A, bidragsmottakeren, og bidragspliktige inngikk i 2000 et rettsforlik om omsorgen for deres felles barn, C og D. I rettsforliket ble det bestemt at foreldrene skulle ha felles foreldreansvar og delt omsorg for begge barna.
I Nav Forvaltnings vedtak ble det for C lagt til grunn null samvær fra 1. januar 2009 til 30. november 2009, samværsklasse 1 for desember 2009 og samværsklasse 2 fra 1. januar 2010. Dette var i henhold til bidragsmottakerens opplysninger om samværets omfang. I vedtaket ble det også vist til bidragspliktiges opplysninger om at delt bosted ikke lenger ble praktisert for C. Nav Forvaltning understreket at de med vedtaket ikke satte rettsforliket til side, men vurderte det slik at begge partene opplyste at delt bosted ikke lenger ble praktisert. Det ble videre vist til forvaltningspraksis.
Etter klage fra bidragspliktige fattet Nav Klageinstans vedtak om å oppheve og hjemvise Nav Forvaltnings vedtak til ny behandling, slik at delt bosted skulle legges til grunn også for C ved beregningen av bidraget. I klageinstansens vedtak ble det uttalt at avtalen om delt bosted var inngått som rettsforlik, og at det ikke kunne legges til grunn at begge parter hadde erklært at avtalen ikke gjaldt lenger. Det ble videre uttalt at det var opp til bidragsmottakeren å anlegge sak for å få endret avtalen.
Bidragsmottakeren brakte saken inn for ombudsmannen. Hun viste til at rettsforliket om delt bosted ikke reflekterte den reelle situasjonen, og opplyste at hun hadde båret hovedansvaret for underholdet av C i den aktuelle perioden.
I brev herfra til Nav Klageinstans ble det vist til at problemstillingen i saken syntes å være at bidragspliktige mente at rettsforliket fortsatt gjaldt, selv om han erkjente at det ikke lenger ble fulgt opp i praksis i relasjon til C. Videre ble det vist til at Nav Klageinstans hadde uttalt følgende i vedtaket:
«Avtalen om delt bosted er inngått som et rettsforlik og vi kan ikke legge til grunn at begge parter har erklært at avtalen ikke lenger gjelder. Det er derfor opp til bidragsmottaker å eventuelt ta opp sak for retten om endring av avtalen.
Ved beregning av bidraget til C og D må det legges til grunn at det foreligger delt bosted for begge guttene og at bidraget skal beregnes etter særreglene for dette iht. forskriftens § 8.»
Det ble herfra vist til at uttalelsen i vedtaket om at ikke begge parter har «erklært» at rettsforliket ikke lenger gjelder, måtte antas å referere til bidragsrundskrivets omtale under punktet «En av partene hevder at det ikke er delt bosted lenger». Nav Klageinstans ble bedt om redegjøre for deres tolkning av forskrift om fastsetjing og endring av fostringstilskot i § 8 og de retningslinjene som er gitt i rundskrivet. Herunder ble klageinstansen bedt om å kommentere betydningen av at begge parter opplyser at avtalen i rettsforliket ikke reflekterer den faktiske situasjonen. Hensynet til en forsvarlig forsørgelse og barnets beste ble også bedt kommentert.
I svaret fra Nav Klageinstans ble det blant annet bemerket:
«NAV Klageinstans vil bemerke at vi ved behandlingen av saken i november 2010 ikke fant at problemstillingen var like klar som det Sivilombudsmannen her viser til.
(…)
NAV Klageinstans oppfattet bidragspliktiges anførsler i saken slik at han til dels blander begrepet “delt bosted” med omfanget av samværet. Når han snakker om at avtalen ikke lenger følges har vi lagt til grunn at han mener at barnet ikke er hos ham halvparten av tiden. Han fastholder imidlertid at partene praktiserer deling av utgiftene. Det kommer ikke frem hva partene hva mener om avgjørelsesmyndigheten. Vår problemstilling i saken har derfor vært hvordan vi forholder oss til det som fremkommer av rundskrivet om rettsforlik når den ene parten positivt gir uttrykk for at han ikke anser forliket om delt bosted som bortfalt, selv om begge parter gir uttrykk for at samarbeidet mellom dem fungerer dårlig.
Det fremgår av rundskrivet at hvor delt bosted er avtalt i rettsforlik, må den av partene som ikke lenger ønsker ordningen ta opp endringssak for retten. Rettforliket står i en annen stilling enn en privat inngått avtale, hvor det er tilstrekkelig at den ene parten erklærer at delt bosted ikke lenger praktiseres. Vi har ikke funnet at NAV har anledning til å fravike rettsforliket i denne saken, fordi bidragspliktige så tydelig gir uttrykk for at han mener ikke å ha erklært at avtalen om delt bosted er bortfalt. Partene må henvises til å ta opp endringssak, noe som også er gjort ved rettsforlik ved X tingrett den 6. desember 2010.»
Om hensynet til en forsvarlig forsørgelse og barnets beste uttalte Nav Klageinstans følgende:
«NAV sin oppgave i forhold til barnets beste er avgrenset til bidragsfastsettelsen og herunder forsørgelsen av barnet iht. barneloven § 66 og 67. Når det gjelder hensynet til en forsvarlig forsørgelse er utgangspunktet for avtaler om delt bosted etter barneloven § 36 at det forutsettes stor grad av samarbeid mellom foreldrene. Det er på det rene at dette ikke lenger er tilfellet mellom bidragspliktige og bidragsmottaker i denne saken. Det er uenighet om både samvær og hvem som dekker utgiftene til barnas livsopphold. I dette ligger at den organisering og samarbeid av økonomiske forhold rundt barna som både barneloven § 36 og forskriftens § 8 forutsetter ikke lenger nødvendigvis er til stede. Det er partene selv som har lagt forutsetningen for hvordan avtalen skal reguleres ved å inngå avtale om delt bosted som rettsforlik. Det følger imidlertid av forskriftens § 8 at foreldrene anses å ha like store utgifter til barna per dag og at foreldrene selv må tilpasse dette dersom deres fordeling av utgiftene i realiteten fordeles annerledes. Begge foreldrene regnes for å både bo og ikke bo sammen med barnet når det er avtalt delt bosted. I forhold til dekning av utgifter regnes begge foreldrene som bidragspliktige for den perioden de ikke bor sammen med barnet, men altså slik at ved fastsettelse av bidrag etter forskriftens § 8 blir den med høyest inntekt regnet for bidragspliktig ved betaling av nettobidraget. Dette må sees i sammenheng med at den parten som ønsker endring av avtalen om delt bosted som følger av rettsforliket, må ta opp sak om endring når parten ikke lenger anser at avtalen om delt bosted fungere etter intensjonen.»
A kommenterte at hun hadde båret utgiftene til forsørgelsen av C alene siden september 2008, med unntak av utgifter til reguleringstannlege og mobiltelefon.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«På tidspunktet for inngåelsen av rettsforliket i 2000 var det barnelova § 35 a som regulerte prosedyren for å avgjøre hvor barnet skulle bo fast. Bestemmelsen ble opphevet med lov 20. juni 2003 nr 40 og ble fra 1. april 2004 erstattet av barnelova § 36. Denne bestemmelsen lyder:
«Foreldra kan gjere avtale om kven av dei barnet skal bu hos fast. Dersom dei er samde om det, kan dei avtale at barnet skal bu fast hos begge. Er foreldra usamde, må retten avgjere at barnet skal bu fast hos ein av dei.»
Forskrift om fastsetjing og endring av fostringstilskot § 8 omhandler delt bosted. Bestemmelsens første ledd lyder:
«Når foreldra er samde om at dei har avtalt delt bustad etter barnelova § 36 første stykke for barnet og dokumenterer dette skriftleg, skal det leggjast til grunn at foreldra har de same utgiftene per dag til barnet den tida barnet bur fast hos kvar av dei og barnet bur like mykje hos begge.»
I Arbeids- og velferdsetatens rundskriv (hovednummer 50 nr 2) til barnelova kapittel 8 og 9, fremgår følgende under kommentarene til lovens § 71 og forskriftens § 8:
«Partene har inngått avtale om delt bosted etter barneloven § 36, eller dette er fastsatt av retten og bidrag er fastsatt i samsvar med det. På et senere tidspunkt legger en av partene fram en skriftlig erklæring om at partene ikke lenger praktiserer delt bosted. Den andre parten er ikke enig i dette og mener at barnet fortsatt har delt bosted.
Delt bosted foreligger når foreldrene er enig om det eller retten har fastsatt at barnet skal ha delt bosted. Dersom foreldrene har avtalt delt bosted, men ikke får ordningen til å fungere, og den ene ensidig erklærer at det ikke lenger er delt bosted, må denne erklæringen legges til grunn. Er det derimot fastsatt delt bosted av retten fordi den anser at dette er til barnets beste, kan ikke foreldrene i strid med dommen avtale at barnet ikke lenger skal ha delt bosted. De må da gå til domstolene for å få endret dommen.
Dersom avtalen om delt bosted er inngått som et rettsforlik, har imidlertid avtalen rettskraft som en dom. Dersom ikke begge partene i et slikt tilfelle erklærer at nå praktiserer de ikke delt bosted lenger, må den som ønsker at rettsforliket ikke skal gjelde lenger, reise endringssak overfor retten om hvor barnet skal bo fast.»
Standpunktet til Nav Klageinstans var at rettsforliket fra 2000 om delt bosted var bestemmende ved avgjørelsen av bidragssaken i 2010, selv om forliket ikke lenger ble fulgt opp i praksis. Det var på det rene at rettsforlikets punkt om delt bosted for C ikke lenger ble fulgt, i og med at han bodde fast hos moren. Også bidragspliktige hadde bekreftet dette. Spørsmålet er om Nav Klageinstans la til grunn en riktig forståelse av regelverket, da det ble lagt avgjørende vekt på at bidragspliktige ikke skriftlig hadde erklært at rettsforliket ikke lenger gjaldt.
Forskriftens § 8 fastslår at delt bosted skal legges til grunn ved bidragsberegningen i de tilfellene begge foreldrene er enige om at slik avtale foreligger. Det er ikke uttrykt noe eksplisitt unntak i forskriften for tilfeller der delt bosted følger av et rettsforlik fremfor annen avtale. Heller ikke i bidragsregelverket for øvrig settes rettsforlik i noen særstilling fremfor andre avtaler, i tilfeller der ingen av delene reflekterer den reelle situasjonen. I forskriftens § 9 annet ledd, omtales, i forbindelse med samværsfradrag, tilfeller hvor rettsforliket ikke skal legges til grunn når en av partene kan dokumentere at avgjørelsen ikke følges opp og graden av samvær er lavere.
Et rettsforlik er bindende for partene inntil annet er avtalt eller fastsatt i nytt rettsforlik. Rettsforliket er en tvangskraftig avgjørelse. Dette innebærer at det kan tvangsfullbyrdes ved at en part som ikke vil innrette seg etter rettsforliket, kan ilegges tvangsbot. Denne virkningen av rettsforliket må likevel holdes adskilt fra bidragsfastsettingen, der det er de faktiske forholdene som skal legges til grunn ved beregningen. At de faktiske forholdene skal legges til grunn, er også best i samsvar med det overordnede hensynet til en forsvarlig forsørgelse og barnets beste.
I bidragsrundskrivet er det gitt særskilt omtale av rettsforlik om delt bosted, jf. sitatet foran. Jeg finner det noe uklart hva som ligger i retningslinjen gjengitt i sitatets siste setning – om å «erklære» at det ikke praktiseres delt bosted. Etter min mening kan mye tale for å beskrive situasjonen i denne saken slik at begge hadde erklært eller bekreftet at de faktiske forholdene ikke lenger var slik at delt bosted ble praktisert for C.
I denne saken hadde både bidragsmottakeren og bidragspliktige uttalt at det ikke ble praktisert delt bosted for C. Nav Klageinstans synes å bygge på et uriktig rettslig utgangspunkt da det i vedtak 9. november 2010 ble fastslått at delt bosted likevel skulle legges til grunn ved bidragsberegningen. Klageinstansen bes på den bakgrunn om å vurdere bidragsberegningen for den aktuelle perioden på nytt. I den forbindelse minnes det om at bidragspliktiges ikke har vært part i saken her, og at han må gis anledning til å uttale seg ved den nye behandlingen.
Jeg ber om å bli orientert om utfallet av Nav Klageinstans’ nye behandling av saken, ved oversendelse av kopi av brev til partene.»