Klageren var tidligere torghandler med egen salgsbod på torget i Bergen. Torget ble da forvaltet av Torget i Bergen AS (TiB). Som følge av nye vilkår i utleieavtalen, ønsket ikke A å undertegne avtalen, noe som medførte at leieavtalen opphørte. A gikk da til sak mot kommunen med krav om at han hadde rett til å leie salgsplass på torget, men fikk ikke medhold av retten. Han sendte deretter ny søknad om fast torgplass, noe som ble avslått. Etter at kommunen overtok driften av torget, søkte han på nytt i 2008 om fast salgsplass. Kommunen avslo søknaden og viste til at det ikke ville bli tildelt nye faste salgsplasser i løpet av det året, og at alle søknader ble behandlet likt. A klaget på avslaget, men kommunen avviste klagen fordi det etter kommunens oppfatning ikke var klagerett. Kommunen uttalte at forvaltningen av torget skjedde på grunnlag av privat autonomi.
Klagen til ombudsmannen gjaldt både spørsmålet om salgsplass skulle vært tildelt og om det var klagerett på kommunens avgjørelse om ikke å inngå leieavtale med A.
Ombudsmannen ba blant annet kommunen redegjøre for forvaltningen av torget, herunder hvilke kriterier eller retningslinjer som gjaldt for tildeling av torgplass. Det ble også bedt om en utdyping av kommunens oppfatning om at forvaltningslovens regler om klage m.v. ikke kom til anvendelse i forbindelse med tildeling av salgsplass.
Kommunen opplyste at torget de siste årene hadde vært drevet av TiB, men at selskapet, der kommunen hadde 51 % av aksjene, gikk konkurs i november 2007. Etter konkursen fikk Bergen Kommunale Bygg i oppdrag å sikre videre drift av torget. All handel fra torget foregikk på grunnlag av leieavtaler mellom Bergen Kommunale Bygg og den enkelte torghandler, og det hadde etter kommunens syn ikke funnet sted noen «tildeling av salgsplasser». Kommunen opplyste at hver enkelt torghandler var selvstendig næringsdrivende, som selv hadde ansvaret for nødvendige tillatelser fra offentlige myndigheter. Det ble også orientert om at det nå mest sannsynlig ville bli opprettet et nytt driftsselskap utenfor kommunens administrasjon.
Når det gjaldt spørsmålet om forvaltningslovens anvendelse i saken, viste kommunen til Gulating lagmannsretts dom fra 2005, der det ble fastslått at A ikke hadde rettskrav på leieavtale med TiB. Videre at lagmannsretten la til grunn at kommunen disponerte torget i kraft av sin private autonomi som grunneier, men at TiB likevel ikke sto like fritt som private grunneiere, noe kommunen var enig i. Det ble vist til at alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandling og saklighet gjelder for kommunens handlinger. Kommunen viste til at et avslag på en søknad om leieavtale kunne innebære bruk av offentlig myndighet, men at dette normalt ikke var tilfelle «fordi det vanligvis ikke foreligger noe fordelingsaspekt ved avgjørelser om å inngå leieavtaler».
Kommunen mente at det ved vurderingen av om det var tale om myndighetsutøvelse, måtte ses hen til om tildelingskriteriene etter en helhetsvurdering fremstår som begrunnet i forretningsmessige eller i offentligrettslige hensyn, jf. tidligere uttalelser fra ombudsmannen og Justisdepartementets lovavdeling om tildeling av kommunale leiligheter/trygdeboliger. I tvilstilfeller måtte det etter kommunens syn legges vekt på om det gjorde seg gjeldende særlige rettssikkerhetshensyn.
For leieavtalene om salgsplass på torget understreket kommunen at det var tale om «avtaler om gjensidig bebyrdende ytelser», og viste til hvilke rettigheter og plikter som gjelder for torghandlerne. Etter kommunens vurdering kunne ikke leieavtalene sies å fremstå som en offentlig støtteordning, idet avtalene inngås etter fastsatte retningslinjer, uten å inneholde et fordelingsaspekt. Kommunen opplyste at utgiftene til driften av torget var høyere enn leieinntektene, og at det på denne bakgrunn kunne stilles spørsmål om leiekontraktene i noen grad var subsidiert. Kommunens utgifter knyttet seg imidlertid hovedsakelig til driften av plassen som offentlig område, og ønsket om å drive torget på en måte som bygget opp stedet som turistattraksjon.
Oppsummeringsvis uttalte kommunen at en avgjørelse om ikke å inngå leieavtale med klageren ikke var en avgjørelse som innebar bruk av offentlig myndighet, og at det derfor heller ikke var tale om et enkeltvedtak. Kommunen kunne ikke se at det gjorde seg gjeldende rettsikkerhetshensyn som tilsa klageadgang ved denne type avgjørelser.
Kommunen viste også til forarbeidene til en lov som opphevet tidligere lov om handelsvirksomhet. Etter kommunens syn ga forarbeidene argumenter for at det var privat autonomi som var hjemmelsgrunnlaget for å regulere handel utenom faste utsalgssteder, herunder torgplasser.
A fastholdt at tildeling av salgsplasser og styringen av torget var utøvelse av offentlig myndighet, og at tildeling av salgsplasser var enkeltvedtak. Gjennom forvaltning av torgplassen hadde kommunen «lokalt monopol på utleie av torgareal i Bergen sentrum». Det ble vist til at arealet var et knapphetsgode, og at leieinntektene ikke dekket kommunens driftskostnader og derfor heller ikke ga avkastning på egenkapitalen.
Ved avslutning av saken uttalte jeg:
«Spørsmålet for ombudsmannen er om Bergen kommunes avgjørelse om ikke å inngå leieavtale med A var et enkeltvedtak med tilhørende klageadgang.
Definisjonen av enkeltvedtak følger av forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 første ledd:
«I denne lov menes med:
a) vedtak, en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til privatpersoner (enkeltpersoner eller andre private rettsubjekter);
b) enkeltvedtak, et vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer;
—»
Dersom en avgjørelse defineres som et enkeltvedtak, foreligger det adgang til å klage på vedtaket, jf. forvaltningsloven § 28 som fastslår at «[e]nkeltvedtak kan påklages».
Det kan uten videre legges til grunn at avgjørelse om utleie av salgsplasser på torget vil være «bestemmende for rettigheter og plikter til en eller flere bestemte personer». Det avgjørende spørsmålet er om avgjørelser om utleie av salgsplasser også anses som «utøving av offentlig myndighet».
I lovens forarbeider er det presisert at uttrykket «utøving av offentlig myndighet» er ment å skulle avgrense mot avgjørelser hvor det offentliges handlingsgrunnlag i prinsippet er det samme som for private institusjoner, som ved forretningsdrift og serviceytelser, jf. bl.a. Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) side 54. Formålet med avgrensingen er at avgjørelser tatt som del av forvaltningsorganers forretningsmessige virksomhet ikke skal regnes som enkeltvedtak, og følgelig ikke omfattes av særreglene i forvaltningsloven kap. IV–VI.
Hans Petter Graver formulerer det slik at det offentlige i kraft av eierrådigheten og avtalekompetansen kan bestemme over bruken av offentlig eiendom og disponere over denne ved avtale (Alminnelig Forvaltningsrett, 3. utg. 2007, på side 222). Videre at det ikke er myndighetsutøvelse når forvaltningen utøver myndighet i kraft av privat handleevne (side 407). I Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (8. utg 2006), s. 241 blir det også fremhevet at kriteriet om «utøving av offentlig myndighet» avgrenser mot «disposisjoner av privatrettslig karakter, f.eks. avtaler om kjøp, salg, leie eller lån».
I en sak inntatt i ombudsmannens årsmelding for 1993 (SOMB-1993-49) var det spørsmål om en avgjørelse om hvem som skulle få tillatelse til å drive «handlingvirksomhet» på en flyplass var enkeltvedtak eller ikke. Der uttalte jeg at det juridiske grunnlaget for reguleringen av «handlingvirksomheten» var eiendomsretten til flyplassområdet, ikke bruk av «statens høyhetsrett». Valget av «handlingoperatør» måtte i utgangspunktet anses som utøvelse av privat eierrådighet. Det ble avgjørende at kontraktene hadde et forretningsmessig preg, og at avgjørelsen ble truffet som en «naturlig del av den forretningsmessige drift av flyplassene». Om den generelle grensedragningen uttalte jeg:
«Selv om forarbeidene gir en viss veiledning, er grensen mellom offentlig myndighetsutøvelse og offentlig forretningsdrift langt fra skarp. I det enkelte tilfelle kan det derfor by på atskillig tvil om en avgjørelse er truffet under offentlig myndighetsutøvelse eller ikke. Karakteristisk for den type offentlig virksomhet som saken gjelder, er at den har innslag av så vel offentlige som forretningsmessige eller privatrettslige elementer. Den nærmere grensedragning må derfor skje på grunnlag av en konkret vurdering. Viktige momenter vil være hvor inngripende avgjørelsen er for den enkelte, hva slags rettigheter eller plikter som eventuelt skapes og om avgjørelsen fremtrer som et resultat av at det offentlige bruker sin ‘høyhetsrett’ overfor borgerne. Andre momenter vil være om det offentlige er i en monopolsituasjon og kanskje fremtrer som den langt sterkeste part, eller om avgjørelsen er et resultat av forhandlinger mellom mer jevnbyrdige parter.»
Det klare utgangspunktet er at forvaltning av kommunal eiendom, herunder kjøp og salg, ikke er utøvelse av offentlig myndighet. Det samme må gjelde kommersiell utleie. Selv om torget, med sin sentrale beliggenhet i Bergen sentrum og store tilstrømning av lokalbefolkning og turister, har en fremtredene plass i bybildet og derfor er attraktivt for potensielle leietakere, er dette ikke nok til å gjøre tildeling av salgsplasser til offentlig myndighetsutøvelse. De individuelle avtalene som inngås med torghandlerne er i utgangspunktet et utslag av kommunens eierrådighet. Det faktum at torghandleren betaler leie, og således presterer en motytelse, taler mot at utleie av torgplasser skal anses som «utøving av offentlig myndighet».
I «Rettssikkerhet ved offentlig tjenesteyting» (1984) på side 60 skriver Eivind Smith at det i rene «ytelse mot ytelse»-tilfeller er klart at det foreligger forretningsvirksomhet som faller utenfor enkeltvedtaksdefinisjonen. Et viktig moment er imidlertid om «formålet med virksomheten er fordeling av økonomiske goder eller utveksling av dem etter prinsippet om ’ytelse mot ytelse’». Størrelsen på en eventuell diskrepans mellom det offentliges ytelse og motytelsen vil derfor være sentral i vurderingen av om det er tale om bruk av eierrådighet eller utøving av offentlig myndighet.
Kommunen har i denne saken opplyst at utgiftene til driften av torget samlet sett overstiger leieinntektene, og at det på dette grunnlaget kan stilles spørsmål om leiekontraktene i noen grad er subsidiert. Det er imidlertid vist til at utgiftene i det vesentlige knytter seg til driften av torget som offentlig byrom og at bruken av midlene er begrunnet i kommunens ønske om å drive torget på en måte som bygger opp om stedet som turistattraksjon.
Den mulige «subsidieringen» av leieavtalene som det er tale om i dette tilfellet er et moment som i noen grad kan tale for at tildelingen er utøving av offentlig myndighet. Jeg er imidlertid enig med kommunen i at begrunnelsen for at kommunen bruker offentlige midler som i noen grad kommer leietakerne til gode, har betydning for vurderingen. At utvikling av et sentralt byrom, som torget i Bergen må anses å være, hører til blant kommunens oppgaver, er ikke tvilsomt. Det må her legges til grunn at formålet med bruken av de offentlige midlene ikke er å tilgodese leietakerne på bekostning av dem som ikke har leieavtale. Av denne grunn anser jeg at dette forholdet ikke i seg selv er et avgjørende argument for å anse inngåelse av leieavtalene som offentlig myndighetsutøvelse.
Det er videre på det rene at tildelingen av den typen leieavtaler det her er tale om, ikke skjer på bakgrunn av en lovpålagt tjeneste. Å tildele leiekontrakter for offentlig eide arealer, til bruk som salgsplass for næringsdrivende, ligger klart utenfor de oppgavene det offentlige plikter å utføre. Saken er derfor ikke sammenlignbar med for eksempel utleie av trygdeboliger i kommunale leiegårder, se sak inntatt i ombudsmannens årsmelding for 1997 (Somb-1997-9).
At alminnelige forvaltningsrettslige krav til saklighet og likebehandling likevel gjelder når det offentlige tildeler denne typen leiekontrakter, er ikke omtvistet i saken.
Min konklusjon er at Bergen kommunes avgjørelse om ikke å tilby A salgsplass på torget er et utslag av kommunens private autonomi som grunneier. En inngåelse, eller en nektelse, av å inngå leiekontrakt kan ikke regnes som enkeltvedtak med klageadgang etter forvaltningslovens regler i kap. VI. Det er etter dette ikke funnet grunn til rettslig kritikk mot kommunens avvisning av As klage.»