Sakens bakgrunn
Advokat A jobber i advokatfirmaet B. Klageren – C – engasjerte i 2015 advokat A til å bistå henne i forbindelse med en sak som var til behandling hos Lotteri- og stiftelsestilsynet. Eieren av en eiendom som tidligere hadde tilhørt Cs bestemor, hadde søkt tilsynet om opphevelse av en uråderettsklausul som heftet på eiendommen. På vegne av C innga advokat A en skriftlig uttalelse 17. juni 2015, der det ble argumentert for at uråderettsklausulen skulle opprettholdes.
Ved vedtak 5. oktober 2015 opphevet Lotteri- og stiftelsestilsynet uråderettsklausulen. C ble underrettet om vedtaket ved at en kopi av vedtaksbrevet ble sendt advokat A ved ordinær postforsendelse.
I e-post 4. august 2015 ba advokat A innsyn i sakens dokumenter. Det ble gitt innsyn i dokumentene 18. august 2015 gjennom e-postmelding til advokatens direkteadresse hos advokatfirmaet.
På vegne av sin klient påklaget advokat A Lotteri- og stiftelsestilsynets vedtak ved brev 2. november 2015. Klagen var skrevet på Advokatfirmaet Bs brevpapir. Brevpapirets bunntekst inneholdt blant opplysninger om selskapets organisasjonsnummer, postadresse og sentralbordnummer. Selskapets generelle e-postadresse var også blant opplysningene i bunnteksten.
Ved Stiftelsesklagenemndas vedtak 8. juni 2016 ble klagesaken avvist, idet C ble ansett ikke å ha rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsloven § 28 første ledd. Avvisningsvedtaket ble fattet etter at eieren av eiendommen som uråderettsklausulen knyttet seg til, hadde fremsatt merknader til klagen gjennom sin advokat. Stiftelsesklagenemnda har opplyst at underretning om avvisningsvedtaket ble formidlet ved hjelp av e-post til advokat As direkteadresse.
29. juni 2016 fremmet eieren av den aktuelle eiendommen krav om at Stiftelsesklagenemnda skulle pålegge C å dekke eierens sakskostnader knyttet til klagesaken, jf. forvaltningsloven § 36 annet ledd. Ifølge Stiftelsesklagenemnda ble det 2. november 2016 sendt en e-post fra nemndas sekretariat til Advokatfirmaet B generelle e-postadresse E-posten inneholdt forhåndsvarsel om sakskostnadskravet, og det ble opplyst at Stiftelsesklagenemnda skulle behandle saken i møte 18. november 2016. Det ble bedt om at eventuelle merknader ble oversendt innen 8. november 2016. E-posten ble ikke sendt i kopi til advokat As direkteadresse, og forhåndsvarselet ble heller ikke ettersendt ved ordinær post.
Nemnda mottok ingen form for tilbakemelding fra advokat A eller hans klient innen den angitte fristen. Ved vedtak 18. november 2016 påla Stiftelsesklagenemnda C å dekke sakskostnader til den andre parten med kr 18 000. Underretning om vedtaket skjedde ved hjelp av e-post, som denne gangen ble sendt til både advokat As direkteadresse og advokatfirmaets fellesadresse.
22. november 2016 henvendte advokat A seg til Stiftelsesklagenemndas sekretariat. Han opplyste at forhåndsvarselet først hadde kommet frem til ham 22. november 2016, og ba om å få opplyst om Stiftelsesklagenemnda hadde mottatt mottaksbekreftelse på forhåndsvarslet som skulle være sendt 2. november 2016. Dersom slik mottaksbekreftelse ikke var mottatt, ba han om at vedtaket ble opphevet og saken behandlet på ny.
I den videre korrespondanse mellom Stiftelsesklagenemnda og advokat A kom det frem at Stiftelsesklagenemnda ikke hadde mottatt noen mottaksbekreftelse på e-posten 2. november 2016, men at nemnda heller ikke hadde mottatt noen melding om at e-posten ikke var kommet frem. Nemndas syn var at C måtte anses å ha blitt lovlig forhåndsvarslet, og at det ikke var grunnlag for å oppheve vedtaket.
30. januar 2017 klaget advokat A til ombudsmannen over Stiftelsesklagenemndas behandling av kravet om sakskostnader. Advokaten anførte blant annet at behandlingen av saken hadde vært i strid med eForvaltningsforskriften § 8 annet ledd, idet det ikke ble brukt et «egnet informasjonssystem» til å formidle forhåndsvarselet. Det ble gjort gjeldende at det var Stiftelsesklagenemnda som måtte bære risikoen for at et forhåndsvarsel som i stedet var sendt ved hjelp av e-post, ikke var kommet frem til adressaten.
Undersøkelsene herfra
Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumentene og klagen fant ombudsmannen grunn til å undersøke saken nærmere. I brev 16. mars 2017 ble Stiftelsesklagenemnda blant annet spurt om den anså at forhåndsvarslingen i saken hadde vært i tråd med eForvaltningsforskriften § 8. Det ble herunder spurt om hvordan advokat A hadde bedt om at korrespondanse skulle skje via e-post, og om de vurderingene som ble gjort av hvilke e-postadresse som skulle benyttes. Under henvisning til at uttalelsesfristen i forhåndsvarselet var på åtte dager fra avsendelsesdato, ble det spurt om nemnda på noe tidspunkt hadde vurdert å kontakte advokat A eller advokatkontoret for å undersøke om e-posten var mottatt. Det ble videre spurt om nemnda anså at saksbehandlingen på dette punktet hadde vært forsvarlig og i tråd med god forvaltningsskikk.
Stiftelsesklagenemnda besvarte henvendelsen i e-post 18. april 2017. I redegjørelsen ble det opplyst at nemnda hadde valgt e-post «som sin foretrukne kommunikasjonskanal med parter, Stiftelsestilsynet og andre». Om forhåndsvarselet som ble sendt 2. november 2016, ble blant annet følgende opplyst:
«Ved adresseringen av det elektroniske brevet fra nemnda 2. november 2016, ble det gjort en konkret vurdering om den offisielle e-postadressen til advokatkontoret skulle benyttes, altså [Bs e-postadresse]. Sekretariatet undersøkte i denne saken hvilken e-postadresse som var oppgitt på Enhetsregisterets sider. Til dette ble søkefunksjonen Nøkkelopplysninger fra Enhetsregisteret benyttet. Søket på B oppgir advokatkontorets internettadresse, som igjen oppgir e-postadressen [Bs generelle e-postadresse] under overskriften Kontakt oss.
Rutinemessig brukes som beskrevet ovenfor den offisielle e-postadressen. I lys av at næringsdrivende ikke kan reservere seg mot bruk av digital kommunikasjon, at nemnda har valgt e-post som den foretrukne kommunikasjonsformen og at advokatkontoret har oppgitt en e-postadresse på sitt brevark, foranlediget at nemnda vurderte en slik fremgangsmåte å være i samsvar med eForvaltningsforskriften § 8 andre ledd andre punktum.»
At det var adgang til å sende forhåndsvarselet per e-post, fulgte etter nemndas syn også av eForvaltningsforskriften § 8 femte ledd tredje punktum. Nemnda ga videre uttrykk for at det berodde på en feil at ikke også tidligere e-postmeldinger var blitt sendt til advokatfirmaets generelle e-postadresse. Når det gjaldt kontrollen med at meldingen var mottatt, skrev nemnda:
«Sekretariatet forsikret seg etter 2. november 2016 om at e-posten var sendt og sjekket flere ganger den påfølgende uken at det ikke var mottatt feilmelding på sendingen. Advokat [A] bekrefter også i e-post til departementet datert 29. november 2016 kl. 12:32, at all e-post til [advokatfirmaet Bs generelle e-postadresse] kommer direkte til alle advokater ved kontoret»
Nemnda erkjente at telefonisk kontakt kunne ha vært forsøkt for å få bekreftet at e-posten var kommet frem. Når det gjaldt uttalelsesfristen på åtte dager, ble det opplyst at denne var begrunnet i et ønske om å få saken med på nemndas agenda til møte 18. november 2016. Nemnda erkjente at den korte fristen «kunne være begrensende for muligheten til kontradiksjon», men viste til at advokat A kunne ha sendt en begrunnet begjæring om utsatt frist.
Stiftelsesklagenemndas brev ble forelagt advokat A, som ikke hadde ytterligere merknader til saken.
Ombudsmannens syn på saken
1. Bruk av e-post ved forhåndsvarsling etter forvaltningsloven § 16
Saken gjelder forhåndsvarsling i forbindelse med et vedtak om sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 annet ledd. Plikten til slik forhåndsvarsling følger av forvaltningsloven § 16. Av bestemmelsens første ledd følger det at en «part som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtak treffes og gis høve til å uttale seg innen en nærmere angitt frist». Reglene om forhåndsvarsling ivaretar partens rett til kontradiksjon, og må ses i sammenheng med forvaltningens plikt til å påse at saken er tilstrekkelig opplyst før vedtak treffes, jf. § 17.
Det følger av forvaltningsloven § 15 a første ledd at forvaltningen kan benytte elektronisk kommunikasjon når den henvender seg til andre, med mindre noe annet følger av lov eller forskrift. Etter § 15 a tredje ledd kan Kongen gi forskrift om elektronisk kommunikasjon mellom forvaltningen og publikum, herunder om «hvilken elektronisk kommunikasjonsform som kan benyttes» og «hvordan fristregler i forvaltningsloven og annen lovgivning skal anvendes ved elektronisk kommunikasjon». Slike bestemmelser er gitt i eForvaltningsforskriften, som blant annet angir når og på hvilke måter forvaltningen kan kommunisere elektronisk med private parter. I forskriftens § 1 tredje ledd er det presisert at forskriften ikke gir grunnlag for å gjøre unntak fra de «alminnelige reglene om forsvarlig saksbehandling i forvaltningsloven».
Eforvaltningsforskriften tillater at forhåndsvarsling skjer ved hjelp av elektronisk kommunikasjon. For forhåndsvarsler, enkeltvedtak og andre meldinger som har «betydning for vedkommende rettsstilling eller for behandlingen av saken» eller som det «av andre grunner er av særlige betydning å sikre at vedkommende mottar», gir imidlertid forskriften særlige regler om hvilke kommunikasjonsmåter forvaltningen har adgang til å benytte.
Hovedregelen etter § 8 sjette ledd, jf. annet ledd første punktum er at forhåndsvarslingen skal skje ved at innholdet i forhåndsvarselet gjøres tilgjengelig i et «egnet informasjonssystem». Hvilke krav som stilles til et «egnet informasjonssystem», er utdypet i § 8 femte ledd:
«Informasjonssystemet skal registrere tidspunktet for når parten har skaffet seg tilgang til enkeltvedtaket, og data som bekrefter at vedkommende har rett til å gjøre seg kjent med vedtaket. Har parten ikke skaffet seg tilgang til enkeltvedtaket innen én uke fra det tidspunktet vedtaket ble gjort tilgjengelig, og varsel ble sendt, skal parten varsles en gang til i samsvar med tredje ledd. Første og annet punktum gjelder ikke dersom vedtaket er sendt en elektronisk adresse mottaker oppgir jf. annet ledd annet punktum.»
Stiftelsesklagenemnda har opplyst at forhåndsvarselet til advokat A utelukkende ble formidlet ved hjelp av e-post. En slik e-postoversendelse tilfredsstiller ikke kravet om et «egnet informasjonssystem» etter § 8 annet ledd første punktum. Dette følger både av de kravene som er oppstilt i § 8 femte ledd, og av sammenhengen med § 8 annet ledd annet punktum. Sistnevnte bestemmelsen åpner for at forhåndsvarselet «likevel» kan «sendes til en elektronisk adresse parten oppgir» dersom «parten ber om det, det ikke er hensiktsmessig å kommunisere digitalt med parten via egnet informasjonssystem, det er forsvarlig og annet regelverk ikke er til hinder for dette». Alle de nevnte vilkårene må være oppfylt for at forvaltningen skal ha rettslig adgang til å sende forhåndsvarslet på e-post i stedet for å bruke et «egnet informasjonssystem» eller ordinær postforsendelse.
En alminnelig ordlydstolkning tilsier at vilkåret om at «parten ber om det» bare vil være oppfylt dersom parten – eller dennes fullmektig – aktivt har bedt om eller samtykket til at slike meldinger kan sendes ved e-post. At vedkommende har oppgitt en e-postadresse på sine nettsider, på sitt brevpapir eller lignende, kan ikke anses tilstrekkelig. Det kan heller ikke tillegges vekt at vedkommende er registrert med en e-postadresse i Enhetsregisteret eller register over digital kommunikasjon. Dette følger også av sammenhengen med eForvaltningsforskriften § 8 tredje ledd, der det fremgår at slike registrerte e-postadresser skal benyttes for varsle om at meldinger som nevnt i annet og sjette ledd er gjort tilgjengelig i et informasjonssystem.
Heller ikke den omstendighet at parten selv har henvendt seg til forvaltningen per e-post i anledning saken, kan anses som et samtykke til at meldinger som nevnt i § 8 annet og sjette ledd sendes på e-post. Etter eForvaltningsforskriften § 3 er hovedregelen at den private parten kan henvende seg til forvaltningen per e-post dersom forvaltningsorganet har lagt til rette for det. Det bemerkes i denne sammenheng at mange av de informasjonssystemene forvaltningen i dag benytter for å formidle meldinger som nevnt i § 8 annet og sjette ledd, ikke er tilrettelagt for å formidle private aktørers henvendelser til forvaltningen. Den private parten vil derfor gjerne være henvist til å bruke e-post også i de tilfeller forvaltningen benytter slike informasjonssystemer for å kommunisere elektronisk med parten.
Stiftelsesklagenemnda har vist til eForvaltningsforskriften § 8 femte ledd tredje punktum. Det er anført at denne bestemmelsen innebærer at «advokater og andre som oppgir en digital kontaktadresse på sine hjemmesider og brevark, har godkjent at også meldinger som det er av særlig betydning at vedkommende mottar, kan sendes til den oppgitte e-postadressen». Ombudsmannen kan ikke se at det er grunnlag for en slik slutning. Paragraf 8 femte ledd første og annet punktum oppstiller krav til informasjonssystemer som nevnt i § 8 annet ledd første punktum, herunder om varsling til parten om at den aktuelle meldingen er gjort tilgjengelig i informasjonssystemet. Paragraf 8 femte ledd tredje punktum må – blant annet ut fra den uttrykkelige henvisningen til § 8 annet ledd annet ledd annet punktum – forstås slik at disse kravene ikke gjelder i tilfeller hvor meldingen i stedet formidles i henhold til sistnevnte bestemmelsen. Femte ledd tredje punktum gir således ikke noen selvstendig hjemmel for å benytte e-post i tilfeller hvor vilkårene i § 8 annet ledd annet punktum ikke er oppfylt.
Stiftelsesklagenemnda har også vist til at advokat A er en profesjonell aktør, som – i motsetning til private parter – ikke har adgang til å reservere seg mot å motta denne typen meddelelser fra forvaltningen elektronisk. Dette innebærer imidlertid bare at profesjonelle aktører ikke har adgang til å reservere seg mot elektroniske kommunikasjon som skjer i henhold til eForvaltningsforskriftens bestemmelser. Som det fremgår ovenfor, gir forskriften ikke adgang til å forhåndsvarsle ved hjelp av e-post dersom parten ikke har samtykket til dette.
Det er på det rene at verken advokat A eller hans klient aktivt har bedt om eller samtykket til at forhåndsvarsling og andre meldinger som nevnt i § 8 sjette ledd jf. annet ledd, kunne sendes ved hjelp av e-post. Stiftelsesnemnda hadde følgelig ikke adgang til å benytte e-post ved forhåndsvarslingen.
At forhåndsvarsling utelukkende skjedde ved hjelp av e-post, var i seg selv en saksbehandlingsfeil. Dersom varselet likevel hadde kommet frem til og blitt besvart av advokat A, ville hensynene bak reglene om forhåndsvarsling i forvaltningsloven § 16 likevel vært ivaretatt, jf. også unntaksbestemmelsen i § 16 tredje ledd bokstav c. De hensynene som ligger til grunn for hovedregelen i eForvaltningsforskriften § 8 annet ledd første punktum, tilsier imidlertid at det er forvaltningen som har risikoen og bevisbyrden for at meldingen nådde frem til parten, og for at parten forsto at det dreide seg om et forhåndsvarsel som hun eller han måtte forholde seg til. Rettstekniske hensyn og rimelighetsbetraktninger trekker i samme retning. Idet det dreier seg om en kommunikasjonsmåte den private parten i utgangspunktet ikke har plikt til å forholde seg til, vil vurderingstemaet være om parten rent faktisk fikk kunnskap om forhåndsvarselet og aktivt forholdt seg til dette. Det vises i denne sammenheng også Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. [2011[i]]) side 346–347.
Stiftelsesklagenemnda har opplyst at e-posten med forhåndsvarsel ble sendt til advokatfirmaet Bs generelle e-postadresse. Det er vist til at advokat A selv har bekreftet at e-poster til denne adressen automatisk blir videresendt til alle firmaets ansatte. Nemnda har videre vist til at den aldri mottok noen melding om at e-posten ikke var kommet frem. Etter ombudsmannens syn kan imidlertid ikke dette anses tilstrekkelig for å legge til grunn at advokat A rent faktisk mottok varselet innen fristen. Advokat A har hele tiden oppgitt at varselet først kom frem til ham etter at vedtaket var fattet, og det er på det rene at verken han eller hans klient ga nemnda noen tilbakemelding på forhåndsvarselet innen fristen. Dersom man i en slik situasjon likevel skal legge til grunn at adressaten har mottatt forhåndsvarselet og forholdt seg aktivt til dette, må det etter ombudsmannens syn foreligge mer konkrete omstendigheter som klart underbygger dette. Slik saken er opplyst, kan det ikke anses å foreligge slike omstendigheter i denne saken.
Det må etter dette legges til grunn at C ikke ble lovlig forhåndsvarslet og gitt mulighet til å uttale seg før vedtaket som påla henne å dekke motpartens sakskostnader, ble fattet. Stiftelsesnemnda bes på denne bakgrunn om å gjennomgå saken på nytt og vurdere hvilke konsekvenser dette har for Cs rettsstilling. Det presiseres i denne sammenheng at ombudsmannen ikke har tatt stilling til hvilken betydning de påviste saksbehandlingsfeilene har for gyldigheten eller omgjøringsadgangen knyttet til sakskostnadsvedtaket som nemnda har fattet. Dette vedtaket regulerer også rettsstillingen til en tredjepart, som ikke har vært part i saken for ombudsmannen. Det forutsettes at nemnda ved sin fornyede gjennomgang påser at begge parters rettigheter og interesser ivaretas.
2. Behov for generell gjennomgang av rutiner for bruk av e-postkorrespondanse
Stiftelsesklagenemnda har i sitt brev hit opplyst at den «har valgt elektronisk kommunikasjon via e-post som sin foretrukne i kommunikasjonskanal med parter, Stiftelsestilsynet, og andre», og at «[b]åde forespørsler, forhåndsvarsler, meldinger og enkeltvedtak fra Stiftelsesklagenemnda sendes derfor via e-post».
Selv om eForvaltningsforskriften § 8 annet ledd annet punktum etter omstendighetene åpner for at meldinger om enkeltvedtak, forhåndsvarsler mv. kan formidles ved hjelp av e-post, følger det av ordlyden («likevel») at dette er en unntaksregel. Dette er også påpekt i forarbeidene til bestemmelsen – jf. foredrag til Kongelig resolusjon 7. juni 2014 (PRE-2014-02-07-102) punkt 3.2.2 – der det fremgår at departementet valgte å ha formidling via egnet informasjonssystem som hovedregel blant annet fordi vedtak og øvrige meldinger som faller inn under bestemmelsen, vil kunne inneholde taushetsbelagt informasjon. I merknadene til § 8 annet ledd er det presisert at «bruk av egnet informasjonssystem skal vurderes før ordinær e-post benyttes».
Stiftelsesklagenemndas opplysninger om at den har valgt e-post som sin «foretrukne kommunikasjonskanal», synes vanskelig å forene med forutsetningen om at det som hovedregel skal benyttes «egnet informasjonssystem» ved meldinger som nevnt i § 8 annet og sjette ledd. Som påpekt ovenfor vil nemnda under alle omstendigheter være avskåret fra å sende slike meldinger ved hjelp som e-post dersom det ikke foreligger anmodning eller samtykket til dette fra partens side.
Nemnda bes på denne bakgrunn å gå gjennom rutiner for bruk av elektronisk kommunikasjon med private aktører.
Oppsummering
Saken gjelder Stiftelsesklagenemndas behandling av et krav om sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 annet ledd. Advokaten til klageren – som gjennom vedtaket ble pålagt å dekke motpartens sakskostnader – ble forhåndsvarslet ved hjelp av e-post. Advokaten hevder ikke å ha mottatt denne e-posten eller annen form for forhåndsvarsling før vedtaket ble fattet.
Ombudsmannen er kommet til at klageren ikke ble lovlig forhåndsvarslet. Etter eForvaltningsforskriften § 8 sjette ledd, jf. annet ledd kan forhåndsvarsling etter forvaltningsloven § 16 bare skje ved hjelp av e-post dersom parten ber om det. I denne saken foreligger det ikke anmodning eller samtykke fra partens side. I slike tilfeller er det forvaltningen som har risikoen og bevisbyrden for at forhåndsvarselet likevel kom frem parten, og at parten aktivt forholdt seg til varselet. Slik saken er opplyst, foreligger det ikke tilstrekkelige holdepunkter for å legge til grunn at klagerens advokat hadde mottatt forhåndsvarselet. Parten kan dermed ikke anses å ha blitt forhåndsvarslet før vedtaket om sakskostnader ble truffet.
Stiftelsesklagenemnda bes på denne bakgrunn om vurdere saken på ny. Det bes videre om at nemnda gjennomgår sine rutiner for bruk av elektronisk kommunikasjon med private aktører.
Ombudsmannen ber om å bli holdt informert om Stiftelsesnemndas videre oppfølging av saken.
i)Årstall rettet ifm. publisering