Fylkesmannens kompetanse etter forvaltningsloven § 34

Saken gjelder omgjøring av vedtak om dispensasjon for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig og ny enebolig på samme tomt. Fylkesmannen i Hedmark omgjorde, etter klage fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus, kommunens vedtak om innvilgelse av dispensasjon for begge tiltakene med hjemmel i fvl. § 34.

Ombudsmannen er kommet til at det er begrunnet tvil om dispensasjon for oppføring av tilbygg var en del av den «saken» Fylkesmannen hadde til klagebehandling etter forvaltningsloven § 34. Ombudsmannen ber Fylkesmannen i Innlandet vurdere saken på nytt.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder klage på daværende Fylkesmannen i Hedmarks (settefylkesmann) vedtak 1. oktober 2018. Fylkesmannen omgjorde kommunens vedtak om dispensasjon fra gjeldende reguleringsplan for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig og ny enebolig.

Den 31. oktober 2016 ble det søkt om dispensasjon for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig samt oppføring av ny enebolig på gnr X bnr Y i Asker kommune. Tiltakshaver for tilbygget var A og B og tiltakshaver for eneboligen var C og D. Hjemmelshaver for eiendommen var A og C´ far E og ansvarlig søker var Blink Hus Sigdal AS. Begge tiltakene var avhengig av dispensasjon fra følgende bestemmelse i gjeldende § 4.1 i reguleringsplan 1431 for Konglungen:

«Områdene kan bebygges med frittliggende eneboliger med en hovedbruksenhet pr. eiendom, samt sekundærleilighet på maks 80m2 bruksareal BRA»

I uttalelser hhv. 31. januar 2017 og 1. februar 2017 frarådet Fylkesmannen i Oslo og Akershus kommunen å innvilge dispensasjon for oppføring av tilbygget og frarådet «sterkt» å innvilge søknad om dispensasjon for oppføring av ny enebolig. Kommunen avslo 12. oktober 2017 begge søknadene i to separate vedtak.

Det ble i etterkant av kommunens avslag, etter det opplyste, sendt inn reviderte søknader for oppføring av tilbygg og enebolig. I uttalelse 26. januar 2018 frarådet Fylkesmannen i Oslo og Akershus på nytt dispensasjon for oppføring av tilbygget og frarådet sterkt at det ble gitt dispensasjon for oppføring av ny enebolig. Fylkesmannen opplyste at de ville vurdere å påklage innvilget dispensasjon for ny enebolig.

Asker kommune ga i vedtak 14. februar 2018 dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelse om antall boenheter for oppføring av tilbygg til eksisterende bolig og oppføring av ny enebolig. Søknadene ble etter det opplyste undergitt en samlet politisk behandling i Asker kommune.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus påklaget 7. mars 2018 vedtak om dispensasjon for oppføring av ny enebolig på eiendommen. I overskriften på brevet er det presisert at «Fylkesmannen påklager vedtak om ny enebolig».

Advokat G, som representerte tiltakshaverne, kom deretter med merknader til Asker kommune og presiserte blant annet at kommentarene bare gjaldt eneboligen, siden tilbygget var endelig avklart ved kommunens vedtak.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet oppnevnte Fylkesmannen i Hedmark som settefylkesmann. Departementet skrev i brevet at Fylkesmannen i Oslo og Akershus har påklaget vedtaket om dispensasjon fra gjeldende plan «for oppføring av enebolig».

Fylkesmannen i Hedmark fattet vedtak i saken 1. oktober 2018 og omgjorde kommunens vedtak om dispensasjon for både tilbygg til eksisterende enebolig og ny enebolig på eiendommen.

Advokat G begjærte 15. oktober 2018 omgjøring av Fylkesmannens vedtak.  Det ble blant annet anført at dispensasjonen for oppføring av tilbygget til eksisterende enebolig ikke var en del av klagesaken som var til behandling hos Fylkesmannen i Hedmark.

Fylkesmannen i Hedmark opprettholdt i brev 30. november 2018 sitt vedtak og uttalte at det var nødvendig med en helhetlig vurdering av tiltakene. Fylkesmannen la til grunn at han hadde kompetanse til å omgjøre dispensasjonen for tilbygget med hjemmel i forvaltningsloven § 34.

Advokat G klaget Fylkesmannens vedtak både for tilbygget og eneboligen inn for ombudsmannen. For tilbygget ble det blant annet anført at Fylkesmannen ikke hadde kompetanse til å omgjøre vedtaket med hjemmel i fvl. § 34 da tilbygget ikke var en del av klagesaken Fylkesmannen hadde til behandling.

Ombudsmannen fant grunn til å undersøke nærmere den delen av klagesaken som gjaldt tilbygget.

Våre undersøkelser

I brev 21. juni 2019 ba vi Fylkesmannen i Innlandet blant annet om en utdypende redegjørelse for hvorfor Fylkesmannen hadde kompetanse til å avslå søknad om dispensasjon for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig med hjemmel i forvaltningsloven § 34 andre ledd når klagen fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus og departementets oppnevning av settefylkesmann, gjaldt vedtak om dispensasjon for oppføring av ny enebolig.

Fylkesmannen svarte blant annet at de «har oppfattet at tiltakshaver i denne saken er familien X». Det ble i den sammenheng vist til brev fra advokat Enger 4. april 2017 og advokat E 6. juni 2018 der det blant annet står at klienten er «familien F». Fylkesmannen mente at historikken i saken er sentral. Det ble blant annet vist til at det hadde vært en dialog med Asker kommune fra 2015 for å komme frem til en omforent utbygging på eiendommen.

Vi spurte videre hva som lå i uttalelsen om at en «helhetlig vurdering» er påkrevd og om hvorfor dette var relevant i vurderingen av om forvaltningsloven § 34 hjemlet adgang til å overprøve kommunens godkjennelse av søknad om tilbygget.

Fylkesmannen opplyste at de primært siktet til historikken i saken og viste til at det for «tiltakshaver F fremstår som vesentlig å kunne bebygge eiendommen på en slik måte at den i fremtiden kan bebos av hele familien». Fylkesmannen mente at kommunens behandling viste at den hadde sett de to byggetiltakene i sammenheng. Selv om kommunen hadde registrert de omsøkte tiltakene med to saksnumre, understøttet saksbehandling ellers at man har ansett dem som èn sak.

Videre stilte vi spørsmål om to samtidige søknader på samme eiendom alltid vil være samme sak. Til dette svarte Fylkesmannen blant annet at dette «[i]solert sett» ikke er avgjørende for vurderingen og at Fylkesmannen generelt ikke mener at to samtidige søknader er samme sak. Fylkesmannen påpekte at i det avgjørende i denne saken var å finne «en videre utnyttelse av eiendommen som hensyntar boligbehovet som nevnt». Fylkesmannen svarte videre at «[d]et er i lys av dette vi mener det er relevant at dispensasjonssøknadene knytter seg til den samme planbestemmelsen som i dag begrenser utnyttelsen av eiendommen».

Dersom Fylkesmannen hadde kompetanse til å avslå søknad om dispensasjon for oppføring av tilbygg med hjemmel i forvaltningsloven § 34 annet ledd i dette tilfellet, spurte vi om det gjorde seg gjeldende særskilte krav til saksbehandlingen der det foreligger to uavhengige tiltak med to ulike tiltakshavere.

Fylkesmannen svarte at det burde vært varslet om at også dispensjonen for tilbygget ble prøvet i klagebehandlingen. Fylkesmannen viste til at advokat G i brev 1. april 2018 uttalte at «(v)edtaket om dispensasjon for oppføring av tilbygget er endelig, og kommenteres ikke ytterligere» og at dette burde tilsi at Fylkesmannen «forut for vår behandling av klagen, meddelte advokat G vårt syn på saken.»

Fylkesmannen ba også om å få «opplyst om ombudsmannen mener vilkårene for omgjøring etter forvaltningsloven § 35 er til stede og derfor i stedet skulle vært benyttet fra vår side».

Advokat G kom med kommentarer til Fylkesmannens svar.

Ombudsmannens syn på saken

Spørsmålet i saken er om Fylkesmannen hadde kompetanse til å omgjøre vedtak om dispensasjon for oppføring av tilbygg med hjemmel i forvaltningsloven § 34.

Klageinstansens kompetanse fremgår av forvaltningsloven § 34 andre ledd. Den «kan prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter», jfr. fvl. § 34 andre ledd første setning. Den er med andre ord verken bundet av klagens omfang, påstander eller begrunnelse. Klageinstansen kompetanse til å fatte vedtak er med andre ord begrenset til den «saken» som er gjenstand for klage. Dersom klageinstansen går utover den aktuelle saken som er påklaget, må dette skje med hjemmel i forvaltningsloven § 35.

Klageinstansen skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham, jf. fvl. § 34 andre ledd, andre setning.

Forvaltningsloven regulerer ikke hva som er samme sak. Etter rettspraksis vil det bero på en samlet vurdering av sakens rettslige og faktiske sider, jf. Rt. 1997 s. 343 (362).

Spørsmålet for ombudsmannen er om dispensasjon til oppføring av tilbygget til eksisterende bolig på samme eiendom, er en del av saken som Fylkesmannen hadde til klagebehandling.

For å avgjøre hvilken sak Fylkesmannen skulle ta stilling til etter forvaltningsloven § 34, er det nødvendig å ta utgangspunkt i søknadsprosessen, herunder de to uttalelsene og klagen fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus og oppnevningen av setteombudsmann.

Fylkesmannen skriver i svaret hit at de «har oppfattet familien F» som tiltakshaver i denne saken. Det er i den sammenheng vist til at det er hjemmelshaver E som har «initiert» søknadene. Ombudsmannen legger til grunn at det er de personene som er oppført som tiltakshaver i søknadspapirene, som er tiltakshaverne etter plan- og bygningsloven. Det er, etter det opplyste, også disse som har mottatt krav om byggesaksgebyr. At hjemmelshaver for eiendommen har initiert søknadene og har en interesse i saken, kan ikke være avgjørende.

I denne saken er det som nevnt søkt om dispensasjon for oppføring av to separate byggetiltak på samme eiendom. Søknadene er behandlet samtidig i bygningsrådet i kommunen. Ansvarlig søker er den samme, men i byggesøknadene er det etter det opplyste oppgitt ulike tiltakshavere for de forskjellige byggene.

Etter at det først ble gitt avslag på søknad om dispensasjon for tilbygg og enebolig i to separate vedtak, ble reviderte søknader politisk behandlet i kommunen. Søknadene ble etter det opplyste høringsbehandlet parallelt og ble behandlet i samme møte i bygningsrådet. Tiltakene har hvert sitt saksnummer i kommunen, og det er blitt fattet separate vedtak om rammetillatelse og byggesaksgebyr.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus uttalte seg negativt til begge tiltakene – særlig dispensasjon for eneboligen. Det ble frarådet å gi dispensasjon for oppføring av tilbygget og «sterkt» frarådet å gi dispensasjon for oppføring av enebolig, og det ble varslet at et vedtak om dispensasjon for oppføring av enebolig ville bli påklaget. Fylkesmannen påklaget som nevnt kun den ene tillatelsen, «vedtak om ny enebolig», og Kommunal- og moderniseringsdepartementet oppnevnte Fylkesmannen i Hedmark som settefylkesmann til å avgjøre klagen over dispensasjon fra gjeldende planer for «oppføring av enebolig». Dispensasjon for oppføring av tilbygget er verken omtalt i klagen eller oppnevningen av settefylkesmann.

Ovennevnte taler etter ombudsmannens syn for at dispensasjon til oppføring av tilbygg og enebolig er to separate tiltak og ikke samme sak etter forvaltningsloven § 34. Selv om tiltakene er søkt oppført på samme eiendom, og hjemmelshaver E i forkant av søknadene hadde en dialog med kommunen, kan ikke ombudsmannen se at disse tiltakene er så nært knyttet til hverandre at det er naturlig å se dem som én sak. Dispensjonsvurderingen for de to dispensasjonssøknadene har ulikt utgangspunkt. Tilbygget krever dispensasjon fra maks BRA på 80 m2, mens eneboligen krever dispensasjon fra kravet om en hovedbruksenhet per eiendom. Dette krever to separate dispensasjonsvurderinger.

Fylkesmannen fremhever, som et argument for at dispensasjon for tilbygget også er en del av klagesaken, at etablering av flere boenheter på eiendommen bør avklares gjennom planprosess og at det vanskeliggjør optimal utnyttelse av eiendommen dersom ett tiltak er godkjent gjennom en dispensasjonsbehandling. Ombudsmannen er enig i dette, men i spørsmålet om hva som er rammen for klageinstansens kompetanse, er det vanskelig å se at dette kan være relevant.

Fylkesmannen har videre fremholdt at en «helhetlig vurdering er påkrevd». Det er særlig vist til at det har vært en dialog med kommunen gjennom mange år, der målet for hjemmelshaver har vært at eiendommen kan bebos av hele familien. Ombudsmannen er enig i at det må foretas en helhetlig vurdering, og at bygningsmyndighetene ved behandling av søknad om dispensasjon for oppføring av enebolig også må se hen til at det er søkt om og eventuelt gitt dispensasjon for oppføring av tilbygg på den samme eiendommen. Men dette er et annet spørsmål enn hva som er samme sak etter forvaltningsloven § 34. Slik saken er opplyst, legger ombudsmannen til grunn av det er det fattet to ulike dispensasjonsvedtak, ett for tilbygget og ett for eneboligen.  At kommunen i sin saksbehandling har behandlet tiltakene samlet, kan ikke være avgjørende for hva som utgjør samme sak etter forvaltningsloven § 34.

Ombudsmannen finner etter dette at det er begrunnet tvil knyttet om Fylkesmannen hadde kompetanse til å omgjøre vedtak om dispensasjon for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig med hjemmel i forvaltningsloven § 34. Ombudsmannen ber Fylkesmannen om å behandle saken på nytt.

Fylkesmannen ba i sitt svar på undersøkelsen «opplyst om ombudsmannen her mener vilkårene for omgjøring etter forvaltningsloven § 35 er til stede og derfor i stedet skulle vært benyttet fra vår side».

Ombudsmannens behandling er etterfølgende. Ombudsmannen har derfor bare tatt stilling til om Fylkesmannen hadde kompetanse til å omgjøre vedtak om dispensasjon for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig med hjemmel i forvaltningsloven § 34. Fylkesmannen i Innlandet må selv vurdere om det er grunnlag for å omgjøre på annet grunnlag.

Konklusjon

Saken gjelder omgjøring av vedtak om dispensasjon for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig og ny enebolig på samme tomt. Fylkesmannen i Hedmark omgjorde, etter klage fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus, kommunens vedtak om innvilgelse av dispensasjon for begge tiltakene med hjemmel i fvl. § 34.

Ombudsmannen er kommet til at det er begrunnet tvil om dispensasjon for oppføring av tilbygg var en del av den «saken» Fylkesmannen hadde til klagebehandling etter forvaltningsloven § 34. Ombudsmannen ber Fylkesmannen i Innlandet vurdere saken på nytt og sende ombudsmannen en kopi av den nye vurderingen innen 15. januar 2020.