Sakens bakgrunn
Klageren, A, ble 20. september 2016 oppnevnt som representant for en enslig, mindreårig asylsøker. På bakgrunn av negative tilbakemeldinger fra asylmottaket og Utlendingsdirektoratet besluttet Fylkesmannen i Hedmark 25. oktober 2016 å frata A oppdraget og å oppnevne en annen representant for asylsøkeren. Dette var dagen før asylintervju skulle finne sted.
A klaget på fratakelsen av oppdraget samme dag og anmodet Fylkesmannen om å beslutte utsatt fullbyrding inntil klagen var ferdigbehandlet. Etter å ha etterlyst svar i en e-post 13. desember 2016, mottok han et foreløpig svar fra fylkesmannen dagen etter hvor det ble opplyst at det måtte påregnes ca. tre måneders saksbehandlingstid i saken på grunn av stor arbeidsbyrde.
Undersøkelsene herfra
A klaget til ombudsmannen 15. desember 2016 over saksbehandlingstiden og manglende vurdering av anmodningen om at klagen skulle gis utsatt iverksetting.
Etter en gjennomgang av klagen og de innsendte dokumentene ble det herfra funnet grunn til å undersøke nærmere hvordan anmodningen om utsatt iverksetting var blitt behandlet, og Fylkesmannen ble tilskrevet i brev 4. januar 2017. Blant annet ble Fylkesmannen spurt om håndteringen var i tråd med alminnelige prinsipper for god forvaltningsskikk, herunder om det var tilstrekkelig å opplyse muntlig om avslag på utsatt iverksetting.
Klageren kommenterte i en e-post 8. januar 2017 brevet til Fylkesmannen.
Fylkesmannen svarte på brevet herfra 25. januar 2017 og viste til at klage over forvaltningsvedtak i utgangspunktet ikke medfører at vedtaket får utsatt iverksetting. Forvaltningen kan likevel beslutte utsatt iverksetting etter nærmere regler i forvaltningsloven § 42. Den som blir berørt skal underrettes om beslutningen «så snart som mulig», og som utgangspunkt skal underretningen skje skriftlig, med mindre skriftlighet er «særlig byrdefullt for forvaltningen» eller saken haster. Da kan det underrettes «muntlig eller på annen måte». Fylkesmannen mente det var lite hensiktsmessig å oppnevne ny representant for barnet etter asylintervjuet. Det var viktig for den nye representanten å bli med på asylintervjuet for å få mest mulig kjennskap til et barn hun skulle følge opp i tiden etter intervjuet. Klageren ble orientert i e-post dagen før asylintervjuet om at det var oppnevnt ny representant, og at hun ville være med på asylintervjuet dagen etter. Fylkesmannen mente at klageren med dette ble varslet om at klagen ikke ble gitt utsatt iverksetting. Endelig redegjorde Fylkesmannen kort for vurderingen, og for at beslutningen ikke var et enkeltvedtak med klagerett.
Ombudsmannen fant det nødvendig å stille Fylkesmannen ytterligere spørsmål og viste til at det blant de oversendte saksdokumentene ikke fantes noen e-post den aktuelle dagen som omtalte utsatt iverksetting. Fylkesmannen ble derfor bedt om å sende kopi av denne e-posten. Dersom det var øvrige dokumenter i saken som ikke var sendt ombudsmannen, herunder interne saksdokumenter, ble det bedt om at de ble oversendt samtidig. Fylkesmannen ble også bedt om å opplyse om e-posten ble sendt før eller etter at klageren anmodet om utsatt iverksetting.
Fylkesmannen opplyste i svarbrev 10. februar 2017 at den nevnte e-posten ble sendt før klageren ba om utsatt iverksetting av vedtaket. Fylkesmannen mente at klageren i telefonsamtale litt over en uke senere uansett var blitt orientert om at han ikke var representant lenger og fremholdt at klageren da burde ha forstått at iverksettingen av vedtaket ikke ble utsatt. Vedlagt fulgte et brev av samme dag (10. februar 2017) der klageren ble orientert om at det ikke ble gitt utsatt iverksetting.
Klageren bekreftet at han nå hadde mottatt skriftlig melding fra Fylkesmannen om at det ikke var gitt utsatt iverksetting av vedtaket. Spørsmålet skulle ha vært behandlet umiddelbart, men klageren kunne ikke se av oversendelsen til ombudsmannen at det fremgikk noen opplysninger som tilsa at spørsmålet om utsatt iverksetting hadde vært vurdert, utover det som sto i Fylkesmannens oversendelse. Det burde ha foreligget saksdokumenter som dokumenterte at spørsmålet om utsatt iverksetting hadde vært vurdert, for eksempel som interne dokumenter i saken, men noe slikt kunne ikke klageren se var lagt frem. Klageren stilte seg derfor tvilende til om Fylkesmannen hadde vurdert utsatt iverksetting før klagen ble sendt til ombudsmannen. Han viste deretter til at opplysninger som hadde betydning for saken, skulle ha vært nedtegnet etter forvaltningsloven § 11d. Klageren var uenig i at han burde ha forstått at det ikke ble gitt utsatt iverksetting i den nevnte telefonsamtalen. Samtalen handlet kun om at klageren spurte om hvordan han skulle forholde seg til at asylsøkeren hadde tatt kontakt med ham. Saksbehandleren hos Fylkesmannen viste da kun til at det var oppnevnt ny representant, og at klageren måtte forholde seg til dette.
Ombudsmannens syn på saken
1. Plikten til å besvare anmodninger om utsatt iverksetting
Fylkesmannen har lagt til grunn at avgjørelsen om å bytte ut representanten for asylsøkeren er et enkeltvedtak etter forvaltningslovens regler, og A ble gitt klagerett. Det innebærer at forvaltningslovens klageregler kommer til anvendelse så langt de rekker, herunder § 42 som gir regler om utsatt iverksetting ved klage på vedtak. Paragrafen lyder:
Ǥ 42.(utsatt iverksetting av vedtak).
Underinstansen, klageinstans eller annet overordnet organ kan beslutte at vedtak ikke skal iverksettes før klagefristen er ute eller klagen er avgjort. Når en part eller en annen med rettslig klageinteresse akter å gå til søksmål eller har reist søksmål for å få vedtaket prøvd ved domstol, kan organ som nevnt utsette iverksettingen til det foreligger endelig dom. Det samme gjelder når en part eller en annen med rettslig klageinteresse akter å bringe eller har brakt en sak inn for Stortingets ombudsmann for forvaltningen. Anmodninger om utsetting skal avgjøres snarest mulig. For øvrig gjelder det som er bestemt i annen lovgivning om utsettende virkning av klage, søksmål m.m.
Det kan settes vilkår for utsettingen. Avslag på anmodning om utsetting skal være grunngitt. Begrunnelse skal gis samtidig med avslaget.»
Som det fremgår, har underinstansen – det vil i denne saken si Fylkesmannen – kompetanse til å avgjøre om iverksettingen av vedtaket skal utsettes frem til klagen er avgjort. En anmodning om dette skal avgjøres snarest mulig. Et eventuelt avslag skal være grunngitt, og begrunnelsen skal gis samtidig med avslaget.
Avslaget er ikke et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 og kan ikke påklages. Det er likevel lagt til grunn at reglene i forvaltningslovens kapittel II og III langt på vei vil gjelde tilsvarende, jf. Aulstad i Jussens venner 2010 s. 323 (s. 334). Ifølge forvaltningsloven § 23 skal et enkeltvedtak i utgangspunktet være skriftlig:
Ǥ 23.(formene for enkeltvedtak).
Et enkeltvedtak skal være skriftlig om ikke dette av praktiske grunner vil være særlig byrdefullt for forvaltningsorganet.»
Skriftlighetskravet må antas også å gjelde beslutninger om utsatt iverksetting etter forvaltningsloven § 42. Dette er også lagt til grunn av Fylkesmannen i denne saken.
Som Fylkesmannen også påpeker, gjelder det et unntak fra plikten til skriftlighet der det er «særlig byrdefullt» å fatte en skriftlig beslutning. Forvaltningslovkomitéen av 1951 nevner i sin innstilling (NUT 1958:3) på side 444 som eksempler brannsjefens ordre om å rive en bygning under slukningsarbeidet og fiskerioppsynets pålegg om å styrte ulovlig fanget fisk. Det følger av komitéens innstilling s. 214 og god forvaltningsskikk at en muntlig beslutning bør nedtegnes skriftlig i ettertid og gjøres tilgjengelig for partene. En slik intern plikt til å nedtegne prosessuelle avgjørelser er lagt til grunn i en rekke uttalelser fra Sivilombudsmannen, og ble blant annet lagt til grunn i en uttalelse som gjaldt politiets «på stedet-pålegg» om bortvisning, se ombudsmannssak 2016/557, punkt 4. Prinsippet kommer også til uttrykk i forvaltningsloven § 11 d.
Nedtegningsplikten er viktig for å sikre klarhet og notoritet rundt forvaltningens saksbehandling. Notoriteten gjør det mulig å gi allmennheten så vel som kontrollorganer innsyn i forvaltningens saksbehandling, og er en forutsetning for åpenhet og en effektiv etterfølgende kontroll. Også folks tillit til forvaltningen blir dermed styrket.
I forbindelse med at utlendingsloven ble endret i 2012, ble det understreket i lovproposisjonen at representantordningen bør være «uavhengig av dei myndigheitene som representanten er sett til å kontrollere, særlig utlendings- og barnevernsmyndigheitene, som har ansvaret for behandlinga av asylsøknaden og for omsorga», se Prop. 51 L (2011-2012) punkt 3.9.3. Representanten skal med andre ord sikres uavhengighet, og det er da særlig viktig at Fylkesmannen sikrer notoritet over behandlingen av oppnevningen.
Den skriftlige nedtegningen bør foreligge «snarest mulig», slik kravet er formulert for skriftlige beslutninger i forvaltningsloven § 42 fjerde punktum. Forståelsen av dette uttrykket er nærmere omtalt i Ot.prp.nr. 75 (1993-1994), som ligger til grunn for en rekke endringer av forvaltningsloven ved lovvedtak 12. januar 1995 nr. 4. Her heter det på side 61 at kravet som stilles i § 42 fjerde punktum, er «innholdsmessig på linje med det som allerede følger av fvl. § 11a», der det heter at saken skal avgjøres «uten ugrunnet opphold». Ifølge proposisjonens s. 54 skal det tas «hensyn til hva slags avgjørelse det dreier seg om. En avgjørelse av hvorvidt det skal besluttes utsatt iverksetting, vil normalt være en slik avgjørelse hvor det må stilles strenge krav til den behandlingstiden som nyttes». Det kunne derfor ikke være tvil om at «vedkommende forvaltningsorgan har en plikt til å avgjøre slike saker særlig raskt».
2. Fylkesmannens behandling av spørsmålet om utsatt iverksetting
I klagen 25. oktober 2016 ba A om at klagen ble gitt utsatt iverksetting. Fylkesmannen pliktet da å ta stilling til begjæringen «snarest mulig», jf. fremstillingen ovenfor. Spørsmålet er om Fylkesmannen oppfylte denne plikten.
Fylkesmannen har vist til en e-post som ble sendt dagen før asylintervjuet, der klageren ble orientert om at det var oppnevnt ny representant, og at hun ville være med på asylintervjuet dagen etter. Ifølge e-posten ble det formelle vedtaket om bytte av representant sendt i posten samme dag. Fylkesmannen mente i utgangspunktet at klageren med dette ble varslet om at vedtaket ikke fikk utsatt iverksetting.
Det er vanskelig å følge Fylkesmannen på dette punkt. Spørsmålet om oppsettende virkning er ikke nevnt i e-posten, og det er heller ikke noe i innholdet for øvrig som peker hen mot at spørsmålet hadde vært vurdert. I normale tilfeller tilligger det heller ikke forvaltningen å ta stilling til spørsmålet før det har kommet en konkret anmodning. En slik forhåndsvurdering vil uansett ikke oppfylle forvaltningens plikt til å vurdere spørsmålet når det kommer inn en konkret begjæring, slik som i saken her.
Fylkesmannen har også vist til at klageren ut fra en telefonsamtale «burde ha forstått» at det ikke ble gitt utsatt iverksetting. Saksbehandlingen ved Sivilombudsmannens kontor er skriftlig, og er mindre egnet til å undersøke hva som ble sagt i telefonsamtalen. Forvaltningsloven krever imidlertid en uttrykkelig beslutning, og da er det ikke tilstrekkelig å vise til at klageren «burde ha forstått» at det ikke ble gitt utsatt iverksetting. Det som ble uttrykt i telefonsamtalen, ble heller ikke nedtegnet skriftlig, og ombudsmannen kan derfor ikke legge til grunn at Fylkesmannen avslo å gi utsatt iverksetting i telefonsamtalen.
Ombudsmannen har i saken bedt om å få oversendt også de interne saksdokumentene. Verken i de interne eller eksterne saksdokumentene synes det å fremgå at Fylkesmannen hadde truffet noen uttrykkelig beslutning om ikke å gi utsatt iverksetting. Spørsmålet synes først å være tatt opp i brevet som fulgte vedlagt Fylkesmannens siste svar til ombudsmannen.
Behovet for å få rettslig avklart hvem som skulle stille som representant på asylintervju dagen etter, kan tilsi at Fylkesmannen burde ha truffet en formell beslutning allerede samme dag som klagen ble fremsatt med anmodning om utsatt iverksetting. En beslutning om utsatt iverksetting etter at intervjuet var holdt, ville vanskelig kunne virke etter hensikten. Ombudsmannen har ikke særskilt undersøkt de underliggende årsakene til at vedtaket om bytte av representant først ble fattet dagen før asylintervjuet, men i alle fall i noen grad synes vedtaksdatoen å ha ligget innenfor Fylkesmannens kontroll. Også hensynet til den enslige, mindreårige asylsøkeren tilsa en rask avklaring.
Hvorvidt beslutningen burde gis skriftlig eller muntlig – fordi tidsmomentet gjorde det «særlig byrdefullt» å fatte en skriftlig beslutning – er det ikke nødvendig å gå inn på her. Det avgjørende er at Fylkesmannen ikke synes å ha truffet noen beslutning i det hele tatt før det hele var for sent.
Det er kritikkverdig at en beslutning i saken først ble meddelt klageren i et brev flere måneder etter så vel anmodningen om utsatt iverksetting som asylintervjuet. Ombudsmannen hadde da, som nevnt, allerede stilt spørsmål ved Fylkesmannens saksbehandling, og klageren hadde litt mer enn én måned etter vedtaket, men omtrent to måneder før Fylkesmannens avgjørelse, etterlyst svar i en e-post og vist til at spørsmålet ifølge forvaltningsloven § 42 skulle ha vært besvart «snarest mulig». Det bemerkes også at denne e-posten ble sendt etter telefonsamtalen Fylkesmannen har vist til, og som han mener klageren måtte forstå slik at det ikke ble gitt utsatt iverksetting.
Oppsummering og oppfølging
Fylkesmannen må kritiseres for at klagerens anmodning om oppsettende virkning ikke ble behandlet i henhold til forvaltningslovens krav. Et referat fra telefonsamtalen med klageren skulle vært nedtegnet i tråd med god forvaltningsskikk, og for å sikre notoritet rundt hva som ble sagt. Slik saken fremstår, er det uklart om klagerens anmodning i det hele tatt ble vurdert før ombudsmannen tok saken opp.
Fylkesmannens behandling av denne saken og redegjørelsene for ombudsmannen gir grunnlag for tvil om hvordan Fylkesmannen har forstått og praktisert forvaltningslovens § 42. Fylkesmannen bes derfor om å vurdere om det er behov for å gi interne retningslinjer om dette. Uansett forutsettes at denne uttalelsen blir gjort kjent blant Fylkesmannens ansatte.
Ombudsmannens undersøkelse av saken er med dette avsluttet, men Fylkesmannen bes om å gi en kort redegjørelse for hva som videre blir gjort.