Sakens bakgrunn
Journalist A i NRK ba 15. mai 2019 hver av regiondirektørene i de tidligere tollregionene Sør-Norge, Øst-Norge, Vest-Norge, Midt-Norge, Nord-Norge og Oslo og Akershus om innsyn i «all korrespondanse som har vært mellom regionen og [Toll]direktoratet vedrørende bruk av teknisk utstyr, i perioden 2010 til dagens dato».
Innsynskravene ble oversendt Tolldirektoratet for besvarelse. I avgjørelse 16. mai 2019 avviste direktoratet de seks innsynskravene samlet, under henvisning til at kravene ikke var tilstrekkelig spesifiserte, jf. offentleglova § 28 andre ledd. Det ble vist til at Tolletaten benytter mye teknisk utstyr, og at derfor ikke var mulig å identifisere de etterspurte dokumentene. Videre ble det opplyst at det eventuelt kunne fremmes et nytt innsynskrav, der det ble spesifisert hvilken type teknisk utstyr de ønskede dokumentene refererte seg til.
Journalisten mente at de seks innsynskravene skulle vært behandlet av de respektive tollregionene i første instans, og tok saken opp med Finansdepartementet. I brev 23. mai 2019 avviste departementet at kravene var behandlet av feil instans. Departementet la til grunn at Tolletaten, herunder tollregionene og direktoratet, kun utgjorde ett rettssubjekt, og at etaten sto fritt til å selv å organisere den interne behandlingen av innsynsbegjæringer.
Saken ble brakt inn for ombudsmannen 24. mai 2019. I klagen ble det hovedsakelig anført at tollregionene var selvstendige organer etter offentleglova. De respektive regionene skulle dermed selv ha behandlet innsynskravene i første instans, jf. offentleglova § 29 første ledd.
Våre undersøkelser
I brev 27. juni 2019 til Finansdepartementet spurte vi om det var vanlig praksis at innsynskrav fremmet overfor de tidligere tollregionene ble behandlet av Tolldirektoratet i første instans. Videre ba vi departementet gi sitt begrunnede syn på spørsmålet om tollregionene var selvstendige organer i relasjon til offentleglova § 29 og § 14 (om organinterne dokumenter). Vi viste også til at standpunktet om at Tolletaten, herunder tollregionene og direktoratet, var å anse som ett organ, syntes å innebære at departementet ble klageinstans for alle saker om innsyn avgjort av organet «Tolletaten» i første instans. Vi ba om departementets merknader til dette.
Undersøkelsesbrevet nådde ved en feil ikke frem, og ble sendt herfra på nytt 8. august 2019.
Finansdepartementet svarte 30. august 2019, etter å ha forelagt spørsmålene for Tolldirektoratet. Direktoratets svarbrev 21. august 2019 til departementet fulgte vedlagt. Svarene tydet på at det var uenighet mellom departementet og direktoratet i spørsmålet om tollregionene var å anse som selvstendige organer etter offentleglova. Departementet skrev at Tolletaten var ett organ og ett rettssubjekt. Uaktet hvor i etaten en innsynsbegjæring var avgjort burde klager over avgjørelser vært overlatt til Finansdepartementet, som nærmeste overordnede organ. Direktoratet skrev på sin side at tollregionene som hovedregel hadde blitt ansett som selvstendige organer. Vanlig praksis hadde vært at innsynskrav fremmet overfor regionene, ble behandlet av regionskontoret og klagebehandlet av direktoratet.
I brev 5. september 2019 ba vi departementet om å svare på ytterligere spørsmål, som følge av den uenigheten som syntes å foreligge. Grunnet en feil i det digitale mottakssystemet hos departementet nådde brevet ikke frem. Brevet ble sendt herfra på nytt 14. oktober 2019.
Finansdepartementet bekreftet 23. oktober 2019 at departementet og direktoratet hadde ulikt syn på spørsmålet om tollregionene var selvstendige organer etter offentleglova. Departementet fastholdt at Tolletaten var ett organ. Det ble vist til at den organisatoriske og styringsmessige avstanden mellom tollregionene og direktoratet ikke hadde vært stor nok til å sikre en reell to-instansbehandling i direktoratet av klager over avgjørelser på regionnivå. Vanlig praksis tidligere med behandling i direktoratet av klager over avslag fra en tollregion var – skrev departementet – ikke rettslig holdbar.
Etter en gjennomgang av svarene fant ombudsmannen grunn til av eget tiltak å ta opp med Finansdepartementet spørsmålene om den tidligere og den nåværende organiseringen av Tolletaten generelt ikke ivaretok kravet om en reell to-instansbehandling av klager. Dette ble gjort i brev 25. oktober 2019 herfra i ombudsmannssak 2019/4260. Behandlingen av innsynssaken ble stilt i bero i påvente av departementets svar.
I brev 25. november 2019 hit i ombudsmannsak 2019/4260 skrev Finansdepartementet at det etter en fornyet gjennomgang mente at den tidligere organiseringen av Tolletaten sikret en tilfredsstillende to-instansbehandling av klager på etatens myndighetsområde. Det samme gjorde den nåværende organiseringen av etaten. Svaret ble tatt til etterretning i brev 28. november 2019 herfra. Til de tidligere spørsmålene herfra om behandlingen av innsynskravene denne saken gjelder, skrev departementet i brevet 25. november 2019:
«[D]epartementet [legger] … til grunn at Tolldirektoratet og tollregionene ikke var å anse som samme «organ» etter klagereglene i forvaltningsloven og offentleglova. Organbegrepet kan ha ulikt innhold for ulike bestemmelser i offentleglova. Departementet legger likevel til grunn at Tolldirektoratet og tollregion i denne saken var å anse som ulike organer også i relasjon til offentleglova § 29».
Under henvisning til offentleglova § 29 og Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) punkt 12.4.3 la departementet videre til grunn at det organet som mottar et innsynskrav, ikke kan avvise det med den begrunnelse at et annet organ skal behandle kravet. Departementet skrev at kravene dermed skulle vært behandlet av tollregionene, og ikke av Tolldirektoratet. Etter departementets vurdering var det imidlertid ikke gitt at direktoratets behandling hadde medført et annet resultat enn om kravene var blitt behandlet av tollregionene.
Departementet kom med ytterligere merknader 18. desember 2019. Det ble fremholdt at det var mye som talte for at innsynskravene ikke var tilstrekkelig spesifiserte, slik Tolldirektoratet hadde lagt til grunn. Når innsynskravene ikke var tilstrekkelig spesifiserte var det ikke gitt at det var grunn til å regne med at feilen hadde virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. prinsippene i forvaltningsloven § 41.
Journalisten har fått tilsendt departementets svarbrev i denne saken og i ombudsmannssak 2019/4260, og har kommet med merknader i brev 23. oktober og 6. desember 2019 hit.
Ombudsmannens syn på saken
Det følger av offentleglova § 29 første ledd at det organet som mottar et innsynskrav, skal vurdere kravet konkret og selvstendig. Bestemmelsen regulerer hvilket organ som skal behandle innsynskravet og setter krav til den vurderingen som skal foretas.
Spørsmålet om hva som utgjør et «organ» etter § 29 første ledd, er ikke nærmere berørt i forarbeidene til offentleglova, Ot.prp. nr. 102 (2004-2005). Begrepet «organ» er imidlertid benyttet flere andre steder i loven, for eksempel i §§ 3, 4, 9, 14 og 15. Ombudsmannen kan ikke se at det er holdepunkter for at organbegrepet i § 29 første ledd er ment å tolkes annerledes enn organbegrepet ellers i loven. Spørsmålet om hva som utgjør et organ etter offentleglova § 14 første ledd avgjøres etter en konkret helhetsvurdering. Det skal blant annet sees hen til om organet utad fremstår som en selvstendig enhet, om det har selvstendig avgjørelsesmyndighet og den generelle organiseringen, se for eksempel ombudsmannens uttalelse 8. september 2011 (SOM-2010-2991). Det synes ikke tvilsomt at de tidligere tollregionene utad fremsto som selvstendige enheter. Videre var tollregionene tillagt selvstendig avgjørelsesmyndighet. Avgjørelsene kunne påklages til Tolldirektoratet, som nærmeste overordnede forvaltningsorgan. Ombudsmannen kan følgelig slutte seg til departementets standpunkt i de siste brevene hit om at tollregionene var å anse som selvstendige organer etter offentleglova. Innsynskravene skulle dermed i utgangspunktet vært behandlet av tollregionene i første instans, jf. offentleglova § 29 første ledd.
Det er imidlertid et sentralt spørsmål om Tolldirektoratet, som følge av sitt overordnede forhold til tollregionene, likevel kunne behandle innsynskravene. Om overordnet organs adgang til å behandle en sak i første instans, skriver Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (11.utg. 2018) på side 466, under punktet «Personell kompetanse»:
«I mange tilfeller må også organer som er overordnet det som i første rekke har fått tildelt kompetanse, selv anses kompetente. Det kan være noe tvilsomt i hvilken grad dette gjelder ikke bare når det overordnede organet får saken forelagt etter klage, men om det også kan overta saken i første instans. Men innenfor et hierarki der overordnede har kompetanse til å instruere om hva individuelle avgjørelser skal gå ut på (se kap. 8), må vel utgangspunktet være at et overordnet organ også kan treffe avgjørelsen selv.»
Det er antatt at et overordnet organ har en viss adgang til å instruere et underordnet organ også i innsynssaker, jf. merknadene til offentleglova § 11 (utkastets § 10) i NOU 2003:20 side 261 og Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, punkt 4.9.4. Overordnet organs adgang til å overta behandlingen av en sak i første instans, kan imidlertid ikke gå lenger enn de begrensninger som måtte følge av loven.
I offentleglova § 29 første ledd er avgjørelsesmyndigheten eksplisitt lagt til det organet som mottar innsynskravet. Det går videre frem at dette organet skal vurdere kravet «konkret og sjølvstendig». Etter ombudsmannens syn tilsier en naturlig forståelse av ordlyden at innsynskrav ikke kan behandles av overordnet organ i første instans. Denne forståelsen underbygges av bestemmelsens forarbeider, Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) punkt 12.4.3, der det fremgår:
«Det forvaltningsorganet som mottek eit innsynskrav i eit dokument som er i organet, må som hovudregel sjølv vurdere kravet og ta standpunkt til om det skal gi innsyn i dokumentet. Organet har ikkje rett til å avvise eit krav med den grunngiving at dokumentet ikkje er utarbeidd av organet, eller at eit anna organ er nærmare til å vurdere kravet. Organet kan heller ikkje automatisk leggje til grunn påskrifter gjorde av sendarorganet, men må gjere ei sjølvstendig vurdering av kravet.»
Det organet som mottar et innsynskrav skal altså som hovedregel selv behandle dette i første instans, selv om et annet organ står nærmere til å vurdere kravet. Som oftest vil det også være det organet som har dokumentet hos seg som er nærmest til å vurdere om, og i hvilken grad, det aktuelle dokumentet skal, kan eller bør unntas innsyn. At det er mottakerorganet som skal vurdere innsynskravet, legger også til rette for at kravet blir behandlet raskt og at hvert krav undergis en individuell vurdering.
Ombudsmannen mener etter dette at så vel ordlyden i offentleglova § 29 første ledd, bestemmelsens forarbeider og reelle hensyn tilsier at et overordnet organ i alle fall som en klar hovedregel ikke kan behandle et innsynskrav i første instans. Dette standpunktet er også lagt til grunn i setteombudsmannens uttalelse 17. desember 2019 (SOM-2019-3483).
Tolldirektoratet har i sitt svar 21. august 2019 til Finansdepartementet, som ble oversendt hit i kopi sammen med departementets første svarbrev, opplyst at behandlingen av de aktuelle innsynskravene avvek fra det som var vanlig praksis. Som begrunnelse for at kravene ble behandlet av direktoratet i første instans er det vist til hensynet til likebehandling, at kravene kunne bli behandlet raskt og effektivt og underlagt en kompetent saksbehandling, samt tilgang til arkivfaglig kompetanse. Behandlingen var «også motivert av ønske om å ha oversikt og kontroll med etatens kommunikasjon om det rettslige grunnlaget for etatens kontrollvirksomhet». Det er dessuten vist til at det også var praktisk å håndtere innsynskravene på denne måten, idet direktoratet hadde tilgang til dokumentene.
Ombudsmannen kan ikke se at de årsaker og hensyn det er vist til kan begrunne unntak fra den klare hovedregelen om at innsynskravet skal behandles av det organ som mottar det, jf. offentleglova § 29 første ledd. Det pålå de tidligere tollregionene som selvstendige organer etter offentleglova, selv å ha rutiner for å sikre en rask, effektiv og kompetent behandling av innsynskrav, samt ha tilgang til tilstrekkelig arkivfaglig kompetanse. Et ønske om å ha oversikt og kontroll med etatens kommunikasjon, er ikke et relevant hensyn. Allmennhetens rett til å få tilgang til det offentliges dokumenter reguleres av offentleglova, som både tollregionene og direktoratet var omfattet av. Ombudsmannen kan heller ikke se at det var relevant å legge vekt på hensynet til likebehandling. Dersom hensynet skulle vært relevant på den måten direktoratet synes å mene, måtte krav om innsyn i like/likeartede dokumenter gjennomgående vært behandlet av det samme organet. Dette er ikke offentleglovas ordning.
På denne bakgrunn mener ombudsmannen at Tolldirektoratet ikke hadde myndighet til å behandle innsynskravene i første instans. Spørsmålet er så hvilken virkning denne feilen har.
Virkningen av personelle kompetansemangler vil kunne avhenge av omstendighetene i den enkelte saken. Som det fremgår ovenfor mener ombudsmannen at offentleglova § 29 første ledd som den klare hovedregel – og i denne saken – må tolkes slik at overordnet organ er avskåret fra å overta innsynskravet, og at det dermed ikke har myndighet til å avgjøre kravet i første instans. Fordi overordnet organ likevel er kompetent til å behandle en klage i saken, er det i juridisk teori antatt at kan være grunn til å se bort fra feil som sannsynligvis ikke har virket inn på sakens utfall, se Graver, Alminnelig forvaltningsrett, (5.utg. 2019) side 556.
Tolldirektoratet kom til at kravene om innsyn i «all korrespondanse som har vært mellom regionen og direktoratet vedrørende bruk av teknisk utstyr i perioden 2010 til dagens dato», ikke var tilstrekkelig spesifiserte. Det ble vist til at Tolletaten benytter mye teknisk utstyr, og at det dermed ikke var mulig å identifisere de ønskede dokumentene. Videre ble det opplyst at journalisten eventuelt kunne fremme et nytt innsynskrav, der det ble spesifisert hvilken type teknisk utstyr de ønskede dokumentene refererte seg til.
Etter offentleglova § 28 andre ledd må et innsynskrav gjelde «ei bestemt sak eller i rimeleg utstrekning saker av ein bestemt art». I dette ligger det at innsynskravet må være tilstrekkelig konkretisert til at organet kan finne frem til hvilke opplysninger som etterspørres. Videre fremgår det av bestemmelsens forarbeider at begrensningen som ligger i at innsynsretten bare kan kreves i rimelig utstrekning, tar sikte på den arbeidsbyrden organet blir påført hvis det skal oppfylle kravet, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 151.
Ombudsmannen kan ikke uten videre slutte seg til departementets standpunkt om at det er mye som taler for at de seks innsynskravene ikke var tilstrekkelig spesifiserte, slik Tolldirektoratet la til grunn. De saksdokumentene som er oversendt hit, synes nokså tydelig å vise at det journalisten var ute etter var korrespondanse mellom regionene og direktoratet vedrørende bruk av teknisk peileutstyr. Det vises til at innsynskravene hadde sin bakgrunn i at i alle fall to av regiondirektørene ikke svarte på spørsmål fra journalisten om regionens bruk av slikt peileutstyr, og heller videresendte spørsmålene til direktoratet for besvarelse, jf. e-postkorrespondanse i perioden 8. til 15. mai 2019 mellom journalisten og direktørene i tollregionene Vest-Norge og Sør-Norge. Denne e-postkorrespondansen hadde igjen sin bakgrunn i et brev journalisten fikk innsyn i, som nettopp vedrørte bruk av teknisk peileutstyr i etaten. Når den forutgående korrespondansen sees i sammenheng med innsynskravene er det mye som taler for at det var mulig å forstå hvilke opplysninger som ble etterspurt. Legges denne tilnærmingen til grunn, kan det neppe utelukkes at én eller flere av de seks tidligere tollregionene kunne endt opp med å realitetsbehandle innsynskravet, istedenfor å avvise det under henvisning til offentleglova § 28 andre ledd.
Etter ombudsmannens vurdering kan det i alle tilfeller ikke utelukkes at regiondirektørene i tollregionene Vest-Norge og Sør-Norge – på bakgrunn av den forutgående korrespondansen med journalisten – hadde ansett innsynskravet tilstrekkelig konkretisert dersom de hadde behandlet kravet i første instans. Det skal i denne sammenheng bemerkes at forvaltningen ikke uten videre kan avvise et innsynskrav med den begrunnelse at det ikke er tilstrekkelig konkretisert. Både forvaltningsloven § 11 og god forvaltningsskikk innebærer at organet har en viss plikt til å hjelpe og yte veiledning i slike tilfeller, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 99. Det kan således vanskelig utelukkes at de respektive tollregionene ved en behandling av innsynskravet i første instans hadde ytt slik veiledning, herunder sørget for eventuelle nødvendige avklaringer, slik at kravet ikke hadde blitt avvist, men realitetsbehandlet. Ombudsmannen vil dessuten påpeke at det for den enkelte tollregion antagelig ville vært lettere å identifisere og finne frem til de etterspurte opplysningene, enn det ville vært for direktoratet, som satt med den samlede korrespondanse for alle de seks regionene. Dertil er det rimelig å anta at hyppigheten av eventuell bruk av peileutstyr ville kunne variere de ulike tollregionene imellom, og dermed også omfanget av korrespondansen med direktoratet. Dette har en side til spørsmålet om hvor stor arbeidsbyrde det enkelte organ blir påført hvis det skal oppfylle kravet.
Etter dette kan ikke ombudsmannen konkludere med at Tolldirektoratets feilaktige behandling av innsynskravene i første instans, ikke har virket inn på sakens utfall. Ombudsmannen mener at avgjørelsen 16. mai 2019 må anses ugyldig, og at innsynskravene må behandles på nytt.
Konklusjon
Kravet i offentleglova § 29 første ledd om at det organet som mottar et innsynskrav skal vurdere dette «konkret og sjølvstendig», innebærer klare begrensninger for overordnet organs adgang til å behandle et innsynskrav i første instans. Ombudsmannen mener at Tolldirektoratet i denne saken ikke hadde myndighet til å behandle de seks innsynskravene i første instans. Kravene skulle vært behandlet av de respektive tollregionene.
Det er ikke grunnlag for å konkludere med at Tolldirektoratets feilaktige behandling av innsynskravene i første instans, ikke har virket inn på sakens utfall. Tolldirektoratets avgjørelse 16. mai 2019 om å avvise de seks innsynskravene må anses ugyldig. Ombudsmannen ber om at de seks innsynskravene behandles på nytt. Departementet må avklare hva som er riktig(e) organ(er) for den nye behandlingen av innsynskravene.
Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om den videre behandlingen av innsynssakene. Slik tilbakemelding bes gitt senest innen 17. februar 2020.