Uttalelse
Sakens bakgrunn
To advokater var etter vergemålsloven fra 1927, av tingretten, i forståelse med overformynderiet, oppnevnt som hjelpeverger for flere personer. Etter at den nye vergemålsloven 26. mars 2010 nr. 9 trådte i kraft 1. juli 2013, ble oppdragene av Fylkesmannen i Buskerud, for perioden 1. juli til 31. desember 2013, godtgjort med en stykkpris etter hovedregelen i vergemålsforskriften 15. februar 2013 nr. 201 § 16 om godtgjøring til faste verger.
Forskriften § 16 fjerde ledd annet punktum om godtgjøring til advokater ble ikke ansett å komme til anvendelse, fordi den må tolkes slik at offentlig salærsats innvilges til advokater som i egenskap av å være advokat, er oppnevnt fordi oppdraget fordrer juridisk kompetanse. Fylkesmannen mente at oppdragene som var utført av advokatene, ikke fordret juridisk kompetanse.
Statens sivilrettsforvaltning (SRF) opprettholdt fylkesmannens avgjørelser og viste blant annet til Justisdepartementets høringsnotat fra februar 2011 om spørsmålet. Det ble også pekt på at selv om det ikke var gitt informasjon fra fylkesmannen om spørsmålet om godtgjøring til advokater, hadde de en selvstendig undersøkelsesplikt som tilsa at de måtte sette seg inn i de nye reglene på området, hvilket ikke var gjort.
I separate klager 4. desember 2014 brakte advokatene spørsmålet inn for sivilombudsmannen. Det ble bestridt at de som var oppnevnt i egenskap av å være advokater, ikke skulle ha godtgjørelse som det. Det ble anført at avgjørelsene var i strid med vergemålsforskriften § 16 fjerde ledd annet punktum, der det fremgår at advokater som oppnevnes som verge, lønnes etter den offentlige salærsatsen, jf. forskrift 3. desember 1997 nr. 1441 om salær fra det offentlige til advokater m.v. § 2. SRFs nyhetsbrev nr. 1 fra 2013 var å anse som et rundskriv og kunne ikke sette til side den klare forskriftsbestemmelsen. Det ble også bestridt at det var gitt tilfredsstillende informasjon fra fylkesmannen om tolkningen av vergemålsforskriften § 16, og det kunne derfor ikke hevdes at egen undersøkelsesplikt ikke var oppfylt.
Undersøkelsene herfra
I brev 10. desember 2014 herfra til SRF ble det vist til at det ikke syntes å være tvil om at de to advokatene var oppnevnt som hjelpeverger i egenskap av sin advokatpraksis. Videre ble det vist til at fylkesmannen og SRF i ettertid hadde vurdert det slik at oppdragene de var tildelt, likevel ikke fordret juridisk kompetanse. Det ble bedt redegjort for det rettslige grunnlaget for at regelen om godtgjøring som advokat, ikke skulle anvendes i slike tilfeller.
Det ble også vist til overgangsregler gitt i vergemålsloven § 101, og at det i bestemmelsens nr. 2 tredje punktum står at «oppdraget som hjelpeverge fortsetter etter lovens ikrafttredelse som et oppdrag som verge etter loven her og med det innhold som er besluttet for hjelpevergemålet». Det ble bedt om SRFs syn på om bestemmelsen må forstås slik at hjelpevergeoppnevningen i sin helhet videreføres, inntil opphør av oppdraget, jf. vergemålsloven § 29.
SRF svarte i brev 23. januar 2015 at vergemålsloven § 101 regulerer spørsmål om, og på hvilken måte, beslutninger om opprettelse av hjelpevergemål og umyndiggjøring fremdeles gjelder etter ikrafttredelsen 1. juli 2013. Om vergemålsloven § 101 nr. 2 skrev SRF at den hjemler en videreføring av beslutningen om hjelpevergemål med det innholdet som er besluttet, og oppdraget som hjelpeverge videreføres etter reglene i ny lov, med det innholdet som er besluttet for hjelpevergemålet.
Videre ble det vist til at et vergemål etter loven § 21 annet ledd kan gjelde ivaretakelse av økonomiske og personlige forhold, og at det er dette som reguleres av overgangsbestemmelsen i loven § 101 nr. 2. Dette støttes av uttalelser i Prop. 46 L (2012-2013) Endringer i vergemålsloven mv. side 19, der det heter:
«Hjelpevergemålets omfang følger av beslutningen om opprettelse av vergemålet, og dette bør være bestemmende også for vergemålets omfang etter den nye loven. Vergen vil dermed fortsette med det samme oppdraget som før. Ut over dette vil det være den nye loven som gjelder.»
SRF mente at overgangsbestemmelsen medførte at det ikke var behov for å oppnevne verge på nytt etter ikrafttredelsen av den nye loven, og at vergen ville kunne fortsette med oppdraget som var gitt ved oppnevningen.
Når det gjaldt andre beslutninger om oppdraget, blant annet godtgjøring, mente SRF at dette reguleres av vergemålsloven av 2010. Om det rettslige grunnlaget for dette, skrev SRF at hovedregelen er at vergeoppdrag godtgjøres etter fast sats, jf. vergemålsloven § 30, jf. vergemålsforskriften § 16. I forskriften § 16 fjerde ledd er det åpnet for at det unntaksvis kan være aktuelt med godtgjøring time for time. Det skilles mellom faste og alminnelige verger, og advokater nevnes særskilt. I enkelte tilfeller kan det være behov for advokat som verge, og dette må tolkes slik at offentlig salærsats innvilges advokater, som i egenskap av å være advokat, er oppnevnt fordi oppdraget fordrer juridisk kompetanse. Dersom oppdraget ikke fordrer juridisk kompetanse, godtgjøres advokaten etter de satsene som gjelder for fast/alminnelig verge. Det ble vist til Justisdepartementets høringsnotat fra 2011, der det fremgår:
«Advokater som oppnevnes på grunn av at det er et behov for at en advokat utfører det aktuelle vergeoppdraget, lønnes etter den offentlige salærsats, jf. forskrift 3. desember 1997 nr. 1441 om salær fra det offentlige til advokater mv. § 2. Dersom vergeoppdraget i all hovedsak vil bestå av oppgaver som fordrer advokatbistand, vil det være grunn til å oppnevne en advokat som verge. I de aller fleste saker vil det imidlertid være tilstrekkelig å oppnevne en verge som lønnes etter vanlige satser, men som eventuelt kan sørge for alminnelig advokatbistand til personen under vergemål dersom det skulle oppstå behov for det. Det er imidlertid ikke noe til hinder for at en advokat eller en rettshjelper engasjeres som profesjonell verge og lønnes etter satsene for profesjonelle verger.»
Videre viste SRF til at vergemålsforskriften § 16 fjerde ledd nevner advokater som «oppnevnes» som verge. Vergemålsloven § 101 nr. 2 innebar imidlertid en videreføring av vergeoppdraget. Det ble derfor antatt at vergemålslovens bestemmelser om godtgjøring kom til anvendelse på vergeoppdragene som ble videreført etter ikrafttredelsen av den nye vergemålsloven, selv om vergen ikke ble oppnevnt etter ny vergemålslov, men formelt sett hadde fått oppdraget etter gammel lov. Bestemmelsene om godtgjøring etter vergemålsloven av 2010 må derfor legges til grunn, og det må foretas en konkret vurdering av om vergen anses oppnevnt som advokat etter ny vergemålslov.
SRF redegjorde også for at det, selv om vergemålene videreføres etter ikrafttredelsen av den nye loven, påligger fylkesmannen å foreta en gjennomgang av oppdragene, blant annet med tanke på videre godtgjøring. Som en følge av problemer ved gjennomføringen av reformen, og da særlig problemer knyttet til bruken av det elektroniske saksbehandlingssystemet, hadde fylkesmennene bare i varierende grad hatt mulighet til å gjennomgå og kontrollere alle vergemålene som ble videreført fra overformynderiene. I mange tilfeller hadde ikke en slik gjennomgang blitt gjort før vergene fremmet godtgjøringskrav. SRF kunne likevel ikke se at dette hadde betydning for anvendelsen av bestemmelsene om godtgjøring i vergemålsloven av 2010.
SRF vurderte at det ikke var tilstrekkelig for å tilkjenne offentlig salærsats at overformynderiet, etter vergemålsloven fra 1927, hadde oppnevnt en verge i kraft av dennes advokatpraksis. Det ble vist til at advokater i stor utstrekning ble benyttet som følge av generell mangel på egnede hjelpeverger, uten at det ble foretatt en konkret vurdering av om det var behov for advokatens juridiske kompetanse. Videre ble det vist til at vergemålsloven fra 1927 ikke hadde egen lovhjemmel om godtgjøring til advokater, ved siden av den alminnelige regelen i § 17 første ledd om rett til vederlag for utført arbeid som verge. Vergeoppdragene inngikk normalt i advokatens alminnelige portefølje, og praksis var at verger som var advokater, fikk vederlag lik den offentlige salærsatsen.
Det ble ellers bemerket at departementet i Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) på side 5 hadde uttalt at bruken av advokat som verger burde begrenses, og vist til NOU 2004:16 på side 177, der det fremgår at oppnevning av advokat ikke bør skje, med mindre den vergetrengendes økonomi kan bære utgiftene uten vesentlig belastning og det i det konkrete tilfellet er nødvendig med sakkyndig bistand.
I brev 11. og 20. februar 2015 hadde advokatene merknader til SRFs redegjørelse. Det ble anført at overgangsbestemmelsen i vergemålsloven § 101 nr. 2, om at vergemålet fortsetter med det innholdet som er besluttet for oppnevnelsen, innebærer krav på lønn etter den offentlige salærsats. Rundskriv og føringer må stå tilbake for en forskrift. Dersom fylkesmannen mente at advokater ikke skulle vært oppnevnt som verger, måtte oppdraget straks etter 1. juli 2013 vært avsluttet. At fylkesmannen hadde problemer med gjennomføringen av vergemålsreformen, var ikke advokatenes ansvar. Videre ble det pekt på at formuleringen i departementets høringsnotat, om at det ikke var noe til hinder for at en advokat engasjeres som profesjonell verge og lønnes etter satsene for slike, må oppfattes slik at advokater som lønnes etter denne satsen, blir spurt om det i forkant. Det ble også vist til at det er vanskelig å forstå SRFs standpunkt om at det skulle være nødvendig å begrense bruken av advokater, i og med at SRF mener at disse bare skal honoreres som faste verger. Hensikten med begrensningen måtte være en annen, nemlig at advokater er for dyre, i og med at de skal honoreres med statens salærsatser. Det ble anført at dette også fremgår klart i SRFs henvisning til NOU 2004:16, der det er skrevet at det at det kan være vanskelig å rekruttere verger, i seg selv ikke er noen god grunn til å oppnevne en advokat, med slike godtgjørelser.
I brev 9. mars 2015 fra SRF ble det bemerket at det ikke er riktig at SRF mener at advokater bare skal honoreres som faste verger, men at de skal honoreres med offentlig salærsats når oppdraget krever juridisk kompetanse. Det ble for øvrig vist til at føringene SRF hadde kommet med, anses å være i overensstemmelse med det som følger av forarbeidene til lov og forskrift, jf. blant annet Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) og Høringsnotat om vergemålsforskriften og vergemålsloven mv. fra 2011.
Advokatene har ikke hatt ytterligere merknader.
Ombudsmannens syn på saken
Advokatene i saken ble oppnevnt av tingretten, i forståelse med overformynderiet, som hjelpeverge for flere personer etter vergemålsloven fra 1927 § 90 a. At de var oppnevnt i egenskap av å være advokat, er det ikke uenighet om.
I vergemålsloven fra 1927 var spørsmål om godtgjøring regulert i § 17. Bestemmelsens første ledd lød:
«Vergen har krav på å få dekket nødvendige utlegg. I den utstrekning det er rimelig, kan vergen også få dekket tapt arbeidsfortjeneste eller få vederlag for arbeidet som verge. Kravet avgjøres av overformynderne.»
I Justisdepartementets håndbok for overformynderne var godgjøring til advokater omtalt i punkt 2.6.3. Det ble vist til at en verge som hovedregel ikke hadde krav på godtgjøring for den tid som medgikk til oppdraget. Videre ble det vist til at advokater oppnevnt som verge/hjelpeverge, kom i en særstilling. Betaling til disse skulle fastsettes avhengig av oppdragets innhold, inndelt i tre ulike kategorier. Gruppe A omfattet vanlige vergeoppgaver som ikke krevet spesiell juridisk kompetanse, gruppe B bistand som oppfylte vilkårene for å få fri rettshjelp, og gruppe C annen juridisk bistand.
Om gruppe A sto det at denne omfattet også enkle juridiske spørsmål som legfolk løser uten å kontakte advokat. Når det gjaldt disse oppgavene, skulle advokatens betaling være som for øvrige verger. Det ble imidlertid bemerket at det ofte ville være rimelig at advokater fikk vederlag for arbeid som verger, fordi det å være verge inngikk som en naturlig del av deres virksomhet. Spørsmål om det skulle gis betaling for tapt arbeidsfortjeneste eller vederlag, ble drøftet og oppsummert med at det ofte, beløpsmessig, ville komme ut på ett, «idet det normalt anses rimelig å sette vederlaget lik de offentlige salærsatser for advokater…». Avslutningsvis ble det konkludert med at det i alle tilfeller var viktig å avtale betalingen på forhånd.
I oppnevningsbrevene fra tingretten til advokatene i denne saken ble ikke godtgjøringen for oppdragene nevnt. Det er imidlertid ikke uenighet om at de var oppnevnt i egenskap av å være advokat. På denne bakgrunnen må det legges til grunn at det implisitt forelå en avtale om godtgjøring etter offentlig salærsats for advokater. De har da også i mange år, i hvert fall siden 2002, blitt honorert etter offentlig salærsats, etter å ha fremmet krav til overformynderiet om godtgjøring for utført arbeid.
SRF har vist til at vergemålsforskriften § 16 fjerde ledd nevner advokater som «oppnevnes» som verge. Ved den nye vergemålslovens overgangsregel i § 101 nr. 2 om videreføring av oppdrag ble det likevel antatt at den nye lovens regler om godtgjøring kom til anvendelse også på disse oppdragene, selv om de var etablert etter gammel lov. SFR mener derfor at det må foretas en vurdering av om vergen er å anse som oppnevnt som advokat etter ny vergemålslov.
Behovet for å videreføre tidligere opprettede hjelpevergemål etter den nye lovens ikrafttredelse, er beskrevet av Justisdepartementet i Prop. 46 L (2012-2013) Endringer i vergemålsloven mv. Det ble vist til at det ville være svært upraktisk om alle beslutninger om opprettelse av vergemål skulle falle bort, slik at det måtte treffes nye beslutninger for enhver person som hadde hjelpeverge eller var umyndiggjort. For advokatene i denne saken innebar overgangsregelen at de fortsatte å ivareta de vergetrengendes interesser, slik som beskrevet i oppnevningsbrevene.
Standpunktet om at det bare er vergemålets omfang som videreføres etter ikrafttredelsen av den nye vergemålsloven, harmonerer dårlig med at det i disse sakene er inngått en avtale om vergeoppdrag, der godtgjøringen må anses som et sentralt element. Ikke minst gjelder dette når advokater, som ledd i sin næringsvirksomhet, har påtatt seg et slikt oppdrag.
Lovens system for å bringe et vergeoppdrag til opphør, fremgår av vergemålsloven § 29. Dersom det offentlige ønsker å bringe oppdraget til opphør, kan fylkesmannen frata en oppnevnt verge vervet – forutsatt at et av de angitte alternativene er oppfylt, blant annet at det vil være til beste for den som er satt under vergemål. Størrelsen på vergens godtgjøring kan være et slikt forhold.
SRF skriver også at selv om vergemålene videreføres etter ikrafttredelsen av den nye vergemålsloven, påligger det fylkesmannen å foreta en gjennomgang av oppdragene. Dette har vist seg å by på problemer og er gjennomført i varierende grad. SRF mente at dette likevel ikke hadde betydning for anvendelsen av bestemmelsene om godtgjøring i vergemålsloven av 2010.
Etter ombudsmannens oppfatning kan overgangsbestemmelsen i vergemålsloven § 101 nr. 2 vanskelig forstås slik som lagt til grunn av SRF. Det er på det rene at vergeoppdragene i det omfang som var vedtatt, skulle videreføres. Da oppdragene ble videreført, uten konkret avklaring fra vergemålsmyndighetene om endring av andre forutsetninger for oppdraget, måtte også forutsetningen om godtgjøring løpe videre. Det kan ikke ses å være grunnlag for å forstå overgangsbestemmelsen slik at godtgjøringen, i strid med forutsetningen for oppdraget, skulle beregnes etter nye regler.
Etter dette bes SFR på ny vurdere vedtakene om godtgjøring til advokatene. Underretning om utfallet av den nye behandlingen bes gitt hit ved kopi av brev til advokatene.
Videre utvikling etter ombudsmannens uttalelse:
I brev 24. september 2015 meddelte Statens sivilrettsforvaltning at vedtakene om vergegodtgjøring var omgjort, slik at det ble gitt godtgjøring på timebasis etter offentlig salærsats for advokater.