A søkte i 2006 Mandal kommune om «oppgradering av bryggeanlegg». Søknaden var på vegne av sameierne i eiendommen. Han opplyste i søknaden at bryggeanlegget besto av en gammel steinbrygge, som var bygget lenge før de overtok eiendommen i 1960, samt en «liten trebrygge oppført på et senere tidspunkt». Steinbrygga ble opplyst å være i dårlig forfatning, idet «en stor del av steinene» hadde rast ut. Bryggefronten skulle flyttes ca 50-70 cm i forhold til eksisterende front for å lette arbeidet med fundamentering av ny brygge etc». Videre ønsket A å foreta «noe mudring i forbindelse med arbeidene for å få noe større dybde ved bryggefronten». A søkte også om å oppføre en «utstikker» som gikk «ca. 3 meter ut i vannet til tidligere fundamenter». Utstikkeren skulle ha en bredde på fire meter. Det skulle være tre meter bredt dekke i hele bryggens lengde.
Eiendommen var avsatt til friområde i gjeldende reguleringsplan, og A søkte om dispensasjon. Som grunnlag viste A til at «det har eksistert en brygge her i mer enn 60 år». Ifølge A representerte de omsøkte arbeidene i hovedsak i en restaurering av et eksisterende anlegg. Han kunne ikke se at endringene medførte en ytterligere privatisering av strandsonen, idet den allerede var privatisert gjennom det eksisterende anlegget.
Ingen naboer protesterte mot søknaden, men Fylkesmannen i Vest-Agder ved miljøvernavdelingen anbefalte at søknaden ble avslått. Vest-Agder fylkeskommune frarådet også innvilgelse. A kommenterte høringsuttalelsene i brev til kommunen. Mandal kommune, teknisk forvaltning, avslo søknaden i 2007. Samtidig uttrykte kommunen forståelse for «tiltakshavers behov for en fungerende ilandstigningsbrygge på eiendommen», og var positiv til en mindre forlengelse av eksisterende trebrygge dersom behovet ikke kunne løses ved mudring utenfor eksisterende trebrygge.
A påklaget vedtaket, men planutvalget fastholdt avslaget etter først å ha vært på befaring. Fylkesmannen i Vest-Agder opphevet i 2008 kommunens avslag. Han mente kommunen ikke på en tilfredsstillende måte hadde vurdert As anførsel om at reguleringsplanen ikke gjaldt for hans eiendom, og at kommunen dessuten ikke hadde vurdert dispensasjonsspørsmålet tilstrekkelig konkret.
Kommunen behandlet saken på nytt og avslo igjen søknaden. A påklaget vedtaket. Planutvalget fastholdt vedtaket. Fylkesmannen stadfestet avslaget gjennom vedtak 2. juni 2009. Det er saken slik den fremstår etter dette vedtaket som har vært undersøkt her.
A klaget til ombudsmannen. Klagen inneholdt en detaljert redegjørelse for sakens faktum og forhistorie. A fremsatte også en rekke rettslige anførsler. Det ble funnet grunn til å undersøke enkelte av disse nærmere med fylkesmannen. I brev herfra ble det bedt om fylkesmannens syn på hvorvidt kommunens manglende oppfølging av reguleringsplanen kunne ha betydning for planens gyldighet. Fylkesmannen ble videre bedt om å redegjøre noe nærmere for betydningen av den manglende oppfølgingen i dispensasjonsvurderingen. Også vektingen av planens alder i dispensasjonsvurderingen ble bedt nærmere redegjort for. Endelig ble det bedt om en kommentar til en anførsel fra klageren om at han måtte kunne påberope seg regelen i plbl. § 17-2 tredje ledd nr. 3 om brygge på bebygd eiendom til sikring av eierens atkomst. Han gjorde gjeldende at argumentet var anført i søknaden, men ikke vurdert verken av kommunen eller fylkesmannen.
Fylkesmannen anførte i sitt svar at reguleringsplanen måtte legges til grunn til tross for manglende oppfølging fra kommunens side. Fylkesmannen redegjorde deretter for hvordan manglende oppfølging og eldre plan var vektlagt i dispensasjonsvurderingen. Til slutt svarte fylkesmannen på spørsmålet om unntaket i plbl. § 17-2 tredje ledd nr. 3 måtte komme til anvendelse.
A kommenterte fylkesmannens svar i senere brev. Han fastholdt at kommunens manglende gjennomføring av planen måtte lede til ugyldighet. Når det gjaldt vektingen av argumentene om manglende gjennomføring og gammel plan i dispensasjonsvurderingen, gjentok han at eiendommen ikke var omfattet av byggeforbudet i strandsonen. Uansett var han uenig i at friluftsinteresser eller allmenne ferdselsrettigheter ville bli skadelidende som følge av tiltaket. Etter As oppfatning var området allerede utilgjengelig for allmennheten. Når det gjaldt unntaket i plbl. § 17-2 tredje ledd nr. 3 og betydningen av bryggens størrelse i den forbindelse, viste han til fylkesmannens avgjørelse 2. februar 2009 vedrørende størrelse på brygger og kommunens retningslinjer for ilandstigningsbrygger, der tiltakshaver fikk dispensasjon til å bygge en brygge langt større enn kommunens retningslinjer for ilandstigningsbrygger. Han fremhevet «ytterligere noen saker fra den senere tid hvor både Fylkesmannen og kommunen har godkjent brygger større enn kommunens retningslinjer».
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Reguleringsplanens gyldighet
Den aktuelle strandeiendommen ble første gang regulert til offentlig friområde i 1967. Reguleringsplanen for X ble revidert i 1979, og eiendommen ble fortsatt regulert til friområde, jf. daværende bygningslov 18. juni 1965 nr. 7 – senere lov 14. juni 1985 nr. 77 plan og bygningsloven (plbl.) – § 25 første ledd nr. 4. Inn under reguleringsformålet friområde går blant annet parker, turveier, leirplasser og badeplasser. Det er vanligvis tale om mindre områder som tilrettelegges for allmennhetens bruk. Friområder forutsettes å skulle opparbeides og erverves av det offentlige (kommunen) gjennom innløsning eller ekspropriasjon.
Plan- og bygningslovens bestemmelser hviler på en forutsetning om at reguleringsplaner skal gjennomføres. Det følger av lovens § 23 nr. 1 annet ledd annet punktum at reguleringsplaner ikke skal gis større omfang enn at de kan gjennomføres innen rimelig tid. Bestemmelsen ivaretar hensynet til grunneier som får sin rådighet begrenset gjennom planen. Ifølge lovforarbeidene kan hva som er å anse som rimelig tid variere, men «utgangspunktet vil være at planene ikke gis større omfang enn at de kan påregnes gjennomført i en 10års-periode» (Ot. prp. nr. 56 (1984-1985) s. 118). Bestemmelsen må ses i sammenheng med plbl. § 31 nr. 2, som slår fast at adgang til å ekspropriere eiendom til gjennomføring av planen bortfaller dersom ekspropriasjonsvedtak ikke er truffet innen 10 år etter planvedtaket.
Mandal kommune har ikke tatt skritt med sikte på å gjennomføre reguleringsformålet for den aktuelle eiendommen. Kommunen har også opplyst at den ikke har planer om å gjennomføre planen. Fylkesmannen har i svaret hit fremholdt at de øvrige rettsvirkningene – utover at adgangen til ekspropriasjon bortfaller – av en reguleringsplan gjelder uten tidsbegrensning. Slik fylkesmannen ser det, skal derfor gjeldende reguleringsplan legges til grunn for behandlingen. Fylkesmannen konkluderer med at kommunens manglende oppfølging/unnlatte gjennomføring ikke medfører ugyldighet.
Synspunktet har støtte i juridisk litteratur og er også lagt til grunn i tidligere ombudmannsuttalelser. I en uttalelse i sak 2006/0416, som i likhet med saken her gjaldt bygging i et areal regulert til friområde, anførte jeg generelt at forbudsvirkningene av reguleringsplan ikke er underlagt noen tidsbegrensninger. I Tyrén, Plan- og bygningsloven (4. utgave 1997), heter det i kommentarene til plbl. § 31 nr. 2 at «de øvrige rettsvirkningene av reguleringsplanen opprettholdes etter utløpet av fristen» (ekspropriasjonsfristen). Pedersen, Sandvik, Skaaraas, Ness og Os, Plan- og bygningsrett (Oslo 2000), s. 398-399 skriver under avsnittet om «reguleringsplanens gyldighet» at utgangspunktet er at en reguleringsplan ikke har noen formell tidsbegrensning for rettsvirkningene, og at en søknad om byggetillatelse derfor kan stanses på grunnlag av 20-30 år gamle planer». Videre fremgår det:
«Problemet med gamle planer ble tatt opp ved vedtakelsen av planloven. Planlovutvalget hadde pekt på at det var et behov for å vurdere om ikke gamle planer som ikke var kommet til gjennomføring, burde miste rettsvirkninger og foreslo en tidsbegrensning på 10 år. I Ot prp nr 56 (1984-85) side 126 ble dette fulgt opp med at reguleringsplaner eldre enn 10 år ikke skal kunne gjennomføres ved ekspropriasjon – se plbl § 31 nr 1 annet ledd. De øvrige virkninger av reguleringsplanen gjelder uten tidsbegrensing. Virkningene etter plbl § 31 nr 1 gjelder således inntil planen enten blir opphevet eller erstattet av en annen reguleringsplan…»
Hovedprinsippene i bestemmelsen er etter det jeg forstår videreført i Plan- og bygningsloven 2008 § 12-4. Etter dette kan jeg vanskelig se at det er rettslig grunnlag for å statuere ugyldighet. Planen må således fortsatt legges til grunn som bindende for fremtidig arealbruk.
Klagernes anførsel om at planen er ugyldig for deres eiendoms del fordi grunneier ble holdt utenfor reguleringsarbeidet, har det ikke vært grunnlag for å undersøke nærmere. Jeg går derfor heller ikke inn på en vurdering av denne problemstillingen her.
2. Manglende gjennomføring av planen og planens alder som argumenter i dispensasjonsvurderingen
Dersom omsøkte bryggetiltak skal kunne tillates, må det gis dispensasjon fra reguleringsplanen. Etter plbl. § 7 er det et vilkår at det foreligger «særlige grunner».
Utgangspunktet må naturlig nok tas i planen selv og de hensyn den skal ivareta, det vil si at kommunen i reguleringsplanen har avsatt eiendommen til friområde, jf. plbl. § 25 nr. 4. Saken er noe spesiell idet planen er gammel (opprinnelig vedtatt i 1967, revidert i 1979) og kommunen klart har tilkjennegitt at den ikke har tenkt å gjennomføre den. Fylkesmannen har i vedtaket 2. juni 2009 og i brevet hit 3. desember 2009 trukket frem begge disse omstendighetene, men ikke funnet det riktig å legge avgjørende vekt på dem i dispensasjonsvurderingen. Fylkesmannen vurderer saken slik at hensynene bak reguleringsformålet, samt det generelle ønsket om å verne strandsonen, er mer tungtveiende.
Så vidt jeg kan se, har fylkesmannen lagt til grunn en riktig rettoppfatning. Den omstendighet at en plan er gammel, kan ikke i seg selv uten videre være et avgjørende moment for å dispensere fra den. De hensyn som ligger til grunn for planen, vil imidlertid kunne svekkes med tiden, og forholdene vil kunne forandre seg, og det vil kunne gjøre det lettere å dispensere enn hva tilfellet vil være for en nylig vedtatt plan. Hvilken betydning det skal ha at en plan er gammel, må med andre ord vurderes konkret.
I saken her kommer i tillegg at kommunen ikke har fulgt opp planen gjennom tiltak og heller ikke har planer om å gjøre dette. Om betydningen av dette viser jeg til en uttalelse inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2006 på side 282, der jeg blant annet uttalte:
«Når kommunen i løpet av 20 år fremdeles ikke har maktet å gjennomføre planen, kan de fremstå som mindre rimelig å hindre A i å utnytte eiendommen i samsvar med sine ønsker.»
Også denne saken gjaldt dispensasjon fra regulering til friområde. Imidlertid var faktum i saken for øvrig spesielt og ikke særlig sammenliknbart med faktum i saken her. Jeg påpekte i uttalelsen at det forelå flere forhold som gjorde det tvilsomt om kommunen hadde ment å la klagerens tomt omfattes av reguleringen til friområde. Det kan likevel ikke være tvil om at manglende oppfølgning fra kommunens side vil kunne være et vektig moment i dispensasjonsvurderingen. Jeg har forstått det slik at fylkesmannen er enig i dette.
Fylkesmannen har vektlagt hensynet til vern av strandsonen, mens klageren har påpekt at byggeforbudet i strandsonen ikke gjelder ettersom det er vedtatt reguleringsplan, jf. plbl. § 17-2 annet ledd som gjør unntak fra byggeforbudet i første ledd for «områder som omfattes av reguleringsplan». Formelt er det derfor planen det eventuelt må dispenseres fra. Imidlertid ligger eiendommen fysisk og reelt i strandsonen, og det er neppe tvil om at et bærende hensyn bak planen har vært å sikre allmennhetens bruk av området. Planen ivaretar derfor i så måte de samme hensyn som det generelle strandsoneforbudet, og det er da ikke noe å si på at myndighetene legger vekt på disse. Jeg tilføyer for ordens skyld at dersom eiendommen ikke hadde vært regulert, eller planen ikke kunne legges til grunn på grunn av alder og/eller manglende gjennomføring, ville man måtte falle tilbake på byggeforbudet i plbl. § 17-2.
3. Unntaket for brygge på bebygd eiendom til sikring av eierens atkomst, jf. plbl. § 17-2 tredje ledd nr. 3
Klageren anførte i klagen hit at han må kunne påberope seg regelen i § 17-2 tredje ledd nr. 3 om brygge på bebygd eiendom til sikring av eierens atkomst. I svaret hit sier fylkesmannen seg enig i dette, noe jeg også har lagt til grunn i en uttalelse 25. juli 2008, der det heter:
«Som fylkesmannen har påpekt, vil hensynene bak det alminnelige byggeforbudet i strandsonen i plan- og bygningsloven § 17-2 ofte være relevante i saker der bestemmelsen ikke kommer direkte til anvendelse, men hvor det er snakk om å gi dispensasjon fra plan for tiltak i strandsonen. I slike tilfeller må det imidlertid tas hensyn til de unntakene som § 17-2 selv gjør fra byggeforbudet. Det følger av bestemmelsens tredje ledd nr. 3 at forbudet ikke gjelder for brygge som sikrer atkomst til eiendommen. Her har Stortinget bestemt at hensynet til atkomst skal gå foran de hensynene som begrunner byggeforbudet i strandsonen. Det samme må legges til grunn i tilfeller der bestemmelsen ikke kommer direkte til anvendelse, men hvor det vurderes dispensasjon fra plan for tiltak i strandsonen.»
Fylkesmannen viser til at kommunen i vedtaket 12. august 2008 fastslo at klageren har behov for en fungerende ilandstigningsbrygge, og stilte seg positiv til å gi dispensasjon for en mindre brygge. I møte 19. november 2008 åpnet planutvalget for å gi tillatelse til en mindre forlengelse av eksisterende trebrygge eller til montering av en liten flytebrygge, men ikke til «et stort bryggeanlegg i 18 meters lengde og med bebygd areal på 50-60 m2». Fylkesmannen opplyser i svaret på foreleggelsen herfra at hun tolker kommunen nettopp slik at den åpner for å gi dispensasjon for en brygge som sikrer eierens atkomst. Jeg er enig med fylkesmannen i at det er naturlig å forstå kommunen slik, selv om det ikke konkret er vist til bestemmelsen. Jeg har heller ikke innvendinger mot at fylkesmannen har unnlatt å gå inn på en drøfting av dette i klagebehandlingen, men «forholdt seg til søknaden som lå til grunn for kommunens vedtak av 12.08.2008».
Hvorvidt området der bryggen ligger, faktisk er egnet til å benyttes av allmennheten, beror på en vurdering av de faktiske forholdene på stedet som jeg vanskelig kan gå inn på. Jeg må her vise til at myndighetene synes å kjenne området godt, og at det etter den forholdsvis omfattende behandlingen av saken som har funnet sted, neppe er grunnlag for å mene at saken ikke har vært tilstrekkelig opplyst.»