Uttalelse
Sakens bakgrunn
En familie med to voksne og tre barn søkte om beskyttelse i Norge i 2010. Bakgrunnen for reisen fra Russland til Norge var i hovedsak sønnen As vanskelige helsetilstand, som blant annet omfatter ryggmargsbrokk og vannhode. Den 5. oktober 2012 fattet Utlendingsnemnda endelige vedtak om avslag på beskyttelse og opphold på humanitært grunnlag.
I de neste to årene avslo nemnda en rekke omgjøringsanmodninger fra familien, før det ble innvilget ettårige tillatelser med begrensninger 21. oktober 2014. På dette tidspunktet hadde familien også fått et barn til. I vedtaket viste nemnda blant annet til at det var fremlagt nye opplysninger om As helsetilstand, og uttalte følgende:
«UNE finner under tvil at hensynet til As helsesituasjon slik den nå fremstår, tilsier at det foreligger sterke menneskelige hensyn, og at hensynet til hans beste tilsier at familien gis midlertidige oppholdstillatelser.
Når det er tvil om utlendingens identitet, når behovet er midlertidig, eller når andre særlige grunner tilsier det, kan utlendingen gis en begrenset tillatelse, jf. utlendingsloven § 38 femte ledd.
Etter en konkret vurdering begrenses klagernes og barnas tillatelser. UNE mener det foreligger særlige grunner som tilsier at tillatelsene gjøres begrenset. Det vises til at klagerne og barna gis oppholdstillatelser ene og alene av hensyn til As helsesituasjon. Videre vises til at man i foreliggende sak står overfor et tilfelle av misbruk av asylinstituttet. Det vises til at klagerne kom til Norge og søkte om beskyttelse hovedsakelig for å få et bedre og rimeligere/kostnadsfritt behandlingstilbud for A.»
Begrensningene besto i at tillatelsene ikke ga grunnlag for permanent oppholdstillatelse og familieinnvandring.
Advokat Olga Halvorsen fremsatte en omgjøringsanmodning på vegne av familien i saken. Hun ba om at det heller ble innvilget ordinære oppholdstillatelser uten begrensinger. Dette ble blant annet begrunnet med hensynet til barnets beste, og at begrensingene i realiteten medførte at familien ikke hadde mulighet til å bosette seg i en bolig som var tilrettelagt for As behov. Foreldrenes muligheter til å integrere seg og bistå barna ble dessuten dårligere fordi de ikke oppfylte vilkårene for delta i introduksjonsprogram i henhold til reglene i introduksjonsloven. Nemnda avslo anmodningen 13. desember 2014.
Klagen til ombudsmannen
18. mai 2015 klaget advokat Olga Halvorsen til ombudsmannen på vegne av familien over begrensingene i oppholdstillatelsene. Hun viste til de mangelfulle boforholdene sett i lys av As helsetilstand. Når det gjaldt adgangen til å gi begrensede oppholdstillatelser etter utlendingsloven § 38 femte ledd, fremholdt hun at «[b]estemmelsen synes ikke å være ment som en pønal reaksjon, slik den ble anvendt i dette tilfellet».
Videre uttalte hun følgende om betydningen av hensynet til barnets beste:
«Det anføres at UNE ikke har foretatt en forsvarlig vurdering av hensynet til barnets beste og avveining av dette mot motstående hensyn. Det vises til at vedtaket og beslutningen inneholder ingen vurdering av konsekvensene av begrensningene for A og de andre barna i familien. En kan videre ikke se noen avveining av dette hensynet mot andre hensyn eller vurdering av inngrepets forholdsmessighet.»
Ombudsmannens undersøkelser i saken
Etter en gjennomgang av saksdokumentene, bad ombudsmannen 15. oktober 2015 om en skriftlig redegjørelse fra nemnda for enkelte forhold i saken.
Nemnda ble bedt om å kommentere advokat Halvorsens anførsler om konsekvensene av at oppholdstillatelsene til familien var gjort begrenset, blant annet med tanke på bosituasjonen. Ombudsmannen ba også nemnda om å redegjøre for bakgrunnen for begrensningene, og hvilken betydning eventuelle utsikter til fremtidige forlengede og varige oppholdstillatelser bør ha for vurderingen av begrensninger. Nemnda ble videre bedt om å redegjøre for blant annet «hvilke avveininger som er foretatt mellom hensynene til integrering og barnas beste, jf. utlendingsloven § 38 tredje ledd, og de innvandringsregulerende hensyn som nemnda har ansett utslagsgivende».
Utlendingsnemnda svarte ombudsmannen 10. november 2015. I svarbrevet het det innledningsvis at nemnda generelt er «klar over og opptatt av problematikken rundt og konsekvensene av begrensede vedtak, og i hvilken grad dette skal vektlegges i UNEs vedtak».
Nemnda mente blant annet at begrensningene i dette tilfellet ikke medførte at familien ikke fikk en bolig som var tilrettelagt sønnens behov. Det ble vist til at det var Utlendingsdirektoratets ansvar å påse at familien fikk et tilpasset botilbud. Videre uttalte nemnda følgende:
«At de ikke kan delta på introduksjonsprogrammet vil medføre en noe dårligere integrering for familien. Introduksjonsprogrammet er ment for å styrke integreringen og skal komme i tillegg til familiens eget ansvar for å skaffe tilstrekkelig norskkunnskaper og arbeid. Tillatelsen i saken er ene og alene gitt for at A skal sikres behandling og oppfølging. Vi mener at en begrenset tillatelse, selv om de ikke kan delta på introduksjonsprogrammet, sikrer at A får dette.»
Nemnda erkjente at As situasjon ville kunne begrunne fornyede tillatelser, og at tilknytningen til riket etter hvert kunne gi grunnlag for ordinære tillatelser uten begrensninger etter utlendingsloven § 38. Utlendingsdirektoratet hadde på det tidspunktet allerede fornyet tillatelsen med ett år. Om betydningen av at familien muligens ville forbli i Norge med stadig nye tillatelser, uttalte nemnda:
«At familien en gang i fremtiden vil kunne får en tillatelse uten begrensninger er ikke i seg selv grunnlag for å gi en slik tillatelse nå. Det er UNEs oppfatning at konsekvensene av begrensingene i tillatelsen ikke er store og at de ikke går utover begrunnelsen for tillatelsen, at A sikres den behandling og oppfølging han trenger. Ved søknad om fornyelse av tillatelsen vil det bli vurdert om den eventuelt skal gis uten begrensninger.»
Etter nemndas syn forelå det imidlertid sterke innvandringsregulerende hensyn i saken. Disse hensynene var avveid mot at begrensningene i oppholdstillatelsene kunne ha negative konsekvenser, blant annet for familiens integrering i Norge.
Redegjørelsen fra nemnda har vært oversendt advokat Halvorsen. Hun har ikke kommet med kommentarer, men har opplyst at familien i Utlendingsdirektoratets vedtak 1. oktober 2015 fikk fornyet oppholdstillatelsene til 21. oktober 2016, med de samme begrensningene. Dette vedtaket er påklaget til Utlendingsnemnda. Saken for ombudsmannen gjelder ikke disse vedtakene, som ikke er ferdigbehandlet i forvaltningen.
Ombudsmannens syn på saken
Det følger av utlendingsloven § 38 første ledd at oppholdstillatelse kan innvilges selv om vilkårene i loven ellers ikke er oppfylt. Vilkårene for opphold på dette grunnlaget er at det enten foreligger sterke menneskelige hensyn eller at søkeren har særlig tilknytning til riket. Etter utlendingsloven § 38 femte ledd kan en slik oppholdstillatelse innvilges med ulike typer begrensninger dersom det foreligger identitetstvil, behovet for tillatelsen er midlertidig, eller «når andre særlige grunner tilsier det».
I denne saken er oppholdstillatelsene gitt med de begrensningene at de ikke danner grunnlag for opparbeidelse av rett til permanente oppholdstillatelser, og at de ikke gir grunnlag for familieinnvandring, jf.§ 38 femte ledd bokstav a) og b). Oppholdstillatelser som ikke danner grunnlag for permanent opphold, gir ikke rett til bosetting i en kommune eller til deltagelse i introduksjonsprogrammet, jf. introduksjonsloven § 2 annet ledd. Det er denne begrensingen som er tema i uttalelsen.
Hva som ligger i de ulike alternativene for å begrense en tillatelse, er omtalt i den særskilte merknaden til § 38 i forarbeidene (Ot. prp. nr. 75 (2006 – 2007) kapittel 21):
«Femte ledd fastslår at en oppholdstillatelse i nærmere bestemte tilfeller kan begrenses til ikke å danne grunnlag for permanent opphold i landet, og gis med kortere varighet enn ett år. Eksempelvis kan det være aktuelt å oppstille begrensninger hvis årsaken til at det er innvilget oppholdstillatelse kun er alvorlig sykdom som ikke kan behandles i hjemlandet, men som kan kureres ved et kortere opphold i Norge. En annen situasjon hvor det kan være aktuelt å gi en begrenset tillatelse, er der hvor det er aktuelt å gi en oppholdstillatelse på tross av tvil om identiteten, jf. kapittel 3.6.4. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 3.6.4.»
Videre er det uttalt følgende i lovproposisjonens pkt. 3.6.4.1:
«Departementet vil likevel understreke at det ikke vil være heldig å etablere en omfattende praksis med å innvilge slike begrensede tillatelser. Denne type tillatelser skaper en usikkerhet omkring utlendingens fremtid i riket, noe som kan virke integreringshemmende. Utlendingen vil ikke ha rett eller plikt til opplæring i norsk eller samfunnskunnskap, jf. introduksjonsloven § 17, og utlendingens familiemedlemmer vil ikke ha rett til oppholdstillatelse. Samtidig tilsier erfaring at de aller fleste av dem som først gis en begrenset tillatelse, etter en tid må innrømmes ordinære tillatelser som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Det mest tjenlige både for samfunnet og for utlendingen selv vil normalt være at forholdene legges best mulig til rette for forutsigbarhet og stabilitet rundt utlendingens oppholdsstatus i riket.»
Forarbeidene må forstås slik at det generelt bør utvises varsomhet med å innvilge oppholdstillatelser med begrensninger. Særlig gjelder dette hvis det er stor sannsynlighet for at ordinære tillatelser uansett vil bli innvilget på sikt.
I denne saken er begrensningene i tillatelsene ikke begrunnet med at behovet for opphold er midlertidig, men under henvisning til alternativet «andre særlige grunner» i § 38 femte ledd. Nemnda har opplyst at de «særlige grunnene» i saken er at tillatelsene kun er gitt på grunn av sønnens helsetilstand, og at familiens hovedmotiv for å komme til Norge nettopp var å få bedre helsehjelp til ham. Nemnda har altså begrunnet begrensingene med de samme innvandringsregulerende hensyn som talte mot å gi familien oppholdstillatelse.
Verken i regelverket eller forarbeidene er det utdypet nærmere hvilke forhold alternativet «særlige grunner» er ment å dekke. Et fellestrekk ved de to andre alternativene for å ilegge begrensninger, identitetstvil og midlertidig behov, er at det er noe i saken som er uavklart eller midlertidig. Dette har nok sammenheng med at hensynet til integrering ikke er like tungtveiende hvis det er usikkert om oppholdet i Norge vil bli varig. Også ved vurderingen av om det foreligger «særlige grunner» gjør integreringshensyn at det kan være naturlig å se hen til om det er usikkerhet knyttet til forlengelser av tillatelsen(e) og videre opphold i Norge.
Slik bestemmelsen er utformet, vil innvandringsregulerende hensyn etter omstendighetene kunne utgjøre «særlige grunner» til å begrense oppholdstillatelser. Den nærmere vurderingen av kriteriet i den enkelte sak vil bero på en skjønnsmessig avveining. Vurderingen faller antakelig utenfor domstolenes prøvingsrett, slik som vurderingen av om det foreligger «sterke menneskelige hensyn» etter § 38 første ledd, jf. Rt. 2012 s. 1985 premiss 142. Også ombudsmannen er forsiktig med å gå inn på forvaltningens skjønnsmessige avveininger, men kan prøve om skjønnet er klart urimelig, eller om det knytter seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd.
Betydningen av innvandringsregulerende hensyn er omtalt i forarbeidene til utlendingsloven § 38 (Ot. prp. nr. 75 (2006 – 2007) pkt. 7.6.2):
«Departementet mener for øvrig at den foreslåtte bestemmelsen vil gi mulighet til å føre en fleksibel praksis beroende på i hvilken grad innvandringsregulerende hensyn gjør seg gjeldende. Det er i denne sammenheng viktig med sterk bevissthet rundt avveining mellom sterke menneskelige hensyn og innvandringsregulerende hensyn. Dersom en innvilgelse ikke vil gi potensielt økt tilstrømning av betydning eller få særlige konsekvenser for andre saker som venter på avgjørelse, kan det være rom for i større grad å innvilge enn der de innvandringsregulerende hensyn gjør seg sterkt gjeldende.»
Videre heter det:
«Departementet vil understreke at det først og fremst er konsekvenser som kan knyttes til terskelen for innvilgelse og avslag, blant annet grunnet likebehandlingsprinsipper, som kan være av innvandringsregulerende betydning.»
Forarbeidene tilsier at det særlig er der hvor en avgjørelse vil kunne få betydning utover den konkrete saken, at innvandringsregulerende hensyn kan gjøre seg gjeldende på bekostning av hensynet til den enkelte. Uttalelsene gjelder vurderinger av om en tillatelse etter § 38 skal innvilges eller ikke, men de samme betraktningene gjør seg gjeldende for spørsmålet om en tillatelse skal begrenses.
I denne saken har UNE lagt til grunn at familien i hovedsak kom til Norge på grunn av sønnens helse. Ombudsmannen er enig i at det å innvilge oppholdstillatelser i slike tilfeller kan tenkes å føre til en økt tilstrømning av andre mennesker i lignende situasjoner, som ikke har et reelt beskyttelsesbehov. Det er derfor sterke innvandringsregulerende hensyn i saken som talte mot innvilgelsen av oppholdstillatelser. Når det først er gitt oppholdstillatelser, er det imidlertid ikke like klart at disse hensynene taler for begrensninger i tillatelsene.
I utdraget fra Ot. prp. nr. 75 (2006 – 2007) inntatt ovenfor er oppholdstillatelser som gis på grunn av sykdom angitt som et eksempel på når det er aktuelt med begrensinger. Det gjelder imidlertid ved alvorlig sykdom «som kan kureres ved et kortere opphold i Norge». I denne sakens synes det å være enighet om at A vil ha behov for helsehjelp i Norge i en lengre periode.
Familien kom til Norge i 2010, og hadde vært her i over fem år da oppholdstillatelsene som er tema i denne saken utløp. Tillatelsene er senere forlenget med ett år. Barna i familien har dermed vært i landet så lenge at det er grunn til å vurdere om deres tilknytning til riket i seg selv kan utgjøre sterke menneskelig hensyn, eller vil gjøre det ved en ny forlengelse, jf. utlendingsforskriften § 8-5. As komplekse helsesituasjon med behov for behandling over flere år, og barnas økende tilknytning til Norge, tilsier at det vil bli gitt ytterligere fornyelser. Oppholdet i Norge vil derfor kunne bli varig, selv om begrensningene i de tillatelsene som hittil er gitt, ikke gir grunnlag for opparbeidelse av rett til varig opphold etter utlendingsloven § 62 første ledd. UNE har som nevnt heller ikke begrunnet begrensningene med at behovet som begrunner tillatelsene, er midlertidig.
De innvandringsregulerende hensyn i saken må avveies mot andre hensyn. Dette gjelder særlig familiens og samfunnets behov for en effektiv integrering, og hensynet til barna. Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn, jf. utlendingsloven § 38 tredje ledd første punktum. Dette følger også av Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon 20. november 1989. Det er ikke bestridt at hensynet til barnas beste i dette tilfellet isolert sett taler for å gi familien ordinære tillatelser uten begrensninger. Dette gjelder særlig A, på grunn av hans vanskelige helsesituasjon.
Etter en samlet vurdering av hensynene i saken har ombudsmannen kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å be UNE om å behandle saken på nytt. Ombudsmannen peker imidlertid på at ved behandlingen av fremtidige søknader om oppholdstillatelser fra familien bør utlendingsmyndighetene vurdere sannsynligheten for at familiens opphold vil bli varig. Graden av sannsynlighet for dette bør vektlegges når det tas stilling til om eventuelle nye tillatelser skal gis med begrensninger.