Sakens bakgrunn
A søkte i januar 2018 om hjelpetiltak fra barneverntjenesten i X kommune. På det tidspunktet hadde han hovedomsorgen for sin datter født i 2013. I søknaden anførte A at barneverntjenesten i X var inhabil til å behandle søknaden, og krevde at saken ble overført til barneverntjenesten i Y kommune.
Grunnlaget for inhabilitetsinnsigelsen var at søsteren til barnets mor var fagleder for én av tiltaksgruppene i X barneverntjeneste. I tillegg arbeidet mormoren til barnet i Z.
Saken bar preg av et høyt konfliktnivå mellom barnets foreldre og øvrige familiemedlemmer. Både X og Y barneverntjeneste hadde vært involvert i saken tidligere. Fylkesmannen i Æ hadde i tilsynssammenheng tidligere vurdert habiliteten til barneverntjenesten i X. Fylkesmannen kom da til at tjenesten var habil til å håndtere saken.
Etter å ha mottatt As søknad om hjelpetiltak besluttet barnevernlederen i X at tjenesten var inhabil til å behandle søknaden. Som begrunnelse ble det vist til As inhabilitetsinnsigelse og manglende tillit til barneverntjenesten i X. Barnevernlederen anmodet i brev 31. januar 2018 Fylkesmannen om å overføre saken til en annen kommune.
I avgjørelse 13. mars 2018 kom Fylkesmannen til at det ikke var grunnlag for å konstatere inhabilitet etter loven, og at barneverntjenesten i X var habil til å behandle søknaden om hjelpetiltak. Anmodningen om å overføre saken til en annen kommune ble dermed avslått.
A klaget til ombudsmannen 25. april 2018.
Våre undersøkelser
Vi besluttet å undersøke saken nærmere. Undersøkelsen gjaldt Fylkesmannens tolkning av forvaltningsloven § 9 andre ledd om myndigheten til å beslutte overføring av en sak til sideordnet eller overordnet organ ved inhabilitet. Undersøkelsen omfattet ikke vilkårene for inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 eller den konkrete habilitetsvurderingen som var gjort i saken.
I brev herfra 28. september 2018 ba vi Fylkesmannen svare på spørsmål om Fylkesmannens behandling av saker etter forvaltningsloven § 9 andre ledd. Vi spurte:
- om Fylkesmannen anser seg bundet av kommunens syn på egen habilitet, og hva som er grunnlaget for det
- om Fylkesmannen anser kommunen for å være bundet av Fylkesmannens syn på kommunens habilitet, og hva som er grunnlaget for det
Fylkesmannen svarte 18. oktober 2018. Fylkesmannen anså seg ikke bundet av kommunens syn på egen habilitet. Videre mente Fylkesmannen at kommunen er bundet av Fylkesmannens syn på kommunens habilitet. Som grunnlag for begge svar viste Fylkesmannen til en uttalelse 29. april 2016 fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir).
Fylkesmannen ga videre uttrykk for at forvaltningslovens regler om habilitet og overføring til sideordnet organ ikke alltid passer i barnevernssaker, og at terskelen for å konstatere inhabilitet hos hele tjenesten er for høy. Fylkesmannen ga også uttrykk for at det er uklart hvor stor vekt inhabilitetsinnsigelser og hensynet til barnets beste skal ha i den konkrete habilitetsvurderingen.
Ombudsmannens syn på saken
Rettslig utgangspunkt og problemstilling
Forvaltningsloven § 9 regulerer hvordan inhabilitet skal håndteres i forvaltningen. Paragrafen har følgende ordlyd:
«Når en tjenestemann er ugild, skal om nødvendig oppnevnes eller velges stedfortreder for vedkommende.
Dersom det er forbundet med særlig ulempe å få oppnevnt stedfortreder, kan Kongen for det enkelte tilfelle beslutte at saken skal overføres til sideordnet eller overordnet forvaltningsorgan.»
Etter første ledd skal problemer med å få behandlet saker som følge av en inhabil tjenestemann som hovedregel løses ved oppnevning av en stedfortreder. I praksis vil det ofte ikke være nødvendig å «oppnevne» en stedfortreder i hierarkisk oppbygde forvaltningsorganer, da saken kan behandles av en annen saksbehandler eller av overordnet tjenestemann. Dette stiller seg annerledes dersom vedtaksmyndigheten er lagt til en tjenestemann personlig, eller dersom den inhabile er øverste leder i organet. I sistnevnte situasjon vil alle direkte underordnede også være inhabile til å treffe avgjørelse i saken, jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd. Med unntak av de tilfeller som omfattes av kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c andre ledd, vil imidlertid en slik avledet inhabilitet etter § 6 tredje ledd ikke omfatte det å tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsen.
Dersom det er behov for å oppnevne en stedfortreder, men dette vil være «forbundet med særlig ulempe», kan det besluttes at saken skal overføres til et sideordnet eller overordnet forvaltningsorgan etter forvaltningsloven § 9 andre ledd. Bestemmelsen gir hjemmel til å fravike de alminnelige kompetansereglene. Kravet til «særlig ulempe» markerer imidlertid en høy terskel for å anvende bestemmelsen. I forarbeidene er det forutsatt at regelen skal brukes «med stor forsiktighet», jf. Forvaltningskomiteens innstilling 13. mars 1958 side 434.
Myndigheten til å beslutte overføring er lagt til Kongen, men er delegert til det enkelte fagdepartement i forvaltningslovforskriften § 44. I barnevernssaker er myndigheten delegert videre til Fylkesmannen, jf. Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementets vedtak 16. februar 2011.
I denne saken har Fylkesmannen avslått anmodning fra barnevernlederen i X om å overføre saken til en annen kommune. Avslaget er begrunnet med at Fylkesmannen ikke er enig i barnevernlederens vurdering av at barnevernlederen og hennes underordnede er inhabile i saken.
De sentrale spørsmålene er for det første om Fylkesmannen ved en avgjørelse etter forvaltningsloven § 9 andre ledd kan prøve habilitetsvilkåret i § 9 første ledd og legge til grunn et annet syn på habilitetsspørsmålet enn det barnevernlederen har kommet til. For det andre er spørsmålet om Fylkesmannens eventuelle avvikende syn er bindende for kommunen.
Avgjørelser om habilitet
Fremgangsmåten for å avgjøre habilitetsspørsmål reguleres av forvaltningsloven § 8. Det følger av første ledd første punktum at «[t]jenestemannen avgjør selv om han er ugild». I dette ligger en plikt for den aktuelle tjenestemannen til av eget tiltak å ta stilling til sin habilitet. Tjenestemannen skal overlate habilitetsavgjørelsen til «sin nærmeste overordnede» dersom «en part krever det og det kan gjøres uten vesentlig tidsspille» eller «tjenestemannen ellers selv finner grunn til det», jf. § 8 første ledd andre punktum.
Avgjørelsen er ikke et enkeltvedtak som kan påklages særskilt. Det betyr ikke at avgjørelsen nødvendigvis er endelig. Habiliteten kan prøves av forvaltningens klageinstans ved klagebehandling av en realitetsavgjørelse, eller av domstolene i forbindelse med prøving av realitetsavgjørelsens gyldighet. Dessuten vil overordnet tjenestemann eller organ, eventuelt overordnet kollegium, kunne be en tjenestemann om å fratre saken dersom de mener han eller hun feilaktig har ansett seg habil.
Virkningen av barnevernlederens syn på egen og underordnedes habilitet i sak om overføring
I anmodningen til Fylkesmannen om overføring opplyser barnevernlederen at barneverntjenesten anser seg inhabile i saken, uten at dette begrunnes nærmere. Habilitetsbestemmelsen i forvaltningsloven § 6 gjelder i utgangspunktet bare den enkelte tjenestemann, og ikke organer. Det er derfor rimelig å anta at situasjonen er den at barnevernlederen selv anser seg inhabil, og at alle hennes underordnede derfor også vil være inhabile til å avgjøre saken, jf. § 6 tredje ledd.
Fylkesmannen har lagt til grunn at barnevernlederens konstatering av inhabilitet ikke er bindende for Fylkesmannen ved avgjørelsen om overføring etter forvaltningsloven § 9 andre ledd. Fylkesmannen har vist til at barneverntjenesten i X har i underkant av 40 ansatte og er delt inn i faggrupper. Faglederne har fagansvar, mens det er barnevernlederen som signerer alle vedtak og har personalansvar. Videre har Fylkesmannen vist til brev fra Bufdir 29. april 2016, hvor det står at det
«ikke [er] tilstrekkelig at kommunen selv mener seg inhabil. Fylkesmannen må gjøre en selvstendig vurdering av dette».
Bufdirs uttalelse er en oppfølging av Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementets (BLDs) korrespondanse med Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling i forkant av delegeringsvedtaket til Fylkesmennene 16. februar 2011. På BLDs spørsmål om Fylkesmannen har kompetanse til å gjøre en selvstendig vurdering av habilitetsspørsmålet ved avgjørelser etter § 9 andre ledd, svarte Lovavdelingen følgende i brev 21. desember 2010:
«Dersom det blir aktuelt å overføre saken etter § 9 annet ledd, er det en forutsetning at det underliggende organet har konkludert med at det foreligger inhabilitet, og at det er forbundet med særlig ulempe å oppnevne stedfortreder. Departementet, eller det organ som har fått delegert myndighet til å foreta avgjørelser etter § 9 annet ledd, vil i denne forbindelse selv måtte vurdere om vilkårene er oppfylt, og vil således ikke være bundet av det underordnede organets vurdering.»
Ombudsmannen oppfatter Lovavdelingen slik at den mener at kompetansen etter forvaltningsloven § 9 andre ledd også omfatter det å ta stilling til habilitetsvilkåret i første ledd. En slik tolkning følger ikke direkte av ordlyden i § 9. En eventuell adgang til å prøve habiliteten ved avgjørelser etter § 9 andre ledd har heller ikke vært omtalt i forvaltningslovens forarbeider, etterfølgende lovarbeider eller juridisk teori. Snarere synes det i juridisk teori å være forutsatt at vurderingstemaet etter § 9 andre ledd utelukkende omfatter vilkåret om at det må være forbundet med «særlig ulempe» å oppnevne en stedfortreder, se f.eks. Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven, 1985, side 416.
En viss støtte for synet i Lovavdelingens brev følger imidlertid av forvaltningspraksis. Den nevnte korrespondansen mellom BLD og Lovavdelingen i 2010 viser at det nok har vært en langvarig praksis for at Fylkesmannen ved avgjørelser om overføring av barnevernssaker kan prøve habilitetsvilkåret i § 9 første ledd. Dette var også praksis på barnevernområdet før overføringsmyndigheten ble delegert fra departementet til Fylkesmannen. Praksis på andre forvaltningsområder er ukjent for ombudsmannen.
BLDs brev beskriver også en økning i antall begjæringer om overføring av barnevernssaker, hvor det oftere enn før er usikkert om det foreligger inhabilitet. Ombudsmannen ser at det kan være behov for at Fylkesmannen tar selvstendig stilling til habilitetsvilkåret i § 9 første ledd hvis det i mange tilfeller er rimelig klart at det rent faktisk ikke foreligger inhabilitet etter forvaltningsloven § 6. Fylkesmannen vil uansett kunne veilede kommunen om habilitetsspørsmålet, men hensynet til barnets behov for hjelp kan tilsi en rask avklaring av overføringsspørsmålet.
At rettsspørsmålet ikke befinner seg i kjerneområdet for legalitetsprinsippet og borgernes rettigheter, kan tale for at det er forsvarlig å legge avgjørende vekt på forvaltningspraksis og reelle hensyn i tolkningen av bestemmelsen. Det har også en viss betydning at Fylkesmannen i andre sammenhenger er gitt kompetanse til å prøve kommunens habilitetsvurdering, jf. lovlighetskontrollen etter kommuneloven § 59 nr. 5. På barnevernområdet har Fylkesmannen dessuten kompetanse til å ta stilling til habilitetsspørsmålet ved behandlingen av klagesaker eller tilsynssaker etter barnevernloven. Dette tilsier at det ikke er noen vesentlige hensyn som taler mot at Fylkesmannen også ved avgjørelser om overføring skal kunne vurdere habilitetsvilkåret etter forvaltningsloven § 9 første ledd.
På denne bakgrunn har ombudsmannen, under tvil, ikke funnet grunnlag for å rette noen kritikk mot at Fylkesmannen foretok en selvstendig prøving av kommunens habilitet ved avgjørelsen om å avslå overføring av barnevernssaken til en annen kommunen. Det rettslige grunnlaget for en slik praksis er likevel uklart, og etter ombudsmannens syn kan regelverket med fordel presiseres. Kopi av denne uttalelsen sendes derfor til Barne- og likestillingsdepartementet og Justis- og beredskapsdepartementet.
Virkningen av Fylkesmannens syn på barnevernlederens habilitet
Fylkesmannen har videre lagt til grunn at kommunen, etter avslag på anmodning om overføring, er bundet av Fylkesmannens syn på barnevernlederens habilitet. Også her er standpunktet begrunnet med Bufdirs uttalelser i brev 29. april 2016.
Ombudsmannen er ikke enig i dette, og kan ikke se at Bufdir eller Lovavdelingen har tatt stilling til dette spørsmålet i ovennevnte korrespondanse.
Det klare utgangspunktet er at tjenestemannen eller den overordnede selv avgjør habilitetsspørsmålet etter forvaltningsloven § 8. Dersom Fylkesmannen med bindende virkning skal kunne sette kommunens avgjørelse til side, må dette ha grunnlag i lov. Myndigheten etter forvaltningsloven § 9 andre ledd er klart begrenset til å treffe beslutninger om overføring i det enkelte tilfellet. Den omfatter ikke det å treffe bindende avgjørelser om habilitet.
Ombudsmannen kan dessuten vanskelig se for seg at Fylkesmannens myndighet som tilsynsorgan etter barnevernloven § 2-3 b annet ledd vil bli brukt for å sette kommunens konklusjon om inhabilitet til side. Fylkesmannen har heller ikke vist til sin myndighet som tilsynsorgan i denne saken.
Selv om det rettsteknisk kan være lite ønskelig at habilitetsspørsmålet blir stående med forskjellige konklusjoner i ulike sammenhenger, må Fylkesmannens vurdering av kommunens habilitet i dette tilfellet utelukkende anses å avgjøre vilkårene for overføring etter forvaltningsloven § 9 andre ledd, jf. første ledd. På denne bakgrunn er det uheldig at Fylkesmannens konklusjon i avgjørelsen 13. mars 2018 er formulert slik at det der tilsynelatende fastslås med bindende virkning at barnevernlederen og hennes underordnede er habile.
Ombudsmannen presiserer likevel at det vil være naturlig for kommunen å foreta en ny vurdering i tilfeller der det viser seg at Fylkesmannen i en sak om overføring har et annet syn på habilitetsspørsmålet. Dersom barnevernlederen fremdeles mener at hun selv og hennes underordnede er inhabile til å forberede og avgjøre saken, vil det være opp til kommunen å vurdere hvordan inhabiliteten skal håndteres, herunder om avgjørelsen i saken skal løftes til rådmannen eller om det skal oppnevnes en stedfortreder i tråd med forvaltningsloven § 9 første ledd.
Konklusjon
Ombudsmannen er, under tvil, kommet til at det ikke er grunnlag for å kritisere Fylkesmannen for å ha foretatt en selvstendig prøving av habilitetsvilkåret etter forvaltningsloven § 9 første ledd i saken om overføring etter andre ledd. Det rettslige grunnlaget for Fylkesmannens kompetanse til å se bort fra kommunale tjenestemenns konklusjon om inhabilitet etter forvaltningsloven § 8 i en slik sak er imidlertid uklart, og regelverket kan med fordel presiseres.
Etter ombudsmannens syn er ikke Fylkesmannens vurdering av habilitetsspørsmålet i en sak om overføring bindende for kommunens tjenestemenn, som selv tar stilling til habiliteten etter § 8. Kommunen kan derfor fastholde at barnevernlederen og hennes underordnede er inhabile, hvis barnevernlederen fortsatt mener at dette er riktig. Saken må da behandles av en overordnet tjenestemann eller en oppnevnt stedfortreder.
Fylkesmannen skulle ikke ha formulert konklusjonen i avslaget om overføring slik at den fremsto som en bindende avgjørelse om kommunens habilitet. Ombudsmannen ber Fylkesmannen klargjøre overfor kommunen og klager at Fylkesmannens syn på habilitetsspørsmålet i en sak om overføring ikke er bindende for kommunen.
Fylkesmannen bes også rette seg etter merknadene i denne uttalelsen ved behandlingen av fremtidige saker om overføring etter forvaltningsloven § 9 andre ledd.