Tromsø fengsel besluttet 1. april 2010 å utelukke A delvis fra fellesskapet i fengselet med hjemmel i straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr. 21 § 37 første ledd bokstav a og e. Vedtaket var begrunnet med at han etter fengselets oppfatning påvirket miljøet i avdelingen der han var plassert på en «særdeles negativ måte». En konsekvens av vedtaket var at han ble flyttet fra avdeling med ordinært felleskap til varetektsavdelingen i fengselet.
Selv om det ble besluttet 5. april 2010 at utelukkelsen skulle opphøre, ble den innsatte værende på varetektsavdelingen frem til 28. april 2010, da han ble flyttet tilbake til ordinær fellesskapsavdeling (domsavdeling). Om bakgrunnen for dette, uttalte Tromsø fengsel i brev 12. mai 2010 til Kriminalomsorgen region nord:
«At han ble sittende på varetektsavdelingen var både nødvendig og riktig i forhold til hans måte å agere i fellesskapet på domsavdelingen. Når vi fikk plass på domsavdelingen igjen, ble han flyttet tilbake 28.04.10.»
A påklaget utelukkelsesvedtaket til Kriminalomsorgen region nord. Han fikk medhold av regionen i vedtak 1. juli 2010 på grunn av manglende forutgående skriftlig advarsel fra fengselet, slik utelukkelsesbestemmelsen i straffegjennomføringsloven § 37 første ledd bokstav a forutsetter. Det ble ikke berørt at fengselet i sitt vedtak også hadde vist til § 37 første ledd bokstav e. Andre spørsmål i forbindelse med avgjørelsen og overføringen til varetektsavdelingen ble heller ikke vurdert av regionen.
I brev 10. juli 2010 klaget den innsatte til ombudsmannen over flere forhold vedrørende behandlingen av ham i Tromsø fengsel, blant annet utelukkelsen av ham i april 2010. Klagen rettet seg både mot selve utelukkelsesvedtaket og det etterfølgende oppholdet på varetektsavdelingen. A ga blant annet uttrykk for at han under hele perioden på varetektsavdelingen var av den oppfatning at han var delvis utelukket fra fellesskapet etter straffegjennomføringsloven § 37.
Etter en gjennomgang av klagen og dokumentene oversendt fra Tromsø fengsel, ble det funnet grunn til å be Kriminalomsorgen region nord om å redegjøre noe nærmere for enkelte spørsmål vedrørende utelukkelsen.
I brev 17. juni 2011 ble regionen bedt om å opplyse om opphøret av utelukkelsen ble nedfelt skriftlig ut over registreringen i hendelsesjournalen. Regionen ble også bedt om å gi en redegjørelse for hvilken informasjon den innsatte hadde mottatt om at utelukkelsen av ham hadde opphørt. Det ble videre stilt spørsmål knyttet til det påfølgende oppholdet på varetektsavdelingen, og det rettslige grunnlaget for dette. Regionen ble herunder bedt om å gi sitt syn på om oppholdet på varetektsavdelingen som helhet var egnet til å bli oppfattet som et tiltak om delvis utelukkelse fra fellesskapet. I denne sammenheng ble det vist til fengselets noe motstridende begrunnelser for hvorfor den innsatte ikke ble flyttet tilbake til domsavdelingen på et tidligere tidspunkt. Regionen ble også bedt om å gi sitt syn på om det skulle ha vært fattet en skriftlig beslutning vedrørende oppholdet på varetektsavdelingen i perioden 5. til 28. april 2010.
Regionen besvarte spørsmålene i brev 27. juli 2011, og la ved en redegjørelse fra Tromsø fengsel datert 4. juli 2011. I sistnevnte skriv ga fengselet blant annet uttrykk for at den innsatte burde ha blitt orientert skriftlig om at tiltaket etter § 37 var avsluttet. I brev hit fremhold imidlertid regionen følgende:
«Kriminalomsorgen region nord kan dog ikke se at dette strengt tatt er nødvendig all den tid den domfelte muntlig gjøres oppmerksom på det og at det åpnes for at den domfelte kan delta i fellesskap. Skriftliggjøring synes her kun å virke byråkratiserende og forsinkende på prosessen omkring utelukkelse – særlig ettersom det ofte vil dreie seg om timer utelukkelse og at det vil fremstå som unødvendig å vente til neste dag for å oppheve utelukkelse bare for å avvente at jurist og/eller inspektør er til stede.»
Til spørsmålet om hvordan oppholdet på varetektsavdelingen i sin helhet var egnet til å bli oppfattet av den innsatte og om det burde ha vært fattet en formell avgjørelse vedrørende oppholdet der etter opphøret av utelukkelsen etter § 37, uttalte regionen blant annet:
«Kriminalomsorgen region nord anser ikke flytting til en ‘bedre’ avdeling som en rettighet for de innsatte, på samme vis som vi heller ikke ser på flytting fra en slik avdeling som tiltak etter § 37. Dette er etter vår vurdering rene administrative beslutninger som fengselsledelse[n] i stor grad må kunne gjøre som en del av den daglige drift av et fengsel. Man har et gitt antall rom på de forskjellige avdelinger som til enhver tid skal fylles, og flytting må kunne gjennomføres ut i fra en helhetlig hensiktsmessighetsvurdering.
Kriminalomsorgen region nord mener at flytting mellom forskjellige rom i samme fengsel, innenfor samme sikkerhetsregime, ikke kan anses som noe enkeltvedtak. Vi kan heller ikke se at det at domfelte skal bebo en celle fordrer noe vedtak av noen art, uavhengig om dette er en avdeling med utvidet tilbud eller om det er en avdeling med minimumstilbud.»
Avslutningsvis fremhevet regionen at de ulike avdelingene i de større fengslene gjennomgående er av varierende standard, og at domfeltes ønske om å ha celle på en særskilt avdeling blir tatt hensyn til «i den grad det er mulig og fremstår som hensiktsmessig».
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Formkrav ved iverksettelse og opphør av utelukkelsestiltak etter straffegjennomføringsloven § 37 – underretning til den innsatte
Det følger av straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr. 21 § 17 første ledd at en innsatt så langt det er praktisk mulig skal ha adgang til fellesskap med andre innsatte under arbeid, opplæring, program m.v. og i fritiden. Kriminalomsorgen kan beslutte hel eller delvis utelukkelse fra fellesskapet der dette er hjemlet i straffegjennomføringsloven § 29 annet ledd eller i §§ 37 til 40.
Straffegjennomføringsloven § 37 omhandler utelukkelse fra fellesskapet som såkalt «forebyggende tiltak». I henhold til § 37 første ledd kan kriminalomsorgen beslutte hel eller delvis utelukkelse av en innsatt dersom dette er nødvendig for å oppnå ett eller flere av de opplistede formålene. Det følger av tredje ledd at en utelukkelse ikke skal «opprettholdes lenger enn nødvendig, og kriminalomsorgen skal fortløpende vurdere om det fortsatt er grunnlag for utelukkelsen».
Bestemmelsene i forvaltningsloven 10. februar 1967 kommer til anvendelse for kriminalomsorgens saksbehandling og avgjørelser med mindre noe annet er særskilt fastsatt, jf. straffegjennomføringsloven § 7. Dette innebærer at det i utgangspunktet gjelder et krav om at enkeltvedtak skal være skriftlige, og at underretningen til parten også skal være skriftlig, jf. forvaltningsloven § 23 og § 27 første ledd fjerde punktum.
En beslutning om delvis utelukkelse fra fellesskapet etter straffegjennomføringsloven § 37 må anses som et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Utgangspunktet vil dermed være at en slik avgjørelse skal nedfelles skriftlig og at det skal gis skriftlig underretning til den innsatte. Partens rettssikkerhet er et viktig hensyn bak bestemmelsen om at forvaltningens saksbehandling skal være skriftlig. I forbindelse med et så vidt inngripende vedtak som en avgjørelse om utelukkelse fra fellesskapet med de øvrige innsatte, er dette hensynet desto viktigere. Den innsatte skal ha en reell mulighet til å gjøre seg kjent med avgjørelsens innhold, og til eventuelt å kunne påklage avgjørelsen på et opplyst grunnlag.
Utelukkelsesvedtaket er i dette tilfellet nedfelt gjennom det utfylte skjemaet fra Tromsø fengsel datert 1. april 2010. Dette er et standardskjema som gir svært begrenset informasjon knyttet til det konkrete tilfellet. Begrunnelsen som er gitt innholder i realiteten ikke noe utover en gjengivelse av ordlyden i straffegjennomføringsloven § 37 første ledd bokstav a. For nærmere informasjon om grunnlaget er det nødvendig å se på det som fremgår av hendelsesrapporter mv. Ettersom den innsatte fikk medhold av regionen i sin klage over vedtaket, og spørsmålet i liten grad har vært tatt opp i ombudsmannssaken, går jeg ikke nærmere inn på hvordan fengselets vedtak forholder seg til begrunnelsesplikten.
Sentralt i forbindelse med et vedtak om utelukkelse står lengden på utelukkelsen. I en sak om utelukkelse som forebyggende tiltak etter straffegjennomføringsloven § 37 ligger det i sakens natur at lengden på utelukkelsen normalt ikke angis på forhånd, slik det vil måtte gjøres ved delvis utelukkelse som reaksjon etter § 40 første ledd bokstav d. I denne saken innholder vedtaket en angivelse av tidspunktet for starten av utelukkelsen, mens rubrikken nederst i skjemaet om opphør av utelukkelsen ikke er utfylt i det dokumentet som er oversendt hit. I Tromsø fengsels redegjørelse uttales det at tidspunktet da utelukkelsen ble avsluttet er nedfelt i «den skriftlige beslutningen». Det er uklart hva det her siktes til. Så vidt jeg kan se er det bare hendelsesjournalen som angir dette tidspunktet.
Det er selvsagt at den innsatte må bli orientert når utelukkelsen etter § 37 opphører. Dette må videre gjøres på en slik måte at konsekvensene for den innsatte blir tilstrekkelig klargjort. Den foreliggende saken synes å indikere at dette ikke helt har vært tilfellet, da den innsatte etter eget utsagn oppfattet det slik at han var utelukket etter straffegjennomføringsloven § 37 i hele perioden han var plassert på varetektsavdelingen. At det har oppstått uklarhet om dette hos den innsatte kan ha sammenheng med at han bare skal ha fått muntlig orientering om opphøret av utelukkelsen.
Straffegjennomføringsloven § 7 bokstav b åpner for å gjøre unntak fra hovedregelen om skriftlighet dersom muntlig saksbehandling er nødvendig «av tidsmessige grunner». Regionen har gitt uttrykk for at skriftlig underretning i forbindelse med avslutningen av utelukkelsestiltak etter straffegjennomføringsloven § 37 ville virke forsinkende på prosessen med å avslutte utelukkelsen. Dette kan jeg ikke uten videre si meg enig i. Det synes ikke å være noe i veien for at det i første omgang gis en muntlig tilbakemelding til den innsatte om at utelukkelsen har opphørt, og at det deretter, når jurist og/eller inspektør i fengselet er tilstede for å skriftliggjøre avgjørelsen, gis en skriftlig underretning om vedtaket som er fattet. En slik fremgangsmåte har støtte i lovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) side 151, der det presiseres at det av hensyn til den innsattes rettssikkerhet er en forutsetning for muntlig saksbehandling at avgjørelsene blir bekreftet skriftlig i ettertid. Tidsmessige grunner synes derfor ikke å kunne gi grunnlag for et unntak fra hovedregelen verken om skriftliggjøring av vedtaket eller skriftlig underretning.
En skriftlig underretning til den innsatte både ved påbegynnelsen og avslutningen av utelukkelsesvedtaket vil, i tillegg til å ivareta rettssikkerheten i saken, også kunne motvirke uenighet i etterkant om hva som har blitt opplyst. Skriftlig underretning om opphør av utelukkelsen synes særlig viktig i de tilfellene der den innsatte blir sittende på den avdelingen som vedkommende har blitt overført til i forbindelse med iverksettelsen av utelukkelsen, slik som i dette tilfellet.
Det må etter dette kritiseres at A ikke fikk skriftlig underretning om opphøret av utelukkelsen etter straffegjennomføringsloven § 37 første ledd. Kriminalomsorgen bes sørge for at det i fremtiden blir gitt slik underretning.
2. Fortsatt opphold på varetektsavdelingen etter opphøret av utelukkelsesvedtaket
A ble som nevnt overført til varetektsavdelingen i forbindelse med iverksettelsen av utelukkelsesvedtaket, og ble deretter værende der i over tre uker etter at tiltaket hadde opphørt. Et spørsmål i saken har vært om det skulle ha vært fattet et nytt vedtak om at han skulle forbli på varetektsavdelingen i denne perioden med angivelse av grunnlaget for dette.
Kriminalomsorgen region nord har i svaret hit fremholdt generelt at avgjørelser om plassering av innsatte må være noe fengselsledelsen som utgangspunkt har myndighet til å beslutte som en del av den daglige driften av fengselet, og at slike avgjørelser ikke innebærer noe enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Dette synspunktet kan jeg slutte meg til et stykke på vei.
Interne overføringer mellom fengselsavdelinger med samme sikkerhetsnivå er ikke uttrykkelig regulert i straffegjennomføringsloven eller straffegjennomføringsforskriften. Så vidt jeg kan se, er dette heller ikke nærmere omtalt i retningslinjene til loven og forskriften. De beslutninger som det her er tale om vil måtte bero på en konkret helhetsvurdering, der blant annet sammensetningen av innsatte og plassbehov er relevante hensyn. Det må anses på det rene at fengselsledelsen vil måtte stå forholdsvis fritt innen rammen av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper til å bestemme over plasseringen av innsatte for så vidt gjelder avdelinger der den innsattes rett til fellesskap mv. blir oppfylt. De beslutninger som fattes i denne forbindelse vil i utgangspunktet ikke være å anse som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand.
Dersom oppholdet på en bestemt avdeling innebærer begrensninger i for eksempel retten til felleskap, vil dette kunne stille seg annerledes. Hvis en overføring reelt sett vil innebære et inngrep i den innsattes rettigheter, vil det måtte fattes et vedtak om dette.
I klagen hit har A gitt uttrykk for at han oppfattet hele oppholdet på varetektsavdelingen som et tiltak om delvis utelukkelse fra fellesskapet. Dette kan tenkes å ha en viss sammenheng med at begrunnelsen for utelukkelsesvedtaket 1. april 2010 nettopp var hvordan han påvirket fellesskapet på fellesskapsavdelingen. Den noe motstridende begrunnelsen for overføringen som ble gitt av Tromsø fengsel i brev 12. mai 2010 til Kriminalomsorgen region nord, kan også etterlate et visst inntrykk av at det videre oppholdet på varetektsavdelingen til en viss grad var motivert av As opptreden. Samtidig fremgår det at han ble overført tilbake til domsavdelingen når det ble plass der. I mangel av nærmere opplysninger legger jeg til grunn at tilbakeføringen skjedde så snart som mulig.
Tromsø fengsel har fremholdt at den innsatte deltok i alle sine vanlige aktiviteter i fengselet etter at utelukkelsestiltaket overfor ham hadde opphørt. I fengselets brev 4. juli 2011 til regionen heter det blant annet:
«Domfelte på varetektsavdelingen har de samme rettigheter som andre domsinnsatte til fellesskap, blant annet i forbindelse med opphold i luftegård, trening, skole, verksted m.m.»
Det synes etter dette som om As grunnleggende rett til felleskap ble oppfylt etter at utelukkelsen opphørte. Selv om soningsforholdene i denne perioden kan ha vært noe annerledes enn under det tidligere oppholdet på domsavdelingen, synes ikke overføringen å ha gjort inngrep i As rett til samvær med andre innsatte på en slik måte at det var nødvendig å fatte et eget vedtak om fortsatt opphold på varetektsavdelingen.
Med disse merknadene er behandlingen av ombudsmannssaken avsluttet.»