Sakens bakgrunn
A (søkeren) søkte 26. november 2011 om midlertidig oppholdstillatelse i familieinnvandring til samboer, jf. utlendingsloven § 41. Han søkte mens han oppholdt seg i Norge. Utlendingsdirektoratet avslo søknaden, fordi de mente at søkeren ikke oppfylte vilkårene for å søke fra Norge, jf. utlendingsloven § 56, jf. utlendingsforskriften § 10-1. Etter klage fra søkeren kom Utlendingsnemnda til at det forelå sterke rimelighetsgrunner som tilsa at han likevel kunne søke fra Norge. Nemnda opphevet direktoratets avslag og sendte saken tilbake til Utlendingsdirektoratet for «behandling av søknaden om oppholdstillatelse». Direktoratet la nemndas forståelse av lovens § 56 tredje ledd til grunn og ga søkeren en begrenset midlertidig oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 (humanitært grunnlag).
På søkerens vegne fremsatte hans advokat krav om dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36, blant annet for arbeid utført i forbindelse med Utlendingsdirektoratets nye behandling av søknaden. Direktoratet avslo kravet, og Utlendingsnemnda opprettholdt avslaget i vedtak 14. desember 2017. I nemndas vedtak fremgår det blant annet at direktoratets første vedtak var et avslag på formelt grunnlag, fordi søkeren ikke fylte vilkårene for å søke fra Norge, og at dette vedtaket ble omgjort av nemnda. Videre står det at søknaden om oppholdstillatelse først ble realitetsbehandlet i direktoratets andre vedtak, og at direktoratet da fattet et «førstegangsvedtak om innvilgelse av midlertidig oppholdstillatelse». Nemnda mente derfor at direktoratets andre vedtak ikke innebar en endring til gunst for søkeren. Følgelig var vilkåret om at et vedtak må være endret til gunst for en part i forvaltningsloven § 36 første ledd, ikke oppfylt for kostnader for arbeid som advokaten hadde utført i forbindelse med direktoratets andre behandling av saken. Utlendingsnemnda viste også til at kostnadene som påløp etter nemndas omgjøringsvedtak, ikke kan ha vært nødvendige for å endre direktoratets første vedtak, idet direktoratets første vedtak da allerede var endret ved nemndas omgjøringsvedtak.
Advokaten klaget hit på vegne av søkeren og ba om ombudsmannens vurdering av nemndas vedtak.
Våre undersøkelser
Etter at sakens dokumenter var gjennomgått, besluttet vi å undersøke saken nærmere.
Vi ba nemnda om å redegjøre nærmere for rettsgrunnlaget for standpunktet om at Utlendingsdirektoratets andre vedtak ikke innebar en endring til gunst for parten, og viste til ombudsmannens uttalelse 1. oktober 2017 (SOM-2016-2523) med videre henvisninger.
I svarbrevet skrev Utlendingsnemnda at selve vedtaket i sitt resultat må være endret til gunst for parten for at Utlendingsdirektoratets andre behandling kan gi grunnlag for dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36. De viste til Ot.prp. nr. 27 (1968-69) side 47, Lovavdelingens uttalelse 2. september 2003 (JDLOV-2003-05695) og Justisdepartementets instruks 28. mai 2010 (GI-15/2010).
Utlendingsnemnda anførte at direktoratets første vedtak var et avslag på «formelt grunnlag». De mente derfor at klagesaken bare dreide seg om søkerens mulighet til å søke fra Norge, og ikke om søkeren fylte de øvrige vilkårene for oppholdstillatelse. Spørsmålet om adgangen til å fremme søknad fra Norge og spørsmålet om man fyller vilkårene for en tillatelse, er – etter nemndas mening – to forskjellige spørsmål. Siden direktoratet i sin andre behandling av saken for første gang tok stilling til vilkårene for oppholdstillatelse, måtte denne behandlingen ses på som et «førstegangsvedtak» om innvilgelse av midlertidig oppholdstillatelse. Nemnda påpekte at søkeren ikke tidligere hadde fått et avslagsvedtak fra direktoratet i forbindelse med realitetsbehandlingen av saken, det vil si et vedtak der spørsmålet om søkeren fyller vilkårene for oppholdstillatelsen, blir vurdert. De skrev også at dersom direktoratet eller nemnda i stedet hadde omgjort et avslag fra direktoratet på søknaden «etter en realitetsbehandling», ville omgjøringen gitt grunnlag for dekning av sakskostnader.
Nemnda mente også at ombudsmannens uttalelse 1. oktober 2017 (SOM-2016-2523) med videre henvisninger ikke var sammenlignbar, og skrev:
«Herværende sak gjelder derimot ikke førsteinstansens fornyede realitetsbehandling/vurdering av vilkårene for å innvilge det klageren har søkt om. Det at UNEs vedtak når det gjelder spørsmålet om adgang til å søke fra riket og UDIs etterfølgende innvilgelse av oppholdstillatelse er foranlediget av den samme søknaden endrer ikke på det.
—
Videre ble saken klagen her gjelder ikke returnert for fornyet behandling av spørsmålet om adgangen til å fremme søknad fra Norge, da dette var endelig avgjort av UNE. Derimot hadde UNEs vedtak som konsekvens at UDI måtte realitetsbehandle søknaden om oppholdstillatelse, noe UDI ikke hadde gjort tidligere. Situasjonen etter UNEs vedtak ble dermed tilsvarende som om UDI hadde realitetsbehandlet søknaden om oppholdstillatelse … istedenfor å avslå søknaden på formelt grunnlag.»
Nemnda skrev at dersom direktoratet i sitt første vedtak hadde tatt stilling til vilkårene for tillatelsen, slik direktoratet gjorde for første gang i sitt andre vedtak, ville «kostnadene forut for vedtaket ikke kunnet dekkes etter fvl. § 36 da det ikke hadde vært en endring til gunst».
På den bakgrunn mente Utlendingsnemnda at direktoratets andre vedtak ikke var en omgjøring av det første vedtaket, men derimot var «førsteinstansens førstegangs realitetsvedtak».
Ombudsmannens syn på saken
Forvaltningsloven § 36 første ledd lyder:
«Når et vedtak blir endret til gunst for en part, skal han tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket, med mindre endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det.»
Spørsmålet i denne saken er om et «vedtak [er] endret til gunst» for søkeren ved Utlendingsdirektoratets andre vedtak, der søkeren – etter Utlendingsnemndas opphevelse av direktoratets første vedtak – fikk innvilget søknaden om midlertidig oppholdstillatelse.
Om en part har krav på dekning av sakskostnader for arbeid utført i forbindelse med førsteinstansens fornyede behandling av en søknad etter klageinstansens opphevelse, har tidligere vært vurdert av ombudsmannen. I uttalelse 1. oktober 2017 (SOM-2016-2523) fremgår følgende:
«Ordlyden i forvaltningsloven § 36 første ledd tilsier at det er et enkeltvedtak som må være endret. … Ut i fra ordlyden er det … ikke avgjørende hvilke rettsvirkninger vedtaket som endres har. Når forvaltningsloven § 36 bruker uttrykket «vedtak», siktes det til den avgjørelsen som er søkt endret ved klagen. Poenget i denne sammenhengen må være at det foreligger et enkeltvedtak som hadde blitt stående dersom tiltakshaveren ikke hadde påklaget vedtaket. Et opphevet enkeltvedtak faller således inn under en naturlig forståelse av ordlyden «vedtak» i forvaltningsloven § 36 første ledd, når klageinstansen har sendt saken tilbake til førsteinstansen for ny behandling.
Sammenhengen med forvaltningsloven § 34 fjerde ledd tilsier også en slik tolkning. Ved opphevelse av et avslagsvedtak som er truffet på grunnlag av en søknad fra den private part, har førsteinstansen en plikt til å behandle saken på nytt uten ny søknad eller annet initiativ fra den private parten, jf. § 34 fjerde ledd. Ved den fornyede behandlingen av partens opprinnelige søknad må førsteinstansen både ta hensyn til de feilene som ble gjort ved den første behandlingen, og eventuelle retningslinjer som klageinstansen har gitt ved opphevelsen. Både opphevelsen og førsteinstansens fornyede behandling er normalt ledd i den samme klagesaken, der klagerens formål er å få endret det første vedtaket. Saken er således ikke avsluttet selv om klageinstansen har opphevet førsteinstansens vedtak. Forutsatt at klageren får helt eller delvis medhold i det materielle spørsmålet, er det naturlig å anse en opphevelse i klageinstansen sammenholdt med det senere resultatet av førsteinstansens fornyede behandling som endring av det første vedtaket til gunst for klageren, jf. forvaltningsloven § 36 første ledd.»
Som det fremgår av uttalelsen, har en slik forståelse av bestemmelsen også støtte i juridisk teori, se for eksempel Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg. 2015) side 505, hvor det er uttalt at det ville være en urimelig tolkning av bestemmelsen å si at «kjeden» er brutt fordi parten ble tvunget til å gå en runde med opphevelse med klageinstansen først. Også Lovavdelingen synes å ha lagt til grunn at klagerens suksess ved førsteinstansens fornyede behandling anses som en endring av det opphevede vedtaket til klagerens gunst.
Utlendingsnemnda har i svarbrevet gitt uttrykk for at den nevnte ombudsmannsuttalelsen ikke er direkte sammenlignbar med herværende sak. Nemnda synes å mene at direktoratets andre vedtak ikke innebar en endring til gunst for søkeren. Nemnda har begrunnet dette med at spørsmålene om adgangen til å fremme en søknad fra Norge (direktoratets første vedtak og nemndas vedtak) og om man fyller vilkårene for en tillatelse (direktoratets andre vedtak), er to forskjellige spørsmål. Nemnda mente derfor at direktoratets andre vedtak ikke var en endring av det første vedtaket, men derimot «førsteinstansens førstegangs realitetsvedtak».
Utlendingsloven § 56 første ledd bestemmer at en førstegangs oppholdstillatelse som hovedregel skal være gitt før innreise i Norge. Utlendingsmyndighetene kan gjøre unntak i tilfeller der «sterke rimelighetsgrunner tilsier det», jf. utlendingsloven § 56 tredje ledd, jf. utlendingsforskriften § 10-1 fjerde ledd. Når utlendingsmyndighetene mottar en søknad om midlertidig oppholdstillatelse i familieinnvandring fra en person som oppholder seg i Norge, skal de vurdere om søkeren oppfyller vilkårene for å søke fra Norge og eventuelt de øvrige vilkårene for å få oppholdstillatelse. Dersom søkeren ikke fyller vilkårene for å søke fra Norge, skal søknaden avslås på dette grunnlaget, jf. lovens § 56 sjette ledd, jf. forskriftens § 10-1 femte ledd. Utlendingsmyndighetene omtaler et slikt avslag som et avslag på formelt grunnlag. Dersom søkeren derimot fyller vilkårene for å søke fra Norge, skal utlendingsmyndighetene også vurdere om de øvrige vilkårene for å få oppholdstillatelse er oppfylt.
I denne saken avslo Utlendingsdirektoratet i første omgang søknaden om oppholdstillatelse med den begrunnelse at søkeren ikke fylte vilkårene for å søke fra Norge, jf. utlendingsloven § 56, jf. forskriften § 10-1. Utlendingsnemnda opphevet dette avslaget, idet nemnda under tvil fant at det forelå sterke rimelighetsgrunner som tilsa at søknaden burde tas til behandling. Utlendingsnemnda synes å mene at det var opphevelsesvedtaket som endret direktoratets vedtak, og at det dermed kun var dette vedtaket som ga rett til dekning av sakskostnader.
Rett til dekning av sakskostnader ved opphevelse av et vedtak har vært omdiskutert. I forarbeidene til forvaltningsloven § 36, Ot.prp. nr. 27 (1968-69) side 47, er det gitt uttrykk for at det at et vedtak blir opphevet, i seg selv ikke vil innebære at det endres til gunst for parten, men at «man [må] se på hva resultatet endelig blir». I samsvar med langvarig praksis har likevel både Lovavdelingen og ombudsmannen lagt til grunn at forvaltningsloven § 36 kommer til anvendelse i noen tilfeller når et vedtak blir opphevet, se blant annet Lovavdelingens uttalelse 2. september 2003 (JDLOV-2003-5695) og ombudsmannens uttalelse inntatt i årsmeldingen for 2007 side 272 (SOMB-2007-77).
Også spørsmålet om opphevelse av et avslag etter utlendingsloven § 56 (tidligere utlendingsforskriften av 1990 § 10) skal gi rett til dekning av sakskostnader, har vært diskutert. I Utlendingsdirektoratets tidligere rundskriv 1. februar 2008 (UDIRS-2008-5) punkt 5.1 fremgikk det at opphevelse av et vedtak om avslag på oppholdstillatelse på grunnlag av manglende rett til å søke fra Norge, ikke ble ansett som en endring til partens gunst etter forvaltningsloven § 36 første ledd. Synspunktet var at opphevelsen ikke medførte noen endring i partens rettstilstand. I rundskrivet synes det dermed å ha vært forutsatt at førsteinstansens avslag først ble endret til partens gunst, dersom parten fikk medhold i sin klage på avslaget i den fornyede behandlingen etter opphevelsen.
Ved Justis- og beredskapsdepartementets rundskriv 25. mai 2010 (GI-2010-15) ble imidlertid dette endret. Her uttaler departementet at en opphevelse av et avslag på formelt grunnlag gir parten en rett til å oppholde seg i Norge under realitetsbehandlingen av saken. Parten må altså ikke reise hjem og vente på realitetsvedtak der. Departementet mener at dette er av en så stor velferdsmessig betydning for parten, at opphevelsen må anses som en midlertidig endring av rettstilstanden i partens favør. Av rundskrivet fremgår det nå at parten dermed kan få tilkjent sakskostnader for arbeid i forbindelse med opphevelsen, uavhengig av sakens endelige resultat.
I rundskrivet er det ikke tatt stilling til spørsmålet om parten også fortsatt skal kunne tilkjennes sakskostnader for utlendingsmyndighetenes fornyede behandling, der parten får innvilget søknaden om oppholdstillatelse. Det er likevel – slik ombudsmannen ser det – ingen holdepunkter for at departementet med denne instruksen har ment å endre rettstilstanden for saker som innvilges i realitetsbehandlingen. Som påpekt i den nevnte ombudsmannsuttalelsen fra 2017, har heller ikke Lovavdelingen uttalt at der en opphevelse i seg selv gir grunnlag for dekning av sakskostnader, skal parten ikke kunne tilkjennes sakskostnader for arbeid i forbindelse med førsteinstansens fornyede behandling, der parten oppnår en bedring i sin materielle rettsstilling sammenliknet med det første avslaget.
Etter ombudsmannens syn må det etter dette legges til grunn at søkerens klagesak besto av både spørsmålet om han kunne søke fra Norge, og dernest spørsmålet om han hadde rett til oppholdstillatelse. Klagesaken omfattet begge disse spørsmålene, selv om nemnda i sitt opphevelsesvedtak bare tok stilling til spørsmålet om vilkåret for å søke fra Norge var oppfylt. Først da utlendingsmyndighetene tok endelig stilling til begge spørsmålene, var klagesaken avgjort. Utlendingsnemndas opphevelse innebar en midlertidig endring av rettstilstanden i søkerens favør, mens direktoratets andre vedtak innebar en permanent endring av rettstilstanden i søkerens favør. At Utlendingsdirektoratet i sitt første vedtak, og Utlendingsnemnda ved opphevelsen, bare behandlet spørsmålet om vilkårene for å søke fra Norge, endrer ikke dette.
Ombudsmannen påpeker i den forbindelse at dersom Utlendingsdirektoratet i første omgang hadde foretatt samme vurdering som Utlendingsnemnda av spørsmålet om søkeren kunne søke om oppholdstillatelse fra Norge, ville direktoratet også tatt stilling til om de øvrige vilkårene for tillatelsen var oppfylt. Dermed ville det bare vært nødvendig med én runde i førsteinstansen, der direktoratet i saksbehandlingen ville vurdert både om vilkårene for å kunne søke fra Norge og de øvrige vilkårene for oppholdstillatelse var oppfylt. Det er altså utlendingsmyndighetene selv som har tvunget søkeren inn i denne ekstra runden som følge av at de har endret sitt standpunkt i spørsmålet om adgangen til å søke fra Norge.
Etter dette legger ombudsmannen til grunn at Utlendingsdirektoratets andre vedtak om innvilgelse av søknaden om oppholdstillatelse var en endring av direktoratets første avslag til partens gunst, jf. forvaltningsloven § 36 første ledd.
Utlendingsnemnda har i svarbrevet hit vist til at direktoratet i det andre vedtak for første gang tok stilling til om vilkårene for oppholdstillatelse var oppfylt. Ombudsmannen bemerker i denne forbindelse at spørsmålet om kostnader som knytter seg til å argumentere for at vilkårene om oppholdstillatelse er oppfylt, først og fremst er relevant i vurderingen av om kostnadene var «nødvendige», jf. forvaltningsloven § 36 første ledd. Ombudsmannen presiserer at spørsmålet om advokatkostnadene var nødvendige for å få endret vedtaket, ikke har vært del av undersøkelsen her.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at Utlendingsdirektoratets andre vedtak om innvilgelse av søknaden om oppholdstillatelse endret direktoratets første vedtak til partens gunst, jf. forvaltningsloven § 36 første ledd. Parten oppnådde her en bedret rettsstilling sammenlignet med avslaget i direktoratets første vedtak. Det er uten betydning at Utlendingsdirektoratet ikke hadde vurdert alle lovens vilkår for oppholdstillatelse i sin første behandling, og at parten hadde rett til å få dekket nødvendige sakskostnader i forbindelse med nemndas opphevelse.
Utlendingsnemnda bes derfor om å vurdere sakskostnadsspørsmålet på nytt i lys av det som har fremkommet her. For ordens skyld nevnes at ombudsmannen ikke har vurdert om de øvrige vilkårene for sakskostnadsdekning etter forvaltningsloven § 36 er oppfylt, og dermed ikke har noen mening om hva resultatet av den nye behandlingen bør bli.
Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om den fornyede vurderingen innen 23. mai 2019.