Sakens bakgrunn
Kommunal Rapport ba i e-post 13. april 2012 om innsyn i dokument 2010/00042 -01 hos Forsvarsdepartementet. Departementet ga innsyn i hoveddokumentet, men to av vedleggene ble unntatt offentlighet med henvisning til offentleglova 19. mai 2006 nr. 16 § 20 første ledd bokstav a og b av hensyn til «Noregs utanrikspolitiske interesser».
Avisen ba i slutten av april 2012 om en nærmere begrunnelse for at innsyn delvis var avslått. Departementet utdypet begrunnelsen i begynnelsen av mai 2012 ved å vise til at vedlegg én var unntatt «med hjemmel i offentlighetsloven § 20.1a da det følger av reglene i NATO at det ikke skal offentliggjøres», mens vedlegg to var «unntatt med hjemmel i offentlighetslovens § 13, jamfør forvaltningslovens § 13.2 da informasjonen må beskyttes av konkurransemessige hensyn».
Saken ble klaget inn for ombudsmannen 24. mai 2012. I klagen ble det særlig bedt om en vurdering av lovligheten av at et dokument unntatt offentlighet på bakgrunn av en vurdering av at «det følger av reglene i NATO» at dokumentet ikke kan offentliggjøres.
Undersøkelser herfra
Etter en gjennomgang av klagen og sakens dokumenter ble det besluttet å undersøke den delen av avslaget som gjaldt vedlegg én og saken ble tatt opp med Forsvarsdepartementet i brev 21. juni 2012.
Under henvisning til forvaltningens plikt etter offentleglova § 31 første ledd til å gi en konkret henvisning til hjemmel for avslag, ble departementet bedt om å gi sitt syn på omfanget av denne henvisningsplikten når hjemmel for avslag var offentleglova § 20 første ledd bokstav a. Videre ble det stilt spørsmål om hvilken betydning det hadde for tolkningen av henvisningsplikten at ett av hovedhensynene bak henvisningskravet i § 31 er at den som har fått avslag skal kunne sette seg inn i reglene som gjelder for avslaget. Departementet ble også bedt om å redegjøre for gjeldende praksis for avslag etter offentleglova § 20. Avslutningsvis ble det stilt spørsmål knyttet til departementets kunnskap om NATOs saksbehandling i innsynssaker og om departementet var kjent med om NATO behandlet begjæringer om innsyn fra en privat part (eksempelvis en journalist) eller om innsynskrav må fremmes av en av medlemsstatene. Det ble også spurt om hvilken praksis det var for å henvende seg til NATO i tilknytning til innsynsbegjæringer i NATO-dokumenter.
I brev 9. juli 2012 erkjente departementet at henvisningsplikten i offentleglova § 31 ikke var fullt ut ivaretatt i denne saken, da det skulle vært vist til de konkrete NATO-bestemmelsene som gjaldt for dette forholdet. Departementet skrev blant annet «det kunne vært gitt en nærmere beskrivelse av de hensyn som ligger til grunn og er avgjørende for avslaget, særlig gjelder dette vedlegg 1 (NATO-dokumentet) der det kunne vært redegjort noe nærmere for betydningen av klassifiseringen «NATO UNCLASSIFIED», NATO-regelverket og praksis». Det ble videre uttalt at departementet ville «skjerpe vår henvisningsplikt ved avslag og tilstrebe tilstrekkelig utdypende svar ved spørsmål om grunngiving etter offentlighetsloven § 31».
Departementet informerte også om at det normalt ikke ble gitt innsyn i NATO-dokumenter med påtegningen «NATO UNCLASSIFIED», da slike dokumenter kun var regnet til «tjenestelig bruk». Da dette stort sett er dokumenter som ikke finnes i offentlig journal, hadde departementet lite praksis knyttet til innsynsbegjæringer i slike dokumenter.
Departementet oversendte samtidig NATOs regler og prosedyrer for innsyn i dokumenter merket «NATO UNCLASSIFIED»; dokument C-M (2002) 60 «The management of non-classified NATO information». I følge departementet var dette regelverket uklart og det ville derfor bli tatt skritt for å innhente opplysninger om og avklare NATOS praksis for håndtering av innsynsbegjæringer i dokumenter klassifisert etter NATO-regelverket. Avslutningsvis viste departementet til NATOs eget presse- og informasjonssenter og at «det vil således være mulig for private (journalister og andre interesserte) å henvende seg dit med spørsmål om innsyn».
Departementet ble etter dette bedt om å gi ny tilbakemelding når det var klart hvilke prosedyrer som gjaldt for denne typen NATO-dokumenter og om prosedyren var fulgt i denne saken.
I brev 4. oktober 2012 skrev departementet at arkivtjenesten i NATO «anbefaler at innsynsbegjæringer forelegges til vurdering av International Staff ved hovedkvarteret, og at dette gjøres av FD». Det fremkom også i dette brevet at NATO-arkivet hadde opplyst at det ikke behandler innsynsbegjæringer fra publikum; «the NATO Archives will not consider individual requests by members of the public». Departementet informerte derfor om at spørsmål om innsyn i det aktuelle dokumentet vil bli lagt frem for NATO av departementet.
Etter at ombudsmannen hadde purret på svar flere ganger, kom departementet tilbake til saken i brev 26. mars 2013. Det ble i dette brevet blant annet vist til dokument C-M (2008)0116 (INV) av 12. november 2008, kalt «Public disclosure of NATO information». Av dette dokumentet «går det fram at frigivelse av dokumentasjon skjer gjennom enten systematisk eller ad hoc prosedyre», og i følge pkt. 21 skal innsynshenvendelser rettes til «the NATO Archivist». Departementet hadde vært i kontakt med NATO-arkivaren som hadde bekreftet at korrekt fremgangsmåte ved henvendelser om innsyn i spesifikke NATO-dokumenter, herunder dokumenter som er gradert NATO UNCLASSIFIED, er å vise til NATO-arkivaren, som tar stilling til forespørselen. På bakgrunn av dette gjorde departementet «kravstiller oppmerksom på at rett adressat for en slik henvendelse er NATO Archivist» eventuelt at departementet etter ønske vil «være behjelpelig med å videreformidle et slikt krav» til NATO-arkivaren.
Kommunal rapport kom tilbake til saken i e-post 8. april 2013. Avisen tolket departementets svar slik at departementet heller ikke for fremtiden vil foreta en konkret vurdering av krav om innsyn i selv ugraderte NATO-dokumenter, men at disse ville bli oversendt NATO. Han anførte at departementet hadde en selvstendig plikt til å vurdere slike innsynskrav opp mot aktuelle internasjonale regelverk, også i de tilfellene der det foreligger en folkerettslig plikt til å nekte innsyn. Gjeldende praksis var etter hans mening i strid med departementets selvstendige ansvar etter offentleglova.
Forsvarsdepartementet presiserte i brev 6. mai 2013 blant annet at praksis ikke er slik at samtlige innsynskrav i NATO-dokument vil bli videresendt NATO uten å bli vurdert konkret og selvstendig. Departementet hadde undersøkt i NATO-dokumenter og med NATO-organer for å klargjøre den policy som NATO hadde lagt seg på når det gjaldt innsyn i dokumenter med graderingen NATO UNCLASSIFIED. Dette innebar ikke nødvendigvis at departementet ikke vil foreta en konkret vurdering i innsynsspørsmålet. Departementet ville «etter omstendighetene kunne gi en anbefaling om innsyn ved oversendelse av en innsynsbegjæring til NATO Archivist. I en slik vurdering vil departementet imidlertid måtte balansere hensynet til den folkerettslige forpliktelsen man i utgangspunktet har for å unnta graderte NATO-dokumenter fra innsyn av hensyn til den særlige tillit Norge og andre medlemsland er avhengige av innenfor NATO-samarbeidet». I følge departementet var dette et legitimt hensyn som var ivaretatt i offentleglova, jf. § 20 første ledd bokstav a.
Mitt syn på saken
Jeg har merket meg at departementet vil skjerpe sin henvisningsplikt ved avslag og tilstrebe tilstrekkelig utdypende svar ved spørsmål om grunngivning etter offentleglova § 31.
At departementet har unntatt vedlegg to med hjemmel i offentleglova § 13, jf. forvaltningsloven § 13 andre ledd, har jeg ikke rettslige merknader til. For vedlegg én stiller saken seg annerledes. Forsvarsdepartementets ulike svar etterlater tvil om departementet mener at innsyn i dokumenter som befinner seg i departementet og er klassifisert etter NATOs regelverk, og som departementet mener kan unntas med hjemmel i offentleglova § 20, skal behandles av departementet eller av NATO.
Ifølge offentleglova § 29 skal «eit organ som mottek eit innsynskrav (…) vurdere kravet konkret og sjølvstendig». I Ot. Prp. nr. 102 (2004-2005) pkt. 12.4.3 side 100 står det følgende om denne bestemmelsen:
«Det forvaltningsorganet som mottek eit innsynskrav i eit dokument som er i organet, må som hovudregel sjølv vurdere kravet og ta standpunkt til om det skal gi innsyn i dokumentet. Organet har ikkje rett til å avvise eit krav med den grunngiving at dokumentet ikkje er utarbeidd av organet, eller at eit anna organ er nærmare til å vurdere kravet. Organet kan heller ikkje automatisk leggje til grunn påskrifter gjorde av sendarorganet, men må gjere ei sjølvstendig vurdering av kravet.»
I proposisjonens merknader til offentleglova § 29 er dette utdypet ytterligere:
«Etter første ledd første punktum skal eit organ som mottek eit krav om innsyn, gjere ei konkret og sjølvstendig vurdering. Dette inneber at organet på sjølvstendig grunnlag må avgjere om det skal eller kan nektast innsyn i dokumentet. Dette gjeld både når organet sjølv har utarbeidd dokumentet, og når det er motteke utanfrå. Organet er ikkje bunde av standpunktet til avsendarorganet, men må eventuelt overprøve standpunktet til avsendarorganet om at det ikkje skal givast innsyn i dokumentet. Vurderinga må gjerast konkret i høve til det aktuelle dokumentet på tidspunktet for avgjerda av innsynskravet, jf. særleg plikta til å vurdere meirinnsyn etter § 11.»
Forsvarsdepartementet har derfor en klar plikt til å foreta en selvstendig vurdering av innsynskrav for alle de dokumentene som er i organet, også NATO-dokumenter. Det er ikke adgang til å henvise den som begjærer innsyn videre til utstederen av dokumentet.
Offentleglova § 20 er videre en «kan»-bestemmelse. Det ligger i dette at det skal gjøres en konkret vurdering av innsynsbegjæringer i dokumenter som kan unntas etter denne bestemmelsen, herunder om det skal gis merinnsyn etter § 11. Det vil derfor heller ikke være adgang til rutinemessig å unnta dokumenter uten en forutgående vurdering, men departementet vil selvfølgelig kunne forelegge innsynsbegjæringen for NATO før det tas endelig stilling til begjæringen. En eventuell foreleggelse bør skje umiddelbart, jf. plikten til å avgjøre innsynskravet «utan ugrunna opphald» i offentleglova § 29 annet ledd. Det bemerkes i denne sammenheng at det også fremgår av departementets brev 4. oktober 2012 at NATO ikke behandler innsynsbegjæringer fra publikum.
For NATO-dokumenter som er merket «NATO UNCLASSIFIED» støttes dette av NATOs eget reglement dokument C-M (2002) 60 «The managment of non-classified NATO information», som i punkt 12 delegerer utarbeidelse av rutiner for og beslutning om tilgjengeliggjøring av «NATO UNCLASSIFIED» informasjon uten ytterligere administrative merknader til «member nations holding that information». Det fremgår videre av C-M (2008)0116 (INV) «Public disclosure of NATO information» art. 18 og 19 at det er de enkelte medlemsstaten som kan be om at dokumenter vurderes deklassifisert, slik at de kan gjøres offentlig tilgjengelige. Dette innebærer at det er departementet, og ikke den som ønsker innsyn, som skal ta kontakt med NATO for å avklare hvorvidt NATO mener at det er adgang til å gi innsyn i et dokument klassifisert etter NATO-regelverket, for så å basere sin videre behandling av innsynsbegjæringen på bakgrunn av NATO-arkivarens tilbakemelding.
I vurderingen av om det skal gis innsyn må departementet videre ta hensyn til proposisjonens merknader til § 20 der det er vist til at det internasjonalt har skjedd en utvikling i synet på åpenhet de siste årene og at det som ledd i en innsynsvurdering må tas i betraktning at det ikke er «gitt at brudd på eldre omfattende konfidensialitetsbestemmelser vil kunne skade våre utenrikspolitiske interesser».
Jeg finner etter dette å måtte legge til grunn at Forsvarsdepartementet selv må kontakte NATO for å avklare om det kan gis innsyn i det aktuelle dokumentet. Håndtering av den fremsatte innsynsbegjæringen må etter dette kritiseres, og departementet bes om å foreta en fornyet vurdering av om det kan gis helt eller delvis innsyn i vedlegg én til dokument 2010/00042-01. Jeg ber om å bli holdt orientert om resultatet av departementets fornyede vurdering.
Undersøkelsene har vist at Forsvarsdepartementet mangler rutiner for håndtering av innsynsbegjæringer i dokumenter som skal vurderes etter offentleglova § 20. Jeg finner derfor å måtte be departementet om å foreta en gjennomgang av gjeldende rutiner for håndtering av dokumenter som vurderes unntatt offentlighet med hjemmel i offentleglova § 20.
Jeg har for øvrig merket meg departementets beklagelse om at henvendelsene fra mitt kontor ikke ble besvart innen angitte frister. Beklagelsen er på sin plass, og departementet bes på denne bakgrunn også om å gjennomgå gjeldende rutiner for å sikre at henvendelser herfra blir gitt tilstrekkelig prioritet og at saksbehandlingen for øvrig er i samsvar med forvaltningsloven § 11.