Sakens bakgrunn
A ble av et enstemmig tilsettingsråd 17. oktober 2016 ilagt ordensstraff som satte henne ned i stilling fra direktør for Administrativ stab til seniorrådgiver hos X. Ordensstraffen ble gitt etter tidligere tjenestemannslov § 14 nr. 1 bokstav a og b. Xs vedtak ble 13. januar 2017 opprettholdt av Y departement.
Bakgrunnen for ordensstraffen var at A, 9. november 2015, på vegne av X, hadde inngått en avtale med Z om innkjøp av et dataverktøy. Hun ble suspendert fra stillingen som direktør for Administrativ stab etter at hun påklaget ordensstraffen til departementet. Suspensjonen ble opphevet da A opplyste X om at hun ikke ville reise sak om rettmessigheten av ordensstraffen.
A klaget 13. november 2017 til ombudsmannen over departementets opprettholdelse av ordensstraffen. Hun mente hovedsakelig at X ikke hadde hatt grunnlag for å ilegge henne ordensstraff. Klagen gjaldt også suspensjonen og avslag på hennes senere krav om å få dekket hennes sakskostnader tilknyttet suspensjonssaken. Ombudsmannen har ikke undersøkt de to sistnevnte klagepunktene.
Våre undersøkelser
Med As klage til ombudsmannen fulgte et stort antall saksdokumenter. De viste at A og hennes nærmeste overordnede, B, som da var assisterende virksomhetsleder, var uenige om han hadde gitt henne muntlig aksept til å gjøre det innkjøpet som førte til ordensstraffen. At A og B var uenige på dette (for saken vesentlige) punktet, la også departementet til grunn da de 13. januar 2017 opprettholdt ordensstraffen.
Saksdokumentene viste også at B deltok i tilsettingsrådet som 17. oktober 2016 vedtok å ilegge A ordensstraffen og i tilsettingsrådet som 21. november 2016 vedtok suspensjonen. B deltok også i møtene med A i forkant av møtet 17. oktober 2016 i tilsettingsrådet. Senere var han involvert i den skriftlige forberedelsen av klagesakene for departementet. B deltok også i møtet departementet hadde med X før departementet fattet vedtak i klagesaken som gjaldt ordensstraffen.
Med Xs oversendelsesbrev 11. november 2016 til departementet fulgte – i tillegg til vedtaket om ordensstraff – blant annet kopi av saksfremlegget med alle vedlegg til møtet i tilsettingsrådet 17. oktober 2016. Ett av disse vedleggene var et notat 23. august 2016 fra B. I det skrev han at han overhodet ikke kjente seg igjen i As beskrivelse. Han tok avstand fra hennes forklaringer om at han hadde fått forelagt kontraktutkastet og at ledermøtet ble informert om innkjøpet i september 2015.
I departementets vedtak som opprettholdt ordensstraffen ble det vist til at partene var enige om at A hadde «unnlatt å følge Xs innkjøpsrutiner og delegasjonsreglement». Da vi gjennomgikk de innsendte saksdokumentene, fant vi ikke den enigheten dokumentert noe sted. Vi fant heller ikke spor av at departementet hadde fått oversendt et delegasjonsreglement. I følge As redegjørelse i klagen hit fantes ikke skriftlige innkjøpsrutiner. Xs redegjørelse i brevet 11. november 2016 til departementet kunne tyde på at A hadde rett i det. Det sto der at det var en «godt etablert praksis om at det er ledergruppen som skal beslutte belastninger på fellesbudsjettet», men redegjørelsen ga ingen henvisning til eller opplysning om skriftlig dokumentasjon for den etablerte praksis.
I klagevedtaket la departementet til grunn at det hadde vært kontakt mellom A og B «hvor anskaffelsen har vært tema», men at det ikke kunne bevises i den «ene eller den andre retningen» om B var blitt forelagt avtaleutkastet og produktbrosjyren, slik A hevdet. Departementet la også til grunn at anskaffelsen ikke var drøftet på ledermøtet 14. september 2015, selv om A hevdet at hun i det møtet orienterte om innkjøpet, bruken og kostnadene. Departementet bygget sitt standpunkt dels på at B – som ledet det møtet – var uenig i As påstand. I tillegg var ikke As påstand bekreftet i referatet fra ledermøtet, og heller ikke av As økonomirådgiver eller av en avdelingsdirektør som begge var tilstede på det møtet.
Slik departementet vurderte de faktiske forhold i saken, hadde ikke A fått den «godkjenningen hun trengte for å inngå en slik avtale som det er gjort i denne saken». Videre mente departementet at «selv om hun trodde hun fikk en slags godkjenning av B, [burde hun ha skjønt at] dette ikke [var] tilstrekkelig til den type avtaleinngåelse saken omfatter».
Vår gjennomgang av saksdokumentene førte til at vi i brev 26. januar 2018 spurte departementet om Bs habilitet var vurdert i forhold til hans deltakelse i møtet i tilsettingsrådet 17. oktober 2016 og i forberedelsen av As klagesak for departementet, jf. forvaltningsloven § 6.
I svaret hit 19. februar 2018 skrev departementet at A ikke hadde anført inhabilitet i klagene til departementet. Dokumentasjonen i saken viste at hun ikke hadde fulgt Xs rutiner og retningslinjer for anskaffelse. Departementet mente dette var tilstrekkelig til å opprettholde Xs vedtak om ordensstraff. Videre skrev departementet:
«C overtok stillingen som assisterende virksomhetsleder da B ble virksomhetsleder. Hun har holdt i Xs saksbehandling og var også den som hadde oppfølgingsansvaret for A. Tilsettingsrådet som fattet vedtak i de to sakene, har også hatt fire andre medlemmer i tillegg til B. Departementet kan uansett ikke se at en eventuell inhabilitet ville ha påvirket utfallet av saken.»
Departementet opplyste også at B, som leder for X, hadde deltatt i et forberedende møte om saken, og at A hadde blitt gitt mulighet til å fremstille sin versjon av saken.
Svaret fra departementet gjorde at vi fant det nødvendig med ytterligere undersøkelser i saken. I brev til departementet 9. mars 2018 poengterte vi at det vanskelig kunne anses å være uten betydning for [vurderingen av] spørsmålet om ordensstraff, om A faktisk hadde fått sin overordnedes muntlige aksept for innkjøpet. Vi ba derfor departementet vurdere Bs habilitet.
Departementet svarte i brev 23. april 2018. Under henvisning til at det er tjenestemannen selv som skal avgjøre sin habilitet, jf. forvaltningsloven § 8, opplyste departementet at de forutsatte at B hadde vurdert habiliteten sin både i forhold til «saksforberedelsen til tilsettingsrådet og i oppfølgingen av klagen». Ellers viste departementet på nytt til at det ikke hadde blitt stilt spørsmål ved Bs habilitet i løpet av prosessen, og at den derfor ikke var blitt vurdert i klagebehandlingen.
Departementet kunne verken se at ileggelsen av ordensstraff utgjorde en «særlig fordel, tap eller ulempe for B», eller at uenigheten mellom ham og A om A hadde fått hans muntlige godkjenning for innkjøpet, var et «særeget forhold» som var egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet. Som ledd i vurderingen av Bs habilitet viste departementet til at «arbeidsgivers vurdering i saksfremstillingen og dokumentasjonen som ble vedlagt i oversendelsen til tilsettingsrådet, var basert på mer enn kun uenigheten mellom A og B».
Departementet begrunnet sitt standpunkt med at «[e]tter det departementet har fått av informasjon, var det [assisterende virksomhetsleder] C som [fra 1. januar 2016] holdt i embetets saksbehandling av saken og var også den som hadde oppfølgingsansvaret for A». I møtet med departementet deltok «B, C og D». Departementet fant derfor ikke grunn til å anse B som inhabil i saken, og vurderte heller ikke noen av de andre medlemmene av tilsettingsrådet, herunder C, som inhabile.
I merknader hit til departementets saksfremstilling påpekte A at hun under hele prosessen hadde gitt uttrykk for at hun følte seg maktesløs. Selv om hun ikke hadde påstått at B var inhabil, hadde hun gjort oppmerksom på at hun opplevde at han ønsket henne ut av stillingen. B hadde tidlig i prosessen bedt henne om å se seg om etter annet arbeid. Det er dokumentert i referat fra møte 7. september 2016 mellom B, C, A og tillitsvalgt. A var ikke enig i at det var C som var saksbehandler i saken, og som fulgte henne opp. B var aktivt deltagende i hele prosessen, fra det første forberedende møtet frem til vedtaket ble fattet i tilsettingsrådet. Videre viste hun til at saksbehandler i saken var D, ikke C. D var på tidspunkt for ileggelse av ordensstraffen en av Bs nærmeste medarbeider, hun hadde vært søker på stillingen, og var en av de innstilte, da A ble tilsatt som direktør. Hun ble konstituert som direktør for Administrativ stab da A ble suspendert.
Departementets eneste kommentar til As merknader var at det var uheldig at D var saksbehandler i saken.
Ombudsmannens syn på saken
Ombudsmannens undersøkelser må basere seg på sakens skriftlige materiale, og er derfor ikke egnet til å avklare udokumenterte faktiske forhold som partene har forskjellig syn på. Dette gjør at ombudsmannen vanskelig kan ta stilling til departementets bevismessige vurdering med hensyn til de faktiske forhold som ble lagt til grunn for ileggelse av ordensstraffen.
Saksdokumentene viser at spørsmålet om A hadde fått nødvendig godkjenning – som B og A hadde helt forskjellig syn på – var et sentralt tema i ordensstraffsaken. Ombudsmannen har derfor av eget tiltak, jf. sivilombudsmannsloven § 5, tatt opp med Y departement, som er klageinstans i saken, om tjenestemennene som var med i behandlingen av ordensstraffsaken hos X, oppfylte forvaltningslovens krav til habilitet.
Rettslig utgangspunkt
Etter den generelle habilitetsbestemmelsen i forvaltningsloven § 6 annet ledd vil en tjenestemann være inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse «når … særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Om disse vilkårene er oppfylt vil bero på en bred, skjønnsmessig vurdering hvor det blant annet skal legges vekt på «om avgjørelsen i saken kan innebære en særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til». At forholdet må være «egnet til å svekke tilliten» til tjenestemannen, innebærer at vurderingen skal være objektiv. Det sentrale er hvordan forholdet fremstår utad, for partene og offentligheten generelt. Det er ikke avgjørende for habilitetsspørsmålet om tjenestemannen faktisk opptrådte partisk eller usaklig i det konkrete tilfellet.
Forvaltningsloven har i § 6 tredje ledd en egen bestemmelse om inhabilitet for underordnede tjenestemann i tilfeller der en overordnet tjenestemann er inhabil, såkalt avledet inhabilitet. Bestemmelsen lyder:
«Er den overordnede tjenestemann ugild, kan avgjørelse i saken heller ikke treffes av en direkte underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan.»
Regelen er begrunnet med at en underordnet ofte kan være i et avhengighetsforhold til sin overordnede, og derved ikke står så fritt og nøytralt som elles til å avgjøre en sak der den overordnede er inhabil. Bestemmelsen innebærer at den direkte underordnede ikke kan treffe avgjørelse i saken, men vedkommende kan fortsatt stå for saksforberedelsen og saksutredningen.
Spørsmål om inhabilitet ved førsteinstansens behandling av ordensstraffsaken
- Vurdering av Bs habilitet
B var assisterende virksomhetsleder og As nærmeste leder på det tidspunkt innkjøpet som foranlediget ordensstraffen, ble foretatt. Da vedtaket om ordensstraffen ble fattet, var han konstituert virksomhetsleder.
Saksdokumentene viser at B tok sterk avstand fra As påstand om at han hadde fått forelagt innkjøpsavtalen for gjennomgang av ham før den ble signert av henne. I notatet 23. august 2016, som var en del av saksfremlegget for tilsettingsrådet, poengterte han at han, som jurist, var nøye med å lese gjennom kontrakter han ble forelagt og at han gjennom alle sine år som ansatt hos X hadde lagt stor vekt på økonomistyring og kostnadskontroll.
Spørsmål om en ansatt skal ilegges ordensstraff, vil ofte kreve utpregete skjønnsmessige vurderinger. En ordensstraff som setter parten ned fra en lederstilling til en alminnelig saksbehandlerstilling, vil oppleves svært belastende for den vedtaket gjelder. Etter de ulovfestede kravene til forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk må det i slike tilfeller stilles strenge krav til habiliteten til de som er med på å fatte vedtaket. Det gjelder spesielt i en sak som denne, hvor vurderinger knyttet til troverdigheten til personer med forskjellig oppfatning av de faktiske forhold, kan ha stor eller avgjørende betydning for sakens utfall.
Det skal derfor lite til for å anse uenigheten mellom B og A om det aktuelle innkjøpet var godkjent av ham som et «særegent forhold», egnet til å svekke tilliten til Bs upartiskhet i saken. Dersom B faktisk hadde gitt A den godkjenningen som hun hevdet å ha fått, ville det vært i strid med de innkjøpsrutinene som X har opplyst at X har, og som B selv skal ha vært initiativtaker til å utarbeide. Utfallet av tilsettingsrådets vurdering av As troverdighet på dette punkt ville derfor kunne ha en viss betydning for Bs alminnelige anseelse i hans daværende rolle som leder for X. Ombudsmannens standpunkt er følgelig at uenigheten om innkjøpet var godkjent av B, var et særegent forhold etter bestemmelsen i forvaltningsloven § 6 annet ledd som i seg selv kunne være egnet til å svekke tilliten til Bs upartiskhet i ordensstraffsaken.
En avgjørelse om å ilegge A ordensstraff ville objektivt sett kunne fremstå som en bekreftelse på at Bs forklaring var riktig; han hadde ikke gitt A den godkjenningen hun hevdet å ha fått av ham. Det synes derfor klart for ombudsmannen at et vedtak om å ilegge A ordensstraff, på grunn av kjøpsavtalen hun hadde inngått, kunne innebære en «særlig fordel» for B.
Etter en samlet vurdering, der det er lagt vekt på at det må gjelde strenge habilitetskrav i en sak som denne, er ombudsmannen kommet til at B var inhabil til å delta i tilsettingsrådet som fattet vedtaket om å ilegge A ordensstraff, jf. forvaltningsloven § 6 andre ledd.
2. Habiliteten til de øvrige medlemmene av tilsettingsrådet
Som konstituert virksomhetsleder var B øverste leder for alle medlemmene av tilsettingsrådet. Ombudsmannens standpunkt er derfor at alle de øvrige medlemmene var inhabile etter forvaltningsloven § 6 tredje ledd til å treffe avgjørelsen om ordensstraff.
Blir et vedtak truffet av inhabile tjenestemenn, er det en saksbehandlingsfeil som lett kan tenkes å påvirke avgjørelsens innhold. De konkrete faktiske forholdene som det knytter seg uenighet til i denne saken, gjør det sannsynlig at inhabiliteten «kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold», jf. forvaltningsloven § 41. Ombudsmannens standpunkt er følgelig at tilsettingsrådets vedtak 17. oktober 2016 er ugyldig.
Departementets klagesaksbehandling
- Departementets saksbehandling
Etter forvaltningsloven § 8 første ledd har enhver tjenesteperson plikt til å ta stilling til sin egen habilitet, uavhengig av om noen har reist spørsmål om dennes habilitet. I brev hit har departementet opplyst at de forutsatte at B hadde vurdert habiliteten sin både i forhold til «saksforberedelsen til tilsettingsrådet og i oppfølgingen av klagen». Ombudsmannens undersøkelser har ikke gitt noe holdepunkt for at B tok stilling til sin av egen habilitet i saken.
I denne saken synes det – objektivt sett – ikke forsvarlig å anse som sikkert at uenigheten mellom A og B, om hennes innkjøp var godkjent av ham, var irrelevant for Bs vurderinger i behandlingen ordensstraffsaken. Etter ombudsmannens oppfatning tilsier derfor de ulovfestede kravene til god forvaltningsskikk og forsvarlig saksbehandling at departementet burde ha forsikret seg om at B faktisk hadde gjort en forsvarlig vurdering av sin egen habilitet. At departementet ikke gjorde det, anser ombudsmannen som en svikt i departementets behandling av klagesaken. Departementet bes merke seg dette.
Under klagebehandlingen deltok virksomhetsleder B, sammen med andre representanter fra X, i et møte med departementet. Departementet hadde også møte med A og hennes advokat. Ombudsmannen har bedt departementet om å få oversendt alle dokumentene i saken, også alle interne dokumenter. Dokumentene som er mottatt her, inneholdt ingen referater fra noen av disse to møtene. Ombudsmannen går derfor ut fra at det ikke ble skrevet referater fra møtene. Det er i seg selv uheldig, og i strid med det som må anses å være nødvendig for å ivareta de – ulovfestede – kravene til forsvarlig saksbehandling i en sak som denne.
Departementets konklusjon i vedtaket 13. januar 2017 bygget blant annet på at partene var «enige» om at A hadde «unnlatt å følge Xs innkjøpsrutiner og delegasjonsreglement». Ombudsmannen har ikke sett at en slik enighet er skriftlig dokumentert i saken. Det mangler også dokumentasjon for det økonomireglementet og delegasjonsreglementet som departementet viser til og synes å legge stor vekt på i sitt vedtak. Fordi ombudsmannen ikke har mottatt kopier av disse reglementene, er det nærliggende å anta at heller ikke departementet har fått dokumentert, fra X, at «reglementene» foreligger som skriftlige reglement i egentlig forstand. Følgelig er det også nærliggende å reise spørsmål om departementet har påsett at saken var «så godt opplyst som mulig» på dette punkt, jf. forvaltningsloven § 33 første ledd jf. § 17 første ledd. Hvis departementet ikke hadde grunnlag for å være sikker på at de interne økonomi- og delegasjonsreglementene hos X var nedfelt skriftlig og lett tilgjengelig for A høsten 2016, er det i tråd med god forvaltningsskikk at denne usikkerheten hadde kommet klart frem i departementets vedtak. Departementet bes også om å merke seg dette.
Svakhetene i departementets redegjørelse av hvilke vurderinger og undersøkelser som er gjort, og som vedtaket bygger på, er i seg selv et moment som undergraver sannsynligheten for at inhabiliteten i førsteinstans ikke kan ha virket bestemmende for departementets konklusjon
2. Om inhabiliteten i første instans kan ha hatt innvirkning på departementets avgjørelse
Det sentrale rettslige spørsmålet er så om «det er grunn til å regne med» at inhabiliteten til medlemmene i tilsettingsrådet «ikke kan å ha virket bestemmende på» innholdet i departementets vedtak, jf. forvaltningsloven § 41.
Departementets svar i brevene hit har bekreftet at departementet gjennomførte klagebehandlingen og fattet vedtak i saken uten å være oppmerksom på at avgjørelsen i førsteinstans var fattet av inhabile tjenestemenn. Departementet har følgelig behandlet og avgjort As klage uten å ta hensyn til inhabiliteten i førsteinstans. Når det er situasjonen, vil det normalt være svært nærliggende å regne med at inhabiliteten i førsteinstans også kan ha påvirket avgjørelsen i klageinstansen. Bare i de tilfeller der det er åpenbart at klageinstansen har fattet sin avgjørelse på selvstendig grunnlag, upåvirket av de inhabile tjenestemennenes synspunkter, vil klagebehandlingen eventuelt kunne gi forsvarlig «grunn til å regne med» at feilen i førsteinstans ikke kan ha påvirket avgjørelsen til klageinstansen.
Som departementet påpeker i sitt vedtak, sto «det ord mot ord om hva som faktisk har skjedd». Det kunne ikke «bevises verken i den ene eller andre retningen om B fikk forelagt seg avtaleutkast/brosjyre i en mappe». Etter redegjørelsen i vedtaket var det i hovedsak følgende momenter som førte til at departementet la til grunn «at A ikke har fått den godkjenningen hun trengte for å kunne inngå en slik avtale som det er gjort i denne saken»:
«Saksdokumentene og møtene departementet hadde hatt med A og X»
At en slik godkjennelse fra B ville «stride med embetets rutiner og retningslinjer som B har vært hovedsetet for å utvikle for embetet».
Det var «mindre sannsynlig at B selv ville ha godkjent anskaffelsen på den måten A mener ble gjort i saken».
Det forelå «ingen dokumentasjon i form av e-post, notat eller liknende som tilser at B har godkjent anskaffelsen i den størrelsesorden den faktisk er».
Formålet med de to separate møtene som departementet hadde med partene hver for seg, er kortfattet omtalt i departementets vedtak:
« … departementet inviterte A til et møte slik at hun skulle få muligheten til å forklare seg muntlig for klageinstansen. Møtet ble avholdt 13. desember 2016 i KMDs lokaler. A møtte sammen med sin advokat. Departementet inviterte også X til et møte for å få en fullstendig oversikt over saken og for å få avklart enkelte spørsmål. Dette møtet ble avholdt 16. desember 2016.»
Utover dette inneholder ikke departementets vedtak noen redegjørelse for innholdet i de direkte forklaringene partene ga i disse møtene. Som nevnt ovenfor har ikke ombudsmannen fått oversendt referater fra disse møtene og antar derfor at det ikke ble skrevet referater. Ombudsmannen vet derfor ikke hvilke spørsmål departementet fikk avklart i møtet med X, eller om A i sitt møte sa at hun var enig i at hun hadde «unnlatt å følge Xs innkjøpsrutiner og delegasjonsreglement». Ombudsmannen kan av samme grunn heller ikke gjøre seg opp noen oppfatning om – og eventuelt i hvilken grad – departementets oppfatning av partenes direkte forklaringer i disse to møtene ble farget av innholdet i saksdokumentene fra de inhabile tjenestemennene hos X.
Etter ombudsmannens oppfatning viser momentlisten ovenfor at departementets avgjørelse om å opprettholde ordensstraffen ilagt av X, la til grunn rettslige og faktiske vurderinger som i større eller mindre grad tok direkte utgangspunkt i, bygget på og sluttet seg til synspunktene til de inhabile tjenestemennene hos X. Ombudsmannens standpunkt er derfor at «det er grunn til å regne med» at inhabiliteten til medlemmene i tilsettingsrådet «kan å ha virket bestemmende på» innholdet i departementets vedtak og at vedtaket derfor må anses ugyldig, jf. forvaltningsloven § 41.
Konklusjon
Ombudsmannen har kommet til uenigheten mellom A og hennes overordnede, B, var et «særegent forhold» som var «egnet til å svekke tillitten til» Bs upartiskhet i saken. Han var derfor inhabil til å delta både i tilsettingsrådets vedtak om ileggelse av ordensstraff og til å delta i forberedelsen av klagesaken for klageinstansen, jf. forvaltningsloven § 6 andre ledd. Som virksomhetsleder var B direkte overordnet de andre medlemmene av tilsettingsrådet. Det gjorde at hele tilsettingsrådet var inhabilt ved avgjørelsen av saken, jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd. Ombudsmannen mener det er grunn til å tro at inhabiliteten kan ha påvirket avgjørelsen i saken på en slik måte at resultatet kunne ha blitt et annet uten lederens deltakelse i prosessen. Ombudsmannen mener videre at habilitetsmangelen ikke ble avhjulpet ved departementets klagebehandling, og at vedtaket om ordensstraff derfor må anses ugyldig, jf. forvaltningsloven § 41.
Ombudsmannen har ikke tatt stilling til hvorvidt det rent faktisk var grunnlag til å ilegge A ordensstraff eller suspendere henne fra stillingen.
Departementet bes om å behandle saken på nytt. Dersom departementet ser at det er behov for en ny behandling av saken i førsteinstans, forutsetter ombudsmannen at departementet oppnevner sette. Departementet bes også om å ta stilling til hvilken konsekvens dette har for Xs vedtak om å suspendere A fra stillingen.