Eidsvoll kommune ga tillatelse til allerede etablert fylling under forutsetning av at toppen av skråningen ble avrundet og at ingen del av fyllingen overskred eiendomsgrenser.
Tillatelsen ble påklaget av naboene A og B, og det ble blant annet anført at kommunen ikke hadde vurdert tiltaket opp mot lovens avstandskrav.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus ba kommunen «opplyse om hvorvidt kommunen har vurdert forholdet til nabogrensene» og «i så fall hvilken vurdering som har vært gjort».
Av kommunens svarbrev 6. oktober 2011 fremgikk at fyllingens avstand til nabogrenser «er vektlagt i saken», og kommunen viste til presiseringen i vedtaket vedrørende overskridelse av eiendomsgrense og kravet om avrunding av toppen på skråningen. For øvrig viste kommunen til plan- og bygnings-loven 14. juni 1985 nr. 77 (plbl.) § 70, og siterte en kommentarutgave vedrørende § 70 nr. 2 annet ledd bokstav b).
Fylkesmannen orienterte ikke klagerne om dette dokumentet før den påklagede tillatelsen ble stadfestet. Fra vedtaket hitsettes:
«Fylkesmannen fremhever at kommunen verken i godkjennelsen eller i oversendelsen til Fylkesmannen har vist til plan- og bygningsloven § 70 nr. 2. Kommunen har imidlertid i brev av 06.10.2011 redegjort for at tiltaket er vurdert etter bestemmelsen i § 70 nr. 2, bokstav b. Etter Fylkesmannens vurdering skulle det vært henvist til denne bestemmelsen i kommunens vedtak. Det er imidlertid ikke grunn til å tro at denne svikten ved vedtakets begrunnelse (forvaltningsloven § 25) kan ha hatt innvirkning på vedtakets innhold.»
A klaget saken inn for ombudsmannen. Han anførte blant annet at fylkesmannen ikke hadde «påsett at partene har fått gjort seg kjent med alle forhold før det endelige vedtaket ble fattet» og viste særlig til kommunens brev 6. oktober 2011.
Ombudsmannen ba fylkesmannen om å kommentere visse forhold knyttet til at fylkesmannen traff vedtak uten å ha gitt klagerne anledning til å uttale seg om kommunens brev 6. oktober 2011. Fylkesmannen ble spurt om saken var tilstrekkelig opplyst og om kravene til kontradiksjon var oppfylt ved slik fremgangsmåte, samt i hvilken grad eventuelle slike saksbehandlingsfeil vil ha betydning for gyldigheten av fylkesmannens vedtak.
Fylkesmannen svarte følgende vedrørende behandlingen av kommunens brev 6. oktober 2011:
«Fylkesmannen var da saken ble tatt til behandling noe usikker på hvorvidt kommunen hadde vurdert forholdet til nabogrensene i vedtaket. Og i så fall hvilken vurdering som ble gjort. Det er imidlertid vanskelig å se at kommunens brev av 06.10.11 inneholder noen relevante opplysninger som skulle vært forelagt klageren for uttalelse. Kommunen har ikke i brevet av 06.10.11 argumentert noe særlig nærmere for rettsanvendelsen og hvordan unntaksbestemmelsen i § 70 nr. 2 er anvendt. Kommunen stilte seg, som det fremgår av brevet, derimot uforstående til fylkesmannens spørsmål da fyllingens avstand til nabogrenser nettopp var sakens tema og vektlagt i saken. Konkret viser kommunen til at det i vedtaket er presisert at omsøkte fylling ikke må overskride eiendomsgrense, og at det på bakgrunn av observasjoner på befaringen ble krevd at toppen på skråningen avrundes. Brevet inneholder etter fylkesmannens oppfatning således ingen nærmere argumentasjon vedrørende anvendelsen av unntaksbestemmelsen i § 70 nr. 2, bare en henvisning til de vurderinger som var foretatt i vedtaket.
Derfor er det fylkesmannens oppfatning at det ikke foreligger brudd på kontradik¬sjons-prinsippet eller fvl. § 17 tredje ledd i dette tilfellet.»
Vedrørende sakens opplysning viste fylkesmannen blant annet til at både tiltakshaver og naboene hadde gitt opplysninger av relevans for saken, og at kommunen etter befaring hadde vurdert konkret hvilke endringer som måtte gjøres for at tiltaket kunne godkjennes.
Virkningen av eventuelle saksbehandlingsfeil kommenterte fylkesmannen slik:
«Det er etter fylkesmannens syn vanskelig å se at saken kunne blitt bedre opplyst om klageren hadde blitt orientert om kommunens brev av 06.10.11. De vesentligste synspunkter var allerede kjent og fremkommer av tiltakshavers og naboens innspill i saken. De hensyn som klageren har anført er blitt særskilt vurdert i saken.»
Klager kommenterte deretter fylkesmannens svar og opprettholdt anførslene i klagen.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Etter forvaltningsloven 10. februar 1967 (fvl.) § 17 første ledd skal forvaltningsorganet påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Annet og tredje ledd har nærmere regler om forvaltningens informasjonsplikt overfor partene. Tredje ledd lyder:
«Partene bør også for øvrig gjøres kjent med opplysninger av vesentlig betydning som det må forutsettes at de har grunnlag og interesse for å uttale seg om, og som parten etter §§ 18 til 19 har rett til å gjøre seg kjent med. Ved avveiningen skal legges vekt på om rask avgjørelse er ønskelig og om hensynet til parten er tilstrekkelig varetatt på annen måte, for eksempel ved at han er gjort kjent med retten etter §§ 18 til 19 til å se sakens dokumenter.»
Det fremgår klart av fylkesmannens svar at hun mener det «ikke foreligger brudd på kontradiksjonsprinsippet eller fvl. § 17 tredje ledd». Så vidt skjønnes, legger fylkesmannen til grunn at kommunens brev 6. oktober 2011 ikke inneholdt opplysninger som var omfattet av informasjonsplikten etter fvl. § 17 tredje ledd. Hun har imidlertid ikke eksplisitt gitt uttrykk for hvilket eller hvilke av vilkårene i bestemmelsen som ikke anses oppfylt.
Spørsmålet blir om kommunens brev til fylkesmannen 6. oktober 2011 inneholder «opplysninger av vesentlig betydning», som det må forutsettes at A har «grunnlag og interesse for å uttale seg om».
Plikten til å forelegge «opplysninger» gjelder ikke bare faktiske opplysninger, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) side 73. Jeg er således enig med fylkesmannen i at bestemmelsen også gjelder for juridisk argumentasjon. Det aktuelle brevet fra kommunen til fylkesmannen gjelder kommunens vurderinger av tiltakets forhold til nabogrenser, og må således anses som juridisk argumentasjon.
Fylkesmannen skrev i sitt brev til kommunen … at hun ikke kunne se at fyllingens avstand til nabogrenser var «direkte kommentert i kommunens vedtak eller i oversendelsen til fylkesmannen». På denne bakgrunn ble kommunen bedt om å opplyse om, og eventuelt hvordan, forholdet til nabogrenser var vurdert. At fylkesmannen etter å ha mottatt kommunens svar behandlet klagen uten å innhente ytterligere uttalelse fra kommunen, tilsier at fylkesmannen har ansett kommunens redegjørelse i brevet for å avklare at og hvordan tiltakets forhold til nabogrense er vurdert. Jeg kan dermed vanskelig følge fylkesmannens resonnement bak standpunktet om at brevet fra kommunen ikke «inneholder noen relevante opplysninger som skulle vært forelagt klageren». Jeg mener tvert i mot at fylkesmannens fremgangsmåte klart tilsier at opplysningene i brevet må anses å ha hatt «vesentlig betydning» for saken.
I sin klage over kommunens vedtak har A uttrykkelig kommentert kommunens manglende vurdering av tiltakets avstand til nabogrense. Klagers tidligere argumentasjon i saken taler således for at han har «grunnlag og interesse for» å uttale seg om kommunens vurderinger på dette punkt.
Jeg kan ikke se at det foreligger mothensyn som er tilstrekkelig tungtveiende til at fylkesmannen i denne saken kunne unnlate å gjøre klager kjent med opplysningene i brevet fra kommunen. Fylkesmannen har heller ikke i sitt svar på foreleggelsen herfra argumentert i denne retning.
Jeg mener etter dette at fylkesmannen begikk en saksbehandlingsfeil ved ikke å gjøre klager kjent med opplysningene som fremkom i kommunens brev 6. oktober 2011. Når det gjelder virkningen av denne saksbehandlingsfeilen, kan jeg imidlertid si meg enig i fylkesmannens vurdering i brev hit …, hvor hun fremholdt at saken var tilstrekkelig opplyst til å treffe vedtak. Etter en konkret vurdering er det grunn til å regne med at denne feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. fvl. § 41.
Jeg har på denne bakgrunn funnet å kunne la saken bero med den forklaring fylkesmannen har gitt, jf. lov om Stortingets ombudsmann for forvaltningen 22. juni 1962 nr. 8 § 10 fjerde ledd. Jeg ber imidlertid fylkesmannen om å merke seg mine synspunkter når det gjelder informasjonsplikten etter fvl. § 17 tredje ledd.»