• Forside
  • Uttalelser
  • Fylkesmannens vedtak om tvangsmedisinering – krav om «stor sannsynlighet» for vesentlig positiv effekt og enkelte andre vilkår

Fylkesmannens vedtak om tvangsmedisinering – krav om «stor sannsynlighet» for vesentlig positiv effekt og enkelte andre vilkår

Saken gjelder to vedtak fattet av Fylkesmannen i Oslo og Akershus om tvangsmedisinering. Det mest sentrale i saken er Fylkesmannens forståelse og anvendelse av psykisk helsevernlovens krav om at tvangsmedisinering bare kan igangsettes og gjennomføres når det med «stor sannsynlighet kan føre til helbredelse eller vesentlig bedring i pasientens tilstand, eller at pasienten unngår vesentlig forverring av sykdommen».

Kravet til stor sannsynlighet innebærer – i motsetning til det som er lagt til grunn av Fylkesmannen – at det kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt for tilstrekkelig positiv effekt. Kravet knytter seg til den enkelte pasient og ikke til en gruppe pasienter.

Ettersom Fylkesmannen har lagt til grunn en uriktig forståelse av kravet til stor sannsynlighet og dermed en uriktig rettsanvendelse, er vedtakene om tvangsmedisinering ulovlige.

Psykisk helsevernloven § 4-4 gir ikke hjemmel til å «forsøke» eller «prøve ut» tvangsmedisinering med antipsykotika, med mindre kravet til «stor sannsynlighet» for tilstrekkelig positiv effekt er oppfylt.

Videre har Fylkesmannen brutt utredningsplikten i forvaltningsloven § 17, jf. § 33, ved at overlegens nærmere forklaring både på hvorfor vesentlighetskriteriet og kravet om at de gunstige virkningene klart skal veie opp for ulempene, ikke ble etterspurt før Fylkesmannen fattet vedtak i saken. Fylkesmannens begrunnelse for at kravet om at den gunstige virkningen klart må oppveie ulempene ved behandlingen, er i strid med forvaltningslovens og psykisk helsevernlovens krav til begrunnelse.

Fylkesmannen bes merke seg ombudsmannens syn på gjeldende rett, og legge denne til grunn ved behandlingen av fremtidige saker om tvangsmedisinering. Ombudsmannen ber dessuten Fylkesmannen vurdere hvordan det kan bøtes på den urett som er begått overfor klageren.

Sakens bakgrunn

A (heretter klageren) ble tvangsinnlagt ved Oslo universitetssykehus, Ungdomspsykiatriske avdeling, 15. august 2017. Han var da 16 år. Den 12. september 2017 opprettholdt Fylkesmannen i Oslo og Akershus (nå Fylkesmannen i Oslo og Viken) sykehusets vedtak 31. august 2017 om medisinering av ham uten hans samtykke, jf. psykisk helsevernloven § 4-4. Vedtaket gjaldt for tre måneder. Slik saken er opplyst for ombudsmannen, gjaldt vedtaket tvangsmedisinering med Risperdal 3 mg og Vallergan 10 mg. Fylkesmannen mente at vilkårene for å tvangsmedisinere var oppfylt. Det ble i hovedsak vist til begrunnelsen den faglig ansvarlige overlegen ved sykehuset hadde gitt i vedtaksnotat.

Den 25. september 2017 klaget advokat Helge Hjort til ombudsmannen på vegne av klageren og hans foreldre. Advokaten klaget blant annet over at lovens krav om «stor sannsynlighet» for positiv effekt ikke var nevnt eller drøftet i Fylkesmannens vedtak. Det samme gjaldt lovens vilkår om at det aktuelle legemiddelet må ha en gunstig virkning som klart oppveier ulempene ved eventuelle bivirkninger.

Mens saken har vært til behandling her, er det fattet flere vedtak om tvangsmedisinering:

  • Oslo universitetssykehus fattet 24. januar 2018 vedtak om tvangsmedisinering med varighet til 24. april 2018. Vedtaket innebar bytte av medikament, til Zyprexa, fordi «aktuelle medisinering har ikke gitt tilstrekkelig effekt på psykotiske symptomer, og han har fått bivirkninger». Vedtaket ble 9. februar 2018 opprettholdt av Fylkesmannen. I vedtaket skriver Fylkesmannen blant annet: «Når det gjelder vilkåret om at det skal være stor sannsynlighet for vesentlig bedring, finner vi at dette vilkåret er oppfylt, selv om det ikke nødvendigvis er sannsynlighetsovervekt (mer enn 50 % sannsynlig) at Zyprexa vil gi vesentlig bedring.»
  • Den 18. april fattet sykehuset nytt vedtak om tvangsmedisinering. Vedtaket innebar fortsatt medisinering med Zyprexa, slik ombudsmannen forstår det, i øket dose. Vedtaket ble opprettholdt av Fylkesmannen 22. mai 2018.
  • Sykehuset fattet 2. juli 2018 nytt vedtak om fortsatt tvangsmedisinering. Også dette vedtaket ble opprettholdt av Fylkesmannen.

Våre undersøkelser

I brev herfra 31. januar 2018 ba vi Fylkesmannen om å redegjøre for sin forståelse av lovens krav om stor sannsynlighet, og om vedtaket 12. september 2017 var tilstrekkelig begrunnet på dette punktet. Vi ba også Fylkesmannen om å gi sitt syn på om vurderingen som ble gjort av overlegen, viser at hun hadde lagt til grunn en riktig forståelse av kravet til stor sannsynlighet.

Videre stilte vi spørsmål om Fylkesmannen er av den oppfatning at både Fylkesmannens og overlegens begrunnelse knyttet til kravet om at «den gunstige virkningen [av medisinene] klart oppveier ulempene ved behandlingen», viser at det er tatt utgangspunkt i en riktig forståelse av lovens vilkår på dette punktet.

Vi spurte dessuten om det i samtalen mellom Fylkesmannens saksbehandler og overlegen ble gitt opplysninger som ikke fremkommer av begrunnelsen i vedtaket og som var av betydning for om vilkårene omtalt over var oppfylt. Vi spurte også om det som fremkommer i Fylkesmannens samtaler med overlegen og pasienten ble nedtegnet, og om pasientens advokat ble forelagt opplysningene overlegen ga i samtalen.

Fylkesmannen svarte 13. april 2018. Svarene er nærmere omtalt under ombudsmannens syn på saken.

På bakgrunn av Fylkesmannens svar – og på bakgrunn av Fylkesmannens vedtak 9. februar 2018 om tvangsmedisinering med nye medikamenter – ble det funnet grunn til å stille enkelte tilleggsspørsmål. Vi gjentok spørsmålet om hvor i overlegens vedtak det fremgår at medisinene ville ha en vesentlig effekt, og at den gunstige virkningen klart oppveier ulempene ved behandlingen. På bakgrunn av Fylkesmannens vurdering av kravet om stor sannsynlighet i vedtaket 9. februar 2018, ba vi dessuten Fylkesmannen om å utdype og redegjøre for det rettslige grunnlaget for deres lovtolkning.

Vi ba dessuten Fylkesmannen om å oversende kopi av den dokumentasjonen Fylkesmannen viste til om at «det i Norge er erfaring med at Zyprexa er ansett å ha rask og god effekt ved akutte psykoser, også for ungdom».

Vi spurte også om Fylkesmannen tolker § 4-4 slik at den gir hjemmel til å «forsøke» og «prøve ut» – med tvang – ulike typer antipsykotika, dersom tidligere medisinering ikke har hatt ønsket effekt for den konkrete pasienten, og hvordan dette samsvarer med Fylkesmannens syn på lovens krav om stor sannsynlighet for vesentlig positiv effekt.

Fylkesmannens svar 29. mai 2018 er omtalt under ombudsmannens syn på saken.

Advokat Helge Hjort har kommentert Fylkesmannens svar på spørsmålene og den oversendte dokumentasjonen. Advokat Hjort er ikke enig i Fylkesmannens forståelse av kravet til «stor sannsynlighet».

Ombudsmannens syn på saken

1.       Innledning og avgrensning

Tvangsbehandling reiser grunnleggende etiske dilemmaer. På den ene side står det offentliges ansvar for å yte hjelp og unngå skade. På den andre side står den enkeltes rett til vern av sin personlige integritet og selvbestemmelse. I denne saken forsterkes de etiske dilemmaene ved at pasienten er mindreårig. Tvangsmedisinering er i seg selv et svært inngripende tiltak. At risikoen for sterke og ubehagelige bivirkninger i tillegg er stor, gjør inngrepet desto mer alvorlig. Erkjennelsen av dette har ført til stadig strengere krav til når og hvordan tvangsmedisinering kan utføres. I 1981 ble det i forskrifts form slått fast at tvangsmedisinering bare kunne skje der den «med stor sannsynlighet» enten kunne føre til helbredelse eller vesentlig forbedring av pasientens tilstand, eller at pasienten unngikk en betydelig forverring av sykdommen. Kravet er videreført i någjeldende psykisk helsevernloven § 4-4. Tvangsmedisinering er et inngrep som befinner seg i legalitetsprinsippets kjerneområde og skal ikke forekomme uten at lovens krav er oppfylt.

Det er grunn til å understreke at undersøkelsene i denne saken er rettet mot Fylkesmannens rettsanvendelse og saksbehandling. Rent medisinskfaglige vurderinger kan ombudsmannen vanskelig overprøve. Det er fattet flere vedtak om tvangsmedisinering av klageren. Det er Fylkesmannens vedtak 12. september 2017 og 9. februar 2018 som har vært gjenstand for ombudsmannens undersøkelser. Undersøkelsen av vedtaket 9. februar 2018 er, som det fremgår over, utelukkende knyttet til kravet om «stor sannsynlighet» for tilstrekkelig positiv effekt. I tilknytning til det første vedtaket har også enkelte andre forhold blitt undersøkt.

2.       Rettslig utgangspunkt

Psykisk helsevernloven § 4-4 oppstiller vilkår for vedtak om undersøkelse og behandling uten eget samtykke, herunder tvangsmedisinering. Det mest sentrale vilkåret for denne saken fremgår av § 4-4 fjerde ledd andre punktum, hvor det heter at behandlingstiltak uten eget samtykket bare kan igangsettes og gjennomføres

«når de med stor sannsynlighet kan føre til helbredelse eller vesentlig bedring av pasientens tilstand, eller at pasienten unngår en vesentlig forverring av sykdommen» (ombudsmannens understrekning).

I ombudsmannens uttalelse 18. desember 2018 (SOM-2017-543) er kravet til stor sannsynlighet for tilstrekkelig positiv effekt beskrevet slik:

«Et krav om alminnelig sannsynlighet for en effekt ville etter innarbeidet språkbruk – ikke minst innen tvistemål – innebære at effekten måtte være mer sannsynlig enn alternativene. Sagt på en annen måte ville et krav om alminnelig sannsynlighet ha innebåret et krav om mer enn 50 prosents sannsynlighet. Når kravet i loven er ‘stor sannsynlighet’, medfører det et strengere krav. ‘Stor sannsynlighet’ er noe annet og mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt».

Hovedspørsmålet i denne saken er om Fylkesmannen har forstått lovens krav om stor sannsynlighet riktig.

3.       Kunnskapsgrunnlaget – om virkningene av antipsykotika

Kunnskapsgrunnlaget for tvangsbehandling med antipsykotiske medikamenter er over flere år kritisert. Det har vært argumentert for at det ikke finnes forskning som gir grunnlag for å mene at det ved behandling av enkeltindivider kan foreligge slik sannsynlighet for positiv effekt som loven krever. Kunnskapsgrunnlaget og kritikken mot dette ble gjennomgått av Paulsrud-utvalget i 2010-2011, jf. kapittel 9 i NOU 2011: 9. Utvalget skiller mellom effekt ved akutte psykiske symptomer og effekt av vedlikeholdsbehandling.

Utvalget skriver på side 110 at det er «godt dokumentert» at antipsykotiske midler har effekt mot akutte manier og akutte psykoser. Videre skriver utvalget at «i akuttbehandlingen er midlene klart mer effektive enn placebo, men i meta-analyser blir effekten vurdert som moderat», og at «det er omstridt hvorvidt antipsykotiske midler kan bedre negative symptomer». Videre skriver utvalget at «den absolutte forskjellen i risiko for ikke å nå bedringsmålet er stort sett mellom 10 og 20 prosent i de refererte undersøkelsene. Antallet pasienter som må behandles for at en ekstra pasient skal oppnå bedring, er fra 5 til 10».

Om effekt av vedlikeholdsbehandling skriver utvalget at «den langsiktige virkningen av [behandling med antipsykotika] er vanskeligere å undersøke, og forskningen har vært omdiskutert». Utvalget skriver videre:

«Meta-analyser viser at både første- og andregenerasjons antipsykotiske midler fører til klart nedsatt tilbakefallsfare. En meta-analyse av studier som sammenligner effekten av andre generasjons antipsykotiske midler og placebo, konkluderer med at faren for tilbakefall blir redusert med omtrent 25 prosent. Det tilsier at man vil forhindre ett tilbakefall for hver fjerde pasient som blir behandlet i et år eller to. Ved bipolare lidelser er den forebyggende effekten svakere dokumentert, men noen antipsykotiske midler ser ut til å forebygge nye maniske eller depressive episoder.»

Ombudsmannen legger til grunn, slik det ble formulert av Paulsrud-utvalget, at treffsikkerheten ved bruk av antipsykotika er usikker og forholdsvis lav, både ved akuttbehandling og – særlig – ved vedlikeholdsbehandling.

Paulsrud-utvalget konstaterte på side 249 at lovens krav – på generelt grunnlag – ikke følges opp i praksis. Dette synes å være i tråd med Fylkesmannens oppfatning om at et reelt sannsynlighetskrav på 50 prosent eller mer vil innebære «betydelige endringer i behandlingspraksis». Dersom dette stemmer, er det over tiår fattet ulovlige vedtak om tvangsmedisinering.

Ombudsmannen tar heller ikke i denne saken endelig stilling til om det foreliggende kunnskapsgrunnlaget – på generelt grunnlag eller i denne konkrete saken – er egnet til å tilfredsstille kravet om stor sannsynlighet, hverken ved førstegangsmedisinering eller senere. Dette må behandlingsansvarlige og Fylkesmennene i hver enkelt sak ta stilling til og begrunne konkret, i tråd med psykisk helsevernloven og forvaltningsloven. Det som imidlertid er klart, er at kravet til stor sannsynlighet er et reelt krav, og at det kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Videre er det klart at kravet knytter seg til den enkelte pasient, og ikke til en gruppe pasienter. Fylkesmannens vurdering av kravet i denne konkrete saken er nærmere omtalt i punkt 4.

4.       Fylkesmannens vurdering av om kravet til «stor sannsynlighet» er oppfylt i denne saken

Spørsmålet er om Fylkesmannen har forstått lovens krav riktig.

På våre spørsmål knyttet til dette kravet har Fylkesmannen blant annet svart at det ble lagt til grunn at pasienten var diagnostisert med en alvorlig sinnslidelse, jf. psykisk helsevernloven § 3-3. Det er videre vist til at «behandling med antipsykotisk medikament i adekvate doser har vist å ha effekt på psykoselidelser». Og at «Risperdal er et anerkjent middel for behandling av psykoselidelser og Fylkesmannen la derfor til grunn at det er sannsynlighetsovervekt for at Risperdal vil gi vesentlig bedring».

Videre uttalte Fylkesmannen:

«Alvorlig psykoselidelse hos ungdom er en sjelden lidelse og når dette kommer i tillegg til en gjennomgripende utviklingsforstyrrelse er det lite forskningsmateriale å vise til. Man må isteden støtte seg på de kliniske erfaringer man har ved de få spesialavdelinger som finnes i Norge.

Det er vist at medikamentell behandling av personer med alvorlig psykoselidelse må tilpasses hver enkelt pasient, og at det det derfor er vanskelig å si med sikkerhet, altså med «stor sannsynlighet» hvilket preparat som kan ha den beste virkningen, før man faktisk har prøvd det på den enkelte. Behandling ble igangsatt på ungdomspsykiatrisk akuttavdeling, med Risperdal som er et anerkjent antipsykotisk middel. Dette ble diskutert med andre erfarne kollegaer og med psykofarmakologisk avdeling ved Diakonhjemmet sykehus.

Etter Fylkesmannens vurdering har overlegen i sitt vedtak tatt utgangspunkt i en riktig forståelse for lovens vilkår på dette punktet».

Fylkesmannen har dessuten uttalt at «det er grunn til å tolke kravet om ‘stor sannsynlighet’ slik at kravet er oppnådd når man følger de anbefalte nasjonale retningslinjer for behandling ved akutt psykose».

Fylkesmannen har i vedtaket 12. september 2017 i hovedsak vist til begrunnelsen som er gitt i den faglig ansvarlig overleges vedtaksnotat. I vedtaket 9. februar 2018 har Fylkesmannen gitt uttrykk for følgende:

«Når det gjelder vilkåret om at det skal være stor sannsynlighet for vesentlig bedring, finner vi at dette vilkåret er oppfylt, selv om det ikke nødvendigvis er sannsynlighetsovervekt (mer enn 50 % sannsynlig) [for] at Zyprexa vil gi vesentlig bedring».

Slik ombudsmannen forstår dette og de svarene som er gitt i forbindelse med ombudsmannssaken, er det Fylkesmannens generelle standpunkt at kravet til stor sannsynlighet kan være oppfylt selv om det ikke nødvendigvis er sannsynlighetsovervekt for vesentlig bedring. På denne bakgrunn antar ombudsmannen at denne terskelen også er lagt til grunn i de andre vedtakene om tvangsmedisinering, herunder vedtaket 12. september 2017 som også er undersøkt i denne saken.

Fylkesmannen har som begrunnelse for sin lovtolkning blant annet vist til at «en naturlig forståelse av ordlyden åpner for at vilkåret om stor sannsynlighet ikke er et krav om sannsynlighetsovervekt». Ombudsmannen er ikke enig i dette. Ordlyden trekker etter ombudsmannens syn utvilsomt i retning av at det ikke bare kreves sannsynlighetsovervekt, men noe mer, for at tvangsmedisinering skal være lovlig.

Ombudsmannen vil i det følgende gi noen kommentarer til de øvrige rettskildene som Fylkesmannen mener trekker i retning av at «stor sannsynlighet» ikke nødvendigvis innebærer at det kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Fylkesmannen har som støtte for sitt syn vist til lovgiverviljen:

«Reglene forsøker å balansere hensynet til at personer uten samtykkekompetanse skal kunne få behandlingen de er i behov for – med eller mot egen vilje – med en sikkerhet for at det brukes tvang mot pasienter uten at det foreligger god grunn til det. Vi kan ikke se at lovgivers intensjon gir noen klar føring i den nærmere forståelsen av hva som ligger i ‘stor sannsynlighet’».

Lovgivers vilje fremgår normalt av lovens ordlyd og forarbeidene. Som vist over trekker ordlyden, etter ombudsmannens syn, klart i retning av at kravet om «stor sannsynlighet» er strengere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det er videre vanskelig å se at det er uttalelser i forarbeidene til bestemmelsen som støtter Fylkesmannens syn på gjeldende rett. Snarere tvert imot. I forarbeidene legges det til grunn at det kreves «høy sannsynlighetsgrad med hensyn til forventet virkning, og [at] virkningen må være av kvalifisert art», jf. Ot.prp. nr 11 (1998-1999) side 161. Dette er også kommet til uttrykk i Paulsrud-utvalgets utredning (NOU 2011:9), der det på side 46 står følgende om gjeldende rett:

«I § 4-4 skal det aktuelle behandlingstiltaket med ‘stor sannsynlighet’ kunne føre til helbredelse eller vesentlig bedring av pasientens tilstand. Det kreves altså en høy sannsynlighetsgrad (mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt) med hensyn til forventet virkning, og virkningen må være av kvalifisert art (‘helbredelse eller vesentlig bedring’).»

Fylkesmannen har i svarene hit trukket fram reelle hensyn som et argument for at kravet om stor sannsynlighet ikke nødvendigvis innebærer at det engang kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt. Fylkesmannen har gitt uttrykk for at det ikke må legges til grunn en forståelse av regelverket som «frarøver pasienter en mulighet til behandling som kan være av avgjørende betydning for deres bedring», og at det ikke må legges til grunn en «streng tolkning av sannsynlighetskravet». Fylkesmannen har dessuten, på bakgrunn av det foreliggende kunnskapsgrunnlaget, gitt uttrykk for at «dersom Fylkesmannen skal legge til grunn at «stor sannsynlighet» innebærer et sannsynlighetskrav på 50 % eller høyere, vil dette kunne innebære betydelige endringer i behandlingspraksis. En rekke pasienter vil da kunne gå glipp av muligheten til å få forsøkt om ellers tilgjengelig medikamentell behandling kan hjelpe dem».

Ombudsmannen er ikke enig i at reelle hensyn taler for en slik lovforståelse som Fylkesmannen har gitt uttrykk for. Det er bare dersom lovens krav er oppfylt, herunder kravet til stor sannsynlighet for positiv effekt, at tvangsmedisinering er tillatt. Ombudsmannen påpeker at tvangsbehandling med medikamenter er et svært inngripende tiltak. Tiltaket befinner seg i kjerneområdet for legalitetsprinsippet og retten til vern av den personlige integritet. Gode formål er ikke tilstrekkelig for å sette til side helt sentrale rettssikkerhetsprinsipper. Hvis det stemmer som Fylkesmannen skriver, at «dersom Fylkesmannen skal legge til grunn at ‘stor sannsynlighet’ innebærer et sannsynlighetskrav på 50 % eller høyere, vil dette kunne innebære betydelige endringer i behandlingspraksis» kan ikke ombudsmannen se annet enn at dagens behandlingspraksis er ulovlig. Dersom dette stemmer, gir en slik ulovlig praksis grunn til alvorlig bekymring.

Fylkesmannens tolkning av kravet om «stor sannsynlighet» fremstår etter ombudsmannens syn som anstrengt og uten støtte i rettskildene og alminnelige tolkningsprinsipper. Fylkesmannens lovforståelse er i direkte motstrid med lovens ordlyd. En slik tolkning til ugunst for borgerne er etter ombudsmannens syn åpenbart ikke holdbar. Det er ikke tvilsomt at kravet om «stor sannsynlighet» er et reelt krav, som er strengere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Kravet knytter seg til sannsynligheten for at det aktuelle medikamentet for den aktuelle pasienten vil føre til helbredelse, bedring eller at denne unngår forverring. At effekten må være «vesentlig», er et kvalifikasjonskrav.

Fylkesmannen har etter ombudsmannens syn, både i vedtakene som er undersøkt og i svarene hit, gitt uttrykk for en klart uriktig forståelse av lovens krav. Ettersom Fylkesmannen i vedtakene 12. september 2017 og 9. februar 2018 har lagt til grunn en uriktig forståelse av kravet til stor sannsynlighet, er disse vedtakene om tvangsmedisinering ulovlige.

Det legges for ordens skyld til at ombudsmannen er enig med Fylkesmannens i at kravet til stor sannsynlighet retter seg mot det enkelte legemiddelet tvangsvedtaket gjelder.

4.1   Særlig om «forsøk»

Fylkesmannen er spurt om psykisk helsevernloven § 4-4 gir hjemmel til å «forsøke» og «prøve ut» – med tvang – ulike typer antipsykotika, dersom tidligere medisinering ikke har hatt ønsket effekt for den konkrete pasienten, og hvordan dette samsvarer med Fylkesmannens syn på lovens krav om stor sannsynlighet for vesentlig positiv effekt.

Fylkesmannen har uttalt at det er i tråd med Helsedirektoratets «Nasjonal faglig retningslinje for utredning, behandling og oppfølging av personer med psykoselidelse (IS-1957)» å forsøke ulike preparater. Fylkesmannen har videre uttalt at det er grunn til å tolke kravet om «stor sannsynlighet» slik at «kravet er oppnådd når man følger de anbefalte nasjonale faglige retningslinjer for behandling ved akutt psykose».

I denne saken er det prøvd fire ulike antipsykotika.

Helsedirektoratet har i retningslinjene Fylkesmannen har vist til – så vidt ombudsmannen kan se – ikke omtalt kravet til stor sannsynlighet. Det er derfor vanskelig å se at disse kan gi særlig veiledning for tolkningen av det lovbestemte kravet til stor sannsynlighet for tilstrekkelig positiv effekt. Når man i retningslinjene omtaler det å «tilby» antipsykotika, er dette noe annet enn å tvangsmedisinere med antipsykotika. Hva slags medikamenter som kan «tilbys» pasienter, og som pasienter frivillig kan samtykke til å forsøke, er ikke et tema i denne saken.

Psykisk helsevernloven § 4-4 gir ikke hjemmel til å «forsøke» eller «prøve ut» tvangsmedisinering med antipsykotika, med mindre kravet til «stor sannsynlighet» for tilstrekkelig positiv effekt er oppfylt. Forsøk og utprøving uten hjemmel er ulovlig.

5.       Øvrige merknader til Fylkesmannens vedtak og saksbehandling

5.1 Gunstige virkninger som klart veier opp for ulempene

Det følger av psykisk helsevernloven § 4-4 andre ledd bokstav a at «legemiddelbehandling kan bare gjennomføres med legemidler som har en gunstig virkning som klart oppveier for ulempene ved eventuelle bivirkninger».

På våre spørsmål om hvor i overlegens vedtak 31. august 2017 det fremgår at medisinene vil ha en vesentlig effekt, og at den gunstige virkningen klart oppveier ulempene, svarte Fylkesmannen at overlegen hadde krysset av i følgende standardtekst i vedtaksskjema:

«Med bakgrunn i det ovenstående er det fattet vedtak om at behandling med legemidler bare kan igangsettes og gjennomføres når det er stor sannsynlighet at det kan føre til:

  • Helbredelse eller vesentlig bedring av pasientens tilstand
  • At pasienten unngår vesentlig forverring av sykdommen»

Videre svarte Fylkesmannen at «når det gjelder vurderingen av at den gunstige virkningen oppveier for ulempene med behandlingen, har ikke faglig ansvarlig angitt at dette er ‘klart’». Fylkesmannen har videre vist til at det i vedtaksnotatet fremgår at «det legges til grunn at medikamentell behandling antas å oppveie ulemper ved eventuelle bivirkninger», men at dette ikke tilfredsstiller lovens krav. Videre skriver Fylkesmannen at «det at neste setning viser til forsvarlighetskravet som begrunnelse for å videreføre medisineringen, kan likevel tilsi at det ikke bare er lagt til grunn en antagelse om at virkningene oppveier ulempene, men at dette er klart».

Det følger av forvaltningsloven § 17 første ledd, jf. § 33 siste ledd, at forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Fylkesmannen erkjenner at embetet burde etterspurt overlegens nærmere forklaring både på hvorfor vesentlighetskriteriet og kravet om at de gunstige virkningene klart skal veie opp for ulempene, var oppfylt. Dette er ombudsmannen enig i. At dette ikke ble gjort er i strid med Fylkesmannens utredningsplikt.

Det følger av forvaltningsloven § 24 at enkeltvedtak skal grunngis og § 25 fastsetter krav til begrunnelsens innhold. Det fremgår av § 25 andre ledd at begrunnelsen skal nevne «de faktiske forhold som vedtaket bygger på». Etter tredje ledd bør videre de hovedhensyn som har vært avgjørende ved forvaltningsmessig skjønn nevnes. Plikten til å gi begrunnelse gjelder ikke bare for førsteinstansen, men også for klageinstansen, jf. forvaltningsloven § 33 første ledd. Hovedhensynet bak begrunnelsesplikten er at parter og domstolene skal ha mulighet til å etterprøve vedtaket, herunder om skjønnsutøvelsen er forsvarlig. Kravene til begrunnelse etter § 25 må anses som minimumskrav. I tilfeller der vedtaket er inngripende overfor den private part, skjerpes begrunnelsesplikten. Der det er tale om svært inngripende vedtak, stilles det særlig strenge krav, se blant annet Rt. 2000 s. 2066. Vedtak om tvangsmedisinering er utvilsomt av en slik art.

Kravene til vedtakets begrunnelse i slike saker er i dag – og på tidspunktene for Fylkesmannens vedtak i denne saken – særskilt regulert i psykisk helsevernloven § 4-4 a. Det følger blant annet av bestemmelsens andre ledd punkt 1 at det i vedtaket skal opplyses om hvordan vilkårene i § 4-4 første til fjerde ledd er vurdert.

Fylkesmannens begrunnelse for at dette vilkåret er oppfylt, er at «overlegen vurderer at medisinene du skal gis vil ha en vesentlig effekt på din sykdomstilstand, og at den gunstige virkningen klart oppveier ulempene med behandlingen».

Dette tilfredsstiller klart ikke de kravene som følger av forvaltningsloven og psykisk helsevernlovens til begrunnelse. Ombudsmannen gjør for ordens skyld oppmerksom på kravene til begrunnelse av de øvrige vilkårene for tvangsmedisinering, ikke er undersøkt i denne saken.

5.2 Nedtegningsplikten

Forvaltningsloven § 11 d andre ledd første punktum lyder:

«Blir det ved muntlige forhandlinger, konferanser eller telefonsamtaler av en part gitt nye opplysninger eller anførsler av betydning for avgjørelsen av saken, skal de så vidt mulig nedtegnes eller protokolleres.»

På spørsmålene om Fylkesmannens samtaler med pasienten og personalet ble nedtegnet, har Fylkesmannen svart at alt som fremkom i samtalene, er nedtegnet i vedtaket, og at det ikke fremkom noen nye opplysninger i disse samtalene. Etter Fylkesmannens syn var saken på dette punktet derfor håndtert i tråd med forvaltningsloven § 11 d andre ledd andre punktum. Klagerens advokat ble ikke forelagt overlegens opplysninger, men Fylkesmannen uttalte at de under saksforberedelsen ikke mottok opplysninger som pasientens advokat ikke allerede var gjort kjent med, og at forvaltningsloven § 17 andre og tredje ledd derfor var overholdt.

Opplysningene som overlegen ga, ble ikke gitt av en part. Hensynet til god forvaltningsskikk tilsier imidlertid at muntlige opplysninger gitt i forbindelse med saken nedtegnes, uavhengig av om de er gitt av en som er part i saken. Nedtegning – og lagring/arkivering – av slike opplysninger vil sikre notoritet og gi mulighet for å etterprøve saksbehandlingen. Nedtegning vil dessuten i mange tilfeller være en forutsetning for å kunne ivareta partens rett til kontradiksjon i tilfeller hvor forvaltningen mottar opplysninger muntlig fra andre enn parten selv, jf. forvaltningsloven § 17 andre og tredje ledd.

Dersom det stemmer at alle opplysningene gitt av overlegen er nedtegnet i vedtaksbrevet, og opplysningene allerede var kjent for parten, er det ikke grunnlag for å kritisere Fylkesmannen for manglende nedtegning. Fylkesmannen bes likevel merke seg det som ovenfor er uttalt om forvaltningens nedtegningsplikt.

Konklusjon

Kravet til stor sannsynlighet innebærer – i motsetning til det som er lagt til grunn av Fylkesmannen – at det kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt for tilstrekkelig positiv effekt. Kravet knytter seg til den enkelte pasient og ikke til en gruppe pasienter.

Ettersom Fylkesmannen har lagt til grunn en uriktig forståelse av kravet til stor sannsynlighet og dermed en uriktig rettsanvendelse, er vedtakene om tvangsmedisinering ulovlige.

Psykisk helsevernloven § 4-4 gir ikke hjemmel til å «forsøke» eller «prøve ut» tvangsmedisinering med antipsykotika, med mindre kravet til «stor sannsynlighet» for tilstrekkelig positiv effekt oppfylt.

Videre har Fylkesmannen brutt utredningsplikten i forvaltningsloven § 17, ved at overlegens nærmere forklaring både på hvorfor vesentlighetskriteriet og kravet om at de gunstige virkningene klart skal veie opp for ulempene, ikke ble etterspurt. Fylkesmannens begrunnelse for at kravet om at den gunstige virkningen klart må oppveie ulempene ved behandlingen, er i strid med forvaltningslovens og psykisk helsevernlovens krav til begrunnelse.

Fylkesmannen bes merke seg ombudsmannens syn på gjeldende rett, og legge denne til grunn ved behandlingen av fremtidige saker om tvangsmedisinering. Ombudsmannen ber dessuten Fylkesmannen vurdere hvordan det kan bøtes på den urett som er begått overfor klageren.