Uttalelse
Sakens bakgrunn
Tromsø kommune innvilget 29. november 2010 søknad om rammetillatelse for riving av eksisterende bygning og oppføring av ny lavblokk på eiendommen X. Søknad om igangsettingstillatelse for riving av eksisterende bygg og grunn- og sprengningsarbeid for godkjent tiltak ble innvilget 24. mai 2011.
Med søknaden fulgte en beskrivelse av bergsikring og sprengningsarbeider knyttet til gjennomføringen av tiltaket på eiendommen, utferdiget av Multiconsult og datert 27. april 2011 (heretter sprengningsbeskrivelsen). Av sprengningsbeskrivelsen fremgikk det blant annet at det måtte ryddes bort løsmasser utenfor skjæringstoppen. Det fremgikk videre at planlagt fjellskjæring til dels var lagt helt inntil nabogrense, og at dette sannsynligvis ville føre til inngrep på nabotomt. Videre fremgikk det at antatt omfang av masseuttak fra tomten var 5000 m3 for så vidt gjelder sprengning, og 1000 m3 for så vidt gjelder løsmasser. Det var lagt med en skisse over «anslått skjæringslinje».
Etter gjennomført tilsyn på byggeplassen i mars 2014, fant kommunen at det var sprengt ut vesentlig mer enn det som fulgte av sprengningsbeskrivelsen til Multiconsult, og mer enn det som ble ansett for å være nødvendig for å gjennomføre tiltaket. Det ble på denne bakgrunn ilagt overtredelsesgebyr. Vedtaket ble påklaget, og Fylkesmannen i Troms opphevet 9. oktober 2015 deler av vedtaket, men stadfestet kommunens vedtak for så vidt gjaldt ilagt gebyr etter plan- og bygningsloven § 32-8 bokstav b, jf. SAK10 § 16-1 bokstav a nr. 2.
Fylkesmannen fant at det var foretatt et større terrenginngrep på tomten enn det som fulgte av igangsettingstillatelsen. Fylkesmannen la videre til grunn at terrenginngrepet som overskred tillatelsen, krevde tillatelse etter plan- og bygningsloven § 20 første ledd bokstav k, og at slik hverken var omsøkt eller gitt. Tiltaket var etter Fylkesmannens syn følgelig utført uten nødvendig tillatelse.
For så vidt gjaldt spørsmålet om sprengningsarbeidet var utført i strid med gitt tillatelse, slo Fylkesmannen fast at tiltaket måtte anses godkjent som omsøkt. Fylkesmannen tok deretter utgangspunkt i Multiconsults sprengningsbeskrivelse, og uttalte:
«I vedlegget til søknaden om igangsettelsestillatelsen … fremgår en beskrivelse av bergsikring og sprengningsarbeider i forbindelse med gjennomføringen av tiltaket på eiendommen [X], hvor ‘anslått’ sprengningskant er vist på tegning. Videre fremgår det av beskrivelsen at det er beregnet et totalt uttak av stein på 5000 m3. Fylkesmannen legger til grunn at kommunen i vedtak av 24.5.2011 har gitt tillatelse til utførelse av sprengningsarbeid i tråd med anslått skjæringslinje, som vist på tegning, samt til utføring av masseuttak på 5000 m3 på eiendommen [X]. Vi legger videre til grunn at anslått skjæringslinje både omfatter bunnpunktet og toppunktet for sprengningen. Det foreligger etter vårt syn ikke holdepunkter i søknaden eller igangsettelsestillatelsen for at skjæringslinjen for sprengningsarbeidet som er omsøkt og godkjent, kun gjelder bunnpunktet for sprengningen, eller at bygningsmyndighetene i igangsettelsestillatelsen åpner for et større masseuttak eller et større terrenginngrep enn det som fremgår av tegningen i beskrivelsen til søknaden om igangsettelsestillatelsen. Dette gjelder uavhengig av om linjene er markert som ‘anslåtte skjæringslinjer’.»
For så vidt gjaldt omfanget av det faktiske terrenginngrepet, uttalte Fylkesmannen:
«Heller ikke Fylkesmannen finner det nødvendig å kontrollere eller utmåle den nøyaktige prosentvise overskridelsen av masseuttaket. I dokumentene som er oversendt fra kommunen er det vedlagt skråfotoer, samt kart utarbeidet av geodatakontoret i Tromsø kommune, som viser omfanget av det faktiske masseuttaket, og skjæringslinjen for det faktiske terrenginngrepet. Illustrasjonene viser at det er gjennomført utsprenging av et større område enn det som ble gitt igangsettingstillatelse til i vedtak av 24.5.2011.»
Advokat Eirik Birkelund klaget 23. februar 2016, på vegne av klager, vedtaket inn for ombudsmannen.
I klagen ble det anført at Fylkesmannen ikke i tilstrekkelig grad hadde sørget for å klarlegge omfanget av tillatt masseuttak etter igangsettingstillatelsen og at Fylkesmannen feilaktig la til grunn at det var tatt ut mere masser enn det det var gitt tillatelse til.
Det ble blant annet vist til at Fylkesmannen hadde sett bort fra at sprengningsbeskrivelsen anga «anslåtte» skjæringslinjer, og at den i tillegg til å angi et omtrentlig uttak på 5000 m3 fjellmasse, anga et uttak på rundt 1000 m3 løsmasser. Det ble videre vist til at bunnskjæringslinjene i hovedsak var i samsvar med skjæringslinjene i tillatelsen, og at grunnen til at toppskjæringslinjene lå utenfor bunnskjæringslinjene, i hovedsak skyltes at løsmasse over berget måtte renskes bort fra toppen av bergskjæringen.
Det ble på denne bakgrunn anført at Fylkesmannen ikke i tilstrekkelig grad har sørget for sakens opplysning før vedtaket om overtredelsesgebyr ble fattet, jf. forvaltningsloven § 17, jf. § 33. Det ble anført at feilen har hatt betydning for vedtakets innhold, og at vedtaket som følge av dette er ugyldig.
Ombudsmannens undersøkelser
Ombudsmannen besluttet å undersøke enkelte sider av saken nærmere.
Under henvisning til Fylkesmannens begrunnelse for å opprettholde kommunens vedtak og de argumenter som fremkom i klagen til ombudsmannen, ble Fylkesmannen i brev 7. juni 2016 herfra spurt om han hadde merket seg sprengningsbeskrivelsens forutsetninger om at sprengningsarbeidene forutsatte fjerning av løsmasser også utenfor skjæringstoppen, og at det omsøkte tiltaket i tillegg til et antatt masseuttak på 5000 m3 som følge av sprengningsarbeidene, forutsatte et antatt uttak av 1000 m3 løsmasser.
Ombudsmannen spurte videre om Fylkesmannen i så fall hadde vurdert hvilken betydning ovennevnte forutsetninger hadde når det skal vurderes om, og i hvilken grad, klager faktisk hadde tatt ut mere masser enn det det ble gitt tillatelse til.
For det tilfelle at Fylkesmannen ikke hadde merket seg forutsetningene, og vurdert hvilken betydning forutsetningene kan få får vurderingen om, og i hvilken grad, klager faktisk hadde tatt ut mere masser enn det det ble gitt tillatelse til, spurte ombudsmannen om klagesaken var tilstrekkelig opplyst etter forvaltningsloven § 17 første ledd, jf. § 33 femte ledd, da Fylkesmannen fattet sitt vedtak.
Ved redegjørelse 5. juli 2016 besvarte Fylkesmannen ombudsmannens henvendelse. Følgende fremgikk av svaret:
«Vårt vedtak bygger på at det er gjennomført utsprenging av et større område enn det de gjeldende tillatelsene ga anledning til… Her er terrenginngrepets utstrekning og plassering det sentrale, det vil si hvor terrenginngrepets ytterkant går – og da særlig i forhold til omkringliggende eiendommer. Også for det tilfellet at det ble tatt ut færre kubikkmeter masse enn forutsatt i søknaden og tillatelsen, kan tiltaket etter vårt syn være i strid med gjeldende tillatelser dersom terrenginngrepet gjennomføres med en annen plassering og/eller utstrekning enn det bygningsmyndighetene har gitt tillatelse til.»
Fylkesmannen vedgikk at betydningen av sprengningsbeskrivelsens forutsetninger om at sprengningsarbeidene forutsatte fjerning av løsmasser utenfor skjæringstoppen ikke var drøftet i vedtaket, men uttalte at dette hadde sammenheng med at en slik forståelse av søknaden ikke var anført i forbindelse med Fylkesmannens klagesaksbehandling. Fylkesmannen uttalte så at søknaden kunne forstås slik at det må påregnes terrenginngrep i løsmasser inntil en meter utenfor skjæringstoppen. Han uttalte imidlertid at:
«Dersom igangsettingstillatelsen tolkes slik at den omfattet terrenginngrep i form av fjerning av løsmasser 1 meter utenfor skjæringskanten … kan det uansett ikke få avgjørende betydning for sakens utfall.
…
Fylkesmannen anser det som tilstrekkelig dokumentert, herunder særlig gjennom tilgjengelig foto- og kartmateriale og oppmålingen fra kommunens geodatakontor, at det faktiske terrenginngrepet avviker vesentlig fra det terrenginngrepet som fremgår av kartskissen og de øvrige opplysningene som fulgte vedlagt søknaden om igangsettingstillatelse – uavhengig av om man tolker igangsettingssøknaden slik at den også omfatter fjerning av løsmasser 1 meter utenfor fjellskjæringene.»
Fylkesmannen fastholdt at saken var tilstrekkelig opplyst til at han kunne fastslå at terrenginngrepet som ble gjennomført på tomten, ikke var i overensstemmelse med de foreliggende tillatelser.
Ved brev 16. september 2016 kom klager med merknader til Fylkesmannens redegjørelse.
Klager anførte at Fylkesmannen fortsatt la en for snever tolkning av tillatelsen til grunn, og var uenig i Fylkesmannens vurdering av både de objektive og subjektive vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr. Endelig kritiserte klager Fylkesmannens bevisvurderinger basert på bilder som var fremlagt i saken.
Ved brev 19. oktober 2016 kommenterte Fylkesmannen enkelte av klagers merknader.
Ombudsmannens syn på saken
Saken gjelder ileggelse av overtredelsesgebyr etter plan- og bygningsloven § 32-8 bokstav b, jf. SAK10 § 16-1 bokstav a nr. 2, med den begrunnelse at det er foretatt et større terrenginngrep enn det som fulgte av igangsettingstillatelsen for det aktuelle tiltaket. Spørsmålet er om Fylkesmannen har oppfylt sin plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtaket ble truffet, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd, jf. § 33 femte ledd.
Ombudsmannen bemerker at saksbehandlingen hos ombudsmannen er lite egnet til å avklare uenighet om faktiske forhold, og at ombudsmannen er tilbakeholden med å ta stilling til spørsmål som krever særskilt fagkompetanse. Undersøkelsene her er derfor avgrenset til å gjelde spørsmålet om Fylkesmannens utredningsplikt. Ombudsmannen går i det videre ikke nærmere inn på fortolkningen av igangsettingstillatelsen, eller den konkrete bevisvurderingen i saken, selv om disse forholdene har vært diskutert av partene i korrespondansen i forbindelse med ombudsmannens undersøkelser.
Ileggelse av overtredelsesgebyr er et forvaltningsvedtak med pønalt preg. I slike saker må det oppstilles strenge krav til forvaltningens klarlegging av faktum og øvrige relevante forhold før vedtak treffes. Klager måtte på denne bakgrunn kunne forvente at Fylkesmannen sørget for å klarlegge omfanget av tillatt masseuttak etter igangsettingstillatelsen, og relevante premisser for beregningen av om utført masseuttak faktisk overskred det tillatte, før Fylkesmannen traff vedtak i saken.
For begge disse forholdene er forutsetningen om at det ville måtte ryddes vekk løsmasser utenfor fjellskjæringene relevant. Forutsetningen innebærer etter ombudsmannens syn for det første at igangsettingstillatelsen må anses for å tillate et større terrenginngrep og masseuttak enn det skissen i sprengningsbeskrivelsen tilsier. For det andre innebærer forutsetningen at det ved vurderingen av foto- og kartmaterialet i saken, herunder oppmålingen fra kommunens geodatakontor, må tas høyde for at toppskjæringen kan ligge utenfor skjæringslinjen i skissen som var vedlagt sprengningsbeskrivelsen, uten at dette i seg selv innebærer en overtredelse av tillatelsen.
Forutsetningen om at det ville måtte ryddes vekk løsmasser utenfor fjellskjæringene fremgikk av sprengningsbeskrivelsen som Fylkesmannen baserte sitt vedtak på, og det krevde dermed ikke ressurser av betydning å bringe forutsetningen på det rene. Klageren hadde også anført at kommunen ikke i tilstrekkelig grad hadde påvist at masseuttaket oversteg det det var gitt tillatelse til. Det var herunder også anført at kommunen i sitt vedtak hadde «blandet sammen omfang av masseuttak og sikringstiltak». Fylkesmannen hadde dermed en særlig oppfordring til å gå gjennom sprengingsbeskrivelsen og sikre at han la riktige premisser til grunn for sin vurdering.
Det synes å fremgå av Fylkesmannens vedtak og svar på ombudsmannens undersøkelser at Fylkesmannen ikke hadde merket seg sprengningsbeskrivelsens forutsetning om at det ville måtte ryddes vekk løsmasser utenfor fjellskjæringene. Dermed hadde han på vedtakstidspunktet heller ikke vurdert hvilken betydning denne forutsetningen har for spørsmålet om, og i hvilken grad, terrenginngrepet og masseuttaket oversteg det som ble tillatt ved igangsettingstillatelsen. Spørsmålet er av betydning ved vurderingen av om ilagt overtredelsesgebyr, så vel som størrelsen av dette, er berettiget.
Etter ombudsmannens syn fremstår det etter dette ikke som om saken var tilfredsstillende opplyst før Fylkesmannen traff sitt vedtak, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd, jf. § 33 femte ledd.