Sakens bakgrunn
Høsten 2016 ble ledelsen ved en barneskole i X kommune kjent med at en elev hadde fortalt om en hendelse av seksuell karakter. Rektor valgte samme dag som hun fikk vite om hendelsen å kontakte barnevernstjenesten i kommunen for å drøfte saken. I telefonsamtalen var eleven i utgangspunktet anonymisert, men det er på det rene at rektor etter hvert opplyste hvilken familie henvendelsen gjaldt. Dette skyldtes mulig habilitetsproblematikk i den aktuelle barnevernstjenesten. Den påfølgende dagen valgte skolen å sende en formell bekymringsmelding, og barneverntjenesten opprettet etter hvert en undersøkelsessak.
Foreldrene klaget til Fylkesmannen i Y over det de mente var rektors brudd på taushetsplikten i kontakten med barnevernstjenesten. Det ble også påpekt at rektor ikke hadde foretatt en selvstendig vurdering av om meldeplikten var oppfylt.
Fylkesmannen besvarte klagen i januar 2017. Det ble vist til at Fylkesmannens rolle er å føre tilsyn med skolene i fylket, og at det var kommunen som skoleeier som var best egnet til å besvare klagen. Informasjonen i klagen ble tatt til orientering, og det ble gjort klart at Fylkesmannen ville anse saken som avsluttet når foreldrene hadde fått svar fra kommunen.
X kommune svarte foreldrene i februar 2017. I svaret gikk kommunen igjennom vilkårene for skolers opplysningsplikt til barneverntjenesten. Kommunen skrev at den som sender en bekymringsmelding, ikke «isolert sett må ha foretatt en selvstendig vurdering» av om vilkårene for å melde er til stede. Vedkommende kan også ha vurdert situasjonen i samråd med andre, slik som barneverntjenesten. Kommunen skrev videre at rektor «ikke ønsket å sitte med» opplysningene hun hadde uten å drøfte dem med noen, og at hun derfor valgte å kontakte barnevernleder for en anonym drøfting. Barnevernleders tilbakemelding gjorde «at rektor følte seg trygg på sin vurdering om at dette ikke var opplysninger hun ville holde unna barneverntjenesten».
Foreldrene tok deretter kommunens svar opp med Fylkesmannen, og fremhevet at kommunens beskrivelse inneholdt flere faktiske og juridiske feil. Fylkesmannen svarte at saken var vurdert på nytt, men at det ikke fremkom nye opplysninger i foreldrenes brev. Saken ble derfor ansett som avsluttet fra Fylkesmannens side.
Mor klaget til ombudsmannen 31. mai 2017 over Fylkesmannens avslutning av saken.
Undersøkelsene våre
Vi innhentet saksdokumenter fra Fylkesmannen og kommunen, og etter en gjennomgang besluttet vi å undersøke saken nærmere. I brev til Fylkesmannen 30. oktober 2017 spurte vi blant annet om hvilke rutiner som gjaldt for oppfølging av saker som blir henvist til lokal avklaring, og om svaret i så fall ville bli vurdert med tanke på Fylkesmannens tilsynsansvar overfor kommunen.
Angående den konkrete saken spurte vi om hva som var Fylkesmannens grunnlag for å konkludere på forhånd med at saken ville bli avsluttet når kommunens svar forelå. Vi ønsket også å vite om Fylkesmannen var enig i kommunens redegjørelse for gjeldende rett vedrørende meldeplikt til barnevernet. Videre ba vi om Fylkesmannens vurdering av utformingen av selve bekymringsmeldingen, og om kommunens faktabeskrivelse kunne legges til grunn uten nærmere undersøkelser. Til slutt ba vi om Fylkesmannens syn på om saken var håndtert i henhold til Fylkesmannens forpliktelser etter opplæringslova § 14-1 og alminnelige prinsipper for forsvarlig saksbehandling.
I svar 20. desember 2017 beklaget Fylkesmannen utsagnet om at saken ville anses avsluttet når kommunen hadde svart foreldrene. Brev mottatt i saker henvist til lokal avklaring blir rutinemessig gjennomgått, og opplysningene inkluderes i avdelingens risiko- og sårbarhetsanalyser. Brudd på taushetsplikten hadde blitt ansett som arbeidsrettslig og strafferettslig ansvar med henholdsvis arbeidsgiver og påtalemyndighet som rette instanser. Fylkesmannen hadde «ikke vært tydelig nok på» at det også faller inn under tilsynsansvaret.
Fylkesmannen mente at kommunens redegjørelse som helhet ikke var i tråd med gjeldende rett fordi melder har en personlig plikt til å foreta en selvstendig vurdering før melding sendes til barneverntjenesten. Imidlertid mente Fylkesmannen at kommunens brev tilsa at rektor hadde foretatt en slik vurdering, og at hun hadde en begrunnet bekymring selv om begrunnelsen ikke fremkom av bekymringsmeldingen.
Fylkesmannen sa seg enig i at saken kunne ha vært bedre opplyst, men mente at det ikke var grunn til å innhente et referat fra møtet mellom skolen og foreldrene. Når det etter Fylkesmannens vurdering ikke forelå noe brudd på taushetsplikten, var det ikke nødvendig å undersøke ytterligere, «sett i lys av våre ressurser og vår konklusjon». Saken var nå uansett til behandling hos barneverntjenesten, som ved behov kunne innhente mer informasjon fra rektor. Videre viste Fylkesmannen til at offentlig ansatte ikke har plikt til å inngi bekymringsmelding skriftlig.
Fylkesmannen bemerket at de generelt var restriktive med å vurdere saker hvor skoleansatte har inngitt bekymringsmelding til barneverntjenesten fordi tilsynssaker på dette feltet kan føre til redsel for å melde. Fylkesmannen viste til at Helsetilsynet til sammenligning har høy terskel for å konstatere brudd på taushetsplikten i saker der helsepersonell har gitt opplysninger til barneverntjenesten.
Klager innga ytterligere merknader, og Fylkesmannen fikk anledning til å kommentere disse.
Ombudsmannens syn på saken
Rettslig utgangspunkt
Saken for ombudsmannen handler om Fylkesmannens behandling av foreldrenes klage var lovmessig og i tråd med god forvaltningsskikk.
Det følger av opplæringslova § 14-1 at Fylkesmannen skal føre tilsyn med at kommunene oppfyller pliktene de er pålagt i eller i medhold av denne loven. Bestemmelsen gir reglene i kommuneloven kapittel 10 A anvendelse for tilsynsvirksomheten. Etter kommuneloven
§ 60 b er det et lovlighetstilsyn Fylkesmannen kan utøve, hvilket innebærer en kontroll med at kommunens avgjørelse er lovlig og er blitt til på korrekt måte. Det siste betyr ikke bare at avgjørelsen må være truffet av kompetent myndighet, men også at den bygger på et korrekt og fullstendig faktum og at det ikke er lagt vekt på usaklige eller utenforliggende hensyn.
Lokal avklaring
I denne saken har Fylkesmannens behandling skjedd i flere ledd. Først henviste Fylkesmannen saken til lokal avklaring hos kommunen. Ombudsmannen er enig i at det ofte kan være hensiktsmessig, og har ingen innvendinger mot at Fylkesmannen først ba kommunen om å klare opp i saken. Dette er også i samsvar med føringene gitt av Utdanningsdirektoratet i Metodehåndbok for tilsyn der det på side 19 heter at:
«I noen tilfeller, for eksempel når vi har mottatt en melding om en bestemt praksis i en kommune, kan det være hensiktsmessig å be kommunen selv redegjøre for den aktuelle saken. Dette vil vise kommunen at vi er kjent med saken, og i seg selv være en oppmuntring for kommunen til å forsøke å rette opp praksisen. En redegjørelse fra kommunen kan gjøre det lettere for oss å velge hvilket virkemiddel vi skal bruke, og å konkretisere temaet hvis vi skal åpne tilsyn.»
Videre er ombudsmannen enig med Fylkesmannen i at det var uheldig å gi foreldrene tilbakemelding om at saken ville bli avsluttet når kommunen hadde besvart deres klage. Velger Fylkesmannen å henvise en sak til ytterligere avklaring hos en kommune, må både den som henvender seg til Fylkesmannen og kommunen saken gjelder, kunne forvente at den endelige vurderingen av om det er grunnlag for å åpne tilsynssak, først foretas når svaret foreligger. Dette kan med fordel komme klart frem når en sak oversendes kommunen for lokal avklaring. Alternativt kunne klageren ha blitt orientert om at hun kunne ta saken opp med Fylkesmannen igjen hvis hun var misfornøyd med kommunens svar eller motsatte seg at saken ble sendt til lokal avklaring.
I hvilken grad det er nødvendig å innhente annen dokumentasjon i saker som først sendes til lokal avklaring, må vurderes konkret fra sak til sak. Hensynet til å få saken så godt opplyst som mulig, jf. forvaltningsloven § 17, kan i mange tilfeller gjøre det naturlig å samtidig innhente dokumentene fra den underliggende saken Fylkesmannen er varslet om. Likeledes må det foretas en konkret vurdering av om det skal innhentes merknader fra den som har varslet om det aktuelle forholdet.
I denne saken fikk Fylkesmannen etter ombudsmannens syn en oppfordring til å foreta noen nærmere undersøkelser da foreldrenes kommentarer til kommunens redegjørelse ble mottatt. For eksempel kunne det vært aktuelt å gjøre seg kjent med et bestemt referat som foreldrene viste til. Det ville trolig gitt et mer fullstendig og dekkende bilde av saken.
Neste ledd i Fylkesmannens behandling var avslutningen av saken etter at kommunen hadde oversendt en relativt omfattende redegjørelse. Ombudsmannen har merket seg at Fylkesmannen har rutiner for å vurdere svar i saker som er oversendt til lokal avklaring, men påpeker at det er uheldig at det ikke fremgår av Fylkesmannens svar til klageren at det har vært foretatt en vurdering. Utad ga Fylkesmannen da et inntrykk av at kommunen stod fritt til å løse saken uten at Fylkesmannen som tilsynsmyndighet ville foreta noen selvstendig vurdering.
Fylkesmannen påpeker selv at klager på angivelige brudd på taushetsplikten ikke i tilstrekkelig grad har vært inntatt i Fylkesmannens risiko- og sårbarhetsanalyse. Ombudsmannen oppfatter det slik at sannsynligheten for at et brudd på taushetsplikten ville bli tatt opp av Fylkesmannen, derfor hittil har vært lav. Det er positivt at Fylkesmannen nå vil revurdere dette slik at det i større grad kan bli problemets art – og ikke hvilket regelverk det faller under – som styrer hvilke problemstillinger Fylkesmannen tar opp i sitt tilsyn med kommunene.
Åpning av tilsynssak
Ombudsmannen kan bare i begrenset grad overprøve Fylkesmannens skjønnsmessige vurdering av om det bør åpnes tilsynssak i et bestemt tilfelle. Tilsyn med utdanningssektoren er ikke en rettighet for elever og foreldre i samme grad som tilsyn med helsesektoren. Dermed vil blant annet generell kapasitet hos Fylkesmannen, og eventuelle andre tilsynsoppdrag, ha betydning for hvilke saker som kan prioriteres. Om valg av tilsyn heter det i forarbeidene til bestemmelsene i kapittel 10 A i kommuneloven (Ot.prp. nr. 97 (2005-2006)) avsnitt 4.4 at:
«Innanfor dei rammene lovgivaren set opp for tilsynet, bør tilsynet likevel gjennom risiko- og sårbarheitsanalysar og kost-nytteanalysar velje både tilsynsobjekt og område for tilsyn.»
I svaret til ombudsmannen har Fylkesmannen vært inne på at brudd på taushetsplikten ikke er en naturlig del av tilsynsansvaret, og at dette vanligvis er best egnet til å behandles som en personalsak og ikke en tilsynssak.
Etter ombudsmannens syn er skoleledelsens eventuelle brudd på taushetsplikten i denne saken av underordnet betydning. Det sentrale for ombudsmannen er om Fylkesmannen i tilstrekkelig grad har adressert det som kan være en manglende forståelse for reglene om, og grensedragningen mellom, taushetsplikt og opplysningsplikten til barneverntjenesten. Inn under dette faller også hvilke saksbehandlingsregler som gjelder når det kan være aktuelt å sende en bekymringsmelding.
I det følgende vil ombudsmannen peke på enkelte forhold som kan tilsi at Fylkesmannen ikke burde ha avsluttet saken etter foreldrenes siste henvendelse, uten at ombudsmannen nødvendigvis mener at det burde ha vært opprettet tilsynssak.
Gjeldende rett angående opplysningsplikt
Offentlige ansattes meldeplikt til barneverntjenesten er sentral for å avdekke og hindre omsorgssvikt. Ansatte i skolen har både en oppmerksomhetsplikt og en opplysningsplikt. Ombudsmannen understreker at det er viktig at ansatte på skoler ikke holder tilbake bekymringsmeldinger fordi de er redde for å bryte taushetsplikten. Det er likevel en forutsetning for å melde at vilkårene i opplæringslova § 15-3 er oppfylt. Bestemmelsen er endret med virkning fra 1. juli 2018, men innholdet er reelt sett det samme. På tidspunktet for bekymringsmeldingen lød bestemmelsen slik:
«Personalet i skolar etter denne lova skal i arbeidet sitt vere på vakt overfor forhold som kan føre til tiltak frå barneverntenesta.
Utan hinder av teieplikta skal personalet av eige tiltak gi opplysningar til barneverntenesta når det er grunn til å tru at eit barn blir mishandla i heimen eller når det ligg føre andre former for alvorleg omsorgssvikt, jf. §§ 4-10 til 4-12 i lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntenester, eller når eit barn har vist vedvarande alvorlege åtferdsvanskar, jf. § 4-24 i den same lova. Også etter pålegg frå dei organa som er ansvarlege for å gjennomføre lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntenester, skal personalet gi slike opplysningar.»
I forarbeidene til bestemmelsen slik den nå lyder (Prp. L (2016-2017) avsnitt 14.2.3) er rettstilstanden oppsummert ved at opplysningsplikten gjelder i de alvorlige tilfellene, altså ved mistanke om «mishandling i hjemmet», annen alvorlig omsorgssvikt og når barn har vist vedvarende, alvorlige atferdsvansker. Melder trenger ikke å ha sikker viten, men må ha «grunn til å tro» at slike forhold er til stede. Melderens skjønn er avgjørende. Taushetsplikten er ikke brutt selv om det senere viser seg at melderen feiltolket situasjonen.
Som Fylkesmannen har påpekt i svaret på undersøkelsen herfra, er ikke kommunens redegjørelse i den aktuelle saken korrekt når det hevdes at den som sender inn en bekymringsmelding ikke nødvendigvis «må ha foretatt en selvstendig vurdering». I ovennevnte forarbeider er det i avsnitt 14.2.3 under overskriften Hvem opplysningsplikten omfatter fremhevet at:
«Selv om det ikke går direkte frem av barnevernloven § 6-4 annet ledd, er opplysningsplikten et selvstendig og personlig ansvar.
[…]
At plikten påligger den enkelte er likevel ikke til hinder for at det kan etableres praktiske rutiner som innebærer at opplysninger til barneverntjenesten formidles gjennom en bestemt person, for eksempel en styrer i en barnehage. Slike rutiner må imidlertid ikke føre til forsinkelser og kan ikke gi adgang til å overprøve om vilkårene for opplysningsplikt foreligger. Dette innebærer at den enkelte uavhengig av slike praktiske rutiner har et selvstendig ansvar for at opplysningene blir formidlet til barneverntjenesten når vedkommende etter sin egen faglige vurdering har kommet til at vilkårene for opplysningsplikt er oppfylt.»
Det kan ikke utelukkes at rektor i den konkrete saken har foretatt en selvstendig vurdering, men i kommunens redegjørelse for faktum står det at «rektor følte seg trygg på sin vurdering om at dette ikke var opplysninger hun ville holde unna barneverntjenesten» og at rektor innga meldingen i tråd med barnevernleders «anbefaling/instruks». Disse formuleringene kan indikere usikkerhet hos skoleledelsen/kommunen om vilkårene for å melde fra til barneverntjenesten.
Utover selve bekymringsmeldingen foreligger det i saken lite skriftlig dokumentasjon på de vurderingene som ble foretatt og bakgrunnen for dem. Ombudsmannens har i sak 2017/2322, som gjaldt en skoles taushetsplikt, uttalt følgende om notoritet i slike tilfeller:
«I rundskriv fra Utdanningsdirektoratet om skolepersonalets opplysningsplikt til barneverntjenesten (Udir-10-2012 punkt 3.5) anbefales det at ansatte dokumenterer vurderingene som blir foretatt når det skal avgjøres om det skal varsles. Det er i rundskrivet særlig påpekt at slik dokumentasjon «kan gjøre at personalet i ettertid kan vise at de, på det tidspunktet opplysningen ble gitt, vurderte at det var grunn til å tro at situasjonen var så alvorlig at den utløste opplysningsplikten. Dette vil ha betydning dersom det eventuelt i etterkant skulle bli spørsmål om taushetsplikten er brutt». Rundskrivet gir ikke direkte anvisning på skolens nedtegningsplikt ved informasjonsutveksling til andre enn barneverntjenesten.
Hvor langt nedtegningsplikten går i saker som den innklagede, har ikke ombudsmannen grunnlag for å ta stilling til. En mangel på skriftlige nedtegnelser gjør det imidlertid vanskeligere for ombudsmannen å etterprøve skolens vurderinger av taushetsplikt og mulige unntak fra denne. I denne saken foreligger det ikke noe skriftlig fra skolen vedrørende de vurderingene som ble foretatt, verken knyttet til meldeplikten eller eventuell oppfølging av eleven. Både av hensyn til partene i saken og til etterfølgende instansers kontrollmuligheter, ville det ha vært en fordel om det hadde vært gjort skriftlige nedtegnelser.»
Skriftlig dokumentasjon vil i saker som denne være en fordel for alle de involverte. Gode rutiner knyttet til skriftlighet kan således være et godt virkemiddel for å sikre en forsvarlig saksbehandling. Dette gjelder ikke bare for å sikre at lovens vilkår for å melde er oppfylt, men også at det er den korrekte informasjonen som videreformidles. Som Fylkesmannen selv har påpekt, er det i slike saker også viktig at skolen ikke gir for mye informasjon.
Fylkesmannen har i sitt svar til ombudsmannen påpekt at praksisen med å være tilbakeholden med å starte tilsyn i saker om taushetsplikt, henger sammen med en frykt for at det kan medføre at skoleansatte blir for restriktive med å sende bekymringsmeldinger. Ombudsmannen har forståelse for et slikt syn. Tilsyn på dette feltet kan imidlertid innrettes på flere ulike måter, og det er ikke gitt at en tilsynssak nødvendigvis skal ha som mål å avklare om en bestemt person har brutt taushetsplikten i et konkret tilfelle.
Tilsyn kan for eksempel skje ved en generell gjennomgang av rutiner eller hvilken opplæring ansatte i skolen gis i regelverket om meldeplikt. Økt kunnskap og forståelse om regelverk og krav til saksbehandling kan være et viktig virkemiddel for å gjøre ansatte i skolen bedre rustet til å ivareta opplysningsplikten. Sammen med god kunnskap om barn og barns utvikling vil dette kunne gi grunnlag for flere og bedre meldinger til barnevernstjenesten, ved at usikkerhet og frykt for å gjøre feil blir mindre. I denne sammenhengen har Fylkesmannen en viktig rolle gjennom sin tilsynsoppgave. Konkrete enkeltsaker kan være en viktig kilde til informasjon i vurderingene av om det skal åpnes en tilsynssak.
Ombudsmannen ser ikke grunn til å be Fylkesmannen om å vurdere denne saken på nytt, men ber om at Fylkesmannen for fremtiden vurderer å om det er grunn til å åpne tilsynssak etter klager som reiser prinsipielle problemstillinger uavhengig av om enkeltperson anklages for å ha brutt taushetsplikten eller ikke. Videre bes Fylkesmannen om å vurdere om det er behov for å veilede kommuner om når skoler og barnehager skal sende bekymringsmelding til barneverntjenesten, og om behovet for nedtegning av observasjoner og vurderinger i disse sakene.
Konklusjon
Ombudsmannen ber Fylkesmannen vurdere å presisere i sine rutiner at det skal vurderes å åpne tilsynssak etter klager som reiser prinsipielle problemstillinger uavhengig av om klageren også mener at enkeltpersoner har brutt bestemmelser i lovverket. Fylkesmannen bes videre om å vurdere om det er behov for å veilede kommuner om når skoler og barnehager skal sende bekymringsmelding til barneverntjenesten og behovet for nedtegning av observasjoner og vurderinger i disse sakene.
Saken avsluttes med dette fra ombudsmannens side.