A søkte i begynnelsen av 2007 Sosial- og helsedirektoratet om dispensasjon, jf. helsepersonelloven 2. juli 1999 nr. 64 § 29 og forvaltningsloven 10. februar 1967 § 13d, fra reglene om taushetsplikt, jf. helsepersonelloven § 21 og forvaltningsloven § 13. Dispensasjonssøknaden gjaldt eldre pasientjournaler fra Gaustad sykehus som i dag oppbevares ved Aker, og var aktuell i forbindelse med hans arbeid med en biografi om psykiateren Johan Scharffenberg. Det dreide seg om journaler fra tre perioder: 1897-1898, 1903 og 1914-1919, og omfattet anslagsvis 500 psykiatriske pasienter. I tråd med datidens journalføringspraksis skulle det i hovedsak dreie seg om innbundne bøker, organisert etter år.
Søknaden om dispensasjon ble avslått av direktoratet sommeren 2007, bl.a. fordi arbeidet med en biografi ikke ble ansett å være «forskning» og fordi journalene ikke var lagret i henhold til gjeldende regler. Avslaget ble påklaget av A. Departementet fant i brev 4. november 2008 at det kunne gis dispensasjon fra taushetsplikten, men det ble understreket at Aker ved dette ikke hadde noen plikt til å kopiere eller finne frem materialet.
Aker la til grunn at dispensasjonen kun gjaldt det Scharffenberg hadde skrevet, ikke alle bøker han har skrevet i, og at å gi innsyn i journalene i sin helhet derfor ville være i strid med taushetsplikten. Det ble på bakgrunn av dette skissert en løsning hvor ansatte ved sykehuset gjennomgikk journalene og plukket ut kun det Scharffenberg hadde skrevet. A ba departementet om å utvide dispensasjonen til å gjelde bøkene i sin helhet, slik at han selv kunne finne aktuell informasjon, bl.a. med henvisning til at den fremgangsmåten sykehuset hadde foreslått ikke var praktisk gjennomførbar. A pekte blant annet på at journalprotokollene var forseglet, og at det ikke var mulig å ta ut de journalene Scharffenberg skrev, bl.a. fordi journalinnføringene ikke var signert og evt. måtte identifiseres på håndskrift. Videre at det var vanskelig å tenke seg en praktisk mulighet for å gå gjennom Scharffenbergs journaler uten samtidig å se journaler skrevet av andre.
Helse- og omsorgsdepartementet presiserte i brev 4. mai 2009 at den dispensasjonen A hadde fått 4. november 2008 kun omfattet «pasientjournaler skrevet av Scharffenberg». Videre avviste departementet anmodningen om å utvide innsynsadgangen til også å gjelde journalinnføringer gjort av andre leger. Det ble henvist til personvernmessige og helsefaglige hensyn som begrunnelse for å nekte å utvide dispensasjonen.
A klaget til ombudsmannen over at utformingen av vedtaket, med de begrensningene av dispensasjonen som departementet hadde spesifisert, gjorde det umulig for ham å få realisert innsynet ved Aker. Klagen gjaldt også saksbehandlingstiden knyttet til innsynsbegjæringen og dispensasjonssøknaden.
Det ble herfra bedt om en nærmere redegjørelse for hvilke konkrete «personvernmessige og helsefaglige hensyn» departementet siktet til i brevet 4. mai 2009, som begrunnet at dispensasjonen ikke kunne utvides til også journalinnføringer gjort av andre enn Scharffenberg, og hva som var bakgrunnen for at disse hensynene slo annerledes ut for journalinnføringer gjort av annet helsefaglig personell enn Scharffenberg. Departementet ble også stilt spørsmål om saksbehandlingstiden og ble bedt om å kommentere anførselen om at dispensasjonen fra taushetsplikten, jf. helsepersonelloven § 29, var gitt på en slik måte «at det ikke er mulig å få realisert innsynet».
I flere brev redegjorde Helse- og omsorgsdepartementet for saken, herunder sitt syn på innsynsspørsmålet. Uttalelser har vært innhentet fra både Aker, Riksarkivet og Helsedirektoratet. Aker har også på departementets oppfordringer gitt kommentarer til saken.
Helsedirektoratet opplyste at det fulgte av direktoratets praksis at dispensasjon fra taushetsplikten i forbindelse med forskning kun blir gitt for konkrete helseopplysninger. Hvorvidt dispensasjon skal gis beror på en konkret skjønnsmessig vurdering, og det ble opplyst at «et overordnet premiss» i vurderingen er at kun opplysninger som er «relevante og nødvendige for formålet med behandlingen av opplysningene» skal utleveres. Det ble vist til at for helseregistere er dette prinsippet lovfestet i helseregisterloven § 11. Departementet fremholdt i denne sammenhengen at det, på bakgrunn av den prosjektbeskrivelsen A hadde gitt, ikke var nødvendig at han selv gjennomgikk de aktuelle årgangene med journalprotokoller. Det ble også pekt på at helsepersonelloven ikke inneholder noen tilsvarende bestemmelse som forvaltningsloven § 13 c) om foreldelse av taushetsplikten.
Til spørsmålet om saksbehandlingstid fremholdt departementet at søknader om dispensasjon fra taushetsplikt ofte er vanskelige og uensartede saker, og at dette påvirker saksbehandlingstiden. I denne saken hadde saksbehandlingstiden i departementet vært i overkant av tre måneder, hvilket var representativt for behandlingen av dispensasjonssøknader. Det hadde vært økt sakstilfang både i direktoratet og departementet som følge av ikrafttredelsen av helseforskningsloven 1. juli 2009.
Aker understreket i sin uttalelse at sykehuset ikke kan utlevere dokumenter som ikke er omfattet av departementets dispensasjonsvedtak, uten å bryte taushetsplikten. Sykehuset bekreftet As oppfatning av de praktiske vanskelighetene knyttet til gjennomføringen av innsynet. Dette hadde bakgrunn i journalenes beskaffenhet, måten de var skrevet på og lagringen av dem.
A utdypet sitt syn på saken og fremholdt blant annet at det mest hensiktsmessige var at dispensasjonen ble utvidet, slik at han fikk gjennomgå samtlige journaler fra de aktuelle årene.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg bl.a.:
«1. Saksbehandlingstiden frem til dispensasjon ble gitt første gang
As første henvendelse angående innsyn i de aktuelle pasientjournalene ble levert
19. april 2006 til Aker universitetssykehus. Den formelle søknaden om dispensasjon fra taushetsplikten ble innlevert 12. januar 2007 til Sosial- og helsedirektoratet. Etter en klageomgang innvilget Helse- og omsorgsdepartementet dispensasjon fra taushetsplikten 4. november 2008, dvs. en samlet saksbehandlingstid i direktoratet og departementet på nesten to år, i tillegg til tiden det tok å avklare spørsmålet om at det måtte søkes dispensasjon. Etter innvilgelsen av dispensasjon har det, som redegjort for innledningsvis, vært ytterligere korrespondanse i saken, og A har fremdeles ikke fått innsyn i journalene.
Etter forvaltningsloven § 11 a skal saker avgjøres «uten ugrunnet opphold» og en tilsvarende formulering er gitt i offentleglova 19. mai 2006 nr. 16 § 29 første ledd annet punktum. Både Helse- og omsorgsdepartementet og Aker har fremholdt at kravet til saksbehandlingstid er overholdt ved deres håndtering av saken.
Jeg har forståelse for at behandlingen av slike dispensasjonssøknader kan være tidkrevende. Likevel fremstår saksbehandlingen i denne saken samlet sett som uforholdsmessig lang, særlig sett i lys av at A har et pågående forskningsarbeid som må antas å bli vesentlig forsinket når spørsmålet om adgang til dokumentinnsyn/dispensasjon ikke blir avgjort innen rimelig tid. Det er særlig saksbehandlingstiden i Sosial- og helsedirektoratet som etter mitt syn var uforholdsmessig lang. At det i ettertid har tatt ytterligere tid å avklare de praktiske spørsmålene i saken, er det ikke grunn til å ha bemerkninger til.
Jeg har forstått at slike dispensasjonssøknader for fremtiden vil bli behandlet av de Regionale forskningsetiske komiteer. I lys av dette, og at jeg ved undersøkelsen av denne saken særlig har fokusert på de materielle spørsmålene, har jeg ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på spørsmål knyttet til saksbehandlingen.
—
3. Departementets dispensasjon fra taushetsplikten:
Pasientjournalene Scharffenberg har skrevet er i utgangspunktet omfattet av taushetsplikten i helsepersonelloven § 21. For å få innsyn i journalene i tilknytning til forskningsprosjektet er det derfor nødvendig for A å søke om dispensasjon fra denne taushetsplikten, jf. helsepersonelloven § 29 første ledd.
Helsepersonelloven § 29 lyder:
«Departementet kan bestemme at opplysninger kan eller skal gis til bruk i forskning, og at det kan skje uten hinder av taushetsplikt etter § 21. Til slikt vedtak kan knyttes vilkår. Reglene om taushetsplikt etter denne lov gjelder tilsvarende for den som mottar opplysningene.»
Etter denne bestemmelsen er Helse- og omsorgsdepartementet gitt en skjønnmessig adgang til å vurdere om det i forbindelse med forskning kan eller skal gis tilgang til ellers taushetsbelagte opplysninger. Etter ordlyden er departementet gitt en vid skjønnsmargin for når slik informasjon kan gis ut i forbindelse med forskning. Det er ikke gitt særlig veiledning i lovens forarbeider med hensyn til hvordan dispensasjonsadgangen skal praktiseres i forhold til forskere.
I brev 4. november 2008 fant Helse- og omsorgsdepartementet at det kunne gjøres unntak fra taushetsplikten for de journalene Scharffenberg hadde skrevet, men understreket at Aker ikke hadde noen plikt til å kopiere eller finne frem materialet. Dispensasjonen ble bl.a. begrunnet i at Riksarkivet, Statsarkivet i Trondheim og Byarkivet i Oslo hadde stilt tilsvarende materiale til disposisjon, herunder andre dokumenter fra Gaustad som tidligere var avlevert Riksarkivet, og at pasientjournalene var av eldre dato og pasientene ikke lenger var i live, samt at formålet med biografien var å belyse Scharffenbergs virke, ikke den enkelte pasient.
Det følger av taushetspliktreglene at Aker i forbindelse med behandlingen av As innsynskrav er bundet av rammene for departementets dispensasjon. Sykehuset kan ikke gi innsyn i opplysninger som ikke er omfattet av departementets dispensasjon uten å bryte den lovpålagte taushetsplikten, jf. helsepersonelloven § 21.
A har fremholdt at måten dispensasjonen er utformet på, kombinert med hvordan journalene er utformet og oppbevart, er til hinder for at han har noen nytte av den dispensasjonen departementet har gitt. På denne bakgrunnen ba han om at dispensasjonen ble utvidet til også å gjelde journalinnføringer gjort av andre leger. Departementet avviste imidlertid å utvide dispensasjonen.
Departementets begrunnelse for å nekte å utvide dispensasjonen til å gjelde det også andre leger har skrevet i journalene, er at det er et overordnet premiss i den konkrete dispensasjonsvurderingen at bare «opplysninger som er relevante og nødvendige for formålet med behandlingen av opplysningene» kan utleveres. Det er vist til at hensikten med forskningsprosjektet er å se på Scharffenbergs virke som lege, fengselslege, avholdsmann og psykiater, og at det for dette formålet ikke er nødvendig at A på egenhånd går gjennom alle journalprotokollene for de aktuelle årene. Til støtte for å oppstille dette utgangspunktet for å tolke helsepersonellovens taushetspliktregler, har departementet vist til helseregisterloven § 11 (som ikke kommer til anvendelse i denne saken). Prinsippet blir ofte referert til som «formålsbestemthetsprinsippet» og skal sikre at opplysninger ikke blir brukt til illegitime formål. På et tidligere tidspunkt har departementet også vist til at en utvidelse av dispensasjonen var uforenlig med «personvernmessige og helsefaglige hensyn».
I og med at departementet og Aker synes å være enige i As oppfatning om at det ikke er mulig å gjennomføre innsyn i de journalene Scharffenberg har skrevet, slik dispensasjonen er utformet og journalene per i dag er lagret, er det noe uklart hva departementet har ment med at det ikke er «nødvendig» for A at dispensasjonen utvides. Tatt i betraktning at A informerte departementet om betydningen begrensningen av dispensasjonen fikk for hans mulighet til å realisere innsynet, er det mest nærliggende å forstå departementet dit hen at innsyn i øvrige legers notater i teorien ikke ble ansett nødvendig for å belyse Scharffenbergs virke. A har på sin side fremholdt at en utvidelse av dispensasjonen er nødvendig for at han i praksis kan få tilgang til det Scharffenberg har skrevet.
Det sentrale spørsmålet er knyttet til departementets vurdering av saken da A gjorde oppmerksom på de vanskelighetene som var knyttet til å få innsyn på bakgrunn av den begrensede dispensasjonen som var gitt. Særlig gjelder spørsmålet om departementet har tatt et riktig utgangspunkt for vurderingen og om alle relevante hensyn er vurdert.
En uttalelse inntatt i årsmeldingen for 1984 på side 64 (somb-1984-29) gjaldt en forskers innsynsadgang etter folkeregisterloven, og knyttet seg bl.a. til den måten en forsker ønsket å få innsyn i ellers taushetsbelagt informasjon på. Forskeren var blitt nektet adgang til selv å gjennomgå flyttemeldinger i folkeregisteret. Et av argumentene som ble brukt mot dette var at en slik gjennomgang av selve registeret ville gi forskeren adgang til flere opplysninger enn det som var nødvendig for forskningen. Fra uttalelsens side 65 hitsettes:
«Dersom A gis adgang til selve registeret, vil flere opplysninger være tilgjengelig for ham enn de han rent faktisk trenger i forskningsøyemed. Også av denne grunn hevder Sentralkontoret at søknaden må avslås. Sentralkontoret synes således å mene at en forsker bare kan gis adgang til opplysninger som forskeren direkte skal nytte i det aktuelle forskningsprosjektet. – Jeg kan ikke være enig i en slik rettsanvendelse. Normalt vil utsilingen av relevante opplysninger fra et større materiale være en del av forskningsarbeidet, og verken lovteksten eller forarbeidene gir holdepunkter for en slik innskrenkende fortolkning.»
Formålsbestemthetsprinsippet som departementet har vist til fremstår som et rimelig og naturlig utgangspunkt også for å avgrense dispensasjonsadgangen i det enkelte tilfellet. Prinsippet gir imidlertid begrenset veiledning i en sak som denne der det oppstår en konflikt mellom hva som i teorien er nødvendig for å oppnå formålet med dispensasjonen, og hva i praksis er nødvendig. Til tross for at departementet var gjort oppmerksom på at det var praktisk nødvendig med en utvidelse av dispensasjonen for at A skulle få anledning til å benytte seg av den dispensasjonen som allerede var gitt, synes ikke departementet å ha vurdert spørsmålet om «praktisk nødvendighet». Dessuten skjerper det etter mitt syn kravet til vurderingen som ble gjort at avslaget på utvidelse av dispensasjonen rent faktisk avskjærer A fra å benytte dispensasjonsadgangen.
Jeg er av den oppfatning at tilsvarende synspunkt som kommer til uttrykk i den ombudsmannsuttalelsen som er sitert ovenfor, må kunne legges til grunn hva gjelder vurderingen av hvor omfattende dispensasjon det er nødvendig å gi for å kunne få innsyn i de aktuelle pasientjournalene. Det faktum at A vil få tilgang til flere opplysninger enn det som strengt tatt er nødvendig for å belyse Scharffenbergs virke, kan ikke være et avgjørende argument for ikke å la dispensasjonen omfatte også dette.
I og med at departementet synes å ha tatt et galt utgangspunkt for vurderingen av om det var nødvendig for A å få en utvidet dispensasjon, synes departementet heller ikke å ha vurdert de relevante hensynene som gjør seg gjeldende for om en utvidet dispensasjon burde innvilges. I det første vedtaket om dispensasjon for Scharffenbergs egne journalinnføringer la departementet blant annet vekt på at de journalene det er tale om er ca 100 år gamle og at ingen av pasientene lenger er i live. Videre ble det lagt vekt på at formålet med biografien var å belyse Scharffenbergs virke, ikke den enkelte pasient. For egen del vil jeg også peke på at selv om det ikke er noen bestemmelse om foreldelse av taushetsplikten etter helsepersonelloven, kan det stilles spørsmål om de personvernmessige hensynene som taler for hemmelighold, etter så lang tid fremdeles er relevante i forhold til en forsker som selv er bundet av taushetsplikt. Det må uansett være klart at hensynet til pasientene ikke gjør seg gjeldende med samme styrke som for nålevende pasienter. Ingen av disse forholdene synes imidlertid å ha vært vurdert av departementet i forbindelse med den nye vurderingen av om dispensasjonen kunne utvides.
Etter en samlet vurdering mener jeg at det knytter seg «begrunnet tvil», jf. ombudsmannsloven § 10 annet ledd, til om departementet tok et riktig utgangspunkt for sin vurdering da dispensasjonsspørsmålet ble endelig avgjort. På bakgrunn av dette synes de relevante hensynene som kunne tale for å utvide dispensasjonen ikke å ha blitt vurdert. Jeg ber departementet foreta en ny vurdering av dispensasjonsspørsmålet, der de momentene jeg har pekt på ovenfor tas i betraktning. Jeg ber om å bli orientert om utfallet av den fornyede vurderingen.»
Helse- og omsorgsdepartementet opprettholdt etter en ny vurdering sine tidligere vedtak. Departementet understreket videre at det etter dets syn er stor forskjell på opplysninger i folkeregisteret og journalopplysninger for pasienter med psykisk sykdom.