Bygningsmyndighetenes adgang til å unnlate bruk av sanksjoner mot ulovlig byggetiltak

«Ved byggetillatelse settes det som vilkår at mønehøyda ikke får overstige kotehøyde ca. 135 m.o.h., jf. pbl’s § 70. Dette for å avgrense tap av sikt for Y ved at planlagt bygg ikke blir å rage for høyt.»

Tilsvarende vilkår om høyde fulgte også av kommunens tidligere vedtak fra 2002, der det ble gitt tillatelse til å bruke eiendommen til boligformål. Byggetillatelse ble gitt i 2006. Kommunen foretok senere kontrollmålinger på byggetomta. Tiltakshaveren ble i oktober 2006 varslet om mulig pålegg etter plbl. § 113, på bakgrunn av at bygget syntes å ligge feil plassert og bli for høyt i forhold til hva det var gitt tillatelse til.

I svarbrev til kommunen skrev tiltakshaverens advokat at de påpekte forhold var «av bagatellmessig art». Det ble anført at vilkåret om høyde «i utgangspunktet ikke var helt rimelig», og at han håpet tiltakshaveren kunne komme frem til en løsning med A, eieren av naboeiendommen Y. Dersom kommunen skulle velge ikke å bruke sin kompetanse etter plbl. § 116 b annet ledd, ba advokaten om «at det gis dispensasjoner, jf. pbl. § 7».

Kommunen ga i november 2006 pålegg om stans av byggearbeidene, under henvisning blant annet til at byggets mønehøyde etter innmåling av grunnmurshøyde og måling på byggetegningene ville bli på 136,52 moh., og dermed 1,5 meter for høyt. I brev samme måned fra tiltakshaverens advokat ble det vist til at tiltakshaveren ikke hadde kommet frem til en løsning med A. Det ble anført at huset måtte bygges med flatt tak dersom vilkåret om høyde skulle følges, og at endringer ville medføre store kostnader. På denne bakgrunn ba advokaten om «at vilkåret om maksimal høyde på ca. 135 moh. oppheves».

Planutvalget behandlet i desember 2006 henvendelsen, og vedtok at søknad om «dispensasjon etter plan- og bygningslovens § 7 for oppheving av vilkåret om maks mønehøyde ca. 135 m.o.h. avslås». I innstillingen het det at planutvalget «bør avslå å oppheve vilkåret på ca. mønehøyde 135 m.o.h. fordi vilkåret ble gitt for å begrense tap av utsikt for Y», og at utvalget som et kompromiss bør kreve at «mønehøyden senkes til maks +135,6 m.o.h.» med en takvinkel på 18 grader. Planutvalget begrunnet avslaget slik:

«Vilkår gitt i dispensasjon av 16. mai 06 er brutt og ble gitt for å avgrense tap av utsikt for eiendommen [Y]. Bygget med påmonterte takstoler er pr. i dag blitt nær 2 meter høyere enn godkjent høyde på ca. 135 moh. Oppsatte takstoler er ikke i hht. byggetillatelsen som er W-takstol, endret av ansvarlig søker p.g.a. sikkerhet mot snølast. Takstolene er blitt løftet 43 cm med staver på sidene og konstruert for loft med hanebjelker. I tillegg er grunnen i området fylt opp en del fordi det var en grop på tomta. Alt dette har til sammen ført til at bygget er blitt for høyt, uten å ta tilstrekkelig hensyn til nabotomta Y.»

Tiltakshaveren klaget over vedtaket, og planutvalget opprettholdt dette på møte i januar 2007. I administrasjonens redegjørelse het det at «løsningen [er] fortsatt som tidligere, å ta ned takstolene, bygge dem om til takvinkel 18 grader og sette dem opp igjen», og at dette «er et arbeid som ikke er for stort og som kan forsvares med hensyn til naboene og innkomne protester».

Saken ble oversendt Fylkesmannen i Finnmark, som i brev til kommunen skrev at det «[er] ikke adgang til å behandle søknad om lemping av vilkår etter reglene om dispensasjon» og at tiltakshavers søknad om opphevelse av vilkåret om høyde skulle vært behandlet «etter reglene om omgjøring uten klage i fvl. § 35». Saken ble sendt tilbake til kommunen for vurdering etter forvaltningsloven § 35, samtidig som fylkesmannen presiserte at dette ikke var å anse som en opphevelse av kommunens beslutning.

Tiltakshaveren ba deretter kommunen om å godkjenne en takvinkel på 28 grader og «en mønehøyde med en kote på 136,52 moh.». Planutvalget behandlet saken på nytt i møte 3. april 2007. Med hjemmel i forvaltningsloven § 35 fant planutvalget det «ikke … forsvarlig å oppheve vilkåret om at mønehøyda ikke får overstige kotehøyde ca. 135 m.o.h. i gitt dispensasjon av 16. mai 2006». Saken ble deretter tatt opp som tilleggssak på planutvalgets møte 17. april 2007, ved Senterpartiets vararepresentant. Det ble fattet følgende vedtak:

«Vedtatt byggestopp oppheves og bygget kan oppføres slik det pr. i dag fremstår.»

Planutvalget begrunnet vedtaket blant annet med at tomta ikke var fylt opp mer enn det som var «absolutt nødvendig for å sikre fall fra vegg», og at ringmuren måtte ha en høyde «på ca. +131,1». Ifølge planutvalget viste byggesøknaden «et snitt som helt innlysende vil føre til stort varmetap og tilsvarende fukt og frostskader i overgang tak/vegg». Det syntes imidlertid «klart at overgurt er hevet mer enn det som anses som absolutt nødvendig», og at takstolene «hever derfor bygget unødig med ca. 200 mm». Ifølge kommunen måtte dette «’brudd’ på gitt byggetillatelse anses … som mindre vesentlig og skal ikke vektlegges». Det ble videre vist til plbl. § 70 og rundskriv H-18/90, og uttalt at «hensynet til tiltakshavers ønske [skal] vektlegges tyngst når man vurderer tiltakshavers interesse i å få utført tiltaket mot de ulemper naboeiendommen påføres», og at tapet av utsikt ikke ble vurdert til å «medføre at klager blir påført økt ulempe i særlig grad».

A påklaget vedtaket. Det ble blant annet anført at saken var ferdigbehandlet i kommunen, samt at Senterpartiets vararepresentant var inhabil. Planutvalget tok ikke klagen til følge, og fastholdt vedtaket 17. april 2007. Rådmannen hadde i sin vurdering anbefalt at klagen ble tatt til følge, og viste til at det er «den prosjekterendes ansvar å planlegge bygningen slik at den tilfredsstiller minstekravene i plan- og bygningsloven», samt at «utsiktstapet ble av Planutvalget avgjort i mai 2006 da dispensasjonen ble behandlet og gitt med vilkår». Rådmannen foreslo å godkjenne en mønehøyde på 135,6 moh., da dette syntes å være akseptert av A. Arbeidet med takstolene ville etter rådmannens oppfatning ta en til to uker.

I brev til tiltakshaveren viste kommunen til at byggestoppen var opphevet, og at «[i]nntil Fylkesmannen i Finnmark har foretatt kontroll av saken og endelig behandling, utføres videre arbeid med bygget på tiltakshavers egen risiko».

Fylkesmannen var i august 2007 på befaring. I vedtak 27. august 2007 opphevet fylkesmannen kommunenes vedtak 17. april 2007, og hjemviste saken til ny behandling. I vedtaket la fylkesmannen til grunn at ansvaret for tekniske forhold påhviler byggherren. Fylkesmannen viste videre til plbl. § 70 og rundskriv H-18/90, og stilte spørsmål om «den høyde planutvalget fastsatte var til betydelig ulempe». Det ble uttalt at Bs hus «dekker store deler av As utsikt til elven», og at fylkesmannen «ikke uten videre [kunne] tiltre planutvalgets vurdering». Kommunen hadde etter fylkesmannens syn «fraveket de relevante hensyn til byggherrens nabo som ble nedfelt i den opprinnelige byggetillatelse». Det ble også vist til at kommunen hadde omgjort det opprinnelige vedtaket «med en teknisk begrunnelse som under enhver omstendighet skulle vært tatt i betraktning fra byggherre eller dennes medhjelpere før søknad forelå». Fylkesmannen kom til at vedtaket måtte «anses ugyldig da det ikke oppfyller kravene til begrunnelse, jf. forvaltningsloven §§ 24 og 25».

I planutvalgets møte 2. oktober 2007 ble det fattet følgende vedtak:

«Planutvalget må i prinsippet følge arealplanen. Spesielt gjelder dette i bygda hvor dispensasjoner kan påføre kommunen unødig store ekstra kostnader. Når det gjelder denne saken, er det beklagelig at Planutvalget har kommet skjevt ut. Vedtaket om å stoppe Bs bygging, skulle selvfølgelig ha stått ved lag, slik arealplanen også forutsa, men slik saken står i dag, vil vi ta hensyn til samfunnsmessige og mellommenneskelige forhold. Klage fra naboene A avvises. … Byggeprosjektet godkjennes og fullføres.»

A påklaget vedtaket, og anførte at planutvalget hadde lagt vekt på hensyn som ikke var relevante i saken. Klagen ble ikke tatt til følge på planutvalgets møte 18. desember 2007.

Fylkesmannen ba kommunen om en vurdering av kostnadene for tiltakshaveren i forhold til en eventuell tilbakeføring av bygget i samsvar med byggetillatelsen. I rapport ble kostnadene satt til kr 513 078. Fylkemannen stadfestet 5. juni 2008 kommunens vedtak 2. oktober 2007 med blant annet følgende begrunnelse:

«Etter Fylkesmannens vurdering er plasseringen av, og høyden på Bs hus, uheldig i forhold til omgivelsene. Bygget er ført opp på en smal tomt mellom skråningen ned mot elven og adkomstveien til den øvrige bebyggelse i området. I tillegg er tomten fylt opp med masse og forhøyet, slik at huset dominerer nærmiljøet. …

Etter Fylkesmannens vurdering er byggets høyde svært nær en betydelig ulempe for særlig en klager. …

Saken blir dermed å avgjøre på bakgrunn av en avveining mellom hensynet til utbygger og en av klagerne – [A]. Om bygget blir stående fører dette til en konstatert reduksjon av klagers utsikt, og en potensiell verdireduksjon for tomtens vedkommende. Blir bygget krevet endret i samsvar med opprinnelig tillatelse, medfører dette en vesentlig, og umiddelbar kostnad for B. …

Etter Fylkesmannens vurdering er den fremgangsmåte utbygger har valgt i saken kritikkverdig. Utbygger tok ikke hensyn til den opprinnelige byggetillatelse, og det oppførte bygg er således høyere enn tillatelsen gav anledning til. …

Den plan- og bygningsmessige vurdering taler etter dette for å kreve bygget bragt i samsvar med opprinnelig byggetillatelse. Det er liten tvil om at de handlinger tiltakshaver er ansvarlig for, isolert er tilstrekkelig for å kreve dette. Fylkesmannen er likevel kommet til at et vedtak om å bringe det oppførte bygg i samsvar med den opprinnelige byggetillatelse, vil være uforholdsmessig tyngende økonomisk for B. Denne vurdering styrkes også av at en senking av mønehøyde med 280 millimeter til en kostnad på kr 513 078 utgjør lite i praksis. I realiteten fører dette til at spørsmålet i saken reelt sett er om bygget skal fjernes eller ikke. En fjerning av bygget vil medføre ekstra kostnader for B av en slik art at det vil være sterkt urimelig å kreve en slik kostnad erlagt, og Fylkesmannen finner således at hensynet til B må veie tyngre enn hensynet til nabo.

Etter Fylkesmannens syn er den minst uheldige løsning å stadfeste planutvalgets vedtak 18. desember 2007. Den økonomiske belastning et krav om tilbakeføring vil forårsake for utbygger, sett i forhold til den begrensede senking av mønehøyde, eventuelt en fjerning av bygget, må således, etter sterk tvil, anses å veie tyngst. Fylkesmannen har etter dette lagt størst vekt på de menneskelige hensyn i saken.

Fylkesmannen finner derfor ikke å ta klagen til følge.

Fylkesmannen finner avslutningsvis grunn til å beklage det faste utvalg for plansakers håndtering av saken, særlig gjelder dette møtet 17. april 2007, der planutvalget på en svært uheldig måte omgjorde sitt to uker gamle vedtak. …»

A brakte saken inn for ombudsmannen. Det ble blant annet påpekt at dersom tiltakshaveren hadde stanset byggingen til saken var ferdigbehandlet hos fylkesmannen, så ville utgiftene ved en eventuell tilbakeføring blitt lavere. A (heretter klageren) kom i et nytt brev med ytterligere opplysninger. Klageren viste blant annet til at tiltakshaverens hus var 1,52 meter for høyt, og at mellommenneskelige hensyn «ikke er et godt nok argument i denne saken».

Det ble funnet grunn til å undersøke nærmere fylkesmannens vedtak 5. juni 2008. I brev herfra ble fylkesmannen bedt om å redegjøre for om planutvalget hadde adgang til å fatte vedtaket 17. april 2007, herunder en vurdering av forvaltningsloven (fvl.) § 35 første ledd bokstav a, samt for hvilket vedtak kommunen omgjorde. Det ble også bedt om en redegjørelse for hva den rettslige situasjonen var etter fylkesmannens vedtak 27. august 2007, herunder hvilke(t) gyldig(e) vedtak som forelå.

Ombudsmannen ba videre om fylkesmannens syn på hvilket rettslig grunnlag kommunen hadde for vedtaket 2. oktober 2007, og om det ut fra dette var relevant å legge vekt på «samfunnsmessige og mellommenneskelige forhold». Det ble også bedt om en redegjørelse for det rettslige utgangspunktet i fylkesmannens vedtak 5. juni 2008. Dersom fylkesmannen la til grunn at kommunen hadde adgang til å endre/ omgjøre vilkåret om mønehøyde, og i vedtaket 5. juni 2008 mente å foreta en ny vurdering av høyden på huset etter plbl. § 70, var det da relevant å legge vekt på «hensynet til sakens avgjørelse», at retting ville være «uforholdsmessig tyngende økonomisk» for tiltakshaveren, samt «menneskelige hensyn»? Dersom fylkesmannen i vedtaket mente å foreta en vurdering etter plbl. § 116 b, ble det bedt opplyst om fylkesmannen la til grunn at bygget var ulovlig oppført fordi vilkåret om høyde ikke var fulgt, om fylkemannen i så fall var av den oppfatning at høyden på huset var til «betydelig ulempe» for klageren, jf. rundskriv H-18/90, samt om fylkesmannen hadde vurdert hvorvidt overtredelsen var «bagatellmessig», jf. plbl. § 116 b annet ledd. Det ble også stilt spørsmål om hvordan konklusjonen i vedtaket 5. juni 2008 harmonerte med plbl. § 10-1 første ledd om kommunens tilsynsplikt. Det ble avslutningsvis bedt opplyst hvilken mønehøyde fylkesmannen hadde lagt til grunn at det oppførte bygg hadde.

Fylkesmannen svarte i brev 24. november 2008 at planutvalgets vedtak 17. april 2007 ble opphevet grunnet utilstrekkelig begrunnelse, og at det ikke ble vurdert «om planutvalget hadde rettslig grunnlag for å omgjøre sitt vedtak … jf. forvaltningsloven (fvl.) § 35 første ledd bokstav a». Fylkesmannen skrev videre at det var kommunens vedtak 17. april 2007 som ble opphevet 27. august 2007, og at «[e]tter opphevelsen gjaldt vedtaket om dispensasjon med de gitte vilkår kommunen vedtok 16. mai 2006». Fylkesmannen uttalte deretter blant annet:

«Den 2. oktober 2007 vurderte Karasjok kommune nok en gang en lemping av vilkåret om høyde – et vilkår som ble satt 16. mai 2006. Det rettslige grunnlaget ble av Fylkesmannen tolket til å være regelen om omgjøring. Om det var rettslig grunnlag for det etter fvl. § 35 første ledd bokstav a, må avgjøres etter en tolkning av bestemmelsens ordlyd. Fylkesmannen tolket ordlyden slik at det rettslige grunnlag for omgjøring var til stede. Fylkesmannen vurderte høyden i vedtaket 5. juni 2008. … Fylkesmannen konkluderer her med at bygget er for høyt, og at det etter plan- og bygningsloven er grunnlag for å kreve det fjernet. Fylkesmannen har således ansett bygget for å være ulovlig oppført. Etter dette har Fylkesmannen vurdert om det ulovlige tiltaket skal følges opp med reaksjoner, jf. nedenfor.

Fylkesmannen er videre klar over kommunens tilsynsrolle etter plbl . § 10-1 … . Forarbeidene viser til det man i strafferetten betegner som ’opportunitetsprinsippet’ noe som betyr at det er opp til myndighetenes skjønn hvorvidt en overtredelse skal ilegges en sanksjon etter at det er konstatert at vilkårene er tilstede. Skjønnet er ikke helt fritt, da det følger av pbl. § 10-1 at kommunen har en plikt til å forfølge ulovlige forhold. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2002 s. 209 viser at Plan- og bygningsmyndighetene har en klar, men ikke ubetinget plikt til å reagere med sanksjoner ved overtredelse av regelverket tilknyttet plan- og bygningsloven, jf. Ot.prp. nr. 39 (1993-1994). Utsagnet er riktignok uttalt av dissenterende dommer, men høyesterettsavgjørelsen, må etter Fylkesmannens vurdering, tolkes slik at pbl. § 116b ikke begrenser plan- og bygningsmyndighetenes alminnelige plikt til å foreta en rimelighetsvurdering utover de bagatellmessige forhold, jf. flertallets uttalelse.

– – –

Fylkesmannen tolker dette slik at pbl § 116b annet ledd ikke begrenser domstolenes prøvelsesrett innenfor myndighetsmisbrukslæren. Motsetningsvis antar Fylkesmannen at bestemmelsen heller ikke oppad begrenser hvilke ulovligheter plan- og bygningsmyndighetene kan avstå fra å forfølge ved sanksjoner. Høyesterett viser til at plan- og bygningsmyndighetene ikke har noen ubetinget plikt til å reagere med sanksjoner på overtredelser av fastsatte bestemmelser. Kommunen har, slik Fylkesmannen forstod saken, før man ev. igangsatte ulovlighetsoppfølging, vurdert om riving/retting blir et uforholdsmessig inngrep, jf. ordlyden ’samfunnsmessige og mellommenneskelige forhold’. Denne situasjonen omfattes ikke av § 116b, så langt Fylkesmannen kan se, jf. ovenfor. Etter dette gjorde Fylkesmannen et stadfestingsvedtak 5. juni 2008, og dette vedtaket er likeledes gjort etter en forholdsmessighetsvurdering, jf. fremstillingen ovenfor. Da Fylkesmannen ble kjent med saken var huset til tiltakshaver allerede lukket. Det var derfor ikke unaturlig å vurdere forholdsmessighet i vedtaket.

Spørsmålet Fylkesmannen tar stilling til her er hvor meget byggets høyde kan reduseres – ikke om det er 280 millimeter, eller 152 cm for høyt. Med bakgrunn i de dokumenter Fylkesmannen har hatt tilgang til, er mønehøyden 136,4 moh – 140 cm over den i tillatelsen angitte høyde på 135 moh.»

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«1. Kommunens vedtak 17. april 2007 og fylkesmannens vedtak 27. august 2007

Det skal først knyttes noen merknader til kommunens vedtak 17. april 2007 og fylkesmannens vedtak 27. august 2007.

Kommunen vedtok 17. april 2007 at «bygget kan oppføres slik det pr. i dag fremstår». Det står i vedtaket at «overgurt er hevet mer enn det som anses som absolutt nødvendig», men at dette «’brudd’ på gitt byggetillatelse anses … som mindre vesentlig og skal ikke vektlegges». Dette kan tyde på at kommunen vurderte bygget som ulovlig, og at vurderingstemaet var hvorvidt denne ulovligheten kunne aksepteres. Det ble imidlertid ikke gjort rede for hvilket rettslig grunnlag som i så fall ga grunnlag for denne aksepten. Kommunen vurderte imidlertid også bygningens høyde etter plbl. § 70, og konkluderte med at klagerens tap av utsikt ikke medførte «økt ulempe i særlig grad». Kommunens formuleringer kan tyde på at byggets høyde ble ansett som lovlig etter en omgjøring av dispensasjonsvedtaket 16. mai 2006 jf. fvl. § 35.

Når forvaltningen ikke på en tydelig måte gjør rede for hva som er vedtakets rettslige utgangspunkt og vurderingstema, kan det – som i denne saken – føre til uklarheter både i forhold til innholdet av vedtaket, og dermed også dets gyldighet. Fylkesmannen burde ha vurdert og ryddet opp i uklarhetene i vedtaket 27. august 2007. Da fylkesmannen kom til at kommunens vedtak 17. april 2007 måtte oppheves på grunn av utilstrekkelig begrunnelse, finner jeg imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette.

2. Kommunens vedtak 2. oktober 2007 og fylkesmannens vedtak 5. juni 2008:

2.1 Ulovlig tiltak

Det må først tas stilling til hva som ble vedtatt på planutvalgets møte 2. oktober 2007.

Fylkesmannen la i svarbrevet 24. november 2008 til grunn at planutvalget 2. oktober 2007 «nok en gang [vurderte] en lemping av vilkåret om høyde», og at det rettslige grunnlaget for omgjøring etter fvl. § 35 første ledd bokstav a «var til stede». Jeg har en annen oppfatning av kommunens vedtak 2. oktober 2007. Det står i vedtaket at «det [er] beklagelig at Planutvalget har kommet skjevt ut» og at vedtaket om å stoppe tiltakshavers bygging «skulle selvfølgelig ha stått ved lag». Ut fra ordlyden var kommunen her av den oppfatning at tiltaket var ulovlig. Kommunen skrev videre at «slik saken står i dag, vil vi ta hensyn til samfunnsmessige og mellommenneskelige forhold». Jeg forstår kommunen slik at det ut fra disse hensynene ble tatt en avgjørelse om at ulovligheten ikke skulle følges opp, og at det ikke ble fattet et vedtak om omgjøring av dispensasjonsvilkåret om høyde. Fylkesmannen la da i brevet 24. november 2008 hit også til grunn at byggets høyde var ulovlig, og at det som ble vurdert i vedtaket 5. juni 2008 ikke var spørsmålet om omgjøring, men «om det ulovlige tiltaket skal følges opp med reaksjoner».

Jeg legger fylkesmannens oppfatning om at bygningen var ulovlig, samt at spørsmålet var om ulovligheten skulle følges opp med sanksjoner, til grunn for min videre vurdering av saken.

2.2 Adgangen til å unnlate bruk av sanksjoner mot ulovlig tiltak

Fylkesmannen stadfestet 5. juni 2008 kommunens vedtak 2. oktober 2007. Saken ble avgjort «på bakgrunn av en avveining mellom hensynet til utbygger og én av klagerne – A», der fylkesmannen kom til at «den økonomiske belastning» for tiltakshaveren måtte anses å veie tyngst. Det ble lagt «størst vekt på de menneskelige hensyn i saken». Fylkesmannen synes med andre ord å ha basert unnlatelsen av å forfølge ulovligheten på en avveining av interesser, der fylkesmannens resultat ble det mest «menneskelige». Kommunen begrunnet unnlatelsen på en tilsvarende måte i vedtaket 2. oktober 2007, ved å vise til «samfunnsmessige og mellommenneskelige forhold». Spørsmålet blir om kommunen og fylkesmannen hadde rettslig adgang til å unnlate å bruke sanksjoner mot det ulovlige byggetiltaket.

Kommunen skal etter plbl. § 10-1 første ledd «føre tilsyn med at plan- og bygningslovgivningen holdes», og har etter dette som hovedregel plikt til å gripe inn overfor ulovlige forhold. Denne rettsoppfatningen har ombudsmannen også tidligere lagt til grunn, se særlig uttalelsene inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2003 s. 301 og årsmeldingen for 2008 s. 355 og s. 357. Det fremgår av lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 39 (1993-94) s. 209, og Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-3/01 at kommuner som klar hovedregel har plikt til å forfølge ulovlige forhold etter plan- og bygningslovgivningen, og dette er også lagt til grunn i Odd Jarl Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett, (Oslo 2000), s. 659.

Fylkesmannen skrev i svarbrevet at han «var klar over kommunens tilsynsrolle etter plbl. § 10-1», men uttalte samtidig at det etter forarbeidenes henvisning til opportunitetsprinsippet «er opp til myndighetenes skjønn hvorvidt en overtredelse skal ilegges en sanksjon etter at det er konstatert at vilkårene er tilstede». Det ble deretter vist til Høyesteretts avgjørelse, inntatt i Rt. 2002 s. 209, der mindretallet uttalte at «[p]lan- og bygningsmyndighetene har en klar, men ikke ubetinget plikt til å reagere med sanksjoner over overtredelse av regelverket tilknyttet plan- og bygningsloven, jf. Ot.prp. nr. 9 (1993-1994) side 175 annen spalte og side 209 annen spalte». Fylkesmannen la til grunn at «pbl. § 116 b ikke begrenser plan- og bygningsmyndighetenes alminnelige plikt til å foreta en rimelighetsvurdering utover de bagatellmessige forhold».

Jeg har ikke innvendinger mot fylkesmannens rettslige utgangspunkt om at plan- og bygningsmyndighetenes plikt til å forfølge ulovligheter ikke er ubetinget. Under visse forutsetninger kan plan- og bygningsmyndighetene unnlate å sanksjonere. En slik avgjørelse kan for det første treffes på grunnlag av vedtak om dispensasjon i henhold til plbl. § 7. Hvorvidt det foreligger «særlige grunner» for dispensasjon etter denne bestemmelsen, må bero på en konkret vurdering i den enkelte sak. Plbl. § 116 b annet ledd åpner videre for at bygningsmyndighetene helt kan avstå fra å forfølge ulovligheten dersom overtredelsen er av «bagatellmessig betydning». Sentrale momenter i vurderingen av om en overtredelse er bagatellmessig, vil være overtredelsens art og omfang.

Fylkesmannen synes å mene at plan- og bygningsmyndighetene også har en tredje mulighet til å avstå fra å forfølge en ulovlighet, på grunnlag av en konkret rimelighetsvurdering eller interesseavveining. I svarbrevet 24. november 2008 viste fylkesmannen blant annet til Ot.prp. nr. 39 (1993-94) s. 175, der det står:

«Det bør ikke være noen ubetinget plikt til å forfølge overtredelse. I strafferetten har man det såkalte opportunitetsprinsipp, dvs. at påtalemyndighetene vurderer hvorvidt en overtredelse skal lede til straffeforfølgning eller henleggelse. En tilsvarende ordning foreslås nå innført i plan- og bygningsloven, i § 116 b, for plikten til å reagere med pålegg eller forelegg.»

Det står videre i Ot.prp. nr. 39 (1993-94) på s. 179, i tilknytning til plbl. § 113 og § 114, at dersom «overtredelsen [er] av mindre betydning og en eventuell retting vil medføre store merkostnader for den ansvarlige, vil et slikt pålegg ofte måtte ses på som en for streng reaksjon». Departementet mente at det i slike tilfeller ofte vil «være vanskelig å finne noen passende sanksjon». På s. 180 uttalte departementet at de med dette ville «peke på problemet, men har i denne omgang ikke foreslått noen konkret løsning av det», og er «overtredelsen av bagatellmessig karakter, må det likevel være adgang for myndighetene til å unnlate å gi pålegg eller forelegg, slik det foreslås i § 116 b.»

Henvisningen i Ot.prp. nr. 39 (1993-94) s. 175 til opportunitetsprinsippet må forstås i tilknytning til forslaget om å innføre en adgang til å unnlate å forfølge overtredelser av bagatellmessig betydning. Denne adgangen ble tatt inn i plbl. § 116 b annet ledd ved lov 5. mai 1995 nr. 20. Spørsmålet om det foreligger en skjønnsmessig adgang til å unnlate bruk av sanksjoner (et opportunitetsprinsipp), utover de tilfeller der overtredelsen er av bagatellmessig betydning, ble berørt i ombudsmannens årsmelding for 2003 s. 301. Jeg konkluderte da med at verken loven eller forarbeidene tok endelig stilling til spørsmålet. Dette ble fastholdt i uttalelsen inntatt i årsmeldingen 2008 s. 355, der jeg uttalte at hovedregelen derfor må være at kommunen må forholde seg til de to andre alternative grunnlagene for å unnlate å forfølge en ulovlighet. Jeg kan heller ikke se at Høyesterett i dommen inntatt i Rt. 2002 s. 209 tok stilling til dette spørsmålet. Saken gjaldt gyldigheten av et forelegg etter plbl. § 114 og underliggende pålegg om riving etter plbl. § 113, og Høyesterett kom etter en vurdering etter de generelle prinsipper om domstolsprøving til at forelegget ikke var av et slikt urimelig innhold at det burde kjennes ugyldig. Foreliggende sak gjelder spørsmålet om plan- og bygningsmyndighetene hadde adgang til å unnlate å forfølge det ulovlige tiltaket ved å vedta pålegg etter plbl. § 113.

Hovedregelen om at plan- og bygningsmyndighetene har plikt til å gripe inn overfor ulovlige forhold skal sikre at kommunene følger plan- og bygningsloven. Skulle det åpnes for en skjønnsmessig adgang, en tredje mulighet, til å unnlate bruk av sanksjoner utover de tilfeller der overtredelsen er av bagatellmessig betydning, vil det kunne føre til en svekkelse av forvaltningens oppfølging av ulovligheter i tråd med hovedregelen. En slik skjønnsmessig adgang uten et klart lovgrunnlag vil også kunne lede til en tilfeldig praksis i forhold til hvilke ulovligheter kommunene finner grunn til å forfølge.

I den nye plan- og bygningsloven (byggesaksdelen trer tidligst i kraft 1. januar 2010), heter det i § 32-1 første ledd at «[k]ommunen skal forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven». Av Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) fremgår det på s. 164 at forslaget om å lovfeste en eksplisitt plikt for kommunen til å forfølge ulovligheter skulle «synliggjøre et særskilt ansvar for å forfølge ulovligheter og sikre at plan- og bygningsmyndighetene prioriterer ulovlighetsoppfølging». Også etter den nye loven gjøres det imidlertid unntak fra hovedregelen. Etter § 32-1 annet ledd kan kommunen avstå fra å forfølge overtredelser av «mindre betydning». Departementet skriver i Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 352 som merknad til bestemmelsen at «begrepet ’mindre’ innebærer et noe større spillerom for kommunen med hensyn til å velge hvilke ulovligheter som skal følges opp», i forhold til begrepet «bagatellmessig» som var Bygningslovutvalgets forslag i NOU 2005:12. Departementet skriver videre at av § 32-1 annet ledd «følger den eneste adgang plan- og bygningsmyndighetene har til å unnlate å forfølge ulovligheter» [min kursivering]. Lovgiver synes med andre ord å stenge for at kommuner skal kunne unnlate å forfølge en ulovlighet utover det den nye lovens § 32-1 annet ledd åpner for.

På bakgrunn av hensynet til å sikre at plan- og bygningsloven følges, samt at lovgiver i den nye loven synes å ha tatt standpunkt til spørsmålet, har jeg kommet til at det ikke foreligger en skjønnsmessig adgang, en tredje mulighet, til å unnlate bruk av sanksjoner utover de tilfeller der overtredelsen er av bagatellmessig betydning, jf. plbl. § 116 b annet ledd. Jeg er med andre ord uenig med fylkesmannen når han i svarbrevet 24. november 2008 uttaler at plbl. § 116 b annet ledd «ikke begrenser plan- og bygningsmyndighetenes alminnelige plikt til å foreta en rimelighetsvurdering utover de bagatellmessige forhold».

Jeg har derfor kommet til at fylkesmannen ikke hadde rettslig grunnlag i vedtaket 5. juni 2008 til å stadfeste kommunens vedtak 2. oktober 2007 om å unnlate å følge opp det ulovlige bygget. En unnlatelse av å følge opp et ulovlig tiltak kan ikke hjemles i en «avveining» mellom hensynet til tiltakshaveren og klageren, der «menneskelige hensyn» ilegges størst vekt, slik fylkesmannen gjorde i vedtaket 5. juni 2008. Jeg kan heller ikke se at kommunen hadde rettslig grunnlag for sitt vedtak 2. oktober 2007, da unnlatelsen der synes hjemlet i en vurdering av hensyn til «samfunnsmessige og mellommenneskelige forhold».

Når forvaltningen har gått utenfor det den materielt sett har adgang til, foreligger det normalt en feil som fører til at vedtaket blir ugyldig. Dette gjelder selv om ugyldigheten er til ugunst for den vedtaket retter seg mot, her tiltakshaveren.

2.3 Nærmere om vurderingen etter plbl. § 116 b

Etter plbl. § 116 b første ledd skal en sanksjon fra plan- og bygningsmyndighetene «stå i rimelig forhold til ulovligheten». Som jeg tidligere har uttalt i sak inntatt i årsmeldingen for 2003 s. 301, legger § 116 b første ledd føringer på hvordan sanksjoner skal anvendes, men den er ikke i seg selv et hjemmelsgrunnlag for verken å anvende eller å unnlate å anvende sanksjoner. Bestemmelsen skal imidlertid sikre at de sanksjonene som forvaltningen ilegger står i et rimelig forhold til ulovligheten og ikke overlapper hverandre på en urimelig måte. Det oppstilles med andre ord et krav om forholdsmessighet mellom sanksjonen og ulovligheten. Etter Ot.prp. nr. 39 (1993-1994) s. 210 kan det i vurderingen av hva som er en rimelig sanksjon tas hensyn til «graden av eventuell uaktsomhet fra overtrederens side, samt grovheten og mulige fordeler av overtredelsen», og blant annet «hvor viktig det er at pålegget overholdes, om vedkommende tidligere har unnlatt å etterkomme gitte pålegg, samt hensynet til å skape respekt for lovverket». Selv om kommunens og fylkesmannens vurdering av «mellommenneskelige forhold» og «menneskelige hensyn» ikke kan være hjemmelsgrunnlag for å unnlate å forfølge ulovligheten, antar jeg at disse hensynene indirekte kan tas i betraktning i vurderingen av sanksjonenes rimelighet/forholdsmessighet.

Det kan nok tenkes situasjoner der forvaltningen ikke har hjemmelsgrunnlag for å unnlate å forfølge en ulovlighet, men den eneste mulige sanksjonen som vil kunne bringe ulovligheten til opphør er en sterkt urimelig eller uforholdsmessig sanksjon etter plbl. § 116 b første ledd. Ut fra hovedregelen om at ulovlige tiltak skal forfølges, skal det likevel mye til for at en slik situasjon oppstår. Så lenge et ulovlig forhold ikke er av «bagatellmessig betydning», jf. plbl. § 116 b annet ledd, må tiltakshaver tåle betydelig ulempe, herunder økonomisk tap, før en sanksjon kan anses for å være i strid med plbl. § 116 b første ledd. En annen oppfatning kan føre til en svekkelse av hovedregelen om at plan- og bygningsmyndigheten har en plikt til å forfølge ulovlige forhold.

3. Avsluttende kommentar

Etter en gjennomgang av saken har jeg kommet til at det må rettes kritikk mot fylkesmannens vedtak 5. juni 2008, jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10. Jeg må derfor be fylkesmannen om å vurdere saken på nytt.

Fylkesmannen må vurdere om både kommunens vedtak 2. oktober 2007 og fylkesmannens eget vedtak 5. juni 2008 er ugyldige, jf. mine merknader i pkt. 2.2. Dersom fylkesmannen kommer til at vedtakene er ugyldige, må det deretter foretas en helhetlig vurdering av om vedtakene bør omgjøres etter fvl. § 35 første ledd bokstav c, jf. «kan» i første og annet ledd. Jeg har med uttalelsen ikke ment å gi utrykk for noen mening om hva utfallet av denne vurderingen bør bli.