• Forside
  • Uttalelser
  • Inngåelse av utbyggingsavtale før vedtakelse av reguleringsplan samt privat finansiering av saksbehandlingen

Inngåelse av utbyggingsavtale før vedtakelse av reguleringsplan samt privat finansiering av saksbehandlingen

Sande kommune inngikk utbyggingsavtale før reguleringsplanen for området var ferdig behandlet og vedtatt. Det ble også inngått avtale om at utbyggeren skulle dekke store deler av kommunens kostnader ved behandlingen av utbyggerens forslag til reguleringsplan. Saken reiste spørsmål både om betydningen av at utbyggingsavtalen ble inngått før vedtakelsen av planen og om betydningen av den private finansieringen av saksbehandlingen.
Ombudsmannen kom til at begge forholdene innebar mangler ved vedtaket.

Firmaet B inngikk 14. desember 2005 en utbyggingsavtale med Sande kommune. Avtalen gjaldt et større utbyggingsprosjekt i kommunen, og ble inngått på bakgrunn av et privat reguleringsforslag som B hadde utarbeidet for området. Prosjektet omfattet 1 600 boenheter, hotell og næring, samt småbåthavn for 1 000 båter.

To år tidligere var det inngått avtale om at B skulle finansiere deler av kommunens behandling av reguleringsforslaget. Det ble avtalt at B skulle bidra med en million kroner til en ekstra konsulent-/saksbehandlerstilling i kommunen. Av referat fra møte 9. januar 2003 mellom representanter for kommunen og utbygger fremgikk det blant annet:

«B ønsker en langt raskere fremdrift enn det SK [Sande kommune] har mulighet for. For om mulig å få til en noe raskere fremdrift, samt tettere oppfølging under hele prosessen, er B villig til å avhjelpe SK’s kapasitetsproblemer gjennom finansiering av en prosjektstilling over 2 år. Utarbeiding av fremdriftsplan avtales nærmere mellom B og areal- og byggesaksleder i SK.»

I referat fra møte 15. august 2003 het det:

«Stillingen som samfunns-/arealplanlegger, et to-årig engasjement, er utlyst … Planleggeren vil inngå i en plangruppe, der også areal- og byggesaksleder, ordfører og rådmann vil representere kommunen.»

Sande kommune inngikk 25. november 2003 en avtale med firmaet C om rådgivning i forbindelse med reguleringsarbeidet. Konsulentprosjektet ble i avtalen benevnt «Areal- og samfunnsplanlegger i Sande». Oppdraget skulle utføres i perioden 21. oktober 2003 til 21. oktober 2006, honoreres etter medgått tid og ble beskrevet slik:

«Innleie for å bistå kommunen i prosesser rundt utbygging på … tidligere industriområde

–          Konsekvensutredning

–          Regulerings- og/eller bebyggelsesplan

–          Utredning av konsekvenser for kommunen»

I utbyggingsavtalen kommunen og B inngikk 14. desember 2005 het det blant annet:

«1.2 Tiltak – avtalens omfang

B kan kreve at denne avtalen skal opphøre uten ansvar dersom det vedlagte reguleringsforslaget vedtas med endringer som B ikke godkjenner. …

Denne avtalen med vedlegg er bestemmende for partenes rettigheter og plikter.

Partene er derfor enige i at dersom [kommunen] vedtar endringer i reguleringsplanen, kan dette utløse erstatningssansvar for [kommunen] i henhold til de alminnelige reglene om mislighold i kontraktsforhold.

2.1 Ansvar

B har ved å oppfylle nærværende avtale rett til å foreta den utbygging reguleringsplanen gir adgang til, så sant reguleringsplanens bestemmelser, samt øvrig lovgivning, overholdes.

Mislighold mellom partene utløser vanlige rettsvirkninger så som krav på erstatning for tap, og vesentlig mislighold gir hevingsrett.»

Det fremgikk at det private reguleringsforslaget fra B var vedlagt avtalen, og således inngikk blant de dokumentene som etter avtalens punkt 1.2 var «bestemmende for partenes rettigheter og plikter».

Etter inngåelsen av utbyggingsavtalen, ble planforslaget lagt ut til offentlig ettersyn. Det ble deretter gjort enkelte endringer i planforslaget. Av rådmannens innstilling til kommunestyrets godkjennelse av reguleringsplanen, fremgikk det at endringene var «akseptert av utbygger og avklart uten konsekvenser for utbyggingsavtalen».

Kommunestyret vedtok 5. april 2006 reguleringsplanen for området, på bakgrunn av reguleringsforslaget. Kommunens vedtak ble påklaget av A – en av grunneierne i området. I klagen anførte hun blant annet at kommunen ikke hadde anledning til å inngå utbyggingsavtalen før reguleringsplanen var vedtatt.

Fylkesmannen i Vestfold stadfestet 21. juni 2006 kommunens planvedtak. I stadfestelsesvedtaket viste fylkesmannen til plan- og bygningsloven § 64c, der det heter:

«Kommunen kan ikke inngå bindende utbyggingsavtale om et område før arealplanen for området er vedtatt.»

Fylkesmannen påpekte at bestemmelsen ikke var trådt i kraft da utbyggingsavtalen ble inngått, men la til grunn at «det gjaldt en tilnærmet lik regel også før § 64 c ble vedtatt». Fylkesmannen mente at utbyggingsavtalen ikke innebar en absolutt binding av kommunens reguleringsmyndighet, men at den likevel representerte en saksbehandlingsfeil:

«Slik Fylkesmannen ser det innebærer ikke [utbyggingsavtalen punkt 1.2] en absolutt binding av reguleringsmyndigheten. Imidlertid kan det stilles spørsmålstegn ved hvorvidt kommunen vurderer reguleringsforslaget på fritt grunnlag etter å ha inngått en avtale med slikt innhold. I utgangspunktet mener Fylkesmannen at avtalen er av en slik karakter at den skaper fare for en udemokratisk prosess. Dette ved at hensynet til utbygger, bevisst eller ubevisst, vil kunne vektlegges i større grad enn de øvrige relevante hensyn.

Slik Fylkesmannen ser det må det karakteriseres som en feil ved saksbehandlingen å inngå utbyggingsavtale før reguleringsplanen var endelig vedtatt. Spørsmålet blir således hvorvidt feilen kan ha hatt innvirkning på vedtakets innhold jf. fvl § 41.

Utbyggingsavtalen ble inngått 14.12.05. Reguleringsplanen ble vedtatt 05.04.06. Følgelig ble utbyggingsavtalen undertegnet relativt nær avslutningen av planprosessen. Etter avtaletidspunktet ble det også gjort endringer i planen på bakgrunn av innkomne høringsuttalelser. Slik Fylkesmannen ser det er det beklagelig at utbyggingsavtale ble inngått før reguleringsplanen var vedtatt. Etter en helhetsvurdering mener imidlertid Fylkesmannen at hensynene til en forsvarlig planprosess i tilstrekkelig grad er ivaretatt. Det legges bl.a. vekt på nærhet i tid og endringer i etterkant av avtaleinngåelsen. Fylkesmannen kan følgelig ikke se at feilen kan ha hatt innvirkning på vedtakets innhold jf. fvl § 41.»

A brakte deretter saken inn for ombudsmannen. Hun anførte at reguleringsplanen var ugyldig hva gjelder reguleringen av hennes eiendom, fordi planen ble vedtatt etter at utbyggingsavtale var inngått. Det ble videre fremholdt at «stillingen som kommunens saksbehandler for prosjektet» ble finansiert av utbygger og at dette forholdet var egnet til «ytterligere å svekke tilliten til kommuneadministrasjonens upartiskhet».

Saken ble tatt opp med Fylkesmannen i Vestfold. Det ble vist til at fylkesmannen i sitt vedtak hadde lagt til grunn at inngåelsen av utbyggingsavtalen utgjorde en saksbehandlingsfeil. Fylkesmannen ble anmodet om å redegjøre nærmere for hvorfor den saksbehandlingsfeilen ikke kunne ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Fylkesmannen ble også bedt om å redegjøre for hvorvidt avtalenes erstatningsklausul i realiteten la bånd på kommunen i forbindelse med reguleringsplanen og hvordan hensynene bak plan- og bygningsloven § 64c var blitt ivaretatt i saken. Videre ble fylkesmannen bedt om å kommentere As opplysning om at saksbehandlerstillingen var blitt finansiert av utbygger.

Henvendelsen ble besvart med en redegjørelse fra Sande kommune, som fylkesmannen sluttet seg til. I redegjørelsen ble det blant annet gitt uttrykk for at utbyggingsavtalen ikke hadde hatt noen betydning for As eiendom, og at avtalen dessuten måtte forstås slik at kommunens reguleringsmyndighet ikke var bundet under planprosessen eller vedtakelsen av reguleringsplanen. Det ble bekreftet at utbyggeren hadde bidratt med en million kroner til kommunens kjøp av konsulentbistand til saksbehandlingen og vurderinger i planarbeidet knyttet til prosjektet. Om dette uttalte kommunen:

«Vi kan ikke se at kommunen ved å motta slik refusjon av kostnader til kjøpte tjenester kan gi grunnlag for å stille spørsmål ved kommuneadministrasjonens upartiskhet.»

Både A og fylkesmannen utdypet deretter sine synspunkter i flere brev til ombudsmannen.

Etter dette ble kommunen bedt om å opplyse om hvor mye B eventuelt hadde betalt i gebyr for behandlingen av forslaget til reguleringsplan. Kommunen opplyste at det ikke var blitt betalt gebyr, ettersom «kommunen vurderte det slik at det ikke var rimelig å fakturere behandlingsgebyr for selve reguleringsplanen når utbygger bidro med 1. mill. kr. til dekning av kostnader til prosjektstilling/konsulentbistand».

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«Saken reiser to hovedproblemstillinger. Den ene er om det har betydning for planvedtaket at utbyggingsavtalen ble inngått før vedtaket ble truffet. Den andre er om det har betydning at utbyggeren finansierte deler av saksbehandlingen.

Utbyggingsavtalen

På bakgrunn av undersøkelsene herfra, deler spørsmålet om utbyggingsavtalens betydning seg i to. For det første er det et spørsmål om kommunen hadde adgang til å inngå en utbyggingsavtale før planen var vedtatt, og videre hvilken betydning det eventuelt har at avtalen ble inngått før planvedtaket ble fattet.

Plan- og bygningsloven § 64c siste ledd bestemmer at kommunen ikke kan «inngå bindende utbyggingsavtale om et område før arealplanen for området er vedtatt». Bestemmelsen var vedtatt, men ikke trådt i kraft da planvedtaket ble truffet, og kommer dermed ikke direkte til anvendelse i denne saken. En tilsvarende regel følger imidlertid av alminnelige ulovfestede prinsipper om forvaltningens adgang til å inngå avtaler om bruk av offentlig myndighet, og gjaldt også før bestemmelsen i § 64c trådte i kraft.

Reguleringsplaner vedtas av kommunens folkevalgte organ – kommunestyret, som skal foreta en fri vurdering av de relevante reguleringsmessige hensynene som gjør seg gjeldende i saken. Behandlingen av planforslaget forut for kommunestyrets vedtak, er underlagt særlige saksbehandlingsregler i plan- og bygningsloven. Disse reglene skal sikre en grundig og demokratisk prosess, der berørte parter skal få anledning til å uttale seg om forslaget og mulighet til å påvirke planvedtaket. For at denne prosessen skal være reell, er det viktig at kommunen, helt frem til vedtaket treffes, står fritt til å endre eller forkaste planforslaget. Det vil derfor ikke være forenlig med plan- og bygningslovens regler om kommunen på forhånd har forpliktet seg til å vedta en reguleringsplan med et bestemt innhold.

At en slik begrensning gjaldt også før plan- og bygningslovens bestemmelser om utbyggingsavtaler trådte i kraft 1. juli 2006, kom til uttrykk i bestemmelsenes forarbeider. I Ot.prp nr. 22 (2004-2005) kapittel 2 om «Gjeldende rett» het det i punkt 2.3.2:

«Det er ikke anledning for kommunen å binde kommunestyrets endelige vedtakskompetanse ved å inngå forpliktende forhåndsavtaler med en utbygger. Heller ikke er det gjennom noen form for forhåndsavtaler anledning til å binde opp myndigheten til det faste utvalget for plansaker til fritt å avgjøre om et privat planforslag skal fremmes for videre behandling etter plan- og bygningsloven.»

Miljøverndepartementet og Kommunal- og regionaldepartementet ga i et felles rundskriv i 2002 (rundskriv H-5/02) uttrykk for et tilsvarende syn:

«Dersom kommunen inngår en utbyggingsavtale i forkant av en reguleringsplanprosess, er det en fare for at muligheten for offentligheten til å påvirke resultatet ikke blir reell. Kommunen må sørge for at den ikke blir bundet til noen bestemt løsning uten å ha foretatt en slik helhetsvurdering som reglene for vedtagelse av reguleringsplan foranlediger.

Kommunen må ved behandlingen og vedtakelsen av reguleringsplan følge bestemmelsene i plan- og bygningslovens regler for saksbehandling, bl.a. om høring og medvirkning. Det er derfor ikke anledning til for kommunen å binde kommunestyrets endelige vedtakskompetanse ved å inngå forpliktende forhåndsavtaler med en utbygger. Kommunestyret skal, etter fullført behandlingsprosess, på fritt grunnlag kunne ta standpunkt til om planen skal vedtas eller forkastes.»

Plan- og bygningsloven § 64c siste ledd må regnes som en kodifisering av det som allerede var gjeldende rett da bestemmelsen ble vedtatt. Det har dermed ikke betydning for denne saken at reguleringsplanen ble vedtatt før bestemmelsens ikrafttredelse. Slik forstår jeg også fylkesmannens vedtak i saken.

Etter dette må det foretas en vurdering av om den utbyggingsavtalen kommunen inngikk med B var i strid med den regelen det er redegjort for ovenfor.

Utbyggingsavtaler kan ikke påklages i forvaltningen. Dette følger i dag av plan- og bygningsloven § 64d, men var utgangspunktet også før lovens bestemmelser om utbyggingsavtaler trådte i kraft, jf. rundskriv H-5/02. Spørsmål om avtalens gyldighet og innhold, avgjøres med bindende virkning av domstolene. Avtalen er imidlertid av offentligrettslig karakter, idet den er nært knyttet til utøvelsen av offentlig myndighet, nå i henhold til lov. Avtalens virkninger har betydning for spørsmålet om planprosessen har vært i samsvar med plan- og bygningslovens regler og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.

I fylkesmannens vedtak ble det lagt til grunn at utbyggingsavtalen punkt 1.2 ikke innebærer «en absolutt binding av reguleringsmyndigheten». Det er noe uklart hva som ligger i dette forbeholdet. Fylkesmannen siterte i sitt vedtak fra kommunens klagebehandling, der det blant annet ble uttalt:

«Heller ikke utbyggingsavtalen innebærer noen absolutt binding av reguleringsmyndighet. Tvert imot fremgår det av pkt 1.2 at “B kan kreve at denne avtalen skal opphøre uten ansvar dersom det vedlagte reguleringsforslaget vedtas med endringer som B ikke godkjenner.” Avtalen forutsetter med andre ord at reguleringsmyndigheten ikke er bundet opp, men gir B en oppsigelsesrett dersom det vedtas endringer som utbygger ikke godtar. Riktignok er det fastsatt i siste avsnitt i samme bestemmelse at Sande kommune kan bli erstatningsansvarlig dersom det vedtas endringer i reguleringsplanen. Etter vår vurdering vil imidlertid ikke dette i seg selv medføre at reguleringsplanen blir ugyldig på det grunnlag at utbyggingsavtalen er inngått før reguleringsplanen, såfremt kommunen ellers har oppfylt de alminnelige krav til saksbehandling ved slike planer.»

Forbeholdet om at avtalen ikke innebærer en «absolutt binding av reguleringsmyndigheten» kan på den ene siden forstås slik at det siktes til en eventuell offentligrettslig binding, der kommunen har innskrenket sin reguleringsmyndighet, slik at et planvedtak som avviker fra avtalen vil være ugyldig. På den annen side kan forbeholdet sikte til en avtalerettslig binding, der kommunen har sin reguleringsmyndighet i behold, men har forpliktet seg på en slik måte at det vil utløse kontraktsrettslige misligholdsvirkninger dersom reguleringsmyndigheten ikke benyttes i samsvar med avtalen.

I denne saken fremstår det som klart at kommunen ikke har innskrenket sin reguleringsmyndighet, og at det således ikke foreligger noen «absolutt binding» i offentligrettslig forstand. Dette har heller ikke vært anført av klageren. Kommunen har uansett neppe kompetanse til, ved avtale, å fraskrive seg eller innskrenke den reguleringsmyndigheten som Stortinget har tildelt gjennom plan- og bygningsloven. Kommunen kan imidlertid ha påtatt seg en avtalerettslig forpliktelse, uten å innskrenke sin reguleringsmyndighet. Det sentrale spørsmålet i denne saken er om det foreligger en avtalerettslig binding som innebærer en risiko for tilsidesettelse av de hensynene plan- og bygningslovens regler er satt til å ivareta. Fylkesmannen har i sitt vedtak lagt til grunn at utbyggingsavtalen medfører en slik risiko.

Sande kommune og B har i denne saken inngått en utbyggingsavtale som partene, da den ble inngått, mente var bindende. Avtalen ble signert av begge parter 14. desember 2005, og det fremgår av dens punkt 1.2 tredje ledd at «Denne avtalen med vedlegg er bestemmende for partenes rettigheter og plikter». Det private reguleringsforslaget fra B var blant avtalens vedlegg. Av avtalens punkt 2.1 niende ledd fremgår det at mislighold utløser vanlige rettsvirkninger, herunder krav på erstatning. Spørsmål om hvilke nærmere rettigheter og plikter partene mente avtalen innebar, beror på avtaletolkning. Jeg har merket meg uenigheten mellom kommunen og A når det gjelder forståelsen av bestemmelsen i avtalens punkt 1.2 fjerde ledd om kommunens erstatningsansvar ved «endringer i reguleringsplanen». Kommunen har hevdet at bestemmelsen kun kommer til anvendelse dersom reguleringsplanen endres etter at den er vedtatt, mens A har anført at bestemmelsen gjelder endringer i forhold til Bs reguleringsforslag. Det fremstår som uklart hvordan bestemmelsen skal forstås. Jeg kan imidlertid ikke se at det har noen avgjørende betydning for saken om avtalen på dette punktet forstås slik at kommunen har forpliktet seg til ikke å endre planen etter at den er vedtatt. For min vurdering av saken, er det tilstrekkelig å konstatere at kommunen har inngått en avtale om utbyggingen av området før reguleringsprosessen var fullført og som partene mente var bindende. En slik avtale medfører en risiko for en udemokratisk prosess og tilsidesettelse av de hensynene plan- og bygningslovens regler er satt til å ivareta. Dette endres ikke av at avtalen på enkelte punkter kan fremstå som uklar. Inngåelsen av avtalen representerer derfor en mangel ved vedtaket.

Fylkesmannen har lagt til grunn at det her var tale om en «saksbehandlingsfeil», men kunne ikke se at den kunne ha påvirket vedtakets innhold, og mente således at vedtaket var gyldig, jf. forvaltningsloven § 41. Hun la vekt på at utbyggingsavtalen ble «undertegnet relativt nær avslutningen av planprosessen» og at det ble «gjort endringer i planen på bakgrunn av innkomne høringsuttalelser». Uansett hva mangelen kalles, har jeg vanskelig for å se at den ikke kan ha hatt betydning for vedtaket.

Utbyggingsavtalen ble inngått før reguleringsforslaget ble lagt ut til offentlig ettersyn. Formålet med offentlig ettersyn er at de som vil bli berørt av reguleringsplanen skal få anledning til å inngi merknader til forslaget og at kommunen skal kunne ta hensyn til merknadene ved å tilpasse planen. Offentlig ettersyn og kommunens behandling av de merknadene som innkommer, utgjør således en sentral del av saksbehandlingsprosessen for reguleringsplaner. Når avtalen er inngått allerede før dette viktige trinnet i saksbehandlingen, som nettopp skal åpne og tilrettelegge for en tilpasning av planens innhold, er det vanskelig å se at feilen ikke kan ha hatt innvirkning på planvedtakets innhold. Jeg kan derfor heller ikke se at det har avgjørende betydning at det faktisk ble gjort endringer i planforslaget etter offentlig ettersyn. Avtalen åpnet for at det kunne gjøres endringer som B godtok. Som det fremgår av kommunens saksdokumenter, ble endringene «akseptert av utbygger og avklart uten konsekvenser for utbyggingsavtalen». Så lenge avtalen forelå, kan det imidlertid ikke ses bort fra at denne hadde innvirkning på hvilke endringer kommunen foreslo for B.

Det er under enhver omstendighet problematisk at avtalen ble inngått før planen var endelig vedtatt. Som nevnt ovenfor, forutsetter plan- og bygningsloven at kommunestyret skal ta stilling til reguleringsforslaget ut fra en fri vurdering av de relevante hensynene som foreligger i saken. Når en bindende utbyggingsavtale er inngått før kommunestyrets endelige vedtak, vil det, uavhengig av den forutgående saksbehandlingen, foreligge en nærliggende mulighet for at avtalen kan påvirke kommunestyrets vurdering.

Jeg er enig med fylkesmannen i at avtalen skaper en fare for en udemokratisk prosess, ved at hensynet til utbygger vil kunne vektlegges i større grad enn de øvrige relevante hensynene i saken. I dette ligger det nettopp en mulighet for at planen, som følge av feilen, har fått et annet innhold enn den ellers ville ha fått. Jeg kan dermed ikke se at bestemmelsen i forvaltningsloven § 41 medfører at reguleringsvedtaket er gyldig.

Finansieringen av saksbehandlingen

B finansierte deler av kommunens behandling av reguleringsforslaget ved å dekke en million kroner av kommunens utgifter til bistand som ble innleid fra C. Kommunen har opplyst at «tilstrekkelige ressurser ikke var tilgjengelig i kommunens organisasjon» til «et slikt gigantprosjekt» og at det derfor ble inngått avtale med B om dekning av kostnadene ved behandlingen.

A har anført at finansieringen medførte at C var inhabil ved kommunens behandling. Det har i denne forbindelse blitt fremhevet at saksbehandlingen var gjort direkte avhengig av utbyggers betaling. Ifølge A er en slik ordning mindre egnet til å sikre nøytralitet i saksbehandling enn plan- og bygningslovens ordning, der utbyggerens økonomiske ytelse i anledning saken reguleres av reglene om behandlingsgebyr. Fylkesmannen har opplyst at C ikke foresto hele behandlingen av planen, og fra og med annen gangs behandling av planen hadde en begrenset rolle. Ifølge fylkesmannen må det dessuten ha vært likegyldig for C om kommunen dekket sine utgifter ved bruk av gebyrinntekter, skatteinntekter eller bidrag fra en privat utbygger.

Etter bestemmelsen i forvaltningsloven § 6 annet ledd er en offentlig tjenestemann inhabil når «særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Det følger av lovens § 10 at bestemmelsen gjelder tilsvarende for «enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan». De innleide konsulentene fra C var således underlagt lovens habilitetsregler.

I denne saken er det Bs bidrag til finansieringen av saksbehandlingen som eventuelt utgjør et særegent forhold etter forvaltingsloven § 6. Bidraget fra B oversteg i vesentlig grad det som kommunen kunne ha krevet med hjemmel i reglene om behandlingsgebyr for reguleringsplaner. Ifølge kommunens gebyrregulativ var behandlingsgebyret for private reguleringsforslag i underkant av kr 30 000. Kommunen har imidlertid opplyst at B ikke betalte vanlig gebyr for behandlingen av sitt reguleringsforslag. Det ble ikke vurdert som rimelig å fakturere slikt gebyr når B bidro med en million kroner til dekning av utgifter i forbindelse med saksbehandlingen.

Kommunens gebyrregulativ, samt reglene i plan- og bygningsloven § 109 og lovens saksbehandlingsforskrift setter en øvre grense for hvor mye kommunen kan kreve at en utbygger betaler for saksbehandlingen. Det kan stilles spørsmål om den samme grensen også bør gjelde for hvor mye kommunen kan akseptere av frivillig betaling fra utbyggeren. Etter plan- og bygningsloven er arealreguleringen en offentlig oppgave som kommunene har primæransvaret for. Behandling av reguleringsplaner er en lovpålagt oppgave for kommunene, og lovens regler forutsetter at en privat forslagsstiller har krav på å få sitt forslag behandlet mot å betale gebyr i henhold til gebyrreglene. I denne saken har kommunen opplyst at den ikke hadde tilstrekkelige ressurser tilgjengelig til behandling av forslaget, slik at utbyggers økonomiske bidrag til saksbehandlingen var nødvendig. Jeg kan imidlertid ikke se at plan- og bygningsloven åpner for at kommunen kunne ha gjort behandlingen av reguleringsforslaget avhengig av utbyggers finansiering.

Dersom kommunene gis anledning til å akseptere slike tilbud fra forslagsstillere om å finansiere saksbehandlingen i større utstrekning enn det som følger av gebyrreglene, kan dette medføre en risiko for at kommunens lovpålagte oppgaver ikke utføres, med mindre forslagsstilleren tilbyr slik finansiering. Dette vil samsvare dårlig med plan- og bygningslovens regler om kommunens ansvar for reguleringsarbeidet og kan dessuten medføre en uheldig forskjellsbehandling av forslagsstillere ut fra betalingsevne. Det fremstår som tvilsomt om en slik frivillig finansiering er forenlig med plan- og bygningslovens regler. Under enhver omstendighet avviker den finansieringsordningen som er benyttet i denne saken markant fra lovens normale ordning, og må derfor regnes som et særegent forhold i henhold til bestemmelsen i forvaltningsloven § 6 annet ledd.

Spørsmålet er videre om dette særegne forholdet er egnet til å svekke tilliten til saksbehandlernes upartiskhet. Det er tilliten til tjenestemennenes upartiskhet som er avgjørende etter bestemmelsen i forvaltningsloven § 6 annet ledd, ikke hvorvidt behandlingen eller avgjørelsen av saken faktisk har blitt påvirket av forholdet. Bestemmelsen legger opp til at det skal foretas en objektiv vurdering av hvordan forholdet fremtrer utad.

I likhet med de fleste utbyggere som fremmer et forslag til reguleringsplan, hadde B en klar interesse i sakens utfall. Bs interesse lå ikke bare i å få planforslaget behandlet, men også å få det godkjent. Å få forslaget behandlet, ville B hatt krav på ved å betale vanlig saksbehandlingsgebyr. Når utbyggeren frivillig betaler ca. en million kroner mer enn han hadde behøvd etter lovens regler for å få forslaget behandlet, kan dette skape et inntrykk av at han har betalt for noe mer enn bare å få forslaget behandlet. Dette kan medføre en større velvilje hos kommunen enn utbyggeren ellers ville blitt møtt med. Dersom forslaget ikke i det vesentlige godkjennes av kommunen, kan både saksbehandlerne og utbyggeren mer eller mindre bevisst oppleve dette som at utbyggeren ikke får det han har betalt for, ettersom den betydelige frivillige betalingen i så fall langt på vei vil være bortkastet. Og selv om kommunens behandling ikke skulle påvirkes av finansieringen, vil det lett oppstå en mistanke blant utenforstående om at det er betalt for noe utover selve behandlingen. Det er naturlig at det stilles spørsmål om den finansieringsordningen som er valgt kan ha påvirket behandlingen av reguleringsforslaget. Slik ordningen fremtrer utad, er dermed betalingen i seg selv egnet til å svekke den alminnelige tilliten til saksbehandlingens upartiskhet. Dette gjelder både den saksbehandlingen som ble foretatt av innleide konsulenter fra C og av kommunens egne ansatte.

Til fylkesmannens anførsel om at det må ha vært likegyldig for C om kommunen dekket sine utgifter ved bruk av gebyrinntekter, skatteinntekter eller bidrag fra en privat utbygger, vil jeg bemerke at kommunen har opplyst at den ikke hadde tilstrekkelige ressurser tilgjengelig for behandling av reguleringsforslaget. Jeg forstår dette slik at reguleringsforslaget ikke kunne ha blitt behandlet på den tiden det ble fremlagt, uten utbyggers økonomiske bidrag til behandlingen. En finansiering ved bruk av gebyrinntekter og skatteinntekter synes ikke å ha vært aktuell. I så fall var Cs oppdrag direkte avhengig av Bs økonomiske bidrag. På bakgrunn av kommunens redegjørelse for nødvendigheten av Bs bidrag, er det vanskelig å se at den valgte finansieringen har vært likegyldig for C. Dette bidrar ytterligere til å svekke tilliten til de innleide konsulentenes upartiskhet.

Etter dette må både de innleide konsulentene fra C og kommunens egne saksbehandlere anses som inhabile etter bestemmelsen i forvaltningsloven § 6 annet ledd.

Oppsummering

Inngåelsen av utbyggingsavtalen før vedtakelsen av reguleringsplanen, var ikke forenlig med plan- og bygningslovens saksbehandlingsregler og alminnelige ulovfestede prinsipper om forvaltningens adgang til å inngå avtaler om bruk av offentlig myndighet. Avtaleinngåelsen må dermed regnes som en mangel i vedtaket. Jeg kan ikke se at forvaltningsloven § 41 medfører at reguleringsvedtaket er gyldig til tross for feilen.

Bs frivillige bidrag til finansieringen av saksbehandlingen medførte at både de innleide konsulentene fra C og kommunens egne saksbehandlere var inhabile etter bestemmelsen i forvaltningsloven § 6 annet ledd.

Jeg ber fylkesmannen vurdere saken på ny i lys av de synspunktene jeg har gitt utrykk for her. B har ikke vært part i ombudsmannssaken. Jeg forutsetter derfor at fylkesmannen sørger for at B får anledning til å uttale seg og ivareta sine interesser ved den fornyede behandlingen.

Jeg ber om å bli orientert om utfallet av den fornyede behandlingen.»

Etter å ha vurdert saken på ny i lys av ombudsmannens uttalelse, ga fylkesmannen uttrykk for at forvaltningen ikke har noen ubetinget plikt til å endre eventuelle ugyldige vedtak, og uttalte i brev hit:

«I denne saken er det flere forhold som tilsier at vedtaket blir stående. For det første er det snart 3,5 år siden planen ble vedtatt. Dette har medført at det er utarbeidet flere bebyggelsesplaner som har sitt utspring og hjemmelsgrunnlag i reguleringsplanen. I tillegg er det utferdiget byggetillatelse i henhold til foreliggende plangrunnlag og anleggsarbeidene er kommet godt i gang.

Det må videre vektlegges at utbygger ikke kan bebreides for de feil som er begått, og en omgjøring til skade vil få store konsekvenser både for han og ikke minst Sande kommune. Rent samfunnsøkonomisk er det derfor ikke forsvarlig å foreta en helt ny planbehandling som etter all sannsynlighet vil få samme utfall. Vi viser i den forbindelse til at et samlet kommunestyre har gått inn for den foreslåtte arealdisponering.

Klager på sin side vil ikke i samme grad bli skadelidende dersom vedtaket opprettholdes. Denne eiendommen var i tidligere reguleringsplanen avsatt til friområde, noe som også er videreført i foreliggende plan. Det er således ingenting som tyder på at en ny planbehandling vil endre på arealdisponeringen for denne eiendommen.»

Ombudsmannen fant etter dette å kunne la saken bero, men påpekte samtidig:

«De feilene som er gjort i denne saken er imidlertid av en slik art at de er egnet til å svekke den alminnelige tilliten til forvaltningen. Fylkesmannen har i brevet 5. oktober 2009 gitt uttrykk for at hun har merket seg synspunktene i min uttalelse. Jeg forutsetter derfor at fylkesmannen i fremtiden vil bidra til at slike feil unngås eller rettes opp før det er for sent. Når tilliten til forvaltningen står på spill, bør fylkesmannen som klageinstans ha en høy terskel for å opprettholde et vedtak under henvisning til forvaltningsloven § 41.»