Uttalelse
Sakens bakgrunn
A ble i 2012 innlagt ved X bo- og aktivitetssenter i Y kommune, blant annet fordi han ikke ble ansett å være i stand til å fungere selvstendig i egen bolig og ivareta sine grunnleggende behov. Han motsatte seg helsehjelpen, og Y kommune fattet 21. august 2012 vedtak om innleggelse og tilbakehold ved institusjonen i henhold til bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. A var på dette tidspunktet også underlagt tvungent psykisk helsevern etter psykisk helsevernloven. Det sistnevnte tvungne vernet ble opphevet av Stavanger universitetssykehus i vedtak 28. februar 2013.
På vegne av A tok hans sønn muntlig opp om faren kunne få tillatelse til å tilbringe tid med ham utenfor institusjonen, i det følgende omtalt som permisjon. Dette ble avslått av institusjonen. Advokat B, som var oppnevnt som verge for A, fremsatte 12. juni 2013 en skriftlig søknad om jevnlige permisjoner for A, i første omgang uten overnatting. Formålet var å kunne tilbringe tid sammen med sønnen. Søknaden ble avslått av kommunen 4. juli 2013 etter en «helhetlig vurdering» av sikkerhetssituasjonen. I kommunens avslag het det blant annet:
«En samlet helhetlig vurdering tilsier at vi ikke kan overlate ansvaret til sønnen. Dersom det skulle skje endringer med pasienten, slik at en faglig vurdering av ham tilsier at det å sende ham hjem med sønnen vil innebære tilstrekkelig sikkerhet, kan dette tas opp igjen.»
Kommunen understreket videre at helsepersonellet «fortløpende [må] vurdere om tvangen kan reduseres og unngås gjennom bruk av tillitsskapende tiltak».
Advokat B påklaget kommunens avslag 9. juli 2013. Han pekte blant annet på at det ikke var vist til relevante rettsregler for å avslå permisjon, og at det heller ikke var gitt noen konkret begrunnelse.
Kommunen fattet 21. august 2013 et nytt vedtak om tilbakehold av A i kommunal institusjon i henhold til ettårsfristen i pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-5 første ledd. Spørsmålet om permisjon var ikke berørt i dette vedtaket, men ble behandlet særskilt i et brev til advokaten 22. august 2013. I brevet holdt kommunen fast ved sitt tidligere avslag, og viste til at et vedtak om tvungen innleggelse og tilbakehold ikke gir rett til permisjon. Avslaget på permisjon var ifølge kommunen ikke et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, og måtte eventuelt påklages i forbindelse med en klage på selve vedtaket om tvang.
Advokat B sendte en ny klage til kommunen 27. august 2013 og anførte blant annet at det var tatt utenforliggende hensyn i saken. Han viste til at kommunen også hadde begrunnet tvangsvedtaket med at A kunne være til fare for andre personer. Advokaten anførte at dette ikke var et hensyn som kunne gi grunnlag for bruk av tvang i henhold til pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3. Det ble videre anført at sønnen ville være i stand til å ivareta As behov under permisjon og at hans helsetilstand dermed ikke skulle tilsi at permisjon ikke kunne gis.
Kommunen oversendte saken til klagebehandling hos Fylkesmannen i Rogaland. I sin vurdering av saken 17. oktober 2013 presiserte Fylkesmannen innledningsvis at klagen over avslaget på permisjon ble behandlet etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-7. Denne bestemmelsen gir klagerett over vedtak om tvungen somatisk helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse. I sitt vedtak uttalte Fylkesmannen blant annet:
«Fylkesmannen i Rogaland har gjennomgått saken og vi mener at vilkårene for bruk av tvang etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A er oppfylt i forhold til tiltaket vedtaket omfatter. Vi mener at vilkårene for bruk av tvang er oppfylt uavhengig av at X bo- og aktivitetssenter delvis begrunner tilbakeholdelse med at pasienten er til fare for andre. Dette har vi valgt å se bort fra i vår vurdering da kapittel 4A ikke gir adgang til å yte helsehjelp på grunn av fare for skade på andre enn pasienten selv.
Når det gjelder rett til permisjon ved tilbakeholdelse så er dette ikke regulert i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A. Det avgjørende spørsmålet må derfor bli om det vil være forsvarlig å sende pasienten på permisjon til hans sønn.»
Som grunnlag for en slik forsvarlighetsvurdering viste Fylkesmannen til kravet om forsvarlige kommunale helse- og omsorgstjenester, som følger av helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 første ledd. Fylkesmannen uttalte følgende om kommunens oppfyllelse av forsvarlighetskravet:
«Det er Y kommune som er ansvarlig [for] helsehjelpen til pasienten jf. helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 3. Y kommune er etter en samlet helhetsvurdering ikke villige til å overlate ansvaret til sønnen, da de ikke kan være sikre på om dette vil innebære en tilstrekkelig sikkerhet for pasienten. Y kommune har derfor avslått søknaden om permisjon.
Fylkesmannen finner at Y kommune sin beslutning er velbegrunnet. Ved en eventuell permisjon vil kommunen miste kontroll over pasienten. Y kommune har ingen instruksjonsmyndighet overfor sønnen og kommunen kan av den grunn ikke stå inne for at pasienten får den helsehjelpen han til [enhver] tid trenger, både når det gjelder kvalitet, omfang og tidspunkt. Fylkesmannen finner derfor å måtte slutte seg til Y kommune sin avgjørelse.»
Et nytt vedtak fra kommunen om tilbakehold av A ble opprettholdt av Fylkesmannen 6. januar 2014, i tråd med plikten til å overprøve denne type tvangsvedtak av eget tiltak, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-8 annet ledd. I vedtaket, som ble sendt ombudsmannen i kopi, het det blant annet at «klagen på avslag om permisjon [ikke ble ansett] som en klage på selve vedtaket om tilbakeholdelse i helseinstitusjon».
Klagen hit og ombudsmannens undersøkelser i saken
Advokat B v/advokatfullmektig C klaget 25. oktober 2013 til ombudsmannen over Fylkesmannens avslag på As søknad om permisjoner fra X bo- og aktivitetssenter. I klagen ble det anført at en adgang til å gi permisjon fra et institusjonsopphold med grunnlag i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, måtte antas å følge av formålsbestemmelsen i § 4A-1 annet ledd, der det fremgår at helsehjelpen skal legges til rette for den enkelte pasienten eller brukeren. Det ble fremholdt at spørsmålet om permisjon måtte vurderes konkret i hvert tilfelle. Videre het det:
«Det vises i denne sammenheng til det minste inngreps prinsipp. Prinsippet gjelder generelt for alle tvangsinngrep, og innebærer at mer inngripende tiltak ikke skal benyttes før mildere tiltak er forsøkt. Dette må medføre at behandling etter lov om pasient- og brukerrettigheter kap. 4A skal tilrettelegges slik at hver enkelt pasient gis så stor grad av frihet som mulig samtidig som nødvendig behandling sikres. Det må da legges til grunn at permisjon og frigang i utgangspunktet skal gis, og kun kan nektes dersom dette er nødvendig.
Etter dette må det legges til grunn at klager i utgangspunktet har rett på permisjon, og at et avslag på hans ønske om permisjon krever at det er nødvendig ut fra et behandlingsperspektiv. Videre medfører Fylkesmannens vedtak direkte innvirkning på saksøkers frihet, og må anses som et tvangstiltak. Det må derfor stilles strengt krav til klar hjemmel, og innebærer at et avslag må være klart nødvendig for å sikre klager behandling.»
Når det gjaldt Fylkesmannens henvisning til forsvarlighetskravet i helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 første ledd, ble det anført at denne bestemmelsen ikke var et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for tvang.
Videre ble det anført at det i realiteten var hensynet til andre personers sikkerhet som var årsaken til at permisjon ikke var innvilget. Ifølge fullmektigen var det ikke riktig at A ville utgjøre en fare for andre dersom han fikk permisjon for å være sammen med sønnen, og det ble anført at hensynet til andre personers sikkerhet uansett ikke ga grunnlag for bruk av tvang i saken.
Etter en gjennomgang av klagen og saksdokumentene ble Fylkesmannen i brev 27. januar 2014 bedt om å redegjøre nærmere for enkelte forhold i saken. Ut fra kommunens og Fylkesmannens vurderinger fremsto det som noe uklart hva som var Fylkesmannens praksis ved vurdering av anmodninger om permisjon fra et institusjonsopphold som det foreliggende. Fylkesmannen ble derfor bedt om å redegjøre nærmere for sin vurdering av slike forespørsler generelt, herunder om avslag på eller innvilgelse av permisjon anses som enkeltvedtak. Det ble blant annet vist til at Fylkesmannen hadde behandlet saken som en klagesak i henhold til pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-7.
Videre ble det vist til at kommunen i liten grad hadde begrunnet avslaget på As søknad, og at Fylkesmannens vurdering syntes å være basert på den begrunnelsen som ble gitt av kommunen i tvangsvedtaket 21. august 2013. I kommunens begrunnelse ble det blant annet vist til at A kunne «utøve alvorlig skade på … andre, sågar drap på kona», noe som ikke er et relevant hensyn i henhold til pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. Fylkesmannen ble bedt om å redegjøre for om det på noe tidspunkt ble vurdert å be kommunen foreta en ny vurdering i saken, enten av grunnlaget for tvang som sådan eller for å avslå permisjon.
Til slutt ble Fylkesmannen bedt om å redegjøre nærmere for sin vurdering av grunnlaget for å avslå As forespørsel om permisjon opp mot vilkårene for tvang i pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3.
I Fylkesmannens svar 21. februar 2014 ble det opplyst at det ikke tidligere var mottatt noen lignende sak om permisjon. Det forelå derfor heller «ingen erfaring eller praksis knyttet til håndtering av slike saker». Videre ble det opplyst at Fylkesmannen i Rogaland bare hadde behandlet fire klager på tvungen helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-7 første ledd etter at de aktuelle lovbestemmelsene trådte i kraft.
Når det gjaldt spørsmålet om et avslag på en permisjonssøknad er å anse som et enkeltvedtak, uttalte Fylkesmannen blant annet følgende:
«Det er ikke tvilsomt at en avgjørelse om at pasienten skal holdes tilbake i helseinstitusjon er et enkeltvedtak. Avgjørelsen er en frihetsinnskrenkning eller et forbud for pasienten mot å forlate institusjonen som er direkte bestemmende for pasientens rettsstilling. Avgjørelsen har hjemmel i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A.
Pasienters rett til permisjon er derimot ikke lovregulert. Retten til permisjon følger av praksis. Det er vanlig praksis i helsetjenesten at personer med opphold i institusjon får permisjoner til eget hjem fordi dette kan ha en helsebringende gevinst for pasienten. Når en pasient tilbakeholdes i institusjon har pasienten ingen automatisk rett til permisjon. Pasienten kan i henhold til sin medvirkningsrett etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 ytre et ønske om permisjon. Avgjørelse om medvirkning etter § 3-1 er en avgjørelse med klagerett etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-2. Om permisjonen skal innvilges eller ikke vil bero på en konkret forsvarlighetsvurdering hvor eventuelle gunstige effekter må veies opp mot skadelige. Dette har bakgrunn i et generelt prinsipp i norsk helserett om at helsehjelpen som ytes skal være forsvarlig.»
Fylkesmannen foretok deretter en vurdering av om saken falt inn under definisjonen av enkeltvedtak i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Under vurderingen av vilkåret om at avgjørelsen må være bestemmende for rettsstillingen til private personer, gjentok Fylkesmannen at en pasient ikke har noe rettskrav på permisjon etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. Det het videre:
«Slik vi ser det er det selve vedtaket om tilbakeholdelse i helseinstitusjon som i all hovedsak er bestemmende for pasientens rettsstilling. Avgjørelsen i permisjonsspørsmålet har således ingen faktiske konsekvenser for pasientens rettsstilling. Dette taler sterkt for at avgjørelsen ikke er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b.
Etter en helhetsvurdering finner Fylkesmannen at avslag om permisjon ikke er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2b. Fylkesmannen i Rogaland betrakter permisjonsspørsmålet som en avgjørelse med klagerett etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-2.»
Fylkesmannen opplyste videre at det ikke ble funnet grunn til å sende saken tilbake til kommunen for ny behandling. Dette ble begrunnet med at saken hadde vært godt nok opplyst til å ta stilling til klagen. I tillegg viste Fylkesmannen til å ha vært kjent med As situasjon over lengre tid, at det hadde vært en «gjennomgående dialog» med kommunen, og at Fylkesmannen hadde hatt en «rådgivende rolle». På denne bakgrunn mente Fylkesmannen at «tilbakesending [ikke] ville tilført saken ytterligere».
På spørsmålet om hvilken vurdering som var gjort av grunnlaget for tvang i en permisjonssituasjon sammen med sønnen, svarte Fylkesmannen følgende:
«I saken valgte vi kortfattet å ta stilling til om vilkårene for tilbakeholdelse var oppfylt, for deretter å foreta en forsvarlighetsvurdering knyttet mot helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1. Vi står fast ved at en forsvarlighetsvurdering er det riktige.»
Advokatfullmektig C kom med merknader til svaret i brev 5. mars 2014. I brevet anførte han blant annet at avslaget måtte regnes som et enkeltvedtak, og uttalte følgende om dette:
«Søknaden om permisjon innebærer en klarlegging av det nærmere innholdet i tvangsutøvelsen. Dette må anses som et særlig spørsmål som må vurderes isolert fra vedtaket om tvangsbruk. Til sammenligning anses avgjørelser om bruk av glattcelle, romskjerming og frigang som enkeltvedtak innen kriminalomsorgen og psykiatrien.»
Det ble også bestridt at tilbakehold ved en institusjon kunne begrunnes i en forsvarlighetsvurdering.
Merknadene ble oversendt Fylkesmannen, som ikke har kommet tilbake til saken.
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslige utgangspunkter
Det er som hovedregel et vilkår for å gi helsehjelp at pasienten samtykker til helsehjelpen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1. I visse tilfeller er det imidlertid adgang til å gi helsehjelp selv om personen motsetter seg det. Når det gjelder somatisk helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse, er dette regulert i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A.
De nærmere vilkårene for å gi helsehjelp på dette grunnlaget, fremgår av pasient- og brukerrettighetsloven § 4A‑3. Det er blant annet stilt vilkår om at unnlatelse av å gi helsehjelp «kan føre til vesentlig helseskade for pasienten», jf. annet ledd bokstav a. Det følger av annet ledd bokstav b og c at helsehjelpen må være nødvendig og stå i forhold til pasientens behov for helsehjelpen. I bestemmelsens tredje ledd heter det videre at helsehjelp bare kan gis på dette grunnlaget dersom det «etter en helhetsvurdering framtrer som den klart beste løsningen for pasienten».
Hvis vilkårene er oppfylt, kan helsehjelpen gjennomføres med tvang eller andre tiltak for å omgå pasientens motstand. Pasienten kan blant annet legges inn ved helseinstitusjon og holdes tilbake der «dersom det er nødvendig for å få gjennomført helsehjelpen», jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4A‑4 annet ledd. I dette tilfellet holdes pasienten tilbake med tvang i en kommunal døgninstitusjon.
2. Er avgjørelsen om å avslå forespørselen om permisjon et enkeltvedtak?
Et spørsmål i saken er om avgjørelsen om å avslå forespørselen om permisjon, er et enkeltvedtak i henhold til forvaltningslovens regler. Både kommunen og Fylkesmannen har konkludert med at avgjørelsen ikke er et enkeltvedtak. Spørsmålet har i første rekke betydning for vurderingen av kommunens behandling av saken.
Enkeltvedtaksbegrepet er definert i forvaltningsloven § 2 bokstav b, jf. bokstav a. Med enkeltvedtak menes en avgjørelse som «treffes under utøving av offentlig myndighet» og som er «bestemmende for rettigheter eller plikter» til en eller flere bestemte personer. Generelt sett regnes forbud, påbud, fritagelser og tillatelser å være omfattet av begrepet, se blant annet Graver, Alminnelig forvaltningsrett, (4. utgave 2015), side 369. Skillet mellom enkeltvedtak og andre avgjørelser har betydning for hvilke prosessuelle rettigheter partene og andre berørte har, og for hvilke saksbehandlingsregler forvaltningen må følge. Bestemmelsene i forvaltningsloven kapittel IV–VI om blant annet forhåndsvarsel, utrednings- og opplysningsplikt, dokumentinnsyn, begrunnelse og klage får i utgangspunktet bare anvendelse i saker som gjelder enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 3 første ledd.
På enkelte områder der det offentlige frihetsberøver borgerne, er adgangen til permisjon uttrykkelig regulert. Dette er blant annet tilfellet innenfor kriminalomsorgen, der adgangen til permisjon er regulert i straffegjennomføringsloven § 33 med tilhørende forskrift og retningslinjer. Permisjonsavgjørelser innenfor kriminalomsorgen anses som enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2, som kan påklages til overordnet instans i kriminalomsorgen i henhold til forvaltningsloven § 28.
På helse- og omsorgsområdet gir spesiallovgivningen liten veiledning. Adgangen til permisjon er verken regulert innenfor tvungent psykisk helsevern eller ved tvungen tilbakeholdelse i institusjon med hjemmel i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. I praksis gis imidlertid pasienter som i utgangspunktet er frihetsberøvet i stor grad adgang til å forlate vedkommende institusjon alene eller i følge med andre, selv om det ikke er noen uttrykkelig lovregulering av dette. Typiske eksempler er den psykiatriske pasienten som i en god periode gis anledning til å forlate en psykiatrisk avdeling alene for noen timer og den senildemente sykehjemsbeboeren som får forlate sykehjemmet i følge med pårørende. Dette er dagligdags, og beslutninger om å tillate permisjon/utgang antas i liten grad å være formaliserte, utover nødvendig journalføring.
Det sentrale spørsmålet for enkeltvedtaksvurderingen i denne saken er om avgjørelsen er å anse som «bestemmende» for klagerens «rettigheter eller plikter». Opprinnelig brukte forvaltningsloven uttrykket «rettsstilling» istedenfor «rettigheter eller plikter» i § 2 første ledd bokstav a. I forbindelse med en lovendring i 1977 ble det foreslått at «rettsstilling» skulle brukes både i bokstav a, b og c, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976–77). Stortingets justiskomité foreslo dette endret alle tre steder til «rettigheter eller plikter» fordi den mente det var enklere å forstå, jf. Innst. O. nr. 50 (1976–77) s. 2–3. Det var ikke komiteens mening å innsnevre definisjonen av enkeltvedtak, og det er derfor rimelig å tolke loven på samme måte som om uttrykket «rettsstilling» var brukt. Etter vanlig juridisk språkbruk er dette et noe videre uttrykk enn «rettighet».
Den nærmere avgrensingen mellom enkeltvedtak og andre avgjørelser må skje etter en konkret vurdering. Det må tas utgangspunkt i ordlyden, men vurderingen kan ikke begrenses til om avgjørelsen etter en språklig tolkning faller inn under definisjonen i forvaltningsloven § 2. Også reelle hensyn vil stå sentralt. Det vil blant annet ha betydning om avgjørelsen er av en slik karakter at forvaltningslovens regler om enkeltvedtak faktisk bør komme til anvendelse. Hensynet til partenes rettssikkerhet, forvaltningens arbeidsbyrde og andre praktiske forhold vil måtte vektlegges.
Ved både tvungne og frivillige institusjonsopphold i helse- og omsorgssektoren treffes det en rekke beslutninger av mer eller mindre inngripende karakter overfor de som oppholder seg ved institusjonen. Beslutningene varierer fra de mer dagligdagse og rutinemessige som neppe kan anses som enkeltvedtak, for eksempel om tidspunkter for måltider, til mer inngripende avgjørelser som utvilsomt er bestemmende for den enkeltes rettsstilling. Avgjørelser knyttet til tvangsbruk, for eksempel tvangsmedisinering og bruk av belteseng, hører klart inn under den sistnevnte kategorien. Mellom disse ytterpunktene fattes det imidlertid en rekke avgjørelser som i mer eller mindre grad er «bestemmende» for den enkeltes «rettigheter eller plikter».
I St. meld. nr. 32 (1976–1977), Rettssikkerhet i sosial- og helseinstitusjoner, vurderte det daværende Justis- og politidepartementet en rekke rettssikkerhetsmessige spørsmål i forbindelse med institusjonsopphold innen helse- og omsorgstjenesten og barnevernstjenesten. Departementet la til grunn at avgjørelser som blir fattet under et institusjonsopphold, som utgangspunkt ikke kan anses som enkeltvedtak. Det ble uttalt at «[d]e fleste slike avgjørelser gjelder behandling, pleie, orden, kost, innretting av dagliglivet osv.», og griper neppe inn i den enkeltes rettsstilling, se side 63 andre spalte. Dette utgangspunktet ble likevel modifisert slik på side 64 første spalte:
«I prinsippet kan det heller ikke utelukkes at andre vedtak enn de tvangsvedtak som her er behandlet, griper så vesentlig inn i den enkeltes rettsstilling, at de må regnes som enkeltvedtak. Det kan f.eks. tenkes på vedtak som berører den enkeltes rett til utdannelse eller opplæring, vedtak som får vesentlig innflytelse på privatlivet eller forholdet til omverdenen, eller vedtak som kan virke som inngrep i den enkeltes bevegelsesfrihet.»
En slik tilnærming synes også å være aktuell i dag. Uttalelsene i stortingsmeldingen har fått støtte i Kjønstad og Syse, Velferdsrett II, 4. utgave (2012), der det heter følgende på side 81:
«Etter vår oppfatning er dette en fornuftig tilnærming. Bruk av tvang i denne forstand bør alltid være underlagt kontroll, og det samsvarer godt med forvaltningslovens definisjoner at dette tas med. Man må imidlertid være oppmerksom på at en del innleggelsesvedtak i seg selv har avgjort spørsmålet om bruk av tvang i visse sammenhenger, for eksempel at en rusmiddelavhengig kan holdes tilbake i institusjon etter vedtak med hjemmel i hol. § 10-2. I slike tilfeller er enkeltvedtak om bruk av tvang allerede fattet, selv om det må tas konkret stilling i det enkelte tilfelle der en klient vil forlate institusjonen, om tvangsfullmakten skal anvendes eller ikke (Søvig 2007).
For øvrig er det grunn til å vurdere beslutninger under institusjonsoppholdet som avviker sterkt fra det som anses som akseptable begrensninger av handlefriheten ellers i samfunnet, som enkeltvedtak. Beslutninger som består i omfattende nektelse av kontakt med familie og/eller venner, brev- eller telefonsensur, omfattende nektelse av retten til privatliv, begrensinger i den økonomiske råderett, klare påbud med hensyn til valg av klesdrakt eller fritidsaktiviteter, bør kunne anses som enkeltvedtak og derved være påklagbare.»
Et stort antall avgjørelser som blir fattet under et tvungent opphold i en helse- og omsorgsinstitusjon, vil etter dette ikke være enkeltvedtak. En del av beslutningene vil ikke kunne anses som tilstrekkelig inngripende i henhold til forvaltningslovens definisjon, mens andre forhold må anses å være avgjort ved selve tvangsvedtaket, og dermed falle inn under den fullmakten som er gitt til institusjonen under oppholdet. Dette vil for eksempel kunne være en adgang til tilbakeholdelse med makt dersom pasienten ønsker å avbryte behandlingen. For enkelte avgjørelser som i særlig grad griper inn i pasientens handlefrihet under institusjonsoppholdet, vil imidlertid hensynet til den enkeltes rettssikkerhet kunne tale for at den aktuelle beslutning må anses som enkeltvedtak.
Vurderinger av om helsetilstanden tilsier at en pasient som allerede mottar helsehjelp mot sin vilje bør kunne forlate institusjonen ved en aktuell anledning eller ikke, synes i utgangspunktet å burde kunne tas med grunnlag i det underliggende vedtaket om tvungen helsehjelp. Ordlyden i pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-4 må forstås slik at det fortløpende skal tas stilling til hvilket behandlingsopplegg, herunder graden av tilbakehold, som er nødvendig for den enkelte pasienten som mottar helsehjelp mot sin vilje. Pasienten bør ha så stor frihet som mulig, innenfor rammen av de begrensinger som er nødvendig for å kunne gi helsehjelpen og for driften av institusjonen. Dette tilsier at å ta stilling til om midlertidige opphold utenfor institusjonen skal nektes eller tillates, må anses som en del av behandlingen av den enkelte pasienten, og ha grunnlag i det underliggende vedtaket om tvungen helsehjelp. De fortløpende vurderingene som tas om dette, kan dermed ikke i seg selv anses som bestemmende for klagerens rettigheter eller plikter.
Ombudsmannen har etter dette kommet til at avslaget på permisjon ikke kan anses som et enkeltvedtak.
3. Behandlingen av permisjonsspørsmålet
3.1 Innledning
Pasienter i kommunale institusjoner for heldøgns omsorg og pleie, og særlig de uten samtykkekompetanse, er en sårbar gruppe. Rettssikkerhetsmessige hensyn gjør seg derfor sterkt gjeldende for denne gruppen. En avgjørelse om ikke å imøtekomme et ønske om permisjon, vil utvilsomt kunne virke inngripende for den det gjelder. Dette gjelder ikke minst når det er tale om samvær med pårørende, som må anses som et særlig betydningsfullt gode for personer som er tvangsinnlagt. Det samværet som normalt vil kunne finne sted innenfor institusjonens rammer, kan ikke uten videre erstatte samvær utenfor institusjonen.
3.2 Kommunens behandling av permisjonssaken
Ombudsmannen har ovenfor kommet til at avgjørelser om å avslå permisjon, ikke kan anses som enkeltvedtak. Forvaltningslovens regler for slike avgjørelser kommer dermed ikke direkte til anvendelse. Dette innebærer imidlertid ikke at kommunen står fritt ved vurderingen av permisjonssøknader. I samsvar med blant annet alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk må også søknader om permisjon undergis en forsvarlig saksbehandling og vurdering. Hvis en søknad avslås, må det gis en begrunnelse for avslaget. De rettssikkerhetsmessige hensynene som gjør seg gjeldende tilsier at det gis en forholdsvis utførlig begrunnelse i slike saker, der de sentrale vurderingene fremgår.
Kommunens avslag 4. juli 2013 er svært kortfattet. Det vises til at det «er gjort vurdering av diverse instanser», og det fremgår at en «samlet helhetlig vurdering tilsier at vi ikke kan overlate ansvaret til sønnen». Kommunen har ikke redegjort noe nærmere for de vurderinger som er gjort. Det fremkommer for eksempel ikke noe om hvilken fare et opphold utenfor institusjonen vil kunne utgjøre for klagerens helsetilstand, og sønnens evne til å ivareta faren under en permisjon er ikke omtalt. Kommunen har heller ikke berørt den velferdsmessige betydningen av permisjon. Det kan for øvrig ikke sees at disse forholdene er omtalt nærmere i noen av de øvrige dokumentene som er oversendt til ombudsmannen.
Det som fremkommer i kommunens vedtak, kan ikke anses som en tilstrekkelig begrunnelse i en sak som den foreliggende. Den mangelfulle begrunnelsen etterlater begrunnet tvil med hensyn til om permisjonsspørsmålet har vært undergitt en forsvarlig vurdering av kommunen.
3.3 Fylkesmannens behandling av permisjonssaken
Fylkesmannen behandlet i utgangpunktet As klage over kommunens avslag på permisjon under henvisning til klageretten over tvangsvedtak som følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-7. Verken pasientens verge eller de pårørende har imidlertid bestridt at han har behov for tvungen helsehjelp. Det synes da ikke helt treffende å skulle behandle en klage over avslag på permisjon på dette grunnlaget.
I svaret hit har Fylkesmannen i stedet tatt til orde for at spørsmålet om permisjon må vurderes opp mot pasientens medvirkningsrett i henhold til pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 og den generelle bestemmelsen om rettighetsklager i lovens § 7-2. En slik tilnærmingsmåte fremstår som noe mer nærliggende, men det er ikke uten videre gitt at dette vil innebære at alle sider av permisjonsspørsmålet blir belyst og vurdert – noe som i så fall er uheldig fra et rettssikkerhetsmessig ståsted.
I ombudsmannens brev 27. januar 2014 ble Fylkesmannen blant annet bedt om å opplyse om det ble vurdert å sende permisjonssaken tilbake til kommunen for ny behandling. Fylkesmannen har i brev 21. februar 2014 gitt uttrykk for at dette ikke ble ansett nødvendig ettersom saken var tilstrekkelig opplyst.
Som nevnt ovenfor er kommunens begrunnelse så vidt mangelfull at det knytter seg begrunnet tvil til den vurderingen kommunen har foretatt av permisjonsspørsmålet. Det kan heller ikke sees at noen slik vurdering fremgår av de øvrige dokumentene i saken. Fylkesmannen har i sin avgjørelse 17. oktober 2013 gitt uttrykk for at kommunens beslutning er «velbegrunnet». Dette kan ombudsmannen ikke si seg enig i.
Begrunnelsen som gis til parten ivaretar egne hensyn i saksbehandlingen. Den skal blant annet bidra til at den det gjelder får tilstrekkelig informasjon til å forstå utfallet i saken, og tillit til at saksbehandlingen har vært forsvarlig. Spesielt i inngripende saker er det viktig at forvaltningen synliggjør hvilke vurderinger som er foretatt. Dette er ikke gjort fra kommunens side. På denne bakgrunnen burde Fylkesmannen ha sendt saken tilbake til kommunen for en ny behandling. En slik fremgangsmåte ville også ha vært fornuftig av pedagogiske hensyn, for å gi nødvendig veiledning til kommunen om behandlingen av slike saker.
I Fylkesmannens avgjørelse er det redegjort for ulike forhold knyttet til klagerens helsetilstand, men det er i liten grad synliggjort på hvilken måte en permisjon vil kunne være en fare for ham. Det er vist til at kommunen ikke har instruksjonsmyndighet overfor sønnen og dermed ikke kan stå inne for at klageren vil få den helsehjelpen han til enhver tid behøver. Fylkesmannen har imidlertid ikke redegjort for hvordan sønnens evne til å ivareta farens behov er vurdert. Det antas for øvrig at klagerens behov for helsehjelp i betydelig grad vil variere avhengig av om det er tale om en permisjon med overnatting eller en dagspermisjon av noen timers varighet. Dette er imidlertid ikke vurdert nærmere i Fylkesmannens vedtak.
Fylkesmannen kan ikke anses å ha gitt en tilfredsstillende begrunnelse for sin avgjørelse vedrørende permisjonsspørsmålet. Den manglende begrunnelsen fra kommunen er dermed ikke reparert gjennom Fylkesmannens behandling av saken.
4. Burde Fylkesmannen ha bedt kommunen om å vurdere grunnlaget for tvang på nytt?
Ombudsmannen har også stilt spørsmål om Fylkesmannen burde ha bedt kommunen om å vurdere spørsmålet om tvang på nytt. Bakgrunnen er at kommunen i vedtaket 21. august 2013 om å bruke tvang overfor A, viste til at han «står i fare for å utøve alvorlig skade på seg selv eller andre, sågar drap på kona». En lignende begrunnelse er gitt i det opprinnelige vedtaket 21. august 2012, der hensynet til andres sikkerhet i tillegg er nevnt i forbindelse med vurderingen av nødvendighetsvilkåret.
Det er et grunnleggende vilkår for å gi tvungen helsehjelp i henhold til bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A at helsehjelpen bare kan gis av hensyn til pasientens egen helse. Ivaretakelse av andre personers sikkerhet er dermed ikke et relevant moment for å gi helsehjelp som pasienten motsetter seg. Dette har også Fylkesmannen påpekt i sitt vedtak 17. oktober 2013. Kommunen ble imidlertid ikke bedt om å foreta en ny vurdering av grunnlaget for tvangsbruken.
Det er alvorlig at kommunen synes å ha blandet sammen hensynene til pasienten selv og til andre personer ved vurderingen av om det er grunnlag for å gi helsehjelp ved bruk av tvang. Uavhengig av betydningen for utfallet i saken, ville det hatt en opplærende og oppdragende effekt om Fylkesmannen hadde bedt kommunen foreta en ny vurdering av grunnlaget for tvang overfor A. Ombudsmannen finner likevel ikke grunn til å følge opp dette forholdet ytterligere, slik saken nå ligger an.
5. Oppsummering
Personer som mottar helsehjelp mot sin vilje og er tilbakeholdt med tvang er i en særlig sårbar situasjon. Vurderinger av om en pasient kan få forlate institusjonen ved en konkret anledning, vil i utgangspunktet ikke være enkeltvedtak. I samsvar med blant annet alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk må imidlertid også søknader om permisjon undergis en forsvarlig saksbehandling og vurdering. Hvis en søknad avslås, må det gis en begrunnelse for avslaget. De rettssikkerhetsmessige hensynene som gjør seg gjeldende, tilsier at det gis en forholdsvis utførlig begrunnelse i slike saker, der de sentrale vurderingene fremgår.
I denne saken ble det fremsatt en uttrykkelig søknad om permisjon for A, slik at han kunne tilbringe tid utenfor institusjonen sammen med sønnen. Y kommune avslo søknaden uten å gi en nærmere begrunnelse for hvordan forespørselen hadde vært vurdert. Selv etter at det ble etterspurt av advokat B, ble dette i liten grad utdypet fra kommunens side. Dette gjør at det knytter seg tvil til om kommunen har foretatt en forsvarlig vurdering av spørsmålet om permisjon. Fylkesmannen i Rogaland burde på denne bakgrunn ha returnert permisjonssaken til kommunen for ny behandling.
Fylkesmannen har heller ikke gitt en tilstrekkelig konkret begrunnelse for sin avgjørelse om å opprettholde kommunens avslag. Den mangelfulle begrunnelsen fra førsteinstansen kan dermed ikke anses reparert gjennom Fylkesmannens klagebehandling.
Manglene ved behandlingen av søknaden om permisjon gjør at det knytter seg begrunnet tvil til avgjørelsen i saken. Permisjonsspørsmålet bør på denne bakgrunn vurderes på nytt. I første omgang må spørsmålet vurderes av kommunen på grunnlag av oppdaterte opplysninger om situasjonen slik den er nå. Dersom kommunen fatter et nytt avslag, må dette vurderes av Fylkesmannen. Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om utfallet av en slik ny vurdering.