendige materiale som er produsert i forbindelse med konsulentoppdrag som dette. Det ble også i dette tilfellet inngått en oppdragsavtale som for så vidt gjelder leverandørkontrollen, men PP presentasjonen var ikke hovedoppdraget.»
Vi ba deretter i brev 29. mai 2018 om Grimstad kommunes kommentarer til den supplerende klagen om habilitetsvurderingene.
Grimstad kommune svarte i brev 7. juni blant annet følgende:
«… vi [har] lagt til grunn at X har foretatt en habilitetsvurdering, men at denne ikke er skriftliggjort. Det sentrale i denne vurderingen synes å ha vært at de aktuelle involverte ikke er inhabile ettersom det er snakk om å levere dokumentasjon til X i forbindelse med leverandørkontrollen.»
Kommunen viste også til e-post 21. mars 2018 fra X hvor det blant annet fremgikk at X anså habilitetsvurderingene som interne arbeidspapirer som ikke deles.
Klageren og kommunen har deretter kommet med tilleggsmerknader til saken.
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslige utgangspunkter
Saken gjelder spørsmål om innsyn i en presentasjon og i habilitetsvurderinger. Saken reiser blant annet spørsmål om kommunen har ivaretatt hensynene bak offentlighetsprinsippet og offentleglova i saksbehandlingen.
Etter offentlighetsprinsippet er utgangspunktet at enhver skal ha adgang til å gjøre seg kjent med og publisere opplysninger som kommer fram ved statlige og kommunale myndigheters saksbehandling, jf. Frihagen, Offentlighetsloven Bind I (3. utg. 1994), s. 13 flg. I videste forstand tilsier offentlighetsprinsippet at alle opplysninger og all saksbehandling skal skje i full åpenhet og offentlighet. Hensynene bak offentlighetsprinsippet er rettssikkerhet, demokratihensyn, kontrollhensyn, tillits- og legitimitetshensyn og kunnskapsspredning, jf. St.meld. Nr. 32 (1997-98) kapittel 1. Dette er langt på vei sammenfallende med hensynene bak og formålet med offentleglova, jf. offentleglova § 1:
«Formålet med lova er å leggje til rette for at offentleg verksemd er open og gjennomsiktig, for slik å styrkje informasjons- og ytringsfridommen, den demokratiske deltakinga, rettstryggleiken for den enkelte, tilliten til det offentlege og kontrollen frå ålmenta. Lova skal òg leggje til rette for vidarebruk av offentleg informasjon.»
Offentlighetslovgivningen innfører offentlighetsprinsippet i forvaltningen som en rett for allmennheten til å få gjøre seg kjent med innholdet i saksdokumenter som foreligger – såkalt dokumentoffentlighet, jf. Frihagen, Offentlighetsloven Bind I (3. utg. 1994), s. 32. Videre skriver Frihagen:
«Av saksbehandlingsreglene som ellers gjelder, følger det at myndighetene gjerne vil ha en plikt til å nedfelle opplysninger, argumenter og vurderinger i sakspapirene. Dette følger … dels av de alminnelige regler og prinsipper for forvaltningens saksbehandling og saksutredning (sml. Fvl. § 17 1. ledd). Dermed vil gjerne både en redegjørelse for de viktigste faktiske forhold og de relevante argumentene og vurderingene foreligge nedfelt i dokumenter slik at dokumentoffentlighet vil kunne dekke det meste.»
Forvaltningsloven § 17 oppstiller grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling og forvaltningens undersøkelsesplikt. Undersøkelsesplikten stiller visse krav til saksforberedelsens kvalitet, jf. Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011), s. 354 flg. En mangelfull skriftlig dokumentasjon kan være en indikasjon på at saken ikke er tilstrekkelig utredet.
2. Innsyn i presentasjonen
I denne saken har kommunen ikke mottatt en fullstendig usladdet versjon av presentasjonen X holdt for kommunen. Etter det opplyste inneholder presentasjonen lærings- og utviklingspunkter for kommunen basert på rapporten som X tidligere hadde utarbeidet på oppdrag fra kommunen. Kommunen har i ettertid førsøkt å innhente den fullstendige versjonen av presentasjonen, men X vil ikke dele denne med kommunen. Ombudsmannen kan vanskelig se hva som begrunner at kommunen ikke kan få en fullstendig versjon av dokumentet når de har fått en gjennomgang muntlig i et møte. Informasjonen er da gitt til kommunen, likevel slik at de ikke har fått den skriftlig.
Det er på det rene at X er et privat firma som ikke er omfattet av offentleglova eller forvaltningsloven. Kommunen som offentlig virksomhet er imidlertid omfattet av begge lovene, og offentlighetsprinsippet gjelder for kommunen. Ombudsmannen er enig med kommunen i at det er problematisk at kommunen ikke besitter en fullstendig versjon av presentasjonen.
Offentlighetsprinsippet innebærer at kommunens saksbehandling i utgangspunktet skal være åpen og offentlig, samt at kommunen skal legge til rette for en åpen og gjennomsiktig offentlig forvaltning. Ombudsmannen kan ikke se at hensynene bak offentleglova og offentlighetsprinsippet er tilstrekkelig ivaretatt av kommunen i saksbehandlingen i den foreliggende saken.
Den muligheten for demokratisk kontroll som ligger i at andre kan kreve innsyn i et dokument med hjemmel i offentleglova, blir svekket med den fremgangsmåten som er brukt i denne saken. Offentleglova gir kun rett til innsyn i saksdokumenter som eksisterer hos kommunen, jf. offentleglova §§ 3 og 4 annet ledd. Når deler av et dokument som er brukt i saksbehandlingen hos kommunen bare foreligger hos et eksternt konsulentfirma, vil kommunen ikke kunne vurdere innsyn i denne delen av dokumentet. Utenforstående vil kunne oppfatte en slik fremgangsmåte som et forsøk fra kommunens side på å omgå offentleglovas innsynsregler. Dette gjelder særlig fordi kommunen i dette tilfellet har fått opplysningene muntlig i et møte. Ombudsmannen mener det er uheldig dersom bruk av eksterne konsulentfirmaer åpner for at forvaltningen kan unndra opplysninger fra offentligheten.
Kommunen fikk en fullstendig muntlig presentasjon av dokumentet i et møte, men det fremgår ikke at kommunen har gjort nedtegnelser fra presentasjonen. Ombudsmannen viser til at det er en forutsetning for dokumentoffentlighet at forvaltningen oppfyller sin plikt til å nedfelle opplysninger, argumenter og vurderinger i saksdokumenter. Denne plikten følger blant annet av reglene om forsvarlig saksbehandling i forvaltningsloven § 17 første ledd.
3. Innsyn i habilitetsvurderingene
Kommunen har heller ikke mottatt habilitetsvurderinger av to av kommunens ansatte som skal ha blitt gjort av X i forbindelse med leverandørkontrollen. Kommunen har riktignok i ettertid forsøkt å innhente habilitetsvurderingene, men X vil ikke dele disse med kommunen. Det fremkommer imidlertid at det ikke nødvendigvis foreligger noen skriftlig vurdering av habilitetsspørsmålet. Det er videre uklart for ombudsmannen om habilitetsvurderingene var en del av oppdraget fra kommunen til X eller om de vurderingene X har gjort er en del av en revisors selvstendige risiko- og uavhengighetsvurdering av datamateriale som blir mottatt.
Dersom habilitetsvurderinger var en del av kommunens oppdrag til X og vurderingene er skriftliggjort, mener ombudsmannen det er problematisk at kommunen ikke besitter disse. Kommunen vil da vanskelig kunne bruke disse vurderingene til å foreta en selvstendig vurdering av habiliteten, jf. forvaltningsloven § 8 om at det er tjenestemannen selv eller nærmeste overordnede som skal avgjøre spørsmålet om inhabilitet. Videre vil heller ikke allmennheten kunne be om innsyn i vurderingene. Som nevnt ovenfor mener ombudsmannen det er uheldig dersom bruk av eksterne konsulentfirmaer medfører at forvaltningen kan unndra opplysninger fra offentligheten.
4. Bruk av eksterne private konsulentfirmaer
Rådmannen skriver i sitt svarbrev 30. mai 2018 til ombudsmannen at det aktuelle sakskomplekset «har avdekket et potensiale for forbedringer i kommunen». Videre skriver rådmannen i sine svarbrev hit at kommunen ved flere anledninger i ettertid har forsøkt å innhente en fullstendig versjon av presentasjonen og habilitetsvurderingene fra X. Rådmannen har også erkjent at saken tilsier at kommunen for fremtiden «må ha egnede virkemidler (f.eks. oppdragsavtalen og databehandleravtale) som gir kommunen ubetinget tilgang til det fullstendige materiale som er produsert i forbindelse med konsulentoppdrag som dette». Ombudsmannen er enig i dette. Når forvaltningsorganer bruker eksterne private konsulentfirmaer til ulike oppdrag, er det viktig at forvaltningsorganet sikrer seg tilgang til de dokumenter firmaet har utarbeidet på grunnlag av oppdraget. Ombudsmannen legger til grunn at kommunen for fremtiden vil være bevisst på at avtalevilkår og betingelser ved engasjement av private firmaer vil utformes slik at reglene om forsvarlig saksbehandling og hensynene bak offentlighetsprinsippet og offentleglova ivaretas.
5. Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at kommunen ikke hadde ivaretatt hensynene bak offentleglova og offentlighetsprinsippet i saksbehandlingen. Ombudsmannen mener at kommunen ved bruk av eksterne private konsulentfirmaer i fremtiden må sikre seg tilgang til de dokumenter firmaet har utarbeidet på grunnlag av oppdraget.