Sakens bakgrunn
A – heretter kalt «den mindreårige» – søkte 20. februar 2017 om beskyttelse i Norge. Basert på den fødselsdatoen vergemålsmyndighetene har lagt til grunn, var han på dette tidspunktet omtrent 16 år og 8 måneder gammel. Han er eritreisk statsborger. B – heretter kalt «klageren» – ble oppnevnt som representanten hans etter utlendingsloven § 99 b.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus mottok 21. februar 2017 en bekymringsmelding fra Politiets utlendingsenhet (PU). Bakgrunnen for dette var at klageren – i forbindelse med registrering hos PU – ikke hadde samtykket til aldersundersøkelse av den mindreårige, jf. utlendingsloven § 88. Den mindreårige selv hadde gitt samtykke til slik undersøkelse.
Ved brev 23. februar 2017 ble klageren varslet om at Fylkesmannen vurderte å frata henne oppdraget som representant for den mindreårige. Klageren kom med skriftlige merknader til brevet. Hun fremholdt blant annet at det ikke var tvil om alderen til den mindreårige, og at en aldersundersøkelse kunne få store konsekvenser for ham. Det ble vist til at den mindreårige var 16 år og 8 måneder på registreringstidspunktet, og at det fantes uttalelser fra leger som gikk ut på at usikkerheten knyttet til resultatet av undersøkelsen var størst for 17-åringer. Klageren fremholdt at den mindreårige ikke visste noe om disse konsekvensene av en aldersundersøkelse, og at det heller ikke ble gitt informasjon om dette da PU ba om samtykke fra den mindreårige. Det forelå derfor ikke et informert samtykke fra den mindreåriges side.
En saksbehandler hos Fylkesmannen kontaktet deretter den mindreårige per telefon. Saksbehandleren skrev i denne forbindelse et notat med referat av samtalen. Notatet lyder:
«Jeg ringte [den mindreårige] og snakke med han via tolk 08.03.2017. Jeg forklarte at jeg jobbet for Fylkesmannen og at vår jobb er å bestemme hvem som skal være hans representant. Jeg forklarte at vi ikke har noen innflytelse på utlendingssaken.
Jeg spurte om han fikk informasjon fra politiet som fortalte om aldersundersøkelsene. Han svarte at det var ok og at han er mindreårig. Han venter fortsatt på aldersundersøkelsen.
Jeg spurte om han kunne si noe nærmere om informasjonen han fikk og om han fikk noe informasjon fra representanten.
Han forklarer at hun fra politiet fortalte at det kunne gjennomføres undersøkelser av både tenner og håndrot, og at han har gjennomført tilsvarende test i Danmark. Han sier han venter på brevet (innkallelse til aldersundersøkelsen).
Jeg spurte om han mener han fikk god nok informasjon og om det var noe som var uklart. Han svarte at det var tydelig informasjon fra politiet. Politiet sa de trodde han var mindreårig og at deres kommentarer skal sendes til UDI, og at det er UDI som skal vurdere om det skal gjennomføres aldersundersøkelser eller ikke.
Jeg forklarer at vi vil vurdere å oppnevne en annen representant for han siden representanten ikke ville samtykke til aldersundersøkelse, og spør om han har noen ønsker vi bør ta hensyn til.
Han spør om hvorfor hun [klageren] nektet å undertegne.
Jeg svarer at en har en plikt til å medvirke til å kartlegge sin egen identitet inkludert alder og at vi vurdere å bytte representant siden hun ikke samtykket til aldersundersøkelsen.
Han svarer at han vil bytte hvis han kan bytte. Han samtykket og hun nektet.
Jeg spør igjen om han har noen ønsker for hvem som skal oppnevnes som hans representant.
Han svarer at han vil jeg skal bytte representant fordi hun ikke ivaretar rettighetene hans.
Jeg forteller at ingen tror han har nektet å samtykke til aldersundersøkelsen. At både politiet og UDI vet at han har samtykket. Jeg forteller at vi vil vurdere å oppnevne en ny representant så fort som mulig og at han vil motta brev fra oss i posten.
Jeg spør avslutningsvis om han har noen spørsmål og sier det bare er å spørre hvis han lurer på noe. Han svarer at han ikke lurer på noe og samtalen avsluttes.»
Fylkesmannen fratok klageren oppdraget som representant i vedtak 10. mars 2017. Vedtaket ble påklaget og deretter opprettholdt i vedtak 12. juni 2017 fra Statens sivilrettsforvaltning (SRF). I begrunnelsen for vedtaket viste SRF til utlendingsloven § 98 g andre ledd andre setning, og at Fylkesmannen kan frata en oppnevnt representant oppdraget dersom hensynet til den mindreåriges beste tilsier det. SRF viste til bekymringsmeldingen fra PU. Ifølge SRF skyldtes klagerens beslutning om ikke å samtykke til aldersundersøkelsen at hun var uenig i hvordan slike undersøkelser gjøres i Norge. SRF viste videre til at den mindreårige i telefonsamtalen med Fylkesmannens saksbehandler selv ga uttrykk for at han hadde fått tydelig informasjon om alderstesting, og at han selv ønsket å samtykke til aldersundersøkelse. SRF fremholdt også at asylsøkeren ga uttrykk for at han ønsket å bytte representant.
SRF skrev at de etter en konkret helhetsvurdering hadde kommet til at det ville være til det beste for den mindreårige at klageren ble fratatt oppdraget. Det ble særlig lagt vekt på at den mindreårige selv ønsket å bytte representant. I tillegg ble det lagt vekt på at den mindreårige i mellomtiden hadde flyttet til en annen landsdel, og at han hadde fått oppnevnt en representant i nærområdet.
Klageren sendte klage til ombudsmannen 19. juni 2017. Hun anførte blant annet at det fremgikk av notatet fra samtalen med den mindreårige at han ble forledet til å tro at klageren ikke ivaretok rettighetene hans. Hun mente hun hadde gjort det hun kunne for å ivareta den mindreåriges interesser.
Våre undersøkelser
Dokumentene i saken ble innhentet fra SRF. Etter en gjennomgang av klagen og de innhentede saksdokumentene besluttet vi å undersøke visse sider av saken nærmere.
I brev 11. september 2017 spurte vi SRF om det var blitt lagt vekt på informasjon utover telefonnotatet fra Fylkesmannen ved vurderingen av hva som var den mindreåriges ønske i saken om representantbytte. Vi ba videre SRF bekrefte eller avkrefte at den aktuelle telefonsamtalen ble gjennomført uten at det i forkant var gitt varsel til den mindreårige om at Fylkesmannen vurderte et representantbytte og ønsket hans syn på dette, og at det heller ikke ble oppnevnt noen setterepresentant eller lignende for å påse at hensynet til den mindreårige ble tilstrekkelig ivaretatt i samtalen.
Vi spurte om SRF mente at telefonsamtalen med den mindreårige ble gjennomført på en måte som var egnet til å sikre at den mindreårige hadde et informert og reelt ønske om å bytte representant. Vi ba om SRFs kommentarer til måten samtalen ble lagt opp på og betydningen av at den mindreårige ikke var varslet om temaet for samtalen i forkant. SRF ble også bedt om å kommentere betydningen av at Fylkesmannens representant i hovedsak syntes å knytte spørsmålet om ønske om bytte av representant opp mot spørsmålet om samtykke til aldersundersøkelse, og at klagerens øvrige utførelse av representantoppdraget ikke hadde vært tema. SRF ble videre bedt om å kommentere betydningen av at samtalen ble gjennomført uten at den mindreårige hadde hatt oppnevnt noen setterepresentant eller lignende, og de ble spurt om de hadde vurdert om en enslig mindreårig asylsøker i møte med norske myndigheter vil kunne sondre mellom myndighetene som skal avgjøre saken om representant og myndighetene som skal ta stilling til utlendingssaken. SRF ble spurt om de mente det var dokumentert at det var blitt gjort tilstrekkelig for å forsikre seg om at den mindreårige forsto dette, og at han sto fritt til å motsette seg et skifte av representant.
SRF ble også spurt om gjennomføringen av samtalen med den mindreårige var i tråd med de kravene som følger av barnekonvensjonen art. 12. nr. 1 og alminnelige prinsipper om forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk, og om omstendighetene rundt samtalen medførte at den mindreårige hadde fått uttale seg «fritt», jf. barnekonvensjonen art. 12. nr. 1. Vi spurte også om SRF mente den mindreårige i denne samtalen fikk «rimelig foranledning og tid til å uttale seg», jf. forvaltningsloven § 16 tredje ledd bokstav c.
SRF besvarte spørsmålene i brev 6. desember 2017. SRF skrev at det var blitt lagt vekt på den samlede informasjonen som kom frem i klagesaken, og at det ble lagt betydelig vekt på informasjonen i telefonnotatet når det gjaldt den mindreåriges ønske om aldersundersøkelse.
SRF redegjorde for sin kjennskap til gjennomføringen av telefonsamtalen med den mindreårige. Samtaler med mindreårige organiseres ved at fylkesmannen ringer mottaket hvor den mindreårige bor for å avtale et tidspunkt for samtalen. Den mindreårige vil derfor være kjent med at det skal gjennomføres en telefonsamtale med fylkesmannen, men vet ikke nødvendigvis hva samtalen skal handle om.
SRF mente at samtalen med den mindreårige ble gjennomført i tråd med kravene som følger av barnekonvensjonen art. 12 nr. 1 og alminnelige prinsipper om forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk. Saksbehandleren hos Fylkesmannen hadde bekreftet at han fikk en klar oppfatning om at den mindreårige forsto spørsmålene og hva de gjaldt. Gjennom saksbehandlerens telefonnotat fikk SRF inntrykk av at den mindreårige svarte selvstendig, og at han forsto hva saken dreier seg om. SRF fremholdt at notatet er utfyllende og gir uttrykk for den mindreåriges ønsker når han forsto at representanten hadde nektet å samtykke til aldersundersøkelse. SRF mente at saksbehandleren innledningsvis i samtalen tydelig forklarte rollen sin, og at han ikke hadde innflytelse på utlendingssaken. Etter SRFs syn hadde det ikke hatt noen betydning for resultatet av saken at samtalen ble gjennomført uten at den mindreårige fikk oppnevnt en setterepresentant eller lignende.
Når det gjaldt betydningen av at spørsmålet om bytte av representant utelukkende var blitt knyttet til spørsmålet om samtykke til aldersundersøkelse, viste SRF til at det ikke var dokumentert at klageren hadde utført oppgaver ut over å delta på registreringen.
SRF viste ellers til at det ved behandlingen av klagesaken var blitt lagt til grunn at skriftlig forhåndsvarsel til den mindreårige kunne unnlates med hjemmel i forvaltningsloven § 16 tredje ledd bokstav c, idet han hadde fått kunnskap om saken gjennom telefonsamtalen. Etter en fornyet vurdering mente imidlertid SRF at det likevel burde vært sendt skriftlig forhåndsvarsel om fratakelse av representantoppdraget. SRF fremholdt imidlertid at saksbehandlingsfeilen ikke hadde virket bestemmende på vedtakets innhold.
Etter en gjennomgang av SRFs redegjørelse fant vi grunn til å stille enkelte tilleggsspørsmål. I brev 12. desember 2017 viste vi til at SRF i redegjørelsen hadde vist til uttalelser fra saksbehandleren hos Fylkesmannen. Vi spurte om dette var en del av beslutningsgrunnlaget da SRF fattet vedtak i saken. Videre spurte vi om det ble gjort opptak av telefonsamtalen, og om den mindreårige i etterkant av samtalen ble forelagt saksbehandleres skriftlige referat fra samtalen for å bekrefte eller avkrefte at han var enig i gjengivelsen av denne. Det ble bedt om SRFs syn på om fremgangsmåten som ble benyttet i tilstrekkelig grad ivaretok den mindreårighets rettsikkerhet, samt muligheten for kvalitetssikring og kontroll av det faktiske grunnlaget for avgjørelsen om fratakelse av representantoppdraget. SRF ble også spurt om de mente at den mindreåriges syn – alle omstendigheter tatt i betraktning – var kartlagt på en måte som er forenlig med de kravene som følger av forvaltningsloven §§ 17 og 33 siste ledd, barnekonvensjonen art. 12, samt alminnelig forvaltningsrettslige prinsipper og normer for god forvaltningsskikk.
I sitt svar 9. januar 2018 opplyste SRF at det var i forbindelse med vår henvendelse at de kontaktet den saksbehandleren hos Fylkesmannen som hadde hatt telefonsamtalen med den mindreårige. På bakgrunn av våre nye spørsmål hadde SRF på nytt tatt kontakt med Fylkesmannen og fått opplyst at det ikke ble tatt opptak av samtalen, og at den mindreårige heller ikke ble forelagt det skriftlige referatet fra samtalen.
SRF viste til forvaltningsloven § 11 d, hvoretter nye opplysninger eller anførsler av betydning for avgjørelsen av saken gitt under en telefonsamtale, «så vidt mulig» skal nedtegnes. SRF fremholdt at det ikke gjelder noe generelt krav om at nedtegnelsen skal legges frem for parten som har kommet med uttalelsen. Samtidig ga SRF uttrykk for at det i enkelte saker kan være hensiktsmessig å forelegge et skriftlig referat fra en telefonsamtale for den som ga opplysningene for å sikre at saken er riktig opplyst, for eksempel der saksbehandler er i tvil om opplysningene er riktig oppfattet. SRF pekte også på at mindreårige asylsøkere kan ha dårlige norskkunnskaper og lite kjennskap til norsk offentlig forvaltning. I den konkrete saken mente SRF imidlertid at den mindreårige forsto spørsmålene som ble stilt godt. SRF viste til at den mindreårige opplyste å ha vært gjennom en tilsvarende prosess i Danmark. Etter SRFs syn var derfor ikke nødvendig å legge frem saksbehandlerens telefonnotat for den mindreårige etter at samtalen ble gjennomført.
SRF fastholdt at den mindreåriges syn på saken var blitt kartlagt på en måte som var i tråd med gjeldende regelverk og forvaltningsrettslige prinsipper.
Klageren sendte en e-post 12. februar 2018, der hun vedla og siterte fra en rapport fra UNHCR («This Is Our View – The Voices of Unaccompanied Afghan Children In Norwegian Reception Centres», fra November 2017) og et brev 20. desember 2017 fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus til alle representantene i de to fylkene om aldersundersøkelser og representantenes oppgaver.
Ombudsmannens syn på saken
1. Høring av enslige, mindreårige asylsøkere – rettslige utgangspunkter
Barns rett til å bli hørt er en grunnleggende rettighet, som følger av Norges folkerettslige forpliktelser, Grunnloven, forvaltningsloven og utlendingsloven. Grunnloven § 104 første ledd lyder:
«Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.»
Bestemmelsen er inspirert av FNs barnekonvensjon, som også gjelder som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4. I den norske oversettelsen lyder artikkel 12 nr. 1:
«Partene skal garantere et barn som er i stand til å gjøre danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.»
Artikkel 12 må sees i sammenheng med artikkel 3 nr. 1, som sier at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn.
En avgjørelse om fratakelse av representantoppdrag er et enkeltvedtak, jf. legaldefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Regler om saksbehandlingen følger av forvaltningsloven og utlendingsloven med tilhørende forskrifter, samt av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper og normer for god forvaltningsskikk.
Forvaltningsloven § 17 stiller krav til forvaltningens saksutredning. Første ledd andre setning pålegger forvaltningen å «påse at mindreårige parter har fått mulighet til å gi uttrykk for sitt syn, i den grad de er i stand til å danne seg egne synspunkter på det saken gjelder». Bestemmelsen kom inn i loven i forbindelse med inkorporeringen av barnekonvensjonen i norsk rett, og har til formål å synliggjøre forvaltningens plikter etter konvensjonen art. 12, jf. Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) side 38.
Også utlendingsloven med tilhørende forskrifter har bestemmelser om barns rett til å bli hørt i saker etter utlendingsloven. Utlendingsforskriften § 17-3 fastslår at barn som er fylt 7 år – og også yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter – skal informeres og gis anledning til å bli hørt før det treffes avgjørelse i saker etter utlendingsloven som vedrører dem.
Manglende eller mangelfull høring av barn kan etter dette utgjøre en saksbehandlingsfeil, som etter omstendighetene kan medføre at forvaltningens vedtak i saken er ugyldig. Samtidig har retten til å bli hørt en verdi for barnet utover å bidra til sakens opplysning. Retten til å bli hørt er en selvstendig rettighet som ikke avhengig er myndighetenes eventuelle behov for opplysninger fra barnet, og som gjelder uavhengig av om barnets mening vil få utslagsgivende betydning for saksutfallet.
FNs barnekomités General Comment No. 12 (2009) til barnekonvensjonen gir veiledning om innholdet i plikten til å høre barn. Avsnitt 22 gir nærmere veiledninger om hva det innebærer at barnet har rett til å uttale seg «fritt» («freely»):
«The child has the right `to express those views freely´. `Freely´means that the child can express her or his views without pressure and can choose whether or not she or he wants to exercise her or his right to be heard. `Freely´ also means that the child must not be manipulated or subjected to undue influence or pressure. `Freely´ is further intrinsically related to the child’s `own´ perspective: the child has the right to express her or his own views and not the views of others.»
Den mindreårige skal føle seg respektert og trygg i møtet med myndighetene, jf. avsnitt 23:
«States parties must ensure conditions for expressing views that account for the child’s individual and social situation and an environment in which the child feels respected and secure when freely expressing her or his opinions.»
I avsnitt 25 fremheves videre viktigheten av å informere barnet om samtalen på forhånd:
«The realization of the right of the child to express her or his views requires that the child be informed about the matters, options and possible decisions to be taken and their consequences by those who are responsible for hearing the child, and by the child’s parents or guardian. The child must also be informed about the conditions under which she or he will be asked to express her or his views. This right to information is essential, because it is the precondition of the child’s clarified decisions.»
Dette utdypes i avsnitt 41:
«Those responsible for hearing the child have to ensure that the child is informed about her or his right to express her or his opinion in all matters affecting the child and, in particular, in any judicial and administrative decision-making processes, and about the impact that his or her expressed views will have on the outcome. The child must, furthermore, receive information about the option of either communicating directly or through a representative. She or he must be aware of the possible consequences of this choice. The decision maker must adequately prepare the child before the hearing, providing explanations as to how, when and where the hearing will take place and who the participants will be, and has to take account of the views of the child in this regard. »
For at barnet skal ha en reell mulighet til å gi uttrykk for en mening om en sak, er det videre en forutsetning at barnet har tilstrekkelig informasjon om det aktuelle sakskomplekset. Dette aspektet ved barnets rett til å uttale seg er blant annet fremhevet i forarbeidene til barnelova, jf. Ot.prp. nr. 29 (2002–2003) side 62. For saker om fratakelse av representantoppdrag er forvaltningens plikt til å gi barnet informasjon uttrykkelig fastslått i utlendingsforskriften § 17-3. Når det gjelder det nærmere innholdet i og gjennomføringen av informasjonsplikten, viser ombudsmannen til Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red.), «Barnekonvensjonen – Barns rettigheter i Norge» (3. utg. 2016) side 116–117:
«Artikkel 12 inneholder ikke noen uttrykkelig rett for barnet til å få informasjon, men det er meningsløst å skulle uttrykke et syn uten i noen grad å kjenne saken. Barnet må følgelig ha krav på informasjon, og den må være tilpasset barnets modningsnivå. Informasjonen bør antakelig bare dekke de delene av saken som er overskuelig for barnet, og den må fremstilles på en måte som barnet forstår. Den må forenkles i den grad det er nødvendig, samtidig som den ikke skal gi et skjevt bilde av saken. Dette er en stor utfordring for den som skal snakke med barnet og utfordringen er større jo mindre barnet er. Barnet må også få informasjon om at han eller hun ikke har plikt til å uttale seg, og om hvordan selve høringen vil foregå».
Verken barnekonvensjonen eller lovgivningen for øvrig gir anvisning på en konkret fremgangsmåte ved høring av barn i en sak som den foreliggende. Utlendingsforskriften § 17-3 angir at barnet kan høres muntlig eller skriftlig eller gjennom foreldrene, representant eller andre som kan uttale seg på vegne av barnet, og at det må vurderes ut fra sakens art hvilken måte barnet skal høres på.
Hvorvidt barnet har blitt hørt på en måte som tilfredsstiller kravene etter barnekonvensjonen, Grunnloven og lovgivningen for øvrig, og som dessuten er i henhold til ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper, vil dermed bero på en konkret helhetsvurdering. I denne vurderingen vil blant annet barnets forutsetninger, tema for samtalen, de praktiske rammene rundt og selve gjennomføringen av samtalen måtte tas i betraktning.
2. Vurdering av den konkrete saken
2.1 Den mindreåriges forutsetninger for gjennomføring av samtalen
På tidspunktet for den aktuelle samtalen var den mindreårige omtrent 16 år og 8 måneder. På generelt grunnlag må det antas at behovet for særlig tilrettelegging ikke vil være like stort for såpass gamle barn som det er for yngre barn. Samtidig gjorde det seg gjeldende omstendigheter som kan tilsi at den mindreårige ikke hadde de samme forutsetninger for å kunne uttale seg fritt overfor norske myndigheter som det som vil være tilfellet for jevnaldrende personer som er oppvokst i Norge. Den mindreårige kom fra en annen verdensdel og kultur, han snakket et fremmed språk, og han var ankommet Norge bare noen uker i forkant av telefonsamtalen. Selv om han etter det opplyste hadde oppholdt seg i Danmark før han kom til hit, må det legges til grunn at han i liten grad hadde kjennskap til norsk regelverk og norsk forvaltning.
Samtalen fant videre sted på et tidspunkt da den mindreåriges søknad om beskyttelse i Norge fortsatt var til behandling. I en slik situasjon er det lett å se for seg at den mindreårige – selv om det objektivt sett ikke er grunn til det – vil være redd for å uttale seg på en annen måte enn de han oppfatter at utlendingsmyndighetene og andre offentlige myndigheter ønsker. Det er i denne forbindelse også av betydning at mange asylsøkere kommer fra land hvor innbyggerne ikke har den samme tilliten til offentlige myndigheter og tjenestepersoner som det man er vant til i Norge. I mange slike stater er det også mindre vanlig at man har egne, uavhengige offentlige organer som er satt til å ivareta borgernes interesser, til dels på tvers av det som kan fremstå som andre statsorganers interesser.
Den mindreårige i saken her kommer fra Eritrea. På FN-sambandets landsider beskrives landet som en «autoritær ettpartistat der folket undertrykkes og all opposisjon er forbudt», der rettsikkerheten er dårlig, og hvor domstolene kontrolleres av regimet (se www.fn.no/Land/Eritrea, sitert 12.04.2019). For barn som har slike erfaringer med offentlige myndigheter, må det antas å være en særlig høy risiko for at barnet forsøker å svare slik de tror statens representant forventer. Det er heller ikke gitt at barnet vil feste lit til eventuelle forsikringer om at det kan uttale seg fritt og uten risiko for represalier eller andre negative konsekvenser.
Når en representant for det offentlige kontakter et barn fra et slikt land, må informasjonen tilpasses barnets erfaringer og kulturelle bakgrunn. Det kan være påkrevd at vedkommende på en svært tydelig måte informerer om sin rolle og forholdet til andre offentlige organer, og om nødvendig forklare dette flere ganger. Dette gjelder også der den mindreårige selv uttaler at han eller hun forstår. Selv etter at det har blitt forklart flere ganger, må det dessuten tas høyde for at rollefordelingen mellom de statlige organene ikke fullt ut er forstått.
Også temaet for samtalen må tas i betraktning. Etter det ombudsmannen legger til grunn, var det særlig to spørsmål Fylkesmannens saksbehandler forsøkte å få belyst i telefonsamtalen. For var det første skulle den mindreårige gis mulighet til å si sin mening om et eventuelt representantbytte. For det andre ble samtalen benyttet til å kartlegge om det var riktig – slik klageren hadde anført – at den mindreårige ikke hadde fått tilstrekkelig informasjon før han samtykket til aldersundersøkelser. I utgangspunktet er disse to spørsmålene av forskjellig karakter. Samtidig synes det klart at spørsmålet om hvilken kunnskap den mindreårige faktisk hadde, var av betydning for hans mulighet til å uttale seg på informert grunnlag. Den mindreåriges uttrykte syn på representantbytte synes i stor grad å bygge på en oppfatning om at klageren ikke hadde saklig grunnlag for å nekte å samtykke til aldersundersøkelse. Dersom dette ikke var tilfellet, kunne det vært behov for å gi den mindreårige korrigerende eller utfyllende informasjon før han tok endelig stilling til om han ønsket et representantbytte.
Ombudsmannen er kjent med at bruken av den den typen aldersundersøkelser som klageren nektet å samtykke til, har vært gjenstand for diskusjon både i juridiske og medisinske fagmiljøer. Legeforeningen vedtok i september 2010 å anbefale at leger ikke bør delta i aldersundersøkelser av mindreårige, enslige asylsøkere basert på røntgen av håndrot. Det ble særlig lagt vekt på usikkerheten ved metodene og i hvor stor grad samtykket er informert og frivillig. I desember 2016 kom videre Rådet for legeetikk med kritikk mot barnelegen som hadde tolket røntgenbildene av håndrot og foretatt aldersundersøkelser på oppdrag for Utlendingsdirektoratet.
De vanskelige medisinske vurderingene av validiteten av aldersundersøkelsene gjenspeiler også i stor grad usikkerhet om hvordan aldersundersøkelser – eventuelt manglende aldersundersøkelser – skal vurderes rettslig.
SRF har vist til at den mindreårige hadde gjennomført en aldersundersøkelse i Danmark tidligere. Ombudsmannen er enig i at dette tilsa at han hadde en viss kjennskap til prosessen og hva den kan innebære for den mindreårige. Det gir imidlertid ikke nødvendigvis bedre forutsetninger for å forstå de medisinske og juridiske spørsmålene aldersundersøkelser reiser, og hvordan norske utlendingsmyndigheter i praksis benytter resultatene av slike undersøkelser. Det var som nevnt også disse aspektene klageren pekte på da hun hevdet at klageren ikke var tilstrekkelig informert da han samtykket til aldersundersøkelsen.
Oppsummert var det etter ombudsmannens syn flere omstendigheter knyttet til den mindreårige og temaet for samtalen som potensielt kunne stå i veien for den mindreåriges mulighet til å uttale seg fritt og på tilstrekkelig informert grunnlag. Spørsmålet er om det ut fra dokumentasjonen som foreligger, kan anses tilstrekkelig godtgjort at samtalen ble gjennomført på en måte som i tilstrekkelig grad ivaretok den mindreåriges rettigheter og de krav til saksbehandlingen som følger av forvaltningsloven mv. Dokumentasjonen som foreligger om dette er i første rekke Fylkesmannens og SRFs opplysninger om rammene for samtalen, samt referatet som Fylkesmannens saksbehandler skrev fra samtalen.
2.2 Rammene rundt samtalen
Samtalen fant sted på telefon, og ved hjelp av tolk. Selv om tolk var nødvendig for å kunne høre den mindreårige på en forsvarlig måte, vil muligheten for at det oppstår misforståelser, eller at budskapet blir videreformidlet på en upresis måte, normalt være større i slike tilfeller enn når partene i samtalen kan kommunisere med hverandre direkte. Når kommunikasjonen skjer ved hjelp av telefon, vil det i praksis også være mindre mulighet til å avdekke misforståelser, usikkerhet, frykt o.l. gjennom observasjoner av mottakerens kroppsspråk enn om samtalen hadde skjedd i et fysisk møte – eventuelt gjennom videokommunikasjon. At en samtale gjennomføres per telefon – og med en saksbehandler som er ukjent for den mindreårige – må dessuten anses som en mindre egnet måte å skape trygghet på hos den mindreårige enn om samtalen hadde blitt gjennomført i form av et fysisk møte.
I forkant av telefonsamtalen fikk den mindreårige beskjed om at en representant fra Fylkesmannen ville gjennomføre en telefonsamtale med ham. Etter det ombudsmannen forstår, var det imidlertid først i selve telefonsamtalen at han fikk vite hva som var tema for samtalen, og hva Fylkesmannen ønsket å få høre hans mening om. Han fikk dermed ikke noen reell mulighet til å forberede seg på samtalen og ta stilling til om han ønsket å uttale seg og hva han eventuelt ønsket å gi uttrykk for. Som påpekt under punkt 1, har Barnekomitéen i General Comment No. 12 påpekt viktigheten av at barnet informeres i forkant om hva det vil få mulighet til å uttale seg om, og på hvilken måte. Heller ikke på dette punktet valgte Fylkesmannen en fremgangsmåte som la godt til rette for at for at den mindreårige kunne uttale seg fritt.
Det deltok heller ikke noen representant eller lignende tillitsperson for den mindreårige i samtalen – det vil si en person som den mindreårige kunne konsultere og som hadde til oppgave å påse at hans interesser ble ivaretatt i møtet med myndighetene. Ettersom samtalen med den mindreårige gjaldt klagerens utførelse av representantoppdraget, kunne klageren ikke ivareta denne funksjonen i den aktuelle samtalen. Fylkesmannen kunne imidlertid ha oppnevnt en setterepresentant eller lignende til å delta i den aktuelle telefonsamtalen.
For tilfeller der utlendingsmyndighetene har samtaler med en mindreårig asylsøker i anledning asylsøknader, følger det av utlendingsloven § 98 d første ledd bokstav a at den mindreåriges representant skal være til stede i samtaler med myndighetene. For barn som faller utenfor virkeområdet til representantordningen, følger det av § 81 fjerde ledd at det skal oppnevnes en setteverge når utlendingsmyndighetene har samtaler med barn uten at foreldrene er til stede og uten at foreldrene har samtykket, med mindre en fullmektig deltar i samtalen. Tilsvarende bestemmelser finnes ikke for tilfeller hvor vergemålsmyndighetene har samtaler med den mindreårige som ledd i sin saksforberedelse. Også i slike tilfeller vil imidlertid det å ha en representant eller lignende til stede kunne bidra til at den mindreårige kan uttale seg fritt og føle seg respektert og trygg når han eller hun forklarer seg. Hadde det deltatt en representant i samtalen – eventuelt en tredjeperson med et mer nøytralt mandat – ville dette også kunne ha bidratt til å avdekke eventuelle misforståelser i kommunikasjonen mellom Fylkesmannens representant og den mindreårige, at den mindreårige fremsto som usikker eller utrygg, eller at samtalen for øvrig ikke ble gjennomført på en måte som i tilstrekkelig grad ivaretok den mindreåriges rett til å uttale seg fritt. Det å ha en representant eller lignende til stede i samtalen, vil følgelig være et virkemiddel som kan bidra til at opplegget knyttet til høringen av barnet samlet sett fremstår som tilfredsstillende.
2.3 Gjennomføringen av samtalen
Det fremgår av notatet fra telefonsamtalen at Fylkesmannens saksbehandler innledningsvis «forklarte» at Fylkesmannens jobb er å bestemme hvem som skal være representant, og at de ikke hadde noen innflytelse på utlendingssaken. Det er positivt at saksbehandleren startet samtalen med å forsøke å klargjøre sin rolle og forholdet til utlendingsmyndigheten. Ut fra referatet er det imidlertid uklart på hvilken måte – og hvor inngående – dette ble forklart for den mindreårige. Det fremgår heller ikke at saksbehandleren på dette punktet har foretatt seg noe for å forvisse seg om at den mindreårige faktisk forsto det som ble formidlet, og at han var trygg på at hans uttalelser om PU og klageren ikke ville få betydning for behandlingen av asylsaken hans.
Etter ombudsmannens syn er det videre vanskelig å slå fast at den mindreårige var blitt tilstrekkelig informert da han avga samtykket til aldersundersøkelser, og at klagerens innsigelser på dette punktet derfor var grunnløse. Saksbehandleren har bedt den mindreårige om å forklare nærmere hva slags informasjon han faktisk fikk. Svaret den mindreårige ga, synes imidlertid primært å omhandle selve utførelsen av den medisinske aldersvurderingen. Det fremgår derimot ikke av referatet at den mindreårige hadde fått noen informasjon om de medisinske og juridiske problemstillingene knyttet til medisinske aldersvurderinger. Heller ikke når den mindreårige spør om årsaken til at klageren ikke samtykket, går Fylkesmannens saksbehandler inn på dette.
Også når det gjelder selve spørsmålet om et eventuelt representantbytte, tyder saksbehandlerens referat på at samtalen ble lagt opp på en måte som ikke var ideell med tanke på å sørge for at det var den mindreåriges reelle vilje som kom til uttrykk. Ut fra referatet synes saksbehandleren ikke innledningsvis å ha opplyst at han ønsket å høre den mindreåriges egen mening på om klageren burde fratas representantoppdraget, og heller ikke at den mindreårige kunne velge å avstå fra å uttale seg om dette. I stedet for å starte med åpne spørsmål om den mindreåriges opplevelse av klageren i rollen som representant, innledet saksbehandler denne delen av samtalen med å opplyse om at Fylkesmannen vurderte et representantskifte som følge av at representantens manglende samtykke til aldersundersøkelse. Da den mindreårige selv spurte om hvorfor klageren nektet å samtykke, svarte heller ikke saksbehandleren på dette, til tross for at klageren i sitt til Fylkesmannen hadde gitt en redegjørelse for hva som lå til grunn for hennes handlemåte. I stedet for å gi den mindreårige den informasjonen han uttrykkelig etterspurte, fremholdt saksbehandleren at den mindreårige hadde plikt til å medvirke til å klarlegge identiteten.
Det er vanskelig for ombudsmannen å ha noen sikker formening om hvordan samtalen rent faktisk virket på den mindreårige. Ombudsmannen har heller ingen grunn til å tro at saksbehandler har hatt til intensjon å utøve utilbørlig press eller holde tilbake informasjon overfor den mindreårige. Ut fra gjengivelsen i referatet synes imidlertid saksbehandlerens opptreden å være egnet til å gi inntrykk av at Fylkesmannen allerede hadde konkludert med at klageren burde fratas representantoppdraget, og at også den mindreårige burde være misfornøyd og ønske en annen representant. Gjennom å svare på klagerens spørsmål ved å vise til at den mindreåriges pliktet å medvirke til kartlegging av identiteten sin, synes det også som om saksbehandleren målbærer utlendingsmyndighetenes perspektiv, noe som kunne gjøre det vanskeligere for den mindreårige å oppfatte rollefordelingen mellom utlendingsmyndighetene og Fylkesmannen.
2.4. Notoritet knyttet til samtalen
Som beslutningstakere pliktet både Fylkesmannen og SRF å sørge for at saken var tilstrekkelig utredet før vedtak ble fattet, jf. forvaltningsloven §§ 17 og 33 fjerde ledd. Dette innebar blant annet en plikt til å sørge for at den mindreåriges syn på saken var kartlagt på en måte som var i tråd med de krav som følger av barnekonvensjonen og lovgivningen for øvrig.
Det foreligger ingen annen dokumentasjon for hvordan samtalen mellom Fylkesmannen og den mindreårige fant sted enn saksbehandlerens egen gjengivelse av samtalen. Referatet ble ikke forelagt den mindreårige for gjennomlesning og godkjenning i etterkant. Da det ikke deltok noen representant eller lignende i samtalen, var det heller ikke mulig å få en slik tredjeperson til å lese gjennom referatet og eventuelt komme med innsigelser mot gjengivelsen eller selve gjennomføringen av samtalen.
Forvaltningsloven § 11 d andre ledd første setning lyder:
«Blir det ved muntlige forhandlinger, konferanser eller telefonsamtaler av en part gitt nye opplysninger eller anførsler av betydning for avgjørelsen av saken, skal de såvidt mulig nedtegnes eller protokolleres.»
Det følger ikke av § 11 d annet ledd at forvaltningen må forelegge sine nedtegnelser av mottatte opplysninger og anførsler for parten for godkjennelse. Ombudsmannen er også enig med SRF i at det ikke gjelder en generell plikt til slik foreleggelse i etterkant. Det kan likevel ikke være tvilsomt at forvaltningen etter omstendighetene kan han plikt til å sørge for større grad av notoritet enn det som følger av § 11 d isolert sett. I en sak som den foreliggende kan en slik plikt følge både av regelverket om barns rett til å bli hørt, av plikten til å sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst, og av normer for god forvaltningsskikk. Ved vurderingen av hvor strenge krav som bør stilles, må det blant annet sees hen til hvilken betydning de aktuelle opplysningene har for saksutfallet, samt risikoen for unøyaktig eller ufullstendig gjengivelse ved forvaltningens nedtegnelse.
I denne saken fremgår det av begrunnelsen i SRFs vedtak at det «særlig» ble lagt vekt på den mindreåriges ønsker ved vurderingen av om klageren skulle fratas representantoppdraget. Det fremgår også at SRF – under henvisning til referatet fra telefonsamtalen – konkluderte med at den mindreårige hadde fått tilstrekkelig informasjon da han samtykket til aldersundersøkelsen. Slik vedtaket er begrunnet, må det derfor legges til grunn at disse opplysningene var av stor betydning for SRFs vurderinger og konklusjon. Samtidig er det tale om opplysninger som det ikke kan anses helt kurant å innhente på en forsvarlig måte, og hvor det må anses å ha vært en betydelig risiko for misforståelser eller utilbørlig påvirkning eller andre brudd på den mindreåriges rett til å informere seg på fritt og informert grunnlag.
Ombudsmannen har ingen grunn til å tvile på at saksbehandleren har forsøkt å gjengi den aktuelle samtalen på en nøyaktig og samvittighetsfull måte. Sett hen til at en slik nedtegnelse bygger på saksbehandlerens eget minne og egne tolkninger av det som ble sagt, vil det imidlertid alltid være en risiko for at referatet ikke gir et fullt ut dekkende bilde av samtalen. Risikoen for dette må antas å være særlig stor i et tilfelle som det foreliggende, hvor saksbehandleren aktivt har drevet samtalen fremover for å få de relevante opplysningene. En person som selv har hatt en aktiv rolle i samtalen, vil normalt heller ikke ha de samme forutsetningene som andre til å fange opp eventuelle uheldige sider ved sin egen måte å kommunisere på.
Etter ombudsmannens syn gir ikke saksbehandlerens notat alene grunnlag for å fastslå med tilstrekkelig grad av sikkerhet hva den mindreårige faktisk ga uttrykk for i samtalen. Det gir heller ikke godt nok grunnlag for å konstatere at samtalen ble gjennomført på en måte som i tilstrekkelig grad la til rette for at den mindreårige fikk og forsto den informasjonen han hadde behov for, og som også for øvrig ivaretok den mindreåriges rett til å uttale seg fritt på en tilfredsstillende måte.
Konklusjon
Det er positivt at vergemålsmyndighetene – i tråd med sine forpliktelser etter barnekonvensjonen og lovgivningen for øvrig – har forsøkt å gi den mindreårige mulighet til å bli hørt, og til å belyse relevante fakta i saken. Saksbehandlerens notat – sammenholdt med rammene rundt samtalen og den mindreåriges forutsetninger – tyder imidlertid på at samtalen har blitt lagt opp på en måte som ikke i tilstrekkelig grad sikret den mindreåriges rett til uttale seg på fritt og informert grunnlag. Saksbehandleres notat fra samtalen – som ikke er forelagt den mindreårige selv eller andre tilstedeværende for gjennomlesning og merknader – gir etter ombudsmannens syn heller ikke grunnlag for å fastslå med tilstrekkelig grad av sikkerhet hva den mindreårige forsto og ga uttrykk for i samtalen. Den gir heller ikke grunnlag for å fastslå at samtalen ble gjennomført på en måte som i tilstrekkelig grad ivaretok den mindreåriges rettigheter og forvaltningsrettslige krav om forsvarlig saksutredning.
De påpekte forholdene kan ikke anses avhjulpet gjennom SRFs behandling av klagesaken. Etter det ombudsmannen legger til grunn, har imidlertid den mindreårige nå fylt 18 år, slik at han ikke lenger trenger en representant eller verge. Ombudsmannen finner på denne bakgrunn å kunne la den konkrete saken bero. SRF bes imidlertid om å merke seg ombudsmannens synspunkter og å videreformidle disse til fylkesmennene på en hensiktsmessig måte.