Sakens bakgrunn
En privatist i fag i videregående utdanning søkte om tilrettelagt eksamen. Søknaden ble sendt elektronisk fra i-pad samme dag som fristen gikk ut, fredag 1. februar 2013. Søkeren oppdaget mandagen etter at sendingen ikke hadde vært vellykket, og derfor ikke kommet frem til Privatistkontoret i Oslo innen fristen. Da feilen ble oppdaget, ble Privatistkontoret tilskrevet og bedt om å behandle søknaden likevel. Det ble vist til at ny søknad på e-post ble sendt umiddelbart etter at feilen ble oppdaget.
Privatistkontoret svarte at fristen var 1. februar 2013 og at søknader kommet inn etter fristen, ikke ville bli behandlet. Søkeren spurte deretter om standpunktet var et enkeltvedtak som kunne påklages. Svaret var at fristoversittelsen ikke var et vedtak og at det derfor ikke forelå klageadgang. Senere utdypet Privatistkontoret standpunktet og viste blant annet til at Fylkesmannen i Oslo og Akershus hadde behandlet lignende saker, der det blant annet fremgikk at fylkesmannen ikke hadde funnet grunn til å overprøve det kommunale skjønnet i den aktuelle saken. Fylkesmannen hadde forutsatt at bestemmelsen om ikke å behandle for sent innkomne søknader, ble praktisert likt for alle, slik at kravet til likebehandling ble oppfylt.
Saken ble brakt inn for ombudsmannen i brev 7. april 2013. Det ble stilt spørsmål til standpunktet om at avvisning av å behandle en søknad om tilrettelegging ikke var å anse som et enkeltvedtak, og følgelig ikke kunne påklages.
Undersøkelser herfra
Kommunen ble tilskrevet i brev 21. mai 2013. I brevet fremgikk det:
«I forvaltningsloven § 2 tredje ledd er det bestemt at avgjørelser som gjelder avvisning av en sak, regnes som enkeltvedtak. Avvisning av en sak kan skje av formelle grunner, for eksempel når en søknad er innkommet etter en bestemt søknadsfrist. Det kan vises til Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (9. utg. 2010) s. 280 og Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011) s. 116. Enkeltvedtak kan påklages, jf. forvaltningsloven § 28 første ledd.
I lys av forvaltningslovens bestemmelser om enkeltvedtak og klageadgang, bes det redegjort nærmere for Oslo kommunes standpunkt om at for sent innkomne søknader ikke skal behandles, og at dette, i den enkelte sak, ikke er å anse som et enkeltvedtak om avvisning etter forvaltningsloven».
Utdanningsetaten svarte i brev 20. juni 2013 at oppmelding til privatisteksamen skjer digitalt på www.privatistweb.no, et verktøy utviklet for å benyttes av samtlige fylkeskommuner med enkelte fylkesvise tilpasninger. Før oppmeldingen kan fullføres, må brukeren aktivt godkjenne vilkårene for oppmelding. Videre ble det vist til at særskilt tilrettelegging må søkes for hvert semester innen oppmeldingsfristen. Søknaden må sendes på eget skjema, vedlagt nødvendig dokumentasjon. På hjemmesiden det henvises til, står det at søknader som blir sendt etter søknadsfristen eller ikke har vedlagt sakkyndig uttalelse, ikke behandles. Det går også klart frem at det er den enkelte kandidats eget ansvar at søknaden kommer Privatistkontoret i hende innen søknadsfristens utløp. Tilsvarende informasjon er gitt i søknadsskjemaet, der det i punkt 2 står at «[s]øknader mottatt etter fristens utløp eller ufullstendig søknad vil ikke bli behandlet».
Det ble videre vist til at det kan være mange grunner til at privatister oversitter frist for oppmelding eller søknad om tilrettelegging, for eksempel forglemmelse, feilregistrering, feil ved sending, eller at privatisten etter fristens utløp ønsker å ta eksamen i et annet fag. Utdanningsetaten har i sin praksis konsekvent ikke behandlet anmodninger om endring av eksamensregistrering etter fristens utløp eller anmodning om registrering der fristen er løpt ut. Det samme gjelder søknader om tilrettelagt eksamen.
Om regelverket viste Utdanningsetaten til at det følger av forskrift 23. juni 2006 nr. 724 § 3-27 første ledd at det er privatisten selv som har ansvar for å melde seg opp til eksamen. Videre at det i forskriften § 3-32 er bestemt at særskilt tilrettelegging må søkes hvert semester innen oppmeldingsfristen. Av praktiske grunner er søknadsfrist for oppmelding og særskilt tilrettelegging for privatister, satt til samme tidspunkt.
Utdanningsetaten redegjorde videre for at Privatistkontoret våren 2013 mottok oppmeldinger til 26 000 eksamensprøver fra 8 200 personer. Det ble gjort vedtak om eventuell tilrettelegging for 1 300 eksamensprøver. Høsten 2012 var tilsvarende tall 19 000 eksamensprøver og om lag 7 500 kandidater.
Etter oppmeldingsfristens utløp 1. februar skal Privatistkontoret registrere alle kandidater i eksamenspartier i prøveadministrasjonsverktøyet PAS. Fristen er av Utdanningsdirektoratet satt til 1. mars. For å kunne plassere kandidater med tilrettelegging i hensiktsmessige grupper etter tilretteleggingens art og omfang, må søknader om tilrettelegging være behandlet før endelig frist for registrering i PAS.
Det ble videre redegjort for at Privatistkontoret etter hver oppmeldingsperiode mottar flere hundre henvendelser knyttet til etteroppmeldinger, endringsønsker og tilrettelegging. Utdanningsetaten mente at det ikke foreligger en rettslig plikt til å realitetsbehandle slike anmodninger. Det ble vist til forskrift til opplæringslova § 3-27 om at det er privatisten som har ansvaret for å melde seg til eksamen, og at det ikke er holdepunkter i forskriften for at forvaltningen har plikt til å realitetsbehandle søknader som har kommet for sent, eller anmodninger om endringer. I bestemmelsen om særskilt tilrettelegging er det fastsatt at det er privatisten selv som må søke, og at kommunen nødvendigvis må sette en frist. I vilkårene for oppmelding til privatisteksamen og søknad om tilrettelegging fremgår det klart at søknader innkommet etter søknadsfristen ikke vil bli behandlet. Utdanningsetaten anså det som helt nødvendig, på grunn av det store antall privatisteksamener som behandles hvert år, å føre en konsekvent praksis der alle behandles likt.
Videre viste Utdanningsetaten til at så lenge det ikke foreligger en plikt til å realitetsbehandle slike søknader/anmodninger, foreligger det ikke et avvisningsvedtak etter forvaltningsloven § 2 tredje ledd.
Om begrunnelsen for standpunktet ble det vist til at det ikke kan være slik at enhver avvisningsbeslutning skal regnes som et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Det ble vist til Grimstad og Halvorsen, Forvaltningsloven i kommunene, Veiledning og kommentarer, (2011), s. 126.
Det ble konkludert med at Utdanningsetaten i praksis har avvist alle anmodninger om endringer og søknader innkommet etter fristen. Det ble imidlertid vist til at det kan være hensiktsmessig å vurdere om den strenge praksisen bør mykes opp noe. Arbeid er derfor igangsatt for å ta stilling til om enkelte søknader/anmodninger bør realitetsbehandles, for eksempel når fristen oversittes grunnet feil i sending. Det vil i så fall bli utarbeidet retningslinjer, som vil bli gjort kjent. Realitetsbehandling av en slik søknad/anmodning vil være et enkeltvedtak som kan påklages.
Byråd for kunnskap og utdanning ble tilskrevet herfra i brev 15. august 2013. Fra brevet hitsettes:
«Under henvisning til det som fremkommer av redegjørelsen, la kommunen til grunn at den ikke har plikt til å realitetsbehandle for sent innkomne søknader, og at det derfor heller ikke foreligger et avvisningsvedtak etter forvaltningsloven § 2 tredje ledd. Som begrunnelse for standpunktet ble det vist til Grimstad og Halvorsen, Forvaltningsloven i kommunene, Veiledning og kommentarer, (2011), s. 126…», der det fremgår:
«[P]å den andre siden må ««avvisning»» som omfattes av § 2 tredje ledd skilles fra det at forvaltningsorganet ikke tar til behandling henvendelser som det ikke har noen plikt til å realitetsbehandle. Det er altså bare avvisning av henvendelser som forvaltningen i utgangspunktet har plikt til å behandle, men som avvises for eksempel på grunn av formelle feil, som omfattes av § 2 tredje ledd»».
Med dette som utgangspunkt, utdyper imidlertid forfatterne standpunktet. Det vises til at hvorvidt forvaltningen i utgangspunktet har plikt til å realitetsbehandle en henvendelse, kommer an på om parten har rett til å ta initiativet til å igangsette en slik forvaltningssak som det er tale om, eller om det bare er forvaltningen selv som kan igangsette saken. Videre står det at hvis parten har initiativrett, og dermed krav på at forvaltningen realitetsbehandler henvendelsen, vil det være en avvisning etter § 2 tredje ledd om henvendelsen ikke realitetsbehandles. For å avgjøre om en privat part har rett til å ta initiativet til å igangsette en sak, vises til at det beror på hva slags sak det dreier seg om. Grovt sett sies det at borgerne har krav på at forvaltningen realitetsbehandler og tar stilling til søknader om goder. Borgerne har derimot ikke krav på at forvaltningen gjør bruk av en kompetanse til å fatte tyngende vedtak, for eksempel pålegg, forbud og innskrenkning av rettigheter overfor andre private parter. Eksempelvis nevnes krav til plan- og bygningsetaten om å nedlegge byggeforbud på naboens tomt eller en anmodning om at forurensningsmyndigheten pålegger opprensing av naboens oljesøl. Slike henvendelser har man ikke krav på at forvaltningsorganet realitetsbehandler og tar stilling til. De må uten videre kunne henlegges, uten at dette anses som en avvisning, og dermed et enkeltvedtak.
Det bes om kommunens syn på om de gitte eksemplene for når det ikke kan anses å foreligge en plikt til å realitetsbehandle en henvendelse, skiller seg fra situasjonen når det er søkt om en tilrettelegging, men søknaden er for sent innkommet.
Videre bes det redegjort for kommunens syn på om det kan være behov for å anse en avgjørelse om ikke å realitetsbehandle en slik søknad på grunn av oversittelse av fristen som et vedtak om avvisning, med adgang til overprøving. Det vises til at det kan oppstå spørsmål om en søknad rent faktisk er innkommet innenfor fristen eller ikke».
Utdanningsetaten svarte i brev 5. september 2013 at det må være et overordnet poeng at saken gjelder masseforvaltning, hvilket tilsier at det må settes klare frister, og at privatisten har ansvaret for å overholde fristen, noe som er understreket i forskriften til opplæringslova § 3-27. Det ble også vist til at det på masseforvaltningens område er viktig at forvaltningslovens regler om klagerett tolkes og anvendes på en måte som både ivaretar forvaltningens behov for fornuftig ressursbruk og privatistens behov for rettssikkerhet.
Videre ble det vist til at Grimstad og Halvorsen i sin bok ikke kan ha hatt masseforvaltning i tankene. Det ble vist til at en privatist som inngir søknad før fristens utløp, har krav på realitetsbehandling fordi oppmelding til eksamen/søknad om tilrettelegging kan anses som en søknad om et gode. Rent terminologisk kan det kanskje også sies at privatisten før oppmeldingsfristens utløp har rett til å ta initiativet til å igangsette en slik forvaltningssak som det er tale om, men kommunen mente likevel at det var unaturlig å karakterisere denne saken på en slik måte. I og med at overholdelse av fristen er sentralt for kommunens gjennomføring av eksamensregistreringen og nødvendig tilrettelegging, og ettersom ansvaret for oppmelding innen fristen, i forskriften til opplæringslova, tydelig er lagt på privatisten, må det skilles mellom søknader inngitt før og etter oppmeldingsfristens utløp. Etter utløpet av fristen, kunne kommunen ikke se at privatisten har rett til å få realitetsbehandlet søknad om eksamensregistrering mv. Dermed vil heller ikke en avvisning anses som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 tredje ledd.
Kommunen kunne heller ikke se at det er avgjørende for privatistenes rettssikkerhet at det ikke er klageadgang på avvisning av å behandle en for sent innkommet søknad, da det sjelden er tvil om en søknad er innkommet etter fristen, og at tvilstilfeller uansett behandles. Videre ble det vist til at dersom behov for tilrettelegging oppstår etter fristen, vil privatistkontoret strekke seg langt i å behandle og etterkomme søknaden.
Jeg ser slik på saken
I forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 tredje ledd er det bestemt at også avgjørelser som gjelder avvisning av en sak, regnes som enkeltvedtak. Avvisning av en sak kan skje av formelle grunner, for eksempel når en søknad er innkommet etter en bestemt søknadsfrist. Dette er et spørsmål som i utgangspunktet ikke er omstridt, og det er lagt til grunn i juridisk litteratur, se for eksempel Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (9. utg. 2010) s. 280 og Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011) s. 116.
Det samme standpunktet er for øvrig inntatt av Grimstad og Halvorsen i Forvaltningsloven i kommunene, Veiledning og kommentarer, (2011), s. 125 flg. Drøftelsene i boka er generelle og skiller ikke mellom type forvaltningsavgjørelser.
Kommunens standpunkt om at det ikke er å anse som vedtak om avvisning etter forvaltningsloven § 2 tredje ledd, ikke å behandle for sent innkomne søknader, bygger på informasjonen som er gitt på forhånd, om at slike søknader ikke vil bli behandlet, og at det i forskriften til opplæringslova fremgår at det er privatisten selv som har ansvaret for å søke om tilrettelegging. Videre bygger det på behovet for å avskjære klageadgang, i lys av at dette gjelder masseforvaltning.
Det er ikke vanskelig å se behovet for ordningen som er innført og praktiseres av kommunen. Informasjonen som gis til privatistene, synes også å være tydelig nok, da det opplyses at søknader som innkommer etter fristen, ikke vil bli behandlet.
Det at søknader ikke vil bli behandlet fordi de er for sent innkommet, må innebære at søknadene ikke vil bli tatt stilling til. I et forvaltningsrettslig perspektiv vil det si at de ikke realitetsbehandles. Det gjelder for øvrig i alle saker, der søknadsfristen er oversittet. Når en søknad ikke realitetsbehandles, foreligger det en avvisning. Det at konsekvensene er tydeliggjort i informasjon gitt til privatistene, kan ikke gjøre noen forskjell. Heller ikke at det i forskriften til opplæringslova er bestemt at det er privatisten som selv må søke om tilrettelegging. At et initiativ til å søke om et gode må komme fra den som ønsker det, er jo også ellers det normale.
Slik regelverket er, kan jeg ikke se at det kan oppstilles unntak fra forvaltningsloven § 2 tredje ledd, under henvisning til at det gjelder masseforvaltning. Jeg mener derfor at et vedtak om ikke å behandle for sent innkomne søknader er et enkeltvedtak om avvisning.
Kommunen må vurdere sin praksis i lys av dette, og eventuelt ta opp med ansvarlige departement behovet for en gjennomgang av regelverket på dette området.