A ble 25. juni 1998 innvilget arbeidstillatelse i Norge for ett år etter utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 § 8 annet ledd. Tillatelsen ble senere fornyet ved flere anledninger. Ved Asker og Bærum politidistrikts vedtak 26. juni 2001 ble hun innvilget bosettingstillatelse etter utlendingsloven § 12.
I mars 2005 søkte klageren om norsk statsborgerskap. På søknadsskjemaet opplyste hun om to lengre utenlandsopphold for å pleie et familiemedlem. Oppholdene hadde vart i henholdsvis 18 og 8 måneder – til sammen mer enn to år og to måneder. På bakgrunn av utenlandsoppholdene ble hun forhåndsvarslet om at Utlendingsdirektoratet vurderte å fatte vedtak om bortfall av hennes bosettingstillatelse. Dette ble senere fulgt opp i direktoratets vedtak 10. april 2006. Begrunnelsen for vedtaket om bortfall var at hun hadde hatt et samlet fravær fra landet på mer enn to år i løpet av en fireårsperiode, jf. utlendingsforskriften § 49 annet ledd annet punktum. Etter klage ble vedtaket opprettholdt av Utlendingsnemnda v/sekretariatet.
As advokat klaget hit i brev 29. august 2007. Han anførte først og fremst at utlendingsforskriften § 49 annet ledd annet punktum er i strid med bestemmelsen i utlendingsloven § 12 fjerde ledd og dermed uhjemlet. Uavhengig av hva ombudsmannen kom til vedrørende hjemmelsspørsmålet, hevdet advokaten at utlendingsmyndighetene hadde brutt sin veiledningsplikt, og at bortfallsvedtaket måtte anses «sterkt urimelig».
Etter en gjennomgang av saksdokumentene ble det besluttet å undersøke saken nærmere. Da enkelte av spørsmålene var av generell karakter, ble det funnet mest hensiktsmessig å ta dem opp med Arbeids- og inkluderingsdepartementet.
Departementet ble bedt om å redegjøre for sin forståelse av vilkåret om «sammenhengende» opphold m.v. i utlendingsloven § 12 fjerde ledd første punktum, og redegjøre for hvilke begrensninger bestemmelsen anses å legge på adgangen til å gi «nærmere regler» i forskrifts form. Det ble i denne forbindelse bedt om en særskilt omtale av forholdet til departementets forskriftsmyndighet. Videre ble departementet bedt om å gi sitt syn på hvorvidt forskriftsbestemmelsen i utlendingsforskriften § 49 annet ledd annet punktum, som tilsier at et ubestemt antall utenlandsopphold i løpet av en fireårsperiode skal anses som sammenhengende, samsvarer med utlendingsloven § 12. Departementet ble i alle tilfelle bedt om å redegjøre for sitt standpunkt til om det er heldig med en forskriftstekst som avviker så vidt betydelig fra en naturlig språklig forståelse av den lovfastsatte hjemmelsbestemmelsen på et område der hensynet til forutberegnelighet fremstår som viktig.
Det ble videre vist til veiledningen som var gitt om bortfall i vedtaket om å innvilge A bosettingstillatelse og den generelle standardformuleringen som politidistriktene senere har benyttet i slike vedtak. I denne forbindelse ble det pekt på at det som står i vedtakene i liten grad synes å gi dekkende informasjon og veiledning om hvordan utlendinger som får bosettingstillatelse skal gå frem for å unngå at tillatelsen faller bort. Det er blant annet ikke omtalt at flere utenlandsopphold på til sammen to år i løpet av en fireårsperiode kan medføre bortfall, jf. utlendingsforskriften § 49 annet ledd annet punktum. På denne bakgrunn ble departementet bedt om å kommentere utlendingsmyndighetenes veiledningsplikt i forhold til bortfall av bosettingstillatelser. Det ble herunder bedt om departementets merknader til de standardformuleringene som benyttes av politidistriktene, som kan fremstå som direkte villedende.
Kopi av brevet til departementet ble oversendt Utlendingsnemnda til orientering. I brev hit opplyste nemnda at det forut for vedtaket i den innklagede sak ble fattet vedtak i en annen sak med motsatt utfall. Det het videre:
«Klageren i den saken hadde fått samme informasjon om bortfallsreglene som klageren i saken som er brakt inn for ombudsmannen, og klagen ble tatt til følge på grunnlag av den mangelfulle overholdelsen av veiledningsplikten. Til orientering opplyses at vi etter en fornyet vurdering, ex officio har omgjort vårt vedtak om bortfall av bosettingstillatelse for A, med den følge at hennes bosettingstillatelse består.»
Nemnda oversendte også kopi av sitt brev med innspill til departementet.
I sitt svar uttalte departementet følgende om forståelsen av uttrykket «sammenhengende» i utlendingsloven § 12 fjerde ledd første punktum:
«Når det gjelder innholdet av begrepet ‘sammenhengende’ opphold m.v. i utlendingsloven § 12 fjerde ledd første punktum, viser vi til bestemmelsens forarbeider i Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 199:
‘Departementet foreslår at en bosettingstillatelse faller bort når innehaveren har hatt bopel utenfor Norge sammenhengende i mer enn 2 år. At utlendingen ‘har hatt bopel utenfor riket sammenhengende’ i så lang tid, vil si at vedkommende i realiteten ikke lenger er bosatt i Norge. Er dette tilfellet, er det ikke tilstrekkelig til å opprettholde bosettingstillatelsen at han tar ett eller flere kortere opphold i Norge innenfor fristen, dersom ikke hensikten er å bosette seg her igjen. Omvendt vil det kunne tenkes at bopelen anses opprettholdt selv om vedkommende oppholder seg mer i utlandet enn i Norge, men dersom fraværet har vært sammenhengende i hele perioden, vil en måtte anse bopelen som oppgitt.’
Av sitatet fremgår det at begrepet ‘sammenhengende’ ikke skal tolkes bokstavelig (dvs. i betydningen ‘uavbrutt’); ett eller flere kortere opphold i Norge er ikke tilstrekkelig for å forhindre bortfall av tillatelsen.
Før gjeldende bestemmelse i § 49 annet ledd annet punktum trådte i kraft 1. januar 2000, hadde utlendingsforskriften en bestemmelse i § 49 tredje ledd som lød som følger:
‘For at ny frist etter første ledd skal begynne å løpe, må utlendingen oppholde seg i riket minst like lenge som varigheten av det forutgående opphold utenfor riket.’
I Rt. 1997 s. 1784 ble bestemmelsen kommentert av førstvoterende. Selv om tolkningen av denne bestemmelsen ikke tilhørte sakens kjernepunkt, uttalte førstvoterende (som tilhørte flertallet) at bestemmelsen lå innenfor rammen av § 12 fjerde ledd og var en naturlig presisering av bestemmelsen i lovens § 12 fjerde ledd (s. 1793).
Departementet bemerker at også denne tidligere forskriftsbestemmelsen ville ført til bortfall av bosettingstillatelse i foreliggende sak.»
Departementet gjennomgikk deretter de vurderinger som ble gjort ved innføringen av den aktuelle forskriftsbestemmelsen og gjenga deler av departementets høringsbrev i denne forbindelse. Det het videre:
«Departementet arbeider for tiden med å forberede forslag til en ny utlendingsforskrift som vil bli sendt på høring dersom Stortinget vedtar det forslag til ny utlendingslov som er fremmet i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007). I denne forbindelse har departementet kommet til at man ikke ønsker å videreføre dagens bestemmelse i § 49 annet ledd annet punktum. Departementet anser at bestemmelsen legger strengere begrensninger for muligheten til utenlandsopphold enn det som er nødvendig og ønskelig.
Med grunnlag i ombudsmannens henvendelse bemerkes det også at departementet ser at det burde vært foretatt en tydelig drøftelse av forholdet mellom departementets forskriftskompetanse og lovens krav til ‘sammenhengende opphold’ i forbindelse med at gjeldende forskriftsregel ble vedtatt. Dersom departementet hadde ønsket å videreføre forskriftsregelen, erkjenner departementet at det ville vært svært uheldig å gjøre dette uten å foreslå en tydeligere hjemmel for slik forskriftsregulering i loven.
For å unngå at det stilles spørsmål ved kompetansegrunnlaget for forskrifter med et slikt inngripende innhold som reglene om bortfall av bosettingstillatelse, vil departementet i løpet av kort tid fremme forslag om en endring av bortfallsbestemmelsene allerede i gjeldende forskrift. I mellomtiden vil også departementet gi en instruks til UDI om å stille saksbehandlingen i bero i forhold til saker som kan tenkes å bli berørt av endringsforslaget.
Som følge av at departementet vil foreslå en endring i gjeldende forskrift, anses det ikke å være noe behov for å instruere politidistriktene om å forbedre sin informasjon til de som får innvilget bosettingstillatelse.»
I forhold til spørsmålet om betydningen av brudd på veiledningsplikten, viste departementet til Utlendingsnemndas uttalelse i svarbrevet til departementet, der det blant annet het:
«En utlending har som kjent en selvstendig plikt til å gjøre seg kjent med regelverk som har betydning for vedkommende. Et regelverk kan jo også bli endret i forhold til opplysninger som er gitt.
Mangelfull informasjon kan være verre enn ingen informasjon, og det synes særlig uheldig å opplyse om forskriftens § 49 første ledd – og enda verre om første og tredje ledd – men ikke annet ledd. I den standard vedtaksmal som benyttes når UNE omgjør et vedtak truffet av UDI om ikke å gi bosettingstillatelse, opplyses det selvsagt om både første og annet ledd, og det har vi fått opplyst at UDI gjør også. I tillegg informeres det om tredje ledd. Vi skriver nå til UDI og ber om at de vurderer å informere alle politidistrikter om betydningen av å gi fullstendig informasjon om bestemmelsene om bortfall av en bosettingstillatelse.»
Departementet har i etterkant av svarbrevet hit sendt et forslag om forskriftsendring på høring, jf. høringsbrev 8. juli 2008.
Advokaten kom med merknader og anmodet blant annet ombudsmannen om å undersøke hjemmelsspørsmålet av eget tiltak ettersom A trolig ikke lenger hadde aktuell klageinteresse i saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Forholdet mellom utlendingsloven § 12 fjerde ledd og utlendingsforskriften § 49 annet ledd
annet punktum
Etter utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 § 12 kan utlendinger innvilges bosettingstillatelse, som gir rett til å oppholde seg og arbeide i Norge uten tidsbegrensning. Tillatelsen faller bort etter vilkår gitt i bestemmelsens fjerde ledd, som har følgende ordlyd:
«Tillatelsen faller bort når innehaveren har hatt bopel eller faktisk opphold utenfor riket sammenhengende i mer enn to år. Vedtak om bortfall treffes av Utlendingsdirektoratet. Utlending kan etter søknad gis adgang til å være borte fra riket lenger uten at tillatelsen faller bort. Nærmere regler kan gis ved forskrift fastsatt av Kongen.»
I utlendingsforskriften 21. desember 1990 nr. 1028 § 49 er det gitt nærmere regler om bortfall av bosettingstillatelse. Første ledd gjentar det som følger av utlendingsloven § 12 fjerde ledd første punktum. I annet ledd er det inntatt følgende bestemmelse om hva som regnes som sammenhengende opphold m.v. utenfor riket:
«Bopelen eller det faktiske oppholdet utenfor riket anses å være sammenhengende selv om utlendingen har hatt ett eller flere opphold av kortere varighet i riket. Bopelen eller det faktiske oppholdet utenfor riket anses også å være sammenhengende dersom utlendingen i løpet av en fireårsperiode har hatt flere opphold i utlandet som til sammen har en varighet på mer enn to år.»
Mens første punktum i hovedsak er en naturlig presisering av hva som skal regnes som «sammenhengende», fremstår annet punktum i langt større grad som en bestemmelse med et selvstendig materielt innhold. Regelen som oppstilles går langt ut over å presisere hovedbestemmelsen. Det kan i denne forbindelse som eksempel vises til et tilfelle der utlendingen oppholder seg ett år utenfor riket, deretter oppholder seg i riket i nærmere to år før han igjen oppholder seg ett år utenfor riket. I et slikt tilfelle vil bortfall kunne skje etter ordlyden i bestemmelsen i utlendingsforskriften § 49 annet ledd annet punktum, men det må være på det rene at man da befinner seg langt utenfor enhver rimelig språklig forståelse av hva som ligger i begrepet «sammenhengende» bopel eller opphold utenfor riket.
Utlendingsloven § 59 første punktum slår fast at «Kongen ved forskrift [kan] gi nærmere regler til gjennomføring av loven». Forskriftsmyndigheten er i dag delegert til Arbeids- og inkluderingsdepartementet. Utlendingsloven § 12 fjerde ledd siste punktum inneholder videre en særskilt forskriftshjemmel. Ut fra ordlyden i bestemmelsen kan det stilles spørsmål om forskriftshjemmelen bare refererer til setningen foran vedrørende søknad om adgang til utvidet utenlandsopphold, eller om fullmakten gjelder generelt for reglene om bortfall. Forarbeidene gir ingen direkte veiledning på dette punkt. I Ot.prp. nr. 46 (1986– 87) s. 199 er behovet for forskriftsregler, og i hvilke tilfeller dette kan være aktuelt, bare nevnt i tilknytning til bestemmelsen om adgang til å søke om tillatelse til lengre utenlandsopphold. Dette kan trekke i retning av at man ikke har sett for seg at forskriftshjemmelen også skulle omfatte andre forhold vedrørende bortfallsbestemmelsen.
I Høyesteretts dom referert i Rt. 1997 s. 1784, som også omhandlet bortfall av bosettingstillatelse på grunn av fravær fra riket men som reiste litt andre spørsmål, nevner førstvoterende problemstillingen på s. 1790:
«… jeg [vil] innskyte at ingen av sakens parter har reist spørsmålet om forskriftshjemmelen i lovens § 12 if bare knytter seg til det foregående annet punktum om søknad om forlenget fravær fra riket, slik at det i tilfelle ikke er særhjemmel for forskrifter om bortfallsregelen i fjerde ledds første punktum.
Bemerkningene til forskriftshjemmelen i lovforarbeidene – se Ot.prp. nr. 46 (1986–87) side 199 – synes å knytte seg til annet punktum. Saklig sett er det imidlertid nær sammenheng mellom første og annet punktum. Lovens formulering gir støtte for at forskriftshjemmelen gjelder i forhold til begge bestemmelser, og jeg mener den må tolkes slik. – Om den generelle forskriftshjemmelen i § 59 i tilfelle kunne ha vært anvendt, tar jeg ikke standpunkt til.»
Det gjøres oppmerksom på at referansene i det siterte knytter seg til bestemmelsen slik den da lød.
Verken klageren eller departementet har tatt opp spørsmålet om forskriftshjemmelen uttrykkelig. I lys av uttalelsen i ovennevnte dom gir spørsmålet uansett ikke grunn til nærmere drøftelser herfra. Jeg noterer at tolkningstvilen synes å være noe mindre i forhold til den nye utlendingsloven 15. mai 2008 nr. 35 § 62 femte ledd siste punktum, der det heter følgende: «Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift om bortfall av permanent oppholdstillatelse». Samtidig har jeg merket meg at departementet i høringsbrev 19. januar 2009 har foreslått å oppheve den nevnte forskriftsbestemmelsen og erstatte den med en mer uttrykkelig forskriftshjemmel i sjette ledd. Dette synes fornuftig.
Det neste spørsmålet er hvilke skranker utlendingsloven § 12 fjerde ledd setter for hva det er adgang til å fastsette i forskrift. Klagerens advokat har i klagen hit anført at någjeldende bestemmelse i utlendingsforskriften § 49 annet ledd annet punktum strider mot lovbestemmelsen.
Under henvisning til forarbeidene har departementet i redegjørelsen hit anført at begrepet «sammenhengende» ikke skal tolkes bokstavelig, dvs. i betydningen «uavbrutt», og det uttales at «ett eller flere kortere opphold i Norge er ikke tilstrekkelig for å forhindre bortfall av tillatelsen». Departementet har også vist til den tidligere forskriftsbestemmelsen, der det fremgikk at for at det skulle løpe en ny frist for bortfall måtte utlendingen oppholde seg i riket minst like lenge som varigheten av det forutgående oppholdet utenfor riket. Det pekes videre på at førstvoterende i dommen referert i Rt. 1997 s. 1784 (på s. 1793) ga uttrykk for at denne og en annen bestemmelse var «naturlige presiseringer av bestemmelsen i lovens § 12 fjerde ledd». Departementet har vist til at også den tidligere bestemmelsen ville ha ført til bortfall i den foreliggende saken.
Uttalelsen i ovennevnte dom kan ha en viss interesse i forhold til spørsmålet om hvilke forskriftsbestemmelser det er adgang til å gi. Som departementet selv peker på, hørte imidlertid ikke tolkningen av den tidligere bestemmelsen til sakens kjernepunkt. Det er videre tale om en annen forskriftsbestemmelse enn den någjeldende. Disse forhold reduserer betydningen av uttalelsen.
Lovgivers valg av uttrykket «sammenhengende» trekker i alle fall språklig sett i retning av at det kreves at oppholdet har vært uavbrutt. Forarbeidene gir imidlertid, som departementet påpeker, anvisning på at ett eller flere kortere opphold i Norge ikke avbryter toårsfristen. Dette synes naturlig ut fra formålet med bosettingstillatelse. Ut over dette er det begrenset med føringer å finne i forarbeidene. Bestemmelsen i den någjeldende utlendingsforskriften § 49 annet led annet punktum innebærer at en utlendings bosettingstillatelse kan falle bort til tross for at han har hatt uavbrutt opphold i Norge på nesten to år i en fireårsperiode. Et så vidt langt opphold i Norge kan ikke anses å være av kortvarig karakter og ligger derfor utenfor de føringer som synes å være oppstilt i forarbeidene.
Forut for vedtakelsen av den någjeldende bestemmelsen i utlendingsforskriften, uttalte Justisdepartementet med utgangspunkt i den tidligere bestemmelsen følgende i høringsbrev 29. juni 1999:
«Bakgrunnen for bestemmelsen er at bosettingstillatelser er til for utlendinger som ønsker å bo i Norge, og ikke for utlendinger som ønsker rett til å bo her samtidig som de i realiteten bor i utlandet. En utlending som f.eks. bor i utlandet i ett år og 11 måneder, her i landet i ni måneder (som ikke kan sies å være et opphold av kortere varighet, jf. forslaget til annet ledd første punktum), i utlandet igjen i ett år og 11 måneder osv., kan ikke anses for å ha bopel i Norge. Det anses uaktuelt ikke å ha regler som fanger opp slike og lignende tilfeller, men vi foreslår at den nåværende bestemmelsen erstattes av en bestemmelse som ser oppholdene i og utenfor riket over en fireårsperiode. Dersom innehaveren av en bosettingstillatelse oppholder seg i utlandet mer enn halvparten av denne tiden, vil bosettingstillatelsen falle bort, jf. forslaget til annet ledd nytt annet punktum.»
I Ot.prp. nr. 46 (1986–87) er det inntatt en generell drøftelse av hvordan forskriftsfullmaktene i utlendingsloven skal forstås, og det uttales blant annet følgende på s. 29-30:
«En har også i utkastet en rekke forskriftshjemler. I motsetning til det som gjelder etter dagens lov, har en, med et par unntak, søkt å gi den enkelte hjemmelsbestemmelse et ganske snevert anvendelsesområde. En har også gjennom motivene til lovbestemmelsene søkt å bidra til å klargjøre hvilke hensyn som kan gis plass ved anvendelsen av de fullmakter loven gir. Gjennom dette har en totalt sett foretatt en betydelig innstramning i forvaltningens skjønnsutøvelse i forhold til gjeldende lov.»
Det er videre grunn til å fremheve førstvoterendes uttalelser i dommen referert i Rt. 1997 s. 1784 (på s. 1790):
«Det er enighet om at forskriftshjemmelen i § 12 fjerde ledd ikke er noen derogasjonshjemmel, se i denne forbindelse de generelle synspunkter om forholdet mellom lov og forskrift i NOU 1983:47 avsnitt 2, særlig 2.4, og Ot.prp. nr. 46 (1986–87) avsnitt 3.4.1.
Jeg finner grunn til å tilføye at bortfall av bosettingstillatelse er en sterk reaksjon, som krever en klar forskriftshjemmel.»
Jeg kan i hovedsak slutte meg til det som her er uttalt. Det går helt klart en grense for adgangen til å gi forskriftsbestemmelser som i realiteten utvider virkeområdet for lovens bortfallsbestemmelse. I tilknytning til sitt forslag om en endring av forskriftsbestemmelsen uttaler departementet i brevet hit blant annet:
«Dersom departementet hadde ønsket å videreføre forskriftsregelen, erkjenner departementet at det ville ha vært svært uheldig å gjøre dette uten å foreslå en tydeligere hjemmel for slik forskriftsregulering i loven.»
Dette oppfatter jeg langt på vei som en innrømmelse av at utlendingsloven § 12 fjerde ledd ikke gir et fullt ut tilfredsstillende hjemmelsgrunnlag for bestemmelsen i den någjeldende utlendingsforskriften § 49 annet ledd annet punktum. Det er i så fall et standpunkt jeg slutter meg til. Hjemmelsspørsmålet fremstår etter min mening som svært tvilsomt og det er i utgangspunktet positivt at departementet har tatt initiativ til å rette opp i situasjonen.
2. Kort om forslaget til endring av utlendingsforskriften § 49 annet ledd annet punktum
I svaret hit varslet departementet at det ville foreslå å endre utlendingsforskriften § 49 annet ledd annet punktum. Departementet har senere oversendt høringsbrev 8. juli 2008, der det foreslås å gjeninnføre den bestemmelsen som gjaldt før 1. januar 2000 med følgende ordlyd:
«For at ny toårsfrist etter første ledd skal begynne å løpe, må utlendingen oppholde seg i riket minst like lenge som varigheten av det forutgående oppholdet utenfor riket.»
Departementet begrunner endringsforslaget med at den någjeldende bestemmelsen «både er problematisk i forhold til lovens vilkår om at oppholdet i utlandet må være sammenhengende, og fordi den legger strengere begrensninger på muligheten til utenlandsopphold enn det som er nødvendig og ønskelig». Det heter videre:
«Denne bestemmelsen samsvarer etter departementets vurdering langt bedre med lovens bestemmelse. Selv om bortfall kunne inntreffe på tross av at utlendingen har hatt et mellomliggende opphold i Norge av relativt lang varighet, mener departementet at det er nødvendig å ha en bestemmelse som hindrer at utlendingen kan være mer bosatt i utlandet enn i Norge uten at bortfall av bosettingstillatelse inntreffer.»
Det er grunn til å understreke at lovens ordlyd ikke er endret. Utlendingsloven § 12 fjerde ledd gir fortsatt anvisning på at oppholdet må være sammenhengende for at bortfall skal kunne skje og det er derigjennom satt en grense for hvilke bestemmelser som kan gis i forskrift. Etter den foreslåtte bestemmelsen kan en utlending som har oppholdt seg ett år og elleve måneder i utlandet, for så å oppholde seg 1 år og 10 måneder i Norge, miste sin bosettingstillatelse etter et ytterligere opphold i utlandet på bare en måned. Dette uavhengig av hvor lenge han har bodd i Norge før og etter at bosettingstillatelsen ble gitt. Med en innføring av den foreslåtte forskriftsbestemmelsen vil fortsatt opphold i Norge av langvarig karakter kunne rammes av bortfallsreglene, og sånn sett reise mange av de samme problematiske spørsmålene i forhold til hjemmelsbestemmelsen som tilfellet er med den någjeldende bestemmelsen.
Begrunnelsen for bortfallsbestemmelsene er at utlendingen ikke skal kunne være bosatt mer i utlandet enn i Norge. Dette synes å samsvare med formålet med bosettingstillatelsen, nemlig å oppstille et skille mellom de som er i landet på kortere basis, og de som kan sies å ha innvandret til Norge, jf. Ot.prp. nr. 46 (1986–87) s. 74. I proposisjonen avsnitt 2.12 uttales det at en person ikke har krav på permanent bosettingsadgang dersom vedkommende er langvarig borte fra riket, og det pekes på at myndighetene har interesse i å ha oversikt over utlendinger med bosettingskrav. Det vises videre til at personer som kommer tilbake etter lang tids fravær fra riket ofte mangler tilknytning til landet.
Lovens ordlyd og de konsekvenser et bortfall av bosettingstillatelse vil ha for vedkommende som blir rammet, bør etter mitt syn føre til at det utvises varsomhet i forhold til å fastsette regler som i betydelig grad avviker fra en naturlig språklig forståelse av lovens ordlyd. Bortfall er en sterk reaksjon som krever klar forskriftshjemmel. Jeg har merket meg at departementet heller ikke i høringsbrevet 8. juli 2008 har funnet det påkrevet å foreta en nærmere drøftelse av hjemmelsspørsmålet. Dette er en klar svakhet, og jeg setter spørsmålstegn ved om departementet har foretatt tilstrekkelig grundige overveielser forut for den planlagte forskriftsendringen. Selv om det muligens kan være rettslig adgang til å gi en forskriftsbestemmelse med et slikt innhold som foreslått, er ikke dette nødvendigvis en god fremgangsmåte. Forvaltningen bør unngå å gi slike forskriftsbestemmelser på grunnlag av en hjemmel som det kan settes spørsmålstegn ved.
Jeg har merket meg at departementet i høringsbrev 19. januar 2009 har foreslått å innta følgende presisering i utlendingsloven 15. mai 2008 nr. 35 § 62 femte ledd annet punktum: «Oppholdet utenfor riket anses å være sammenhengende selv om utlendingen har hatt ett eller flere opphold av en viss varighet i riket». Dersom denne bestemmelsen og den nye forskriftsbestemmelsen i sjette ledd blir vedtatt, synes dette i utgangspunktet å gi nødvendig avklaring fra det tidspunkt den nye loven trer i kraft.
3. Veiledningsplikt
I klagen hit var det anført at utlendingsmyndighetene ikke har oppfylt sin veiledningsplikt overfor A for så vidt gjelder informasjon om hvilke forhold som kunne utløse bortfall av bosettingstillatelsen.
Forvaltningsloven 10. februar 1967 § 11 første ledd pålegger det enkelte forvaltningsorgan en alminnelig veiledningsplikt innenfor organets saksområde. Formålet med veiledningen skal være å gi parter og andre interesserte adgang til å ivareta sine interesser i bestemte saker på best mulig måte. Forvaltningsorganer som behandler saker med en eller flere private parter, skal av eget tiltak vurdere partenes behov for veiledning. Etter § 11 annet ledd skal det på forespørsel fra en part «og ellers når sakens art eller partens forhold gir grunn til det» gis veiledning om blant annet gjeldende lover og forskrifter m.v.
Det er på det rene at den enkelte også har et ansvar for selv å sette seg inn i gjeldende lover og regler. Dette ansvaret må imidlertid veies opp mot forvaltningens veiledningsplikt. På utlendingsfeltet må det i denne forbindelse ofte måtte sees hen til hvilke forutsetninger utlendingen har. Behovet for veiledning i utlendingssaker vil ofte kunne være større enn i andre forvaltningssaker. Klagerens advokat har i klagen hit anført at bestemmelsen i utlendingsforskriften § 49 annet ledd annet punktum avviker så vidt betydelig fra en naturlig forståelse av bortfallsbestemmelsen i utlendingsloven § 12 fjerde ledd at det burde ha vært informert om bestemmelsen. Dette er et synspunkt som jeg langt på vei må si meg enig i.
Det som må være helt på det rene er at den informasjonen som gis må være korrekt og fullstendig i den forstand at den ikke fremstår som misvisende. I vedtaket der klageren ble innvilget bosettingstillatelse ga politidistriktet følgende informasjon om bortfall:
«Bosettingstillatelsen faller bort når innehaveren har hatt bopel utenfor riket sammenhengende i mer enn 2 år.»
I vedtaket er det med andre ord bare lovbestemmelsen som er gjentatt. Det er ikke tilfredsstillende at det i en slik situasjon ikke gis informasjon om de bestemmelsene som fremgår av utlendingsforskriften § 49 annet ledd. I lys av Utlendingsnemndas avgjørelse om å omgjøre bortfallsvedtaket, legger jeg til grunn at dette er et syn som deles av utlendingsmyndighetene.
Asker og Bærum politidistrikt har opplyst at det pr. januar 2008 ble benyttet følgende standardtekst om bortfall i vedtak om innvilgelse av bosettingstillatelse:
«Tillatelsen vil falle bort dersom De har faktisk opphold utenfor Norge sammenhengende i mer enn to år. Utenlandsoppholdet kan bli ansett for å være sammenhengende selv om De har hatt ett eller flere opphold av kortere varighet.»
Den skriftlige informasjonen som fremgår her, og som etter det opplyste også er brukt av de øvrige politidistriktene, kan ikke anses å være i samsvar med veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11. Bortfall av en bosettingstillatelse vil for mange representere et betydelig inngrep og forutberegnelighetshensynet gjør seg sterkt gjeldende i slike saker. Partens eget ansvar for å tilegne seg kunnskap om relevante bestemmelser kan ikke i denne sammenheng frata utlendingsforvaltningen plikt til å gi en så vidt vesentlig veiledning som det her er tale om. Den informasjonen som gis må være korrekt og fyllestgjørende. Utlendingsnemnda har i brev til departementet pekt på at mangelfull informasjon kan være verre enn ingen informasjon. Dette er jeg enig i. Informasjonen som er gitt i ovennevnte standardbrev kan fremstå som direkte villedende ettersom det ikke er gitt informasjon om bestemmelsen i utlendingsforskriften § 49 annet ledd annet punktum.
Jeg forutsetter at det i alle fremtidige vedtak om bosettingstillatelse vil bli gitt korrekt og fyllestgjørende informasjon om bortfallsreglene. Etter det opplyste har Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda gitt veiledning om bortfallsreglene som har vært annerledes utformet enn informasjonen fra politidistriktene. Det bør vurderes om ikke informasjonen om disse spørsmålene som gis av de ulike organene i utlendingsforvaltningen bør standardiseres i mest mulig grad.
Departementet har i svaret hit opplyst at det ville tilskrive Utlendingsdirektoratet for å be om at det ble vurdert å informere alle politidistriktene om betydningen av å gi fullstendig informasjon. Jeg har ikke mottatt kopi av brevet til direktoratet og er heller ikke kjent med hvordan dette senere har vært fulgt opp. Departementet bes gi meg en orientering om dette.
4. Oppsummering
Klagerens sak er løst ved Utlendingsnemndas omgjøringsvedtak og det er ikke grunn til å be om at det gjøres noe mer i forhold til henne. På bakgrunn av den konkrete saken er det imidlertid grunn til å anta at det er en rekke utlendinger som har blitt rammet på samme måte. I en slik situasjon må departementet i det minste fremskaffe en oversikt over tilsvarende saker og foreta en vurdering av hva som bør gjøres i forhold til de utlendingene som er rammet. Jeg ber om at departementet holder meg orientert om oppfølgingen av dette.»
Departementet ba senere Utlendingsdirektoratet om å utforme en standardformulering der det redegjøres for bortfallsreglene, som skal tas inn i alle direktoratets vedtak om innvilgelse av bosettingstillatelse. Direktoratet ble samtidig bedt om å instruere politiet om å bruke den samme formuleringen i sine vedtak, og å orientere Utlendingsnemnda om standardformuleringen. Det fremgikk for øvrig at direktoratet hadde identifisert ca. 25 saker i samme rettslige stilling som ombudsmannssaken. Ombudsmannen avventer nærmere redegjørelse for behandlingen av disse sakene.
I en redegjørelse i april 2010 orienterte Justis- og politidepartementet om endringer som var foretatt i den tidligere utlendingsforskriften (1990-forskriften) § 49 annet ledd med virkning fra 6. juli 2009. Bestemmelsen ble videreført i § 11-8 første ledd i den nye utlendingsforskriften 15. oktober 2009 nr. 1286, som trådte i kraft 1. januar 2010. Det ble også vist til at hjemmelsbestemmelsen i den nye utlendingsloven 15. mai 2008 nr. 35 hadde blitt tydeliggjort i lovens § 62 femte og sjette ledd.
Videre ble det opplyst at Utlendingsdirektoratet etter pålegg fra departementet hadde instruert politiet om å ta inn en standardformulering i alle vedtak hvor bosettingstillatelse ble innvilget, jf. rundskriv RS 2009-023 av 25. september 2009. Standardformuleringen gjenga bestemmelsen i 1990-forskriften § 49. Ved rundskriv RS 2010-106 av 1. januar 2010 ga Utlendingsdirektoratet ny instruks til politiet om standardformulering i alle vedtak hvor permanent oppholdstillatelse innvilges.
Med hensyn til identifisering og oppfølging av tilsvarende saker opplyste departementet at Utlendingsdirektoratet hadde identifisert 22 saker der utlendingen kunne være rammet på samme måte som i ombudsmannssaken. Det ble redegjort for hvordan sakene hadde blitt fulgt opp og gitt konkrete begrunnelser for hvorfor det ikke ble ansett nødvendig med videre oppfølging.
I brev til departementet uttalte ombudsmannen deretter:
«Mitt samlede inntrykk er at regelverket har blitt forbedret på vesentlige punkter etter uttalelsen. Dette er positivt. Regelverket er nå mer presist og sammenholdt med formuleringen som skal inngå i alle vedtak hvor oppholdstillatelse innvilges, synes søkerne å få bedre tilgang til og kunnskap om regelverket de må forholde seg til. Det er svært viktig at informasjonen som gis er tilstrekkelig utfyllende og dekkende, ikke minst fordi ordlyden i utlendingsloven § 62 femte ledd isolert sett fortsatt kan gi grunnlag for misforståelser. Som det fremgår av utlendingsforskriften § 11-8 første ledd, omfatter jo bortfallsbestemmelsen tilfeller som faller utenfor en naturlig språklig forståelse av hva som er «sammenhengende». Hvorvidt oppbyggingen av lov- og forskriftsbestemmelsene er hensiktsmessige i et pedagogisk perspektiv, finner jeg etter omstendighetene ikke grunn til å gå nærmere inn på.
—
Det er gitt konkrete begrunnelser for hvorfor det ikke er ansett nødvendig med videre oppfølging i de identifiserte sakene. De aktuelle sakene har ikke vært gjennomgått herfra og jeg har derfor bare de gjengitte beskrivelsene å forholde meg til. Jeg forutsetter at utlendingsmyndighetene har foretatt en forsvarlig vurdering av sakene og tar redegjørelsene som er gitt til etterretning.»