Sakens bakgrunn
Sveio kommune ga 30. november 2015 dispensasjon fra byggeforbudet langs sjø i plan- og bygningsloven § 1-8 og arealformål i kommuneplanens arealdel for utfylling av sjø og oppføring av kai. Den omsøkte kaien er 16 meter lang, ca. 1,2 meter høy og skal erstatte en eksisterende bro til en nærliggende holme. Fylkesmannen i Hordaland påklaget kommunens vedtak. Som følge av klagen innga tiltakshaver merknader til Fylkesmannen i Sogn og Fjordane, som var oppnevnt som settefylkesmann. I merknadene viste tiltakshaver til at det var godkjent og oppført flere kaier i samme område og at et eventuelt avslag ville utgjøre en usaklig forskjellsbehandling.
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane tok Fylkesmannen i Hordalands klage til følge og omgjorde 28. mars 2017 kommunens vedtak. Fylkesmannen begrunnet avslaget med at hensynene bak byggeforbudet langs sjø og arealformålene ville bli vesentlig tilsidesatt ved en dispensasjon. I tillegg kom Fylkesmannen til at fordelene ved å dispensere ikke var klart større enn ulempene. Om hvorvidt det forelå usaklig forskjellsbehandling heter det i vedtaket:
«Fordi vi har kommet til at de rettslige dispensasjonsvilkårene ikke er oppfylte, kan vi ikke se at tiltakshaverens påstand om forskjellsbehandling kan føre frem. Usaklig forskjellsbehandling er i utgangspunktet bare relevant ved prøving av det kommunale skjønnet, dersom de rettslige vilkårene først er oppfylte.»
Tiltakshaver klaget til ombudsmannen og anførte at det forelå usaklig forskjellsbehandling.
Ombudsmannens undersøkelser
Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere og ba Fylkesmannen besvare følgende spørsmål:
«Ombudsmannen har i flere saker, se blant annet ombudsmannens årsmeldinger for 2002 side 320 (SOMB-2002-72) og 2009 side 318 (SOMB-2009-79), uttalt at en påstand om usaklig forskjellsbehandling i en sak om dispensasjon, både har relevans ved vurderingen av forvaltningens frie skjønn og ved den rettslige vurderingen av om lovens krav til særlige grunner er oppfylt, jf. tidligere plan- og bygningslov § 7. Grunnen er at den praksisen som har utviklet seg i andre dispensasjonssaker kan være relevant i vurderingen av om dispensasjonsvilkårene er oppfylt.
Med henvisning til ombudsmannens uttalelser bes Fylkesmannen redegjøre nærmere for oppfatningen om at en påstand om usaklig forskjellsbehandling i utgangspunktet bare er relevant å vurdere ved prøving av det kommunale skjønnet. Fylkesmannen bes deretter vurdere hvorvidt spørsmålet om usaklig forskjellsbehandling skulle vært nærmere utredet i denne saken.»
I svaret skrev Fylkesmannen blant annet:
«I førearbeida til lova, Ot.prp.nr.32 (2007-2008) s. 139, viser departementet til at Høgsterett i Rt-2007-257 kom til at omgrepet ‘særlige grunner’ i plan- og bygningslova 1985 § 7, måtte sjåast i samband med føresegna sitt «kan»-skjønn, og samla falle inn under det frie skjønet.
—
Vurderinga i andre ledd [§ 19-2] i føresegna skal reknast for å vere rettsbruksskjøn. Det vert vist til at dette for så vidt er på linje med den tidlegare forståinga av § 7, slik det vart praktisert basert på fråsegner frå ombodsmannen, før Høgsterett i Rt-2007- 257 kom til at det var ei samla vurdering underlagt fritt skjøn. Det går også fram av førearbeida på side 242 at vurderinga av vilkåra for å kunne dispensere, er rettsbruksskjøn som kan overprøvast av domstolane.
—
Det er eit sikkert prinsipp i forvaltningsretten, at påstandar om usakleg forskjellsbehandling ikkje har nokon plass ved rettsbruksskjønn, jf. til dømes dom frå Borgarting lagmannsrett 21.04.2017 []som viser til høgsterettsdommen i Rt. 1969- 1053.
—
Dette tilseier at ombodsmannen sine fråsegner i årsmeldingane frå 2002 og 2009, som gjaldt tidlegare lov § 7, har avgrensa overføringsverdi til vurderinga av kva relevans likebehandlingsomsyn har for vurderingar etter lovvilkåra i den nye dispensasjonsregelen.»
Deretter konkluderte Fylkesmannen slik:
«Vi kan med bakgrunn i det vi har nemnt over ikkje sjå at det var grunn til å vurdere spørsmålet om usakleg forskjellsbehandling nærare i den konkrete saka. Vår vurdering var at omsyna bak føresegnene det skulle dispenserast frå, framleis gjorde seg gjeldande med styrke og at dei rettslege vilkåra for dispensasjon dermed ikkje var oppfylte. Dette var ei vurdering av lovvilkår, altså eit rettsbruksskjønn, der det ikkje er plass for å vurdere påstandar om usakleg forskjellsbehandling.
I den grad manglande vurdering av spørsmålet kan seiast å vere ein saksbehandlingsfeil, meiner Fylkesmannen at mangelen ikkje kan ha hatt verknad for resultatet i saka, jf. forvaltningslova § 41.»
Tiltakshaver innga merknader til Fylkesmannens svar som Fylkesmannen fikk anledning til å kommentere.
Ombudsmannens syn på saken
Etter plan- og bygningsloven § 19-2 første ledd kan kommunen gi varig eller midlertidig dispensasjon fra bestemmelser fastsatt i eller i medhold av loven. Av annet ledd første punktum følger at dispensasjon ikke kan gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å dispensere være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering, jf. annet ledd annet punktum. Av lovens forarbeid Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 242 fremgår at vurderingen av vilkårene i annet ledd er et rettsanvendelsesskjønn som domstolene kan overprøve:
«Vurderingen av om lovens vilkår for å kunne dispensere vil være et rettsanvendelsesskjønn som kan overprøves av domstolene. Forvaltningslovens regel om å vektlegge det kommunale selvstyret kommer således i betraktning kun ved interesseavveiningen om dispensasjon skal gis når lovens formelle vilkår for å gi dispensasjon er oppfylt. Den kommer til anvendelse på samme måte ved behandlingen av klager og domstolskontroll etter andre ledd.»
Ombudsmannen har tidligere uttalt seg om hvordan forbudet mot usaklig forskjellsbehandlings slår inn ved dispensasjon i byggesaker, blant annet i SOMB-2002-72 og SOMB-2009-79. Uttalelsene er etter plan- og bygningsloven fra 1985. Vilkåret i 1985-loven § 7 om at dispensasjon krever ‘særlige grunner’ er ikke videreført i någjeldende plan- og bygningslov. De tidligere ombudsmannsuttalelsene får følgelig begrenset relevans ved dispensasjonsvurderinger etter 2008-loven.
I forvaltningsretten gjelder prinsippet om at like saker skal behandles likt. Kravet til likebehandling er forankret i generelle rettferdighetsbetraktninger og medfører at avgjørelser må bygge på objektive og saklige vurderinger som sikrer likhet og rettssikkerhet. Prinsippet er ulovfestet i forvaltningsretten. I Rt. 2011 s. 111 (66) uttalte Høyesterett at «[d]et er et grunnleggende forvaltningsrettslig prinsipp at like tilfeller skal behandles likt».
Brudd på likebehandlingsprinsippet kan forekomme selv om det ikke er noe galt med en avgjørelse når den betraktes isolert. Feilen kan ligge i at forvaltningen ikke har noen saklig grunn for ikke å følge en ellers konsekvent praksis. Har forvaltningen utvist en usaklig forskjellsbehandling, vil det kunne føre til ugyldighet.
Hvordan forbudet mot usaklig forskjellsbehandling slår inn i de ulike delene av myndighetsutøvelsen, er omtalt av Marius Stub, Det forvaltningsrettslige forbudet mot usaklig forskjellsbehandling (festskrift til Inge Lorange Backer «Lov, liv og lære», 2016, side 497):
«Forbudet mot usaklig forskjellsbehandling gjelder bare skjønnsutøvelsen. Også rettsanvendelsen vil kunne være vurderingspreget, men disse vurderingene – som kan knytte seg til tolkningen eller subsumsjonen – styres ikke av læren om myndighetsmisbruk. De styres av rettskildeprinsippene. Det er ikke usaklig forskjellsbehandling om forvaltningen tolker loven forskjellig i to forskjellige saker. Den som ønsker å angripe avgjørelsen ved klage eller søksmål, må i tilfelle gjøre gjeldende at den tolkning som forvaltningen har bygd på i hans sak, som skiller seg fra den tolkning som tidligere er lagt til grunn, rettslig sett ikke er holdbar.»
Læren om myndighetsmisbruk, der forbudet mot usaklig forskjellsbehandling inngår, retter seg ikke mot rettsanvendelsen, men er en begrensning i forvaltningens frie skjønn. Skal man angripe en avgjørelse som faller under rettsbruken, må man anføre at lovanvendelsen er feil. En påstand om usaklig forskjellsbehandling vil i den forbindelse ikke ha noen plass. Er det tale om et rettsanvendelsesskjønn som domstolene kan prøve fullt ut, vil det heller ikke være behov for å påberope saksbehandlingsfeil eller myndighetsmisbruk som selvstendige grunnlag for ugyldighet.
Lovgiver har i lovens forarbeid Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 242 uttalt at vurderingen av om vilkårene i pbl. § 19-2 annet ledd er oppfylt er et rettsanvendelsesskjønn, som domstolene kan overprøve. Ombudsmannen forstår forarbeidene dit hen at dette gjelder både vilkåret i første punktum om at hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra ikke settes vesentlig til side, og kravet om at fordelene ved en dispensasjon må være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering, jf. annet punktum. En anførsel om usaklig forskjellsbehandling vil derfor ikke ha relevans i vurderingen av om vilkårene i annet ledd er til stede. En slik anførsel vil måtte begrenses til kan-skjønnet i pbl. § 19-2 første ledd første punktum, altså spørsmålet om dispensasjon skal gis dersom de rettslige vilkårene i § 19-2 annet ledd er oppfylte.
Fylkesmannen kom i vedtaket til at hensynene bak byggeforbudet langs sjø og kommuneplanens arealformål vil bli vesentlig tilsidesatt ved en dispensasjon, og viste blant annet til at holmen og viken innenfor har kvaliteter som gjør området attraktivt for allmennheten. Ifølge Fylkesmannen vil tiltaket virke privatiserende og avvisende for generell ferdsel, samtidig som strandsonens natur- og landskapskvaliteter forringes. På denne bakgrunn konkluderte Fylkesmannen at vilkårene for å gi dispensasjon ikke er til stede. Ombudsmannen har ikke merknader til Fylkesmannens vurdering her.
Etter en samlet vurdering har ombudsmannen funnet grunn til å la saken bero med Fylkesmannens redegjørelse.