Sakens bakgrunn
Drammen kommune ga 24. september 2013 ramme- og igangsettingstillatelser for oppføring av to tomannsboliger med tilhørende garasje og parkeringsanlegg. Utbygger og tiltakshaver, A, solgte boligene under oppføring med tomt til et eierseksjonssameie. Etter at det var gitt midlertidig brukstillatelse og eiendommene var overdratt til kjøperne, søkte tiltakshaver om tillatelse til endret plassering av en støttemur som var oppført i strid med rammetillatelsen. Kommunen ga 28. januar 2016 tillatelse som omsøkt, men vedtaket ble påklaget av sameiet. Klagerne fremholdt blant annet at den omsøkte endringen medførte at den ene tomannsboligen mistet ca. 30 m² uteareal, uten at det var tilbudt kompensasjon for tapet. Det ble også anført at søknaden skulle ha vært avvist, fordi det var åpenbart at tiltakshaver ikke hadde de nødvendige privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte idet sameiet ikke hadde samtykket. Ved oversendelsen av klagesaken til Fylkesmannen i Buskerud fremholdt kommunen blant annet:
«At det er gjennomført overtakelse av boligene medfører etter kommunens syn ikke at utbygger er fratatt enhver mulighet til å gjennomføre tiltak med sikte på ferdigstillelse. Kommunen viser i den anledning til Bustadoppføringslova § 32 annet ledd …»
Fylkesmannen omgjorde 30. juni 2016 kommunens vedtak, og avviste søknaden under henvisning til plan- og bygningsloven (pbl.) § 21-6. Fylkesmannen skrev i vedtaket:
«[D]et [er] klart at det samlede tiltaket med tomannsboliger, støttemur, mv. ikke er avsluttet i sin helhet, da det enda ikke er gitt ferdigattest. Det vil dermed ikke være uvanlig at ansvarlige foretak søker om endring av den gitte tillatelsen. Det vil derfor heller ikke uten videre fremstå som åpenbart for kommunen at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter, jf. § 21-6.»
Videre stod det:
«Imidlertid følger det av forvaltningsloven § 17 at kommunen skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes …
I den aktuelle saken fremgår det klart av flere eposter til kommunen at eiendommen nå eies av sameiet, som også har et styre. Videre er det klart at sameiets styre har innvendinger til støttemuren slik den har blitt oppført.
—
Etter Fylkesmannens syn innebærer dette at kommunen burde ha undersøkt nærmere om sameiet, som er eiere av eiendommen hvor tiltaket utføres, faktisk var enige i tiltaket som ble omsøkt og godkjent. Så vidt vi kan se, er dette ikke gjort, og kommunen har dermed ikke oppfylt sine plikter etter forvaltningsloven §§ 16 og 17.
—
Når eierne av eiendommen ikke er enige i det tiltaket som er omsøkt, vil dette også innebære at tiltakshaver faktisk ikke har de privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter, jf. § 21-6. Dersom kommunen hadde overholdt sin undersøkelsesplikt, ville det dermed også ha fremstått som åpenbart at tiltakshaver ikke hadde de nødvendige rettigheter, og kommunen skulle dermed ha avvist søknaden med henvisning til § 21-6.»
I anmodning om omgjøring fremholdt tiltakshaveren blant annet at han hadde sikret seg de nødvendige rettighetene i forbindelse med salget av eiendommene i kjøpekontrakten med tinglyst heftelse og salgsoppgave. Blant annet viste tiltakshaveren til kjøpekontrakten § 1 om at «[e]ventuell seksjonering og reseksjonering, samt byggesaken for øvrig, er kjøperen pliktig til å samtykke/medvirke til». Det ble også vist til opplysninger i salgsoppgaven:
«Opplysningene i salgsmaterialet er gitt av selger med forbehold om endringer, som av selger anses nødvendige eller hensiktsmessige for å kunne gjennomføre prosjektet, dog uten at endringene forringer den generelle standarden og kvaliteten som er beskrevet. … Selger forbeholder seg retten til den endelige utformingen av utomhusplanen for prosjektet.»
Anmodningen ble ikke tatt til følge av Fylkesmannen som i brev 1. november 2016 blant annet skrev:
«[Det] fremgår … tydelig av saken at de faktiske eierne av eiendommen ikke ønsket det tiltaket som ble godkjent … Fylkesmannen kan ikke se at de kontraktsopplysningene som Ahar vist til … endrer på dette forholdet. Da sameiet overtok eiendommen i juli 2015, forelå det både ramme- og igangsettingstillatelse for et konkret tiltak. Etter vårt syn er det fortsatt klart at tiltakshaver ikke hadde de nødvendige privatrettslige rettigheter til å endre dette tiltaket et halvt år senere. Vi vil for øvrig bemerke at disse opplysningene heller ikke er fremlagt ved verken kommunens eller Fylkesmannens behandling av søknaden eller klagesaken.»
Videre skrev Fylkesmannen:
«En søknad om å endre prosjektet kan etter vårt syn ikke anses som «retting» i bustadoppføringslovas forstand, og § 32 kan dermed ikke påberopes som hjemmel for privatrettslige rettigheter.
—
For øvrig vil vi bemerke at saken etter hvert synes å gjelde forhold som er tilknyttet selve avtalen om kjøp av boligene. Dette forholdet er utvilsomt av privatrettslig karakter, og berører ikke forvaltningen.»
Undersøkelsene herfra
Fylkesmannens vedtak ble klaget inn for ombudsmannen av tiltakshaver A. A mente det var klart at selskapet hadde de nødvendige privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte, og at Fylkesmannen hadde snudd saken på hodet ut fra hva som er intensjonen med bestemmelsen i plan- og bygningsloven § 21-6. Selskapet mente videre at Fylkesmannen ikke hadde undersøkt saken i tråd med forvaltningsloven § 17. Om Fylkesmannen hadde gjort det, ville han sett at A hadde sikret seg flere rettigheter i forbindelse med utbyggingen og salget av eiendommen. Etter klagerens oppfatning ga bustadoppføringslova § 32 uansett utbygger de nødvendige privatrettslige rettighetene til å søke om endring av en tillatelse. Etter at sakens dokumenter var innhentet og gjennomgått, besluttet ombudsmannen å undersøke saken nærmere. Ombudsmannen stilte Fylkesmannen spørsmål om saken i brev 12. mai og i brev 25. september 2017. Fylkesmannen besvarte spørsmålene i henholdsvis brev 15. august og brev 3. november 2017. 1. Fylkesmannen ble spurt om hun mente at tiltakshaver under ingen omstendighet kunne ha de privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte dersom eier ikke var enig i tiltaket på vedtakstidspunktet. Fylkesmannen svarte:
«Det plan- og bygningsloven § 21-6 regulerer er hvorvidt en søknad skal avvises fra behandling etter plan- og bygningsloven fordi det er åpenbart at tiltakshaver ikke innehar de privatrettslige rettighetene søknaden forutsetter. Det vil være en konkret vurdering i den enkelte sak og Fylkesmannen finner det derfor vanskelig [å] konkludere på et generelt grunnlag.»
Fylkesmannen ble bedt om å redegjøre nærmere for hvordan spørsmålet var vurdert i denne konkrete saken. Til dette skrev Fylkesmannen blant annet:
«Når det gjelder den konkrete saken la Fylkesmannen til grunn i sitt vedtak at på det aktuelle vedtakstidspunktet 28. januar 2016 hadde ikke A de nødvendige privatrettslige rettighetene. Matrikkelen viste at sameiet hadde vært eiere av eiendommen siden 1. juli 2015.»
2. Fylkesmannen ble dernest bedt om å forklare hvorfor det var «åpenbart» at kontraktsopplysningene fremlagt av tiltakshaveren ikke ga tiltakshaver de privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte. Fylkesmannen svarte slik:
«Fylkesmannen viser til tidligere vurderinger gitt i vårt klagevedtak av 30. juni 2016 og brev av 1. november 2016. Da sameiet overtok eiendommen i juli 2015, forelå det både rammetillatelse- og igangsettingstillatelse for et konkret tiltak. Det ble i ettertid fremmet søknad om et nytt tiltak/endring av tidligere prosjekt og det er dette tiltaket og søknad som er gjenstand for vurdering etter plan- og bygningsloven § 21-6.»
Fylkesmannen ble bedt om et nytt begrunnet svar på det siste spørsmålet. I brevet til klageren 1. november 2016, og senere i svarbrev hit, hadde Fylkesmannen anført at «saken etter hvert synes å gjelde forhold som er tilknyttet selve avtalen om kjøp av boligene. Dette forholdet er utvilsomt av privatrettslig karakter, og berører ikke forvaltningen.» Fylkesmannen ble spurt om ikke de samme dokumentene ble benyttet som grunnlag for å avvise saken. Til dette svarte Fylkesmannen:
«Fylkesmannen ser at det kan reises spørsmål ved om de aktuelle kontraktsdokumentene kunne gi grunnlag for at A hadde visse privatrettslige rettigheter i eiendommen/tiltaket også på vedtakstidspunktet. Men dette ville uansett medføre at bygningsmyndighetene skulle gå inn i kompliserte privatrettslige vurderinger som det nettopp er forutsatt at plan- og bygningsmyndigheten ikke skal gjøre etter plan- og bygningsloven § 21-6. Fylkesmannen vil påpeke at et sentralt hensyn bak bestemmelsen i plan- og bygningsloven § 21-6 er at bygningsmyndighetenes saksbehandling ikke er innrettet mot å avklare kompliserte privatrettslige spørsmål.»
3. Fylkesmannen ble også spurt om å redegjøre for sin vurdering av at bustadoppføringslova § 32 ikke kunne påberopes som hjemmel ut fra vilkåret om «åpenbart». Fylkesmannen svarte slik:
«Fylkesmannen vil bemerke at grunnlaget for vår vurdering er at saken gjelder søknad om endring av tidligere godkjent prosjekt og at dette ikke anses å være retting av mangler og skade som forbruker har gjort gjeldende etter bustadsoppføringslova § 32».
4. Fylkesmannen ble i tillegg bedt om en nærmere begrunnelse for vurderingen av at kommunen ikke hadde oppfylt sine plikter etter forvaltningsloven §§ 16 og 17. Dette sett i lys av at protest fra grunneier/hjemmelshaver til eiendommen utløser en begrenset undersøkelsesplikt, og at det er den som har innvendinger mot tiltaket, som har bevisbyrden. Til dette svarte Fylkesmannen:
«Fylkesmannen viser til vurderinger i vårt vedtak 30. juni 2016. Det fremgikk klart av eposter til kommunen at eiendommen på vedtakstidspunktet var overdratt og nå eies av et sameie. Videre var det klart at sameiet hadde innvendinger til den støttemuren som var oppført på eiendommen. Det måtte derfor være grunn til å reise spørsmål om tiltakshaver hadde de nødvendige privatrettslige rettigheter og at det med bakgrunn i de merknader/innvendinger som var kommet fra nåværende eiere var grunnlag for å undersøke saken nærmere.»
Fylkesmannen ble bedt om å utdype svaret ytterligere under henvisning til omtalen av undersøkelsesplikt og bevisbyrde i lovforarbeidene – Prop. 99 L (2013-2014) pkt. 14.1.2. Fylkesmannen svarte blant annet slik:
«Kommunen var kjent med at eiendommen på vedtakstidspunktet var overført til sameiet og Fylkesmannen mente da at kommunen i henhold til forvaltningsloven § 16 og 17 skulle undersøkt nærmere om sameiet var enige i omsøkte tiltak.
Det er klart at sameiet har protestert på det omsøkte byggetiltaket og at de har vært eiere av eiendommen siden 1. juli 2015. Fylkesmannen kan imidlertid ikke se at den begrensede undersøkelsesplikt som følger av plan- og bygningsloven § 21-6 skulle tilsi at plan- og bygningsmyndigheten skulle gå inn i de privatrettslige avtalene mellom utbygger og eiere når det som i denne saken fremstår som klart at tiltakshaver ikke er eier og at eierne ikke ønsker det konkrete tiltaket.»
Klageren kommenterte deretter Fylkesmannens svar.
Ombudsmannens syn på saken
Spørsmålet i saken er om Fylkesmannen hadde hjemmel til å avvise søknaden fra A om endring av gitt tillatelse for oppføring av støttemur på fremmed grunn. Plan- og bygningsloven § 21-6 første punktum fastslår hovedregelen om at bygningsmyndighetene ikke skal ta stilling til privatrettslige forhold ved behandlingen av byggesøknader. Bygningsmyndighetenes hovedoppgave i slike saker er å påse at tiltaket er i samsvar med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Begrunnelsen for dette er blant annet hensynet til en effektiv og rask byggesaksbehandling og en mest mulig lik og forutberegnelig saksprosess, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 99-100. Bygningsmyndighetenes saksbehandling er ikke innrettet mot å avklare kompliserte privatrettslige spørsmål. Slike spørsmål må de private partene avklare seg imellom og eventuelt bringe inn for domstolene eller andre tvisteløsningsorganer dersom de ikke greier å bli enige. I § 21-6 annet punktum oppstilles det et unntak fra hovedregelen i første punktum:
«Dersom det fremstår som åpenbart for bygningsmyndighetene at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, skal søknaden avvises.»
Vilkåret «åpenbart» kom inn i plan- og bygningsloven ved endringslov 20. juni 2014 nr. 52, og erstattet det tidligere uttrykket «klart». Allerede av forarbeidene til den tidligere ordlyden fremgikk det at uttrykket «klart» krevde at det forelå mer en vanlig sannsynlighetsovervekt for å kunne legge til grunn at tiltakshaveren ikke hadde de nødvendige privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte, og at klarhetskravet gjaldt både jus og faktum, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 322-323. I forarbeidene til endringsloven, Prop. 99 L (2013-2014) s. 102-103, står det videre:
«Ved å erstatte begrepet ‘klart’ med ‘åpenbart’ er terskelen for å kunne avvise en søknad hevet, og er ment å tydeliggjøre at bygningsmyndighetene ikke skal bruke ressurser på å avklare kompliserte rettslige spørsmål. Ved tvist om privatrettslige forhold, er det de enkelte rettighetshavere som må forfølge sine rettigheter ved å bringe saken inn for domstolene.
Hvorvidt det foreligger grunnlag for avvisning etter § 21-6 vil imidlertid måtte bero på en konkret vurdering så en viss begrenset undersøkelse av dokumentasjon som fremlegges fra den protesterende, vil bygningsmyndighetene likevel måtte foreta. Det er den som har innvendinger mot tiltaket, som har bevisbyrden for å sannsynliggjøre at det er åpenbart at tiltakshaver ikke har de nødvendige privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter. Bygningsmyndighetene kan i stedet for direkte avvisning fastsette frist for tiltakshaver for supplering av søknaden med nødvendig informasjon eller dokumentasjon til imøtegåelse av eventuelle påstander om manglende privatrettslig grunnlag i byggesaken, se § 21-6 fjerde punktum. Hvis det etter en begrenset undersøkelse fortsatt foreligger uklarheter med hensyn til om tiltakshaver har de nødvendige privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter, skal saken tas under realitetsbehandling. Dette fordi uklarhet ikke er tilstrekkelig for å kunne avvise søknaden etter plan- og bygningsloven § 21-6, jf. vilkåret ‘åpenbart’.»
Videre følger det av de samme forarbeidene på s. 87:
«Dersom det er tale om bygging på annen manns grunn og bygningsmyndighetene har mottatt protest fra grunneier/hjemmelshaver til den aktuelle eiendommen, vil dette utløse en begrenset undersøkelsesplikt for bygningsmyndigheten. Det er den som har innvendinger mot tiltaket, som har bevisbyrden for å sannsynliggjøre at det er klart at tiltakshaver ikke kan bygge på annen manns grunn. …
Dersom tiltakshaver fremlegger en avtale, et tinglyst dokument eller lignende som tilsier at tiltakshaver på en eller annen måte kan ha rett til å bygge på annen manns eiendom, er utgangspunktet at søknaden skal tas under realitetsbehandling. Det vil ikke være tilstrekkelig for å kunne avvise at det er uklart om tiltakshaver har de nødvendige privatrettslige rettigheter.»
Som det fremgår, var lovgivers intensjon med endringen å heve bygningsmyndighetenes terskel for å kunne avvise en søknad. Ved bygging på annen manns grunn er det således den som har innvendinger mot tiltaket, som har bevisbyrden, og som må sannsynliggjøre at det er «åpenbart» at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettighetene søknaden forutsetter. Utgangspunktet etter loven er med andre ord at søknaden skal realitetsbehandles, og søknaden kan bare avvises dersom det er «åpenbart» at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter. Fremstår spørsmålet som «uklart», skal saken realitetsbehandles, se ombudsmannens uttalelse 17. oktober 2013 (SOM-2012-3159). Loven er ikke til hinder for at myndighetene forsøker å klarlegge forholdet dersom de er i tvil, men undersøkelsesplikten er i slike tilfeller begrenset. I denne saken er det på det rene at sameiet eide den aktuelle eiendommen da søknaden om tillatelse til å oppføre muren ble sendt inn. Det dreier seg følgelig om et tiltak på fremmed grunn. Sameiet hadde ikke samtykket til tiltaket på søknadstidspunktet, men synes heller ikke å ha fremlagt dokumentasjon som gjorde det åpenbart at tiltakshaver ikke hadde de privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte. Da klagesaken ble oversendt til Fylkesmannen, skrev kommunen at den ikke kunne se grunnlag for at søknaden skulle vært avvist på grunn av manglende samtykke. Kommunen fremholdt at en overtakelse av boligene ikke medførte at utbygger var fratatt enhver mulighet til å gjennomføre tiltak med sikte på ferdigstillelse. Så vidt ombudsmannen kan se, gjorde kommunen rett i å realitetsbehandle søknaden så langt saken er opplyst gjennom de fremlagte dokumentene. Ombudsmannen kan ikke se at kommunen hadde en plikt til å undersøke saken nærmere. Da Fylkesmannen behandlet saken, forelå det en klage fra sameiet på tillatelsen til å oppføre tiltaket. Fylkesmannen skrev i svarbrev 3. november 2017 hit at «Fylkesmannen ser at det kan reises spørsmål ved om de aktuelle kontraktsdokumentene kunne gi grunnlag for at A hadde visse privatrettslige rettigheter i eiendommen/tiltaket også på vedtakstidspunktet». Kontraktsdokumentene Fylkesmannen viser til, er kjøpekontrakten med tinglyst heftelse og salgsoppgave som tiltakshaver blant annet fremla for Fylkesmannen da han anmodet om omgjøring av vedtaket. Dette er dokumenter som også eksisterte på vedtakstidspunktet, og Fylkesmannen synes å mene at dokumentene medfører at det er uklart om tiltakshaver hadde de privatrettslige interessene som søknaden forutsatte. Uklarhet er imidlertid ikke tilstrekkelig til å kunne avvise byggesøknaden. Slik saken er opplyst, må det legges til grunn at Fylkesmannens fremgangsmåte og vurderinger ikke er i overensstemmelse med plan- og bygningsloven § 21-6. Det er vanskelig å se at Fylkesmannen hadde grunnlag for å avvise tiltakshaverens byggesøknad. Fylkesmannen bes derfor om å vurdere saken på nytt og holde ombudsmannen orientert om den fornyede behandlingen. Sameiet har ikke vært part i ombudsmannssaken og må derfor orienteres om uttalelsen. Ved eventuell omgjøring av vedtaket må reglene i forvaltningsloven § 35 følges. Denne uttalelsen omhandler kun spørsmålet om avvisning etter plan- og bygningsloven § 21-6. Ombudsmannen har ikke tatt stilling til den privatrettslige tvisten.