Sakens bakgrunn
A søkte på to stillinger ved etat X (heretter etaten) i Y kommune. Stillingene tilhørte to ulike avdelinger i etaten, men samme stillingstittel og relativt like kvalifikasjonskrav ble oppstilt i utlysningstekstene. I det som heretter vil bli omtalt som stilling 1 ble han innstilt på andreplass. Han hadde da fått innsyn i utvidet søkerliste, og kontaktet en annen kandidat med spørsmål om hun var den som hadde fått tilbud om stillingen, og om hun ville takke ja. Da denne samtalen ble kjent for etaten, skal klageren ha blitt oppringt av en personalkonsulent i etaten som blant annet opplyste han ikke ble ansett som kvalifisert for den andre stillingen han hadde søkt på, heretter omtalt som stilling 2. For øvrig er det noe uenighet om innholdet i samtalen mellom klageren og etaten.
Etaten sendte et brev 30. mai 2018 til klageren som bekreftet at han ikke ble ansett kvalifisert for stillingen. Klagerens kontakt med kandidaten som var innstilt som nummer 1, ble ansett som «et etisk overtramp» fordi han ved hjelp av informasjonen fra den utvidede søkerlisten kontaktet kandidaten med den hensikt å finne ut av om hun hadde fått tilbud om stillingen, og om hun ville takke ja. Etaten viste i den forbindelse til forvaltningsloven § 13. Klageren ble vurdert å ha utvist «dårlig dømmekraft», og på den bakgrunn uttalte etaten at det var tvil om han ville bli «autorisert i henhold til sikkerhetslovens bestemmelser». Brevet var undertegnet av samme personalkonsulent som hadde ringt til klageren, sammen med en personalsjef.
Klageren brakte saken inn for ombudsmannen. Det ble da presisert at klagen ikke gjaldt selve innstillingen, men måten klageren hadde blitt behandlet på av etaten. Han mente innholdet i brevet 30. mai 2018 var uriktig. Han hadde benyttet offentlig kjent informasjon, og han selv hadde oppfattet telefonsamtalen han hadde hatt med kandidaten som en normalt hyggelig samtale. Videre mente han at det ikke var grunnlag for å si at han ikke kunne ble autorisert etter sikkerhetslovens bestemmelser.
Våre undersøkelser
Ved brev 5. juli 2018 herfra ble Y kommune, v/et administrativt nivå over etaten (heretter kommunen), bedt om å redegjøre nærmere for innholdet i etatens brev 30. mai 2018 til klageren.
I etatens brev var det vist til forvaltningsloven § 13. Denne bestemmelsen gjelder taushetsplikt. Vi ba derfor om en nærmere redegjørelse for hvilket brudd på taushetsplikten som forelå, og at det ble presisert hvilke taushetsbelagte opplysninger klageren skal ha delt. For det tilfelle at klageren hadde fått tilgang til taushetsbelagt informasjon gjennom søkerlister eller annet, ble det bedt opplyst om hvilken veiledning han mottok fra kommunen om begrensninger i adgangen til å bruke opplysningene, jf. forvaltningsloven § 13 b siste ledd annet punktum.
Det ble bedt om en redegjørelse for vurderingene bak, og grunnlaget for, å konkludere med at klageren har begått et «etisk overtramp».
Kommunen ble bedt om å redegjøre nærmere for grunnlaget for vurderingen om at klageren ikke var kvalifisert for stillingen, og tvilen om han ville blitt «autorisert i henhold til sikkerhetslovens bestemmelser».
Avslutningsvis ble det stilt spørsmål om kommunen hadde andre merknader til klagen eller saksbehandlingen for øvrig.
Kommunen svarte ved brev 14. september 2018, og det nærmere innholdet vil bli redegjort for under. Sakens dokumenter fulgte med svaret.
Klageren kom med merknader 16. oktober 2018 til kommunens svar, og byrådsavdelingen kommenterte disse 14. november 2018. Nye merknader fra klageren ble oversendt til byrådsavdelingen 21. desember 2018 med orientering om at saken ble vurdert som klar til avslutning med mindre kommunen hadde ytterligere merknader. Ombudsmannen har ikke mottatt noe ytterligere i saken.
Ombudsmannens syn på saken
1. Forvaltningsloven § 13 og taushetsplikt
Klageren har opplyst at han muntlig fikk beskjed fra etaten om at hans oppringing var i strid med forvaltningsloven § 13, og etaten har også vist til denne bestemmelsen i brevet 30. mai 2018 til ham. Bestemmelsen gjelder taushetsplikt. Ombudsmannen ba derfor om at få opplyst hvilke taushetsbelagte opplysninger klageren skal ha delt.
Kommunen har i sin redegjørelse klart fastslått at klager ikke har brutt taushetsplikten. Etter kommunens syn er det heller ikke noe i veien for at en søker tar kontakt med andre kandidater fra utvidet søkerliste.
Det er videre opplyst at heller ikke den underliggende etaten hadde ment at det foreligger brudd på taushetsplikt fra klagerens side, men at han hadde «benyttet taushetsbelagt informasjon på en uetisk måte». Det er uklart for ombudsmannen hva som ligger i dette.
Det er forklart at årsaken til at det i brevet til klageren likevel ble vist til forvaltningsloven
§ 13, er at «denne lovhjemmelen er grunnlaget for at A som part i saken har fått oversendt en utvidet søkerliste». Ombudsmannen kan ikke se at § 13 hjemler rett til innsyn. Som vist til i brev 5. juli 2018 herfra til kommunen gjelder denne bestemmelsen taushetsplikt. Retten til innsyn i utvidet søkerliste, som partene i ansettelsessaker har, følger av forvaltningslovforskriften § 15.
Blant oversendte dokumenter lå en skjermdump som viser hvilken informasjon mottakere av offentlig søkerliste har mottatt fra etaten. I denne informasjonen er det også henvist til forvaltningsloven § 13. Ut fra sammenhengen synes dette å være en feilhenvisning, og at det er ment å vise til § 13 b. Forvaltningsloven § 13 og § 13 b er to separate bestemmelser med ulikt innhold. Mens § 13 oppstiller selve taushetsplikten, regulerer § 13 b begrensninger i taushetsplikten ut fra private eller offentlige interesser.
Det fremgår av forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 1 at taushetsplikt etter § 13 ikke er til hinder for at opplysningene i en sak gjøres kjent for sakens parter. Av annet ledd fremgår at parten kun kan bruke opplysningene i den utstrekning det er nødvendig for å vareta partens interesser.
Dersom kommunen aldri har ment at klageren har brutt taushetsplikten, var det uheldig å vise til forvaltningsloven § 13 i brevet til ham. Henvisningen er egnet til å skape tvil om etaten har lagt til grunn en korrekt rettslig forståelse av forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt og innsyn, og da særlig sett i sammenheng med brevets punkt om sikkerhetsloven. Ombudsmannen kommer nærmere tilbake til hvilken betydning denne tvilen har under punkt 3.
Ombudsmannen slutter seg for øvrig til vurderingen om at klageren ikke har delt taushetsbelagte opplysninger i strid med forvaltningslovens bestemmelser.
2. Etisk overtramp
Det har hele tiden vært klart at bakgrunnen for at etaten mente at klageren hadde begått et «etisk overtramp», var telefonoppringningene hans til andre søkere. Ettersom kommunen nå konkludere med at det sannsynligvis ikke foreligger «noe som kalles et etisk overtramp», finner ombudsmannen å kunne avslutte denne delen av saken med redegjørelsen som er gitt.
3. Autorisasjon i henhold til sikkerhetslovens bestemmelser
I etatens brev 30. mai 2018 fikk klageren opplyst at det på bakgrunn av hans oppringinger til øvrige kandidater var «tvil om [han] ville blitt autorisert i henhold til sikkerhetslovens bestemmelser». Klager har opplyst at han over telefon fra etatens personalkonsulent fikk beskjed om at dette også gjelder fremtidige stillinger som krever slik autorisasjon, noe som også bekreftes i dokumentene ombudsmannen har fått oversendt.
På tidspunktet brevet ble sendt, gjaldt lov 20. mars 1998 nr. 10 om forebyggende sikkerhetstjeneste (sikkerhetsloven). Autorisasjon i den forbindelse var etter § 3 nr. 20 definert som en avgjørelse «om at om at en person etter forutgående sikkerhetsklarering (…), bedømmelse av kunnskap om sikkerhetsbestemmelser, tjenstlig behov samt avlagt skriftlig taushetsløfte, gis tilgang til informasjon med angitt sikkerhetsgrad». Uten at det har avgjørende betydning for denne saken, nevnes for ordens skyld at ny sikkerhetslov trådte i kraft 1. juni 2018.
Kommunen har redegjort for dette, og oppfatningen er nå at spørsmålet om autorisasjon må avgjøres på et bredere grunnlag enn bare en uvanlig episode under søknadsprosessen. Dette er ombudsmannen enig i. I samme avsnitt i redegjørelsen har kommunen bemerket at klagers henvendelser etter omstendighetene vil kunne være et moment i vurderingen av hans egnethet for stillingen. Det er uklart for ombudsmannen hvorfor kommunen har valgt å ta denne merknaden med under punktet som gjelder sikkerhetsloven. Det er åpenbart belastende for en kandidat å få vite at det er tvil om han vil bli autorisert. Etter ombudsmannens syn må det foreligge et bedre opplyst faktum og klarere holdepunkter enn det som her var tilfelle, før en slik vurdering meddeles.
Klageren mener at vedkommende som har signert brevet til ham, ikke er kompetent til å foreta vurderingen av om han kan autoriseres. Til dette har kommunen i brev 14. november 2018 bemerket at autorisasjon normalt gis av virksomhetens ledelse, og at det derfor er «feil å hevde at en personalkonsulent i virksomheten nødvendigvis er uten kompetanse når det gjelder regelverket knyttet til autorisasjon av personell som skal gis adgang til skjermingsverdig informasjon».
Etter ombudsmannens syn er formuleringene i brevet fra etaten egnet til å skape tvil om en eventuell autorisasjonsvurdering ville bygget på en korrekt rettslig forståelse av både forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt og vilkårene for autorisasjon etter sikkerhetsloven. Kommunen bes derfor følge dette opp og påse at de involverte har tilstrekkelig kunnskap for å kunne behandle fremtidige saker.
4. Personlig egnethet
Det er presisert i klagen hit at denne ikke gjelder innstillingen, og klageren har heller ikke anført at han er forbigått. Ombudsmannen har dermed ikke undersøkt kvalifikasjonsvurderingen utover de punktene som er omtalt i etatens brev til klageren. I brevet herfra ble kommunen gitt anledning til komme med merknader til klagen eller saksbehandlingen for øvrig. Kommunen har da tatt opp spørsmålet om personlig egnethet, og om det foreligger avgjørende feil ved selve ansettelsesprosessen.
Kommunen har bemerket at personlig egnethet «blir gjerne vurdert i et intervju og vil være svært vanskelig å overprøve av overordnet forvaltningsorgan». Ombudsmannen er et stykke på vei enig i dette. Forvaltningslovens bestemmelser om klage gjelder jo heller ikke for saker om ansettelse. Det er likevel mulig å si noe om selve grunnlaget for vurderingen av personlig egnethet har vært forsvarlig. Ombudsmannen har i en rekke tidligere uttalelser, blant annet publisert på ombudsmannens hjemmeside, redegjort for innholdet i forvaltningens utredningsplikt i ansettelsessaker. Kommunen selv antas å også sitte med kunnskap om dette.
I denne saken kommer det ikke frem at klagerens egnethet ble «vurdert i et intervju». Det er heller ikke opplyst at vurderingen om at han ikke var kvalifisert, bygget på opplysninger fra referanser. Slik saken er opplyst for ombudsmannen, og slik det er referert til i brevet til klageren, synes etatens vurdering å bygge på informasjon om samtalen klageren hadde med andre kandidater, og da særlig én av disse. Ombudsmannen viser i den forbindelse til at sakens dokumenter bekrefter at klageren ble innstilt på andreplass til stilling 1. Med andre ord ble han til denne stillingen, som fremstår som ganske lik, funnet personlig egnet.
Det kan her skytes inn at det er uenighet mellom kommunen og klageren om telefonsamtalen hadde en uheldig form. En slik faktisk uenighet er lite egnet for avklaring her. Det bemerkes likevel at et mulig bidrag til at samtalen opplevdes ubehagelig for den andre søkeren, var at hun selv hadde misoppfattet hvilke opplysninger som deles gjennom en utvidet søkerliste. Ombudsmannen viser her til kommunens redegjørelse om at vedkommende først mente at kommunen hadde «lekket» opplysninger om henne, og at hun derfor vurderte å takke nei til stillingen.
Etaten konkluderte med at klageren grunnet sin opptreden ikke var kvalifisert for stillingen. Dersom denne vurderingen bygger på opplysningene om telefonsamtalene alene, som synes å være tilfelle her, er det etter ombudsmannens syn tvil om spørsmålet om hans egnethet var tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven § 17 om forvaltningens utredningsplikt.
I og med påpekte tvil ber ombudsmannen kommunen undersøke om etaten har tilstrekkelig kunnskap om hvilke krav som stilles til forvaltningens saksbehandling og utredningsplikt i ansettelsessaker, og eventuelt bidrar til at involverte får nødvendig opplæring.
Klageren har bedt kommunen «trekke tilbake disse påstandene fra [personalkonsulenten i etaten], og komme med en unnskyldning». Slik ombudsmannen forstår kommunens redegjørelse, har kommunen nå valgt å komme klageren i møte når det gjelder «påstandene» fra etaten. Kommunen fastslår at klageren ikke har delt taushetsbelagt informasjon i strid med forvaltningsloven, at han ikke har begått «etisk overtramp», at det ikke var tilstrekkelig grunnlag for å vurdere autorisasjon etter sikkerhetsloven og at klageren ikke er diskvalifisert for fremtidige stillinger i etaten. Ombudsmannen ber om at kommunen vurderer om det i tillegg er grunn til å gi klageren den unnskyldningen han har bedt om.
Konklusjon
Klageren har ikke delt taushetsbelagt informasjon i strid med forvaltningsloven § 13. Saken fremsto ikke som tilstrekkelig opplyst til å kunne ta stilling til hans personlige egnethet eller autorisasjon etter sikkerhetsloven.
Saken er egnet til å skape tvil om etaten hadde tilstrekkelig kunnskap om hvilke krav som stilles til saksbehandlingen i ansettelsessaker, samt etatens forståelse av forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt og sikkerhetslovens vilkår for autorisasjon. Ombudsmannen har derfor bedt kommunen følge etaten opp nærmere, og eventuelt påse at de involverte får nødvendig opplæring.