1. Problemstilling
Saken gjelder Fylkesmannen i Ys behandling av en begjæring om innsyn i saksdokumenter vedrørende en sykehjemspasient. Begjæringen, som ble fremsatt av Pasient- og brukerombudet i Y, ble avvist under henvisning til at pasienten manglet samtykkekompetanse, og at ombudet derfor ikke hadde gyldig fullmakt. Saken gjelder dessuten spørsmålet om sykehjemspasienten burde vært hørt med sikte på å avklare om hun motsatte seg oppholdet eller ikke.
Ombudet brakte saken inn for Statens helsetilsyn (heretter kalt Helsetilsynet). Klagen til ombudsmannen omfatter også Helsetilsynets behandling av saken.
2. Sakens bakgrunn
2.1 Innledning
A ble brakt til X Sykehjem av hjemmetjenesten lørdag 6. juni 2015. På tross av hjelp fra pårørende og hjemmetjenesten hadde A over tid hatt vansker med å ivareta sine egne primærbehov grunnet demens og depresjon. Etter en undersøkelse påfølgende mandag kom sykehjemslegen til at A ikke kunne anses samtykkekompetent. Da A ytret «verbal motstand mot tilbakeholdelsen», fattet legen samtidig vedtak i medhold av pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-5 om tvangsmessig tilbakeholdelse i lukket helseinstitusjon med kodelås på dører. Vedtaket ble rutinemessig sendt Fylkesmannen i Y som tilsynsorgan etter lovens § 4A-6 tredje ledd. Fylkesmannen foretok overprøving av vedtaket i samsvar med lovens § 4A-8 første ledd og hadde ikke innsigelser, men ba om at vedtaket ble tatt opp til ny vurdering senest etter tre måneder i medhold av bestemmelsens annet ledd.
I vedtak 24. november 2015 opphevet kommunen tvangsvedtaket mot A med den begrunnelse at hun ikke lenger gjorde motstand mot å være på sykehjemmet.
Den 24. juli 2015 hadde B, kontaktet Pasient- og brukerombudet i Y. B opplyste at A ønsket å bli skrevet ut fra sykehjemmet, og at A hadde skrevet en rekke brev til lensmannen om at hun ikke kom seg ut. Ombudet tok selv kontakt med A 15. januar 2016. Da sa A at hun var frisk og ville hjem. Tre dager senere – 18. januar 2016 – opplyste imidlertid kommunens demensteam til Pasient- og brukerombudet at A ønsket å være på sykehjemmet, slik teamet vurderte situasjonen.
2.2 Spørsmålet om dokumentinnsyn
Samme dag som demensteamet konkluderte med at A ønsket å være på sykehjemmet, signerte A følgende fullmakt til Pasient- og brukerombudet om å innhente opplysninger om henne:
«A … gir med dette Pasient- og brukerombudet adgang til å innhente opplysninger om meg selv.
Samtykket gjelder opplysninger som ombudet anser nødvendige for behandlingen av min henvendelse. Jeg gir videre samtykke til at ombudet kan fremlegge slike opplysninger for aktuelle instanser for uttalelse i forbindelse med ombudets befatning med saken.»
Pasient- og brukerombudet fremsatte 17. februar 2016 krav om innsyn i «samtlige saksdokumenter» i As sak hos Fylkesmannen. Begjæringen ble avslått av Fylkesmannen i vedtak 22. mars 2016 under henvisning til at opplysningene i dokumentene var undergitt taushetsplikt. Fylkesmannen mente fullmakten var ugyldig fordi A hadde fått oppnevnt verge i personlige og økonomiske forhold. Utover dette mente Fylkesmannen at avslaget ikke kunne begrunnes, da det ville røpe opplysninger som var underlagt taushetsplikt.
Pasient- og brukerombudet påklaget avslaget i brev 11. april 2016. Av klagen fremgår det blant annet:
«Klager har muntlig tatt opp med oss at hun har blitt holdt tilbake i sykehjem, og hun er klar på at hun ikke ønsker dette. …
Etter vårt syn må man i vurderingen av hennes samtykkekompetanse se hen til hva som er pasientens egentlige ønske vedrørende klagespørsmålet. Så langt vi har forstått har hun vært vedvarende i sitt ønske om å klage, helt fra sommeren 2015. Hun har framført dette muntlig og skriftlig gjentatte ganger. Det er usikkert om hun har fått bistand til å begrunne en klage og bringe den til rette instans. Vi kjenner ikke hennes helsetilstand i detalj, da vi ikke har sett underliggende dokumentasjon. Imidlertid mener vi at det må gjøres en konkret vurdering av om hennes ønske om å få saken prøvd ville vært annerledes med en annen helsesituasjon.»
Fylkesmannen omgjorde avslaget 10. mai 2016, og viste nå til at «pasienten ikke er fratatt sin rettslige handleevne og dermed kan kontakte ombudet for bistand». Etter innspill fra vergemålsavdelingen informerte Fylkesmannens sosial- og helseavdeling senere Pasient- og brukerombudet om at omgjøringsvedtaket var feil, slik at Pasient og brukerombudet ikke skulle ha fått innsyn, og at saken skulle sendes over til Helsetilsynet.
Pasient- og brukerombudet protesterte i brev 24. juni 2016 og fremholdt at A måtte ha rett til å få hjelp fra ombudet, selv om hun skulle ha nedsatt samtykkekompetanse. Dessuten protesterte ombudet på at Fylkesmannen kun hadde gitt innsyn i dokumentasjonen frem til to dager etter at tvangsvedtaket ble fattet i juni 2015. Etter ombudets oppfatning hadde A forsøkt å fremsette en klage, men klagen var fortsatt ikke tatt til behandling.
I vedtak 12. juli 2016 konkluderte Fylkesmannen med at klagen ikke lenger var aktuell siden Pasient- og brukerombudet hadde fått innsyn i sakens dokumenter. Klagen ble derfor avvist. Samtidig gjentok Fylkesmannen at det berodde på en feil at innsyn var gitt.
I brev 19. juli 2016 ba Pasient- og brukerombudet om at saken skulle oversendes til Helsetilsynet, og gjentok at det bare var gitt delvis innsyn i dokumentene. Påminnelse ble sendt 23. august 2016. Ombudet tilskrev deretter til Helsetilsynet 25. august 2016 og fremsatte klagen direkte overfor klageinstansen «etter at det er avklart at FM ikke vil gjøre det og har avsluttet saken». Samtidig uttrykte ombudet bekymring over at A hadde vært holdt tilbake i sykehjem uten å få anledning til å fremsette en klage etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-7.
I brev 4. januar 2017 til Pasient- og brukerombudet skrev Helsetilsynet at det hadde kontaktet Fylkesmannen og fått opplyst at «det hadde vært telefonisk kontakt med Ombudet etter at klage var mottatt, og at Fylkesmannen hadde oppfattet at Ombudet med bakgrunn i den informasjonen som ble gitt hadde frafalt klagen». Tilsynet mente det derfor måtte bero på en misforståelse at Fylkesmannen ikke hadde behandlet klagen på avgjørelsen om innsyn.
2.3 Klage på oppholdet
Den 4. mai 2016 ringte saksbehandleren hos Fylkesmannen en avdelingsleder ved sykehjemmet, som også var demenskoordinator. Saksbehandleren skrev følgende notat fra samtalen:
«[Saksbehandleren] ringer [avdelingslederen] for å få klarhet i om pas yter motstand mot å være på sykehjemmet eller ikke. Dette på bakgrunn av info i klagen fra ombudet om at pasienten hadde sagt at hun ville hjem.
[Avdelingslederen] sier at det var mye motstand først, men at dette har roet seg. Hun gir ikke uttrykk for motstand verken verbalt eller fysisk slik de oppfatter det.
[Saksbehandleren] opplyser om det som står i brevet fra ombudet om at hun har sagt hun vil hjem. [Saksbehandleren] ber de avklar dette md pas og evt fatte vedtak.»
Avdelingslederen svarte med følgende e-post:
«Jeg snakket med hun du ringte i forhold til, og hun uttrykker et ønske om å bo hjemme og er ikke frivillig her på sykehjemmet.
Jeg skal gi beskjed til avdelingen om at de må fatte et vedtak om tilbakeholdelse slik at dere får det.»
Fylkesmannen informerte Pasient- og brukerombudet i brev 10. mai 2016, der også avslaget på begjæringen om dokumentinnsyn ble omgjort. I brevet het det blant annet at Fylkesmannen var «informert om at det nå skal fattes nytt vedtak om tilbakeholdelse av pasienten ved sykehjemmet i henhold til pasient og brukerrettighetsloven kap. 4A». Kopi av brevet ble sendt A og hennes verge. I brev 30. mai 2016 ba Pasient- og brukerombudet sykehjemmet blant annet om å opplyse om A fikk bistand med å begrunne en klage på tilbakeholdelsen på sykehjemmet.
I klagen til Fylkesmannen 24. juni 2016 over manglende dokumentinnsyn fremholdt ombudet også at A etter ombudets oppfatning hadde forsøkt å fremsette en klage. Det var da fortsatt ingen klage til behandling.
I brevet 25. august 2016 til Helsetilsynet skrev Pasient- og brukerombudet:
«Ombudet mener at saken reiser juridiske spørsmål som er prinsipielt viktige vedrørende pasientens rett til å klage og hennes rett til bistand.
Pasient- og brukerombudet ser med bekymring på at pasienten over lang tid har vært holdt tilbake i sykehjem, uten at hun har fått anledning til å frambringe en klage slik hun har rett til etter pbrl § 4A-7. Så vidt vi kjenner til er det gjort et nytt tvangsvedtak i sommer. Videre er vi bekymret for at tvangen har vært unødig omfattende og vi ber helsetilsynet se på om fylkesmannens overprøving har undergitt disse forholdene en tilstrekkelig vurdering. For øvrig viser vi til vår klage av 24.6.16 med vedlegg.»
I svarbrev 4. januar 2017 skrev Helsetilsynet at klagebehandling forutsetter at det foreligger «en konkret klage». «Etter det opplyste foreligger det ikke en slik klage», slik tilsynet vurderte saken. Om pasienters rett til å klage på tvungen helsehjelp, viste Helsetilsynet generelt til at «nærmeste pårørende eller verge må ta initiativ hvis pasienten ikke er i stand til å skrive en klage selv. Dersom ikke vergen oppfyller sine oppgaver, kan et pasient- og brukerombud sende melding til fylkesmannen for videre oppfølgning».
3. Klagen hit og ombudsmannens undersøkelser
3.1 Klagen til ombudsmannen
I brev hit 6. mars 2017 klaget Pasient- og brukerombudet på Fylkesmannens og Helsetilsynets behandling av saken. Ombudet trakk i tvil om manglende kompetanse til å samtykke til helsehjelp også medførte at A ikke kunne gi Pasient- og brukerombudet fullmakt til å innhente sakens dokumenter og klage på hennes vegne. Det var også en feil at A aldri syntes å ha fått fremlegge sine ønsker overfor Fylkesmannen som klageinstans. Saksbehandlingstiden var dessuten alt for lang, både hos Fylkesmannen og i Helsetilsynet.
3.2 Undersøkelsen av saken
Etter å ha innhentet sakens dokumenter fra henholdsvis Fylkesmannen og Helsetilsynet og gjennomgått dem, vurderte ombudsmannen situasjonen slik at vilkårene for å ta saken opp, var til stede uavhengig av prinsippet om etterfølgende kontroll i sivilombudsmannens instruks § 5. Ombudsmannen besluttet å undersøke nærmere de spørsmålene som gjaldt fullmaktsforholdet, og om A var blitt tilstrekkelig hørt i saken. Siden det var uklart hvilke fullmakter A hadde gitt og kunne gi til Pasient- og brukerombudet, ble undersøkelsen hjemlet i ombudsmannsloven § 5, som gir ombudsmannen anledning til å ta spørsmål opp av «eget tiltak». Pasient- og brukerombudet er likevel holdt orientert om saken har fått anledning til å kommentere Fylkesmannens og Helsetilsynets brev.
I brev herfra 23. mai 2017 ble Helsetilsynet stilt følgende spørsmål:
«1. …
Slik ombudsmannen forstår Fylkesmannens og Helsetilsynets vedtak i saken, er det forutsatt at fullmakten som ble gitt fra den vergetrengende til Pasient- og brukerombudet, var ugyldig. Det bes om en nærmere redegjørelse for vurderingen av fullmaktens gyldighet. Hvilke regler er lagt til grunn, og hvordan ble disse reglene anvendt i det konkrete tilfellet? Dersom det er nødvendig for å gi et fullgodt svar på spørsmålet, bes Helsetilsynet innhente nærmere uttalelse fra Fylkesmannen.
2. …
Hvilke forsøk ble gjort for å klargjøre om den vergetrengende ønsket å klage på vedtak etter pasient- og brukerrettighetsloven kap. 4A? Har Helsetilsynet merknader til saksbehandlingen på dette punkt?»
Helsetilsynet svarte i brev 17. august 2017. Med brevet fulgte en redegjørelse fra Fylkesmannen i Y 6. juli 2017. Til spørsmålet om fullmaktens gyldighet skrev Fylkesmannen blant annet:
«Samtykkekompetanse er en forutsetning for å velge selv og for å kunne gi et gyldig samtykke. I vurderingen av om en pasient er samtykkekompetent i spørsmål om helsehjelp skal det tas stilling til evnen til å utrykke et valg, evnen til å forstå informasjon som er relevant for beslutningen om helsehjelp, evnen til å anerkjenne informasjonen om sin egen situasjon, spesielt i forhold til egen lidelse, evnen til å resonnere med relevant informasjon i en avveining av de ulike behandlingsalternativene. Samtykkekompetansen skal vurderes konkret i forhold til den beslutningen som skal tas. De samme vurderingene gjøres også i vergesammenheng.
Det fremgår av fvl. § 12 fjerde ledd at fullmektig som ikke er advokat må fremlegge fullmakt. Fullmakten må være gyldig og omhandle det saken gjelder.
Spørsmålet som ble vurdert når vi fikk POBO sin henvendelse om innsyn i brev av 17.2.2016, var om pasientens helsetilstand også tilsa at hun ikke kunne være kompetent til å gi en skriftlig fullmakt om at andre kunne representere henne. Dette spørsmålet reguleres av alminnelig avtalerett. Det er en forutsetning for at fullmakten er gyldig, at vedkommende som gir den forstår betydningen av denne handlingen, hva vedkommende skriver under på og konsekvensene av det. l dette tilfellet at POBO skulle representere henne i pbrl. kap. 4A-saken og i den forbindelse, få tilgang til ellers taushetsbelagt informasjon om hennes helsetilstand.
Ifølge opplysningene i forbindelse med 4A—vedtaket datert den 23.5.2015, hadde pasienten hatt en progredierende demens over flere år. Konsekvensen av demenssykdom er at pasienten utvikler kognitiv svikt. Det vil si redusert hukommelse, redusert evne til å forstå og oppfatte informasjon som blir gitt, redusert oppmerksomhetsevne, ulike former for afasi (vansker med å uttrykke seg verbalt) manglende evne til å gjenkjenne eller identifisere konkrete objekter til tross for intakt sensorisk funksjon. Videre er initiativløshet og atferdsproblemer symptomer som rammer mange pasienter. Diagnoser som angst og depresjon vil kunne forsterke den kognitive svikten. Hvilke symptomer og alvorlighetsgraden av symptomene vil variere i forhold til pasientens sykdomsutvikling. I dette tilfellet hadde pasienten i tillegg en dyp depresjon med anhedoni (gledesløshet), afasi, manglende matinntak. Dette resulterte i sykehusinnleggelse for dehydrering. Hennes fastlege uttrykte bekymring for hennes fallerende tilstand utover våren 2015, og skriver at hun har ingen innsikt i opprettholdelse av sine primære behov. l overgangen mai/juni begynte hun å vise neglekt, gått naken ute, blottet seg og vandret ute, uten å være kledd etter forholdene og hun ble vurdert til å være en fare for seg selv og sin helse. Hun oppfattet seg selv som frisk, og forstod ikke at hun mottok hjelp fra både nærmeste pårørende og hjemmesykepleien, eller grunnen til at hun var på sykehjemmet. Ifølge legen er ikke pasienten i stand til å anerkjenne informasjon som gis om hennes situasjon og demenssykdom.»
Helsetilsynet sluttet seg til denne redegjørelsen, og tilføyde at det kunne fremgått tydeligere av tilsynets eget brev at innsynssaken nå måtte behandles av Fylkesmannen, slik at tilsynet eventuelt kunne ha behandlet klagen.
Til spørsmålet om hva som ble gjort for å avklare om A ønsket å klage, anførte Helsetilsynet:
«Etter vår vurdering har Fylkesmannens fulgt opp vedtaket om tvungen tilbakeholdelse på sykehjem i tråd med de interne retningslinjene. Etter den tilsynsmessige gjennomgangen ba Fylkesmannen kommunen om å evaluere behovet for fortsatt bruk av tvungen helsehjelp. Dette er viktig informasjon for overprøvingen Fylkesmannen skal gjøre etter § 4A-8 annet ledd. Det ble imidlertid ikke behov for Fylkesmannen å overprøve vedtaket i og med at kommunen opphevet eget vedtak, med den begrunnelse at det ikke lenger var motstand fra pasienten. Denne informasjonen ble formidlet til oss i vår kontakt med Fylkesmannen 9. desember 2016, og medførte at vi ikke fant noen grunn til å følge opp saken ytterligere. Vi ser at vi i vårt svar til Ombudet med fordel kunne informert Ombudet om at vi hadde vurdert Fylkesmannens oppfølging av vedtaket om tvungen tilbakeholdelse og om vår konklusjon om ikke å forfølge saken ytterligere.
På det tidspunktet Ombudet kontaktet Fylkesmannen forelå det ikke noe vedtak om tvang å påklage. Informasjonen Fylkesmannen fikk fra Ombudet ble imidlertid fulgt opp ved at kommunen ble kontaktet om informasjonen fra Ombudet og at kommunen ble oppfordret til å vurdere behovet for et nytt vedtak etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A.»
Helsetilsynets brev med vedlegg ble oversendt Pasient- og brukerombudet som ikke hadde kommentarer av betydning.
4. Ombudsmannens syn på saken
4.1 Behandlingen av innsynsbegjæringen – saksbehandlingstid
Det følger av fremstillingen ovenfor at begjæring om dokumentinnsyn ble fremsatt i brev fra Pasient- og brukerombudet 17. februar 2016. Fylkesmannen avviste begjæringen 22. mars samme år, det vil si etter ca. 5 uker. Klage ble fremsatt i flere omganger, sist brev 25. august 2016 til Helsetilsynet. Pasient- og brukerombudet skrev der blant annet:
«Vedlagt følger vår oversendelse av 24.6.16, samt purringer 19.7 og 23.8 til Fylkesmannen i Y. Vi har per telefon i dag fått avklart at Fylkesmannen likevel ikke vil oversende saken for avgjørelse hos Statens helsetilsyn. Vi har fått opplyst at Fylkesmannen har avsluttet saken.
Pasient- og brukerombudet ønsker imidlertid å bringe saken inn for Statens helsetilsyn. Ombudet mener at saken reiser juridiske spørsmål som er prinsipielt viktige vedrørende pasientens rett til å klage og hennes rett til bistand.»
Klagen ble besvart først 4. januar 2017.
Ombudsmannen har ikke innhentet noen utdypende forklaring fra Helsetilsynet eller Fylkesmannen som forklarer hvorfor saksbehandlingen tok så lang tid. Det er likevel grunn til å påpeke at begjæringer om dokumentinnsyn skal behandles snarest mulig. For innsyn etter offentleglova heter det i Justisdepartementets veileder til offentleglova pkt. 8.3 at innsynskrav i de fleste tilfeller bør kunne avgjøres samme dag eller i alle fall i løpet av 1-3 virkedager. En saksbehandlingstid på «8 virkedager eller mer er bare akseptabelt i helt ekstraordinære tilfeller». Ombudsmannen har i flere uttalelser lagt til grunn at saksparter som ber om å få oversendt saksdokumenter etter forvaltningslovens regler om partsinnsyn, ikke bør stilles dårligere enn ved innsyn etter offentleglova, se eksempelvis SOM-2010-1911.
Det må aksepteres noe lenger behandlingstid i en innsynssak som blir behandlet i to instanser, se blant annet ombudsmannens årsmelding for 2008 side 69 (SOMB-2008-12). I en sak gjengitt i ombudsmannens årsmelding for 2008 side 59 (SOMB-2008-7), som gjaldt Fylkesmannen i Oslo og Akershus’ behandling av klagesaker om innsyn etter offentleglova, uttalte ombudsmannen at en generell behandlingstid på mellom to og tre uker etter mottakelse av klage vanskelig kunne aksepteres, selv når det ble tatt høyde for eventuell tilbakesending av saken til førsteinstansen for klagebehandling.
Så vidt ombudsmannen forstår, er klagen fra Pasient- og brukerombudet fortsatt ikke behandlet i Helsetilsynet. Dersom ombudet ber om det, bør Helsetilsynet snarest mulig sørge for at saken formelt blir oversendt fra Fylkesmannen og klagebehandlet.
4.2 Vurderingen av innsynsbegjæringen – fullmaktens gyldighet
Formålet med ombudsmannens spørsmål på dette punkt har vært å avklare om Fylkesmannen bygget på en riktig rettsoppfatning da Pasient- og brukerombudets begjæring om dokumentinnsyn ble avvist fordi A ikke kunne anses å ha personell kompetanse til å gi en gyldig fullmakt. Det må understrekes at sykehjemslegens vurdering av As helsetilstand bygger på medisinske og faktiske forhold som ombudsmannen ikke kan overprøve. Ombudsmannen kan derfor ikke uttale seg om A faktisk hadde slik innsikt og realitetsorientering som en gyldig fullmakt forutsetter.
Fylkesmannen har i redegjørelsen som også Helsetilsynet har sluttet seg til, tatt utgangspunkt i begrepet «samtykkekompetanse». Samtykkekompetanse er ifølge Fylkesmannen «en forutsetning for å velge selv og for å kunne gi et gyldig samtykke», og må vurderes konkret ut fra pasientens helsetilstand, evne til å forstå situasjonen og uttrykke et valg. Spørsmålet må også vurderes ut fra «den beslutningen som skal tas». Fylkesmannen synes her å ha gitt en dekkende beskrivelse av begrepet. Som det fremgår av beskrivelsen, er det ikke tale om et entydig begrep. En person kan derfor anses å være samtykkekompetent i noen relasjoner, men ikke i andre. På pasient- og brukerrettighetslovens område følger dette forutsetningsvis av lovens § 4-3 annet ledd, der det fremgår at en dement persons samtykkekompetanse kan bortfalle «helt eller delvis». Spørsmålet som er stilt herfra, gjelder imidlertid ikke samtykke til helsehjelp, men utstedelse av fullmakt til å innhente opplysninger. Selv om mange av de samme hensynene vil gjøre seg gjeldende som etter pasient- og brukerrettighetsloven, er det ikke gitt at konklusjonen fullt ut vil bli den samme.
Også det Fylkesmannen skriver om gyldighetsspørsmålet generelt, må antas å være i samsvar med gjeldende rett. En forutsetning for at fullmakten er gyldig, er som Fylkesmannen skriver, «at personen som gir den forstår betydningen av denne handlingen, hva vedkommende skriver under på og konsekvensene av det».
Et punkt må likevel kommenteres. Når Fylkesmannen skriver at spørsmålet «reguleres av alminnelig avtalerett», kan det lett gi assosiasjoner til avtaleloven 31. mai 1918 og reglene om fullmakt der. Avtaleloven gjelder som kjent kun på «formuerettens område», jf. lovens § 41. I saken her er det tale om å gi fullmakt i en forvaltningssak der personvernhensyn er det sentrale, og de hensynene som gjør seg gjeldende blir derfor noe andre enn i formueretten. Meningen med Fylkesmannens anførsel antas å være at spørsmålet om A var rettslig kompetent til å avgi fullmakten, må avgjøres på selvstendig grunnlag, og at det ikke reguleres av bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 eller vergemålsloven. Etter at Fylkesmannen omgjorde det opprinnelige avslaget på dokumentinnsyn 10. mai 2016, synes det ikke å ha vært uenighet om at vergemålet ikke fratok A hennes rettslige handleevne.
Fylkesmannen skriver blant annet følgende i avvisningsvedtaket 12. juli 2016:
«… Vergemålsavdelingen viste til at pasientens helsetilstand er av en slik karakter at det i denne saken tilsier at hun ikke kan ta stilling til hvem som skal representere henne i personlige forhold. Dette fordi hun pga. sin helsetilstand ikke forstår konsekvensene av å gi samtykke til bistand fra ombudet. Det er også grunn til å stille spørsmål ved om hun forstår hvem ombudet er og hvilken rolle de har.
…
I ombudets utdyping til klagen i brev av 24.6.2016, skriver de at pasienten har mistet evnen til å orientere seg om hvor hun skal henvende seg for å få hjelp. …»
Ombudsmannen er ikke uenig i Fylkesmannens utgangspunkt og vurderingstema, men presiserer at terskelen for samtykkekompetanse ikke må settes høyt for sykehjemsbeboere som trenger bistand til å klage på tvungen innleggelse på en lukket avdeling. I vurderingen vil det være relevant å se hen til hvem som eventuelt skal bistå. Mens det kan være grunn til å beskytte en dement person mot enkelte pårørende, som kan ha en egen agenda i strid med pasientens interesser, stiller situasjonen seg annerledes når fullmektigen er et offentlig oppnevnt ombud som skal ivareta pasienters rettigheter etter nærmere bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven. Ved en eventuell klagebehandling av innsynsspørsmålet bes dette lagt til grunn. A var for øvrig ikke fratatt den rettslige handleevnen, og man kunne derfor se for seg at hun selv signerte på et innsynskrav og en eventuell klage.
4.3 Oppholdet på sykehjemmet – gjorde Fylkesmannen nok for å avklare om pasienten ønsket å klage etter å ha mottatt ombudets bekymringsmeldinger?
4.3.1 Rammen for Fylkesmannens undersøkelser
Redegjørelsen fra Helsetilsynet og den vedlagte uttalelsen fra Fylkesmannen knytter seg på dette punktet i hovedsak til Fylkesmannens tilsynsansvar etter pasient- og brukerrettighetsloven. Fylkesmannen fremhever at tvangsvedtaket ble opphevet av kommunen 24. november 2015 fordi A ikke lenger gjorde motstand mot sykehjemsoppholdet, og at det det derfor ikke lenger var noe å klage på da ombudet tok saken opp i brev 17. februar 2016. Spørsmålet er ifølge redegjørelsen «om Fylkesmannen i perioden fra vedtaket ble fattet den 23.5.2015 og til det ble opphevet den 24.11.2015 hadde noe informasjon som ga grunn til å avklare om pasienten ønsket å klage eller ikke». Helsetilsynet synes å ha tatt det samme utgangspunktet. I brevet viser Helsetilsynet til at Fylkesmannen etter den tilsynsmessige gjennomgangen ba kommunen om å evaluere behovet for fortsatt bruk av tvungen helsehjelp, og konkluderer med at Fylkesmannen har «fulgt opp vedtaket om tvungen tilbakeholdelse på sykehjem i tråd med de interne retningslinjene».
Etter ombudsmannens syn legger Helsetilsynet og Fylkesmannen her til grunn en noe for snever betraktningsmåte. Et hovedbudskap i ombudets brev til Fylkesmannen var at pasienten fortsatt var tilbakeholdt mot sin vilje og ønsket å klage. Når en slik henvendelse mottas, må Fylkesmannen ta stilling til situasjonen der og da, og undersøke om det er hold i påstanden. En del av undersøkelsen vil kunne være å gå tilbake i tid for å se om det er gjort noen feil. Men hovedformålet må være å undersøke saken i nåtid for å se til at pasienten får sine rettigheter ivaretatt, og at hun ikke lider overlast. Da er det av underordnet betydning om Fylkesmannen oppfylte sine tilsynsoppgaver frem til kommunens opphevelsesvedtak.
4.3.2 Om Helsetilsynets syn på pasientens rett til å klage og uttale seg
I brevet til Pasient- og brukerombudet 4. januar 2017 skriver Helsetilsynet blant annet følgende:
«… Når det gjelder somatisk helsehjelp, har nærmeste pårørende klagerett på linje med pasienten selv etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-7. Der det er oppnevnt verge for å ivareta personlige forhold etter vergemålsloven § 21, skal vergen også bistå pasienten, blant annet med klager.
De rettssikkerhetsgarantier som er oppstilt, forutsetter aktivitet fra nærmeste pårørende eller verge. Dersom et pasient- og brukerombud mottar informasjon som gir grunnlag for bekymring for om verge oppfyller sine oppgaver, kan det sendes melding til fylkesmannen for videre oppfølging.»
Heller ikke på dette punktet er Helsetilsynets beskrivelse helt treffende. Vergens plikt, og nærmeste pårørendes rett, til å bistå pasienten er viktig for å ivareta pasientens rettssikkerhet, men erstatter ikke institusjonens plikt til å dra omsorg for pasientene – og rører heller ikke ved Fylkesmannens plikter som tilsyns- og klageorgan. En pliktoppfyllende verge kan ha en velbegrunnet oppfatning om at en pasient bør forbli under behandling. Likeså kan de pårørende være fullt enige om at pasienten har best av å motta helsehjelp. Dette kan likevel ikke medføre at pasienten i praksis blir avskåret fra å klage.
Tvert imot følger det av pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-1 annet ledd at helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen, skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig være i overensstemmelse med pasientens selvbestemmelsesrett. Dette fordrer at helsepersonell og beslutningstakere, så langt det er mulig, går inn i en dialog med den enkelte pasient og forsøker å lytte til pasientens syn på egen situasjon og tvangsbruken.
4.3.3 Nærmere om Fylkesmannens saksbehandling
I denne saken var det tvil om Pasient- og brukerombudet hadde gyldig fullmakt til å handle på vegne av pasienten. Det var helt riktig av Fylkesmannen å ta opp dette spørsmålet og ikke uten videre oversende sakens dokumenter. Tvilen rundt fullmaktens gyldighet var likevel ikke til hinder for at Fylkesmannen satte i gang undersøkelser på grunnlag av de opplysningene som ombudet hadde gitt. Slike undersøkelser kan settes i gang uavhengig av om saken behandles ut fra Fylkesmannens ansvar som tilsynsorgan eller klageinstans. Når undersøkelsen innledes, vil Fylkesmannen kanskje ikke vite om man står overfor det ene eller det andre, eller kanskje begge deler.
Ender undersøkelsen i at det foreligger eller blir fremsatt en gyldig klage, plikter Fylkesmannen å klagebehandle saken. Dette følger av pasient- og brukerrettighetsloven som i § 4A-7 første ledd bestemmer at vedtak om helsehjelp etter §4A-5 kan «påklages» til Fylkesmannen av pasienten eller pasientens nærmeste pårørende. Foreligger det ikke en klage, vil det være opp til Fylkesmannens skjønn å avgjøre hvordan saken skal behandles, jamfør lovens § 4A-8 som pålegger Fylkesmannen av «eget tiltak» å vurdere alle vedtak med varighet over tre måneder, og som ikke er påklaget. Prøving av vedtak etter §4A-8 kan imidlertid ikke erstatte en klagebehandling der pasienten kan fremsette egne innsigelser og har krav på til å få dem vurdert. Dersom Fylkesmannen får kjennskap til at pasienten ønsker å klage, bør det sørges for at pasienten får bistand til fremsettelsen dersom det er nødvendig, jf. nedenfor om dette.
Hvorvidt det skal foretas nærmere undersøkelser, og på hvilken måte, vil bero på en konkret vurdering. I denne saken var Pasient- og brukerombudet – etter det ombudsmannen kjenner til – for første gang i kontakt med Fylkesmannen i brev 17. februar 2016. Da ba ombudet kun om å få innsyn i saksdokumentene. I mars ble det oppnevnt verge for A og innsyn ble avslått. I klage 11. april 2016 gjorde ombudet Fylkesmannen oppmerksom på at A hadde «blitt holdt tilbake i sykehjem», og at hun var «klar på» at hun ikke ønsket å være på hjemmet.
Fylkesmannen tok kontakt med sykehjemmet 4. mai 2016, det vil si om lag tre uker etter at ombudet hadde meldt fra. Da A nylig hadde fått oppnevnt verge, er det rimelig at Fylkesmannen først overlot til vergen å avklare hvordan A forholdt seg til sykehjemsoppholdet. Det er derfor neppe noe å utsette på at Fylkesmannen ventet til 4. mai med å kontakte sykehjemmet.
I samtalen med Fylkesmannen bekreftet sykehjemmet at A ikke ønsket å være innlagt, og det ble opplyst at det ville bli truffet et nytt tvangsvedtak. Til tross for henvendelser fra ombudet synes Fylkesmannen ikke å ha tatt noe nytt initiativ for å bringe på det rene om A fortsatt var holdt tilbake mot sin vilje, og om hun ønsket å klage. Det foreligger i alle fall ingen skriftlige nedtegnelser i de tilsendte sakspapirene som viser at et slikt initiativ er tatt.
En slik passivitet er kritikkverdig. Etter ombudsmannens syn burde Fylkesmannen i det minste ha kontaktet sykehjemmet for å bringe på det rene hvordan situasjonen var. Dessuten burde Fylkesmannen ha orientert ombudet og svart på ombudets henvendelser.
Hvilke videre skritt det ville være riktig av Fylkesmannen å ta, avhenger av den tilbakemeldingen som måtte bli gitt fra sykehjemmet. Slik saken er opplyst for ombudsmannen, taler de beste grunner for at Fylkesmannen burde ha søkt å innhente pasientens syn gjennom en samtale og nedtegning av hva som ble sagt. En slik samtale ville ikke bare kunne bidra til å opplyse saken, men også sikre at pasientens partsrettigheter ble ivaretatt, jamfør ovenfor under pkt. 4.3.2 om pasientens rett til å uttale seg. Dette gjelder ikke minst ettersom Fylkesmannen hadde lagt til grunn at Pasient- og brukerombudet ikke kunne representere pasienten.
En fremgangsmåte som beskrevet vil være i samsvar med forvaltningsloven § 11d annet ledd som bestemmer at muntlige forklaringer som gis av en part, skal nedtegnes. Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-3 skal en klage være skriftlig. Dette kan likevel ikke være til hinder for at pasienten får hjelp til å sette opp en klage, jamfør forvaltningslovforskriften § 3 annet punktum der det heter at et forvaltningsorgan «bør» hjelpe til med å utarbeide klager «når det synes å være behov for det». Demente pasienter som utsettes for tvang i institusjon, synes å være i kjerneområdet for bestemmelsen.
Ombudsmannen har ikke grunnlag for å gå nærmere inn på hvordan en samtale med pasienten burde gjennomføres, men understreker at fremgangsmåten må fremstå som forsvarlig og betryggende for pasienten. Hvis det fremkommer indikasjoner for at de opplysningene Fylkesmannen har fått om pasienten, ikke er tilstrekkelig presise, eller hvis opplysningene er omdiskutert, må Fylkesmannen ha lav terskel for å undersøke selv.
En eventuell klage fra A ville som det fremgår av redegjørelsen ovenfor, måtte behandles av Fylkesmannen. Dette gjelder selv om myndighetene senere skulle få en oppfatning om at pasienten ikke lenger motsatte seg oppholdet. En part har rett til å få behandlet klagen, selv om parten ikke lenger har noen aktuell rettslig klageinteresse, jf. blant annet ombudsmannens uttalelser i årsmelding for 1992 side 71 (SOMB-1992-24) og årsmelding for 2008 side 399 (SOMB-2008-103).
5. Oppsummering
Helsetilsynet bes sørge for at innsynskravet fra Pasient- og brukerombudet blir oversendt fra Fylkesmannen og klagebehandlet snarest mulig hvis ombudet ber om det. Ombudsmannen ber Helsetilsynet og Fylkesmannen merke seg de korte fristene som gjelder ved behandling av innsynskrav.
Helsetilsynet og Fylkesmannen synes å ha lagt til grunn en riktig forståelse av begrepet «samtykkekompetanse» i redegjørelsen for ombudsmannen. Terskelen må ikke være høy for sykehjemsbeboere som trenger bistand fra Pasient- og brukerombudet til å klage på bruk av tvang.
Fylkesmannen burde gjort mer for å avklare om pasienten ønsket å klage etter å ha mottatt bekymringsmeldinger fra Pasient- og brukerombudet, og om nødvendig sørget for at pasienten fikk hjelp til å sette opp en klage.
Undersøkelsen av saken er med dette fullført, men Helsetilsynet bes om å melde fra om hva som videre blir gjort med innsynsspørsmålet.