Sakens bakgrunn
A klaget til ombudsmannen 1. november 2016 over Nav Klageinstans Sørs avslag 21. oktober 2016 på hennes krav om erstatning for økonomisk tap påløpt som følge av Navs sene innvilgelse av hennes søknad om dagpenger under permittering.
A søkte om dagpenger 29. september 2015. Søknaden ble avslått Av Nav Forvaltning Sør-Trøndelag i vedtak 1. oktober 2015, under henvisning til at A var 100 % permittert fra eget AS. Vilkåret i folketrygdloven § 4-7 om at permitteringen må skyldes mangel på arbeid eller andre forhold som arbeidsgiver ikke kan påvirke, ble ikke ansett oppfylt. Nav Klageinstans stadfestet avslaget i vedtak 22. mars 2016. Da A anket, omgjorde Nav Klageinstans under den forberedende behandlingen før oversendelse til Trygderetten sitt tidligere vedtak, og opphevet Nav Forvaltnings vedtak 1. oktober 2015. Dette fordi A hadde lagt ved dokumentasjon som kunne tyde på at selskapet hadde gjort nødvendig innsats for å redusere eller begrense permitteringen. I vedtak 26. juli 2016 ble A innvilget dagpenger fra 1. oktober 2015 til 31. mars 2016 med 80 prosent permitteringsgrad.
På grunn av avslaget 1. oktober 2015 hadde A vært uten inntekt fra midten av september 2015 til 31. mars 2016. I den perioden hadde A betalingsproblemer, og pådro seg økonomisk tap blant annet i form av renteutgifter og inkassogebyr. I brev5. august 2016 krevde A erstatning for økonomisk tap påløpt som følge av Navs sene innvilgelse av søknaden om dagpenger.
Nav Klageinstans Sør avslo 21. oktober 2016 kravet om erstatning. Klageinstansen fant ikke at det var gjort konkrete saksbehandlingsfeil i As sak. A hadde opplyst at hun var 100 prosent permittert, og bekreftet det ved ikke å føre noen timer på meldekortene i den aktuelle permitteringsperioden. Nav hadde behandlet saken ut fra de opplysningene som var tilgjengelige da vedtaket ble fattet, og ut fra de retningslinjer og den praksis Nav hadde anvendt i tilsvarende saker. At et vedtak senere omgjøres eller kjennes ugyldig, vil ikke i seg selv innebære at det foreligger erstatningsbetingende uaktsomhet. Nav Klageinstans Sør kunne ikke se at Nav hadde handlet erstatningsbetingende uaktsomt ved behandlingen av saken, og konkluderte med at det ikke forelå ansvarsgrunnlag.
Undersøkelsene herfra
Ved gjennomgangen her av dokumentene i dagpengesaken og erstatningssaken var det vanskelig å se at Nav Klageinstans Sør hadde foretatte en konkret vurdering av om Nav hadde overholdt sin veiledningsplikt og utredningsplikt ved behandlingen av As dagpengesak, i tråd med de krav en med rimelighet kan stille til Navs saksbehandling, jf. skadeserstatningsloven § 2-1 første ledd. Ombudsmannen fant derfor grunn til å undersøke Nav Klageinstans Sørs avslag 21. oktober 2016 nærmere.
I brev 24. januar 2017 ble det bedt om Arbeids- og velferdsdirektoratets syn på om Nav burde ha veiledet A om regelverket for dagpenger under permittering før søknaden om dagpenger ble avslått, jf. forvaltningsloven § 11. Spesielt ble det bedt om direktoratets syn på hvilken betydning det har for aktsomhetsvurderingen at Nav angivelig ikke hadde vært i dialog med arbeidsgiver, slik rundskrivet til folketrygdloven § 4-7 ser ut til å kreve. I tillegg ble det bedt om direktoratets vurdering av om Nav burde sørget for en nærmere utredning av permitteringsårsaken før dagpengekravet ble avslått, for eksempel ved å etterspørre dokumentasjon om grunnlaget for permitteringen og for eventuell aktivitet i selskapet, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd.
Direktoratet ble også bedt om å gi sitt begrunnede syn på aktsomhetsvurderingen til Nav Klageinstans Sør, særlig sett i lys av at Trygderettens kjennelse 31. juli 2015 forelå to måneder før dagpengesøknaden ble avslått i første instans.
I svarbrev 28. februar 2017 viste Arbeids- og velferdsdirektoratet til at Nav i 2016 behandlet 98 231 søknader om dagpenger under permittering. Et så stort antall saker gjør det nødvendig å kreve at både arbeidsgivere og arbeidssøkere setter seg inn i den generelle informasjonen Nav gir på www.nav.no, og selv tar kontakt med Nav for å få spesiell veiledning ved behov. Direktoratet viste til at Nav Kontaktsenter kan gi generell informasjon og spesiell veiledning til arbeidsgivere og arbeidssøkere, og at det er mulig for arbeidssøkere å få veiledning gjennom «Ditt NAV». Videre ble det redegjort for hvilken informasjon arbeidsgivere vil få gjennom Navs søknadsveileder, og opplyst at arbeidssøkere vil ledes til en dagpengebrosjyre på www.nav.no gjennom den elektroniske søknadsprosessen. I den brosjyren forklares regelverket for dagpenger under permittering, og søker må bekrefte at vedkommende har gjort seg kjent med orienteringen, før kravet om dagpenger sendes inn.
Direktoratet viste til at det ble sendt ut to meldinger til A via «Ditt NAV» før kravet om dagpenger ble avslått. Etter at A registrerte seg som arbeidssøker 21. september 2015 fikk hun informasjon om at hun kunne henvende seg til Nav-kontoret ved behov for en samtale. 28. september 2015 fikk hun informasjon om at hun kunne ringe inn eller skrive inn via «Ditt NAV» dersom hun ønsket kontakt med sin veileder. Det var ikke registrert at A tok kontakt med Nav i forbindelse med søknaden. A sendte inn meldekort i perioden 21. september 2015 til 10. januar 2016, uten å oppgi at hun arbeidet. Opplysningene på meldekortene om at hun ikke arbeidet, underbygget opplysningene i søknaden om at hun var 100 prosent permittert. Etter direktoratets syn ga ikke dette Nav noen selvstendig oppfordring til å kontakte A for å gi henne veiledning om regelverket før vedtak ble fattet.
Som svar på spørsmålet om saken var tilstrekkelig utredet før avslagsvedtaket ble fattet, og hvilken betydning det hadde at Nav ikke var i dialog med arbeidsgiver før avslag ble gitt, redegjorde direktoratet for i hvilke permitteringssituasjoner rundskrivet uttrykkelig pålegger Nav å kontakte arbeidsgiver før det blir fattet vedtak om dagpenger. Pålegget i rundskrivet er ment å gjelde tilfeller der det foreligger mer varige endringer i rammebetingelsene som arbeidsgiver må kunne planlegge bemanningen etter, og hvor det ved senere (gjentatte) permitteringer må vurderes om arbeidsgiveren i mellomliggende periode har gjort det som med rimelighet kan forventes for å tilpasse seg de endrede rammebetingelsene. Det var derfor direktoratets vurdering at rundskrivets krav om dialog med arbeidsgiver ikke gjaldt i As sak.
Arbeids- og velferdsdirektoratet konkluderte med at Nav hadde oppfylt sin veiledning- og utredningsplikt før det ble fattet vedtak om avslag på As søknad om dagpenger.
Videre opplyste direktoratet:
«Vedtaket i første instans ble fattet før A begynte å sende meldekort. Dersom A hadde oppgitt de timene, hun først i ankeomgangen opplyste at hun hadde arbeidet, løpende på meldekortene, ville vedtaksinstansen allerede i klageomgangen oppdaget at det var motstridende opplysninger i saken, som gjorde det nødvendig å utrede ytterligere og innhente flere opplysninger.
Først i ankeomgangen opplyste A om at hun tidligere ikke hadde forstått sammenhengen mellom stillingsprosent knyttet til permitteringsgrad og føring av meldekort, og behovet for å dokumentere den aktuelle innsatsen hun faktisk har gjort for å skaffe nye oppdrag for firmaet til NAV. Dette forsto hun først etter å ha mottatt klagevedtaket. Når A først i ankeomgangen kom med tilstrekkelig opplysninger, var det først da NAV hadde mulighet til å innvilge kravet. Vi mener derfor at NAV har opptrådt tilstrekkelig aktsomt ved behandlingen av saken i førsteinstans og i klageomgangen.»
Direktoratet redegjorde så for sitt syn på aktsomhetsvurderingen til Nav Klageinstans Sør i avgjørelsen 21. oktober 2016, sett i lys av at Trygderettens kjennelse 31. juli 2015 forelå to måneder før dagpengekravet ble avslått i første instans.
Nav Forvaltnings vedtak 1. oktober 2015 og Nav Klageinstans’ vedtak 22. mars 2016 ble begrunnet med fast forvaltningspraksis, gjeldende rundskriv og tidligere kjennelser fra Trygderetten. Det ble lagt til grunn at en arbeidsgiver i eget AS som permitterer seg selv med mer enn 80 prosent, ikke har krav på dagpenger. Trygderetten har imidlertid endret sin praksis. I kjennelser med ankenummer 15/00492, 15/00402 og flere nyere kjennelser, legger Trygderetten til grunn at selv om arbeidssøker som eneste ansatte i eget AS er permittert 80 prosent eller mer, betyr ikke det automatisk at vedkommende ikke har rett til dagpenger. Direktoratet opplyste at det er behov for å endre rundskrivet i tråd med kjennelsene fra Trygderetten. Slik rundskrivet er nå, gir det ingen veiledning om den konkrete vurderingen som er nødvendig i disse sakene og hvilke momenter som er relevante.
Til direktoratets svar bemerket A i brev 9. mars 2017 og 17. mars 2017 blant annet at Nav ikke kan unnlate å gi veiledning og besvare skriftlige søknader og klager på en forståelig måte, for så å vise til at informasjon om regelverket ligger tilgjengelig på Navs nettsider. Hun hadde sendt et brev til Nav 14. januar 2016, der hun forsøkte å få informasjon om «80 % regelen ved permittering av eneste ansatt i eget AS». Det brevet ble ikke besvart.
Ombudsmannens syn på saken
1. Om rett til dagpenger under permittering av seg selv som eneste ansatt i eget AS
Dagpenger gis for å gi delvis dekning for bortfall av arbeidsinntekt ved arbeidsløshet, jf. folketrygdloven § 4-1. For arbeidstakere som er permittert, gjelder de alminnelige vilkårene for dagpenger i folketrygdloven kapittel 4. I tillegg må vilkåret om permitteringsårsak i folketrygdloven § 4-7 første ledd være oppfylt. Folketrygdloven § 4-7 første ledd lyder:
«Det kan ytes dagpenger til medlem som er permittert på grunn av mangel på arbeid eller andre forhold som arbeidsgiver ikke kan påvirke. Med permittering menes i denne sammenheng at arbeidstaker midlertidig fritas for arbeidsplikt i forbindelse med driftsinnskrenkning eller driftsstans, enten dette bestemmes ensidig av arbeidsgiver eller ved avtale i det enkelte tilfelle.»
Forskrift om dagpenger under arbeidsløshet § 6-1 andre ledd lyder:
«Det skal som hovedregel legges til grunn at vilkårene etter folketrygdloven § 4-7 er oppfylt dersom det dokumenteres enighet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker om at grunnlaget for permittering foreligger og det på denne måten godtgjøres at virksomheten har gjort det som med rimelighet kan forventes for å unngå permittering og at årsaken ligger utenfor det som arbeidsgiver kan påvirke. Unntaksvis kan det være tvil om vilkårene i folketrygdloven § 4-7 er oppfylt, selv om slik enighet er dokumentert. I slike tilfeller kan det innhentes ytterligere opplysninger om grunnlaget for permitteringen for å vurdere om vilkårene i § 4-7 er oppfylt.»
I Navs rundskriv til folketrygdloven § 4-7 Del B punkt 2.2 er det listet opp eksempler på tilfeller der det unntaksvis kan være nødvendig å gjøre nærmere undersøkelser av om vilkårene i § 4-7 er oppfylt, selv om partene har dokumentert enighet som angitt i dagpengeforskriften § 6-1 andre ledd. Ett av listepunktene lyder:
«Ved tilfeller der eneste ansatt i eget AS permitterer seg selv helt eller med høy permitteringsgrad. Her vil det i utgangspunktet ikke foreligge rett til dagpenger under permittering.»
En dokumentert enighet når arbeidsgiver og arbeidstaker er samme person, vil ikke ha samme bevisverdi som en dokumentert enighet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker i et ordinært arbeidsforhold. I tilfeller der eier har permittert seg selv som eneste ansatt i eget AS, kan det derfor være nødvendig å undersøke nærmere om vilkårene i folketrygdloven § 4-7 er oppfylt, og da særlig om mangelen på arbeid skyldes forhold som arbeidsgiver ikke kan påvirke.
I Navs rundskriv til folketrygdloven § 4-7 Del B punkt 2.3.3 omtales vilkåret om at mangelen på arbeid må skyldes forhold som arbeidsgiver ikke kan påvirke, slik:
«Permitteringsårsaken må ses i sammenheng med hva arbeidsgiver selv kan påvirke. I alle bedrifter bør det jobbes kontinuerlig med å sikre tilstrekkelig arbeid. Hvis eneste ansatt i eget AS, permitterer seg selv en permitteringsgrad på 80 prosent eller mer, vil det i utgangspunktet ikke foreligge rett til dagpenger under permittering.»
Trygderetten har i flere kjennelser fra og med 31. juli 2015 lagt til grunn at det ikke er holdepunkter i lov, lovforarbeider eller forskrift for at eneste ansatt i eget AS som er permittert 80 prosent eller mer, i prinsippet vil være utelukket fra rett til dagpenger. Nav kan derfor ikke kategorisk avslå søknader om dagpenger med en slik begrunnelse. Også ved hel permittering må retten til dagpenger bero på en konkret vurdering av om lovens vilkår er oppfylt, se for eksempel Trygderettens kjennelser 31. juli 2015 (TRR-2015-492), 25. september 2015 (TRR-2015-494) og 23. oktober 2015 (TRR-2015-402).
I kjennelsen 31. juli 2015 påpekte Trygderetten at det kan reises spørsmål om dagpengesøkeren, som eneste ansatt i eget AS, klarer å oppfylle sin bevisbyrde når det skal tas stilling til om lovens vilkår er oppfylt. Samtidig ble det vist til at det i «slike tilfeller må stilles strenge krav til de bevis som føres, og at det i praksis som oftest vil være nødvendig med en viss aktivitet i selskapet, for at selskapets virksomhet ikke rent faktisk skal anses for å være innstilt.» Lenger ut i kjennelsen bemerket Trygderetten at en bruker «i dagpengerettslig forstand ikke både kan være permittert fullt ut, og samtidig utføre arbeid på vegne av virksomheten. I så fall vil den reelle situasjonen være at det ikke foreligger hel permittering».
Ombudsmannen har merket seg og tatt til etterretning direktoratets opplysning om at rundskrivet til reglene om dagpenger under permittering må endres i tråd Trygderettens regelforståelse i ovennevnte kjennelser. Det forutsettes derfor at Nav nå vil endre praksis i slike saker, og for fremtiden konsekvent foreta en helt konkret vurdering av om lovens vilkår er oppfylt.
2. Erstatning for økonomisk tap som følge av manglende veiledning og utredning
Arbeidsgiver er ansvarlig for skade som en arbeidstaker volder forsettlig eller uaktsomt ved utføringen av sitt arbeid, jf. skadeserstatningsloven § 2-1 nr. 1 første punktum. Ved aktsomhetsvurderingen skal det tas hensyn til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten er tilsidesatt. Det skal legges en alminnelig aktsomhets- og forsvarlighetsstandard til grunn ved vurderingen av det offentliges erstatningsansvar, se for eksempel ombudsmannens påpekning av dette i SOM-2015-1145.
Navs veiledningsplikt følger av forvaltningsloven § 11, jf. folketrygdloven § 21-1. Formålet med veiledningen skal være å gi parter og andre interesserte adgang til å ivareta sine interesser i bestemte saker på best mulig måte. Etter ordlyden i § 11 må omfanget av veiledningsplikten tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet til å påta seg slikt veiledningsansvar. Ved behandlingen av konkrete saker har Nav et selvstendig ansvar for av eget tiltak å vurdere partens behov for veiledning, jf. § 11 andre ledd første punktum. Bestemmelsen pålegger imidlertid ikke Nav en «plikt til å iverksette noen omfattende undersøkelse for å finne frem til en parts veiledningsbehov», jf. Ot.prp. nr. 75 (1993-1994) s. 59.
Veiledningsplikten må sees i sammenheng med forvaltningens utredningsplikt. Etter forvaltningsloven § 17 første ledd skal forvaltningsorganet «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Utredningsplikten gjelder både ved behandlingen av saken i førsteinstans og ved klageinstansens behandling, jf. forvaltningsloven § 33 siste ledd. Det er sikker rett at ordlyden «så godt opplyst som mulig» ikke skal forstås helt bokstavelig. Omfanget av utredningsplikten vil blant annet avhenge av sakens art og eventuelt hvor inngripende det aktuelle vedtaket vil være.
I enkelte tilfeller kan både utredningsplikten og veiledningsplikten innebære at forvaltningen må innhente ytterligere opplysninger fra parten, se ombudsmannens uttalelse 4. mai 2017 (SOM-2017-12), med henvisning til SOMB-1988-34 (Årsmeldingen 1988 side 109) og Woxholt, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2015) s. 354.
Det vurderes først om Nav, før dagpengesøknaden ble avslått 1. oktober 2015, burde gitt A veiledning om regelverket for dagpenger under permittering.
Direktoratet har vist til at det er gitt utfyllende informasjon om regelverket for dagpenger under permittering på Navs nettsider, og at den store saksmengden på dagpengeområdet gjør det nødvendig å kreve at arbeidsgivere og arbeidssøkere setter seg inn i den generelle informasjon som gis på www.nav.no. Videre er det anført at det er opp til den enkelte selv å ta kontakt med Nav for spesiell veiledning ved behov.
Navs behandling av søknader om dagpenger er utpreget masseforvaltning. Selv om omfanget av veiledningen må tilpasses det enkelte forvaltningsorgans kapasitet, vil det ikke av den grunn uten videre være tilstrekkelig for å oppfylle veiledningsplikten å henvise til den generelle informasjonen som er gitt på Navs nettsider. Det gjelder særlig der en søker uttrykkelig ber om veiledning for en nærmere beskrevet aktuell situasjon, eller der saksbehandler burde bli oppmerksom på søkers veiledningsbehov gjennom hans eller hennes kontakt med Nav. Ombudsmannen har gjentatte ganger tidligere uttalt at generell informasjon som forvaltningen gir på sine hjemmesider, ikke kan erstatte plikten til å gi veiledning på forespørsel, men vil kunne være et hensiktsmessig supplement til individuell veiledning, se som eksempel SOM-2015-2236.
Slik saken er opplyst, synes ikke A å ha bedt Nav om veiledning i forbindelse med sin opprinnelige søknad om dagpenger. I permitteringsvarselet 31. august 2015 opplyste arbeidsgiver at selskapet gjorde alt som var mulig for å få inn nye oppdrag så raskt som mulig. Utover den opplysningen kan ikke ombudsmannen se at As kommunikasjon med Nav på søknadstidspunktet ga holdepunkter for at hun hadde misforstått reglene for dagpenger under permittering. Det hadde vært ønskelig at Nav Forvaltning Sør-Trøndelag hadde fulgt opp opplysningene i permitteringsvarselet og avklart om A som arbeidsgiver utførte arbeid for selskapets virksomhet. Etter ombudsmannens syn ga imidlertid ikke permitteringsvarselet i seg selv en konkret oppfordring til Nav Forvaltning om å gi A individuell og personlig veiledning om regelverket for dagpenger under permittering før dagpengekravet ble avslått 1. oktober 2015. Ombudsmannen er derfor enig i direktoratets konklusjon så langt.
Det neste spørsmålet er om Arbeids- og velferdsetatens interne retningslinjer pålegger Nav å ta kontakt med arbeidsgiver før det gis avslag på en søknad om dagpenger under permittering av eieren selv som eneste ansatt i eget AS.
I Navs rundskriv til folketrygdloven § 4-7 Del B punkt 2.2, som gjelder dagpengeforskriften § 6-1 andre ledd andre og tredje punktum, fremgår følgende:
«Avslag på søknad om dagpenger under permittering kan i disse situasjonene bare gis dersom NAV etter 1. februar 2014 har vært i dialog med arbeidsgiver, og presisert hvilke regler som gjelder og hvilke vurderinger som kan være aktuelle. Det er NAV sitt ansvar å dokumentere det nærmere innholdet i hva som er kommunisert til den aktuelle virksomheten, og når dette har skjedd.»
I Trygderettens kjennelse TRR-2015-402 er det lagt til grunn at rundskrivets pålegg om å kontakte arbeidsgiver også kommer til anvendelse i saker der eier som den eneste ansatte i eget AS permitteres. Direktoratet har imidlertid i brevet hit 28. februar 2017 hevdet at pålegget kun gjelder i tilfeller der det foreligger mer varige endringer i rammebetingelsene som arbeidsgiver må kunne planlegge bemanningen etter, og hvor det ved senere (gjentatte) permitteringer må vurderes om arbeidsgiveren i mellomliggende periode har gjort det som med rimelighet kan forventes for å tilpasse seg de endrede rammebetingelsene. Gitt at direktoratets standpunkt er riktig, synes ikke rundskrivet tilstrekkelig klart formulert på dette punktet.
Hverken folketrygdloven § 4-7 eller dagpengeforskriften § 6-1 pålegger Nav å innhente ytterligere opplysninger fra arbeidsgiver hvis det er tvil om kravet til permitteringsårsak er oppfylt. I tilfeller der det er tvil om vilkårene i folketrygdloven § 4-7 er oppfylt, «kan det innhentes ytterligere opplysninger om grunnlaget for permitteringen», jf. dagpengeforskriften § 6-1 andre ledd siste setning. Utredningsplikten vil imidlertid kunne tilsi at Nav bør ta kontakt med arbeidsgiver og innhente opplysninger om permitteringsårsaken i slike tilfeller. Etter Trygderettens endring av egen praksis i slike saker vil det nok for fremtiden bli nødvendig for Nav i større grad å innhente opplysninger om hvilken aktivitet det har vært i selskapet. Dette for å kunne foreta den konkrete vurderingen av om lovens vilkår for dagpenger ved permittering er oppfylt, slik Trygderetten har gitt anvisning på i kjennelsen TRR-2015-492 og senere kjennelser.
På bakgrunn av at denne endringen i Trygderettens praksis først synes stadfestet i løpet av høsten 2015 og vinteren 2016, er det vanskelig å se at Nav Forvaltning Sør-Trøndelag var pliktig til å sørge en slik nærmere utredning før det 1. oktober 2015 ble gitt avslag på As søknad om dagpenger.
Så er spørsmålet om Nav i klageomgangen, ut fra de kravene bruker med rimelighet kan stille til Navs virksomhet, burde gitt A veiledning om sammenhengen mellom permitteringsgrad og føring av timer på meldekortet, og etterspurt ytterligere opplysninger om aktiviteten i selskapet.
Direktoratet har vist til at A først i ankeomgangen opplyste at hun ikke hadde forstått sammenhengen mellom stillingsprosent knyttet til permitteringsgrad og føring av meldekort, og behovet for å dokumentere den aktuelle innsatsen hun faktisk hadde gjort for å skaffe nye oppdrag for firmaet. Det er og anført at hvis A på meldekortene løpende hadde oppgitt de timene hun først i ankeomgangen opplyste at hun hadde arbeidet, så ville vedtaksinstansen allerede i klageomgangen ha oppdaget at det var motstridende opplysninger i saken som gjorde det nødvendig å utrede saken ytterligere.
I As klage 7. oktober 2015 skrev hun at hun i rollen som daglig leder hadde gjort alt som var mulig for å finne nye oppdrag. Det samme fremgår, som nevnt ovenfor, av permitteringsvarselet 31. august 2015. I As merknader 23. november 2015 til Nav Forvaltnings innstilling i klagesaken, skrev hun blant annet at hun var usikker på om Nav hadde lagt til grunn riktige opplysninger om hennes ulike roller i selskapet ved behandlingen av saken. A viste til at daglig leder ikke er ansatt i selskapet, og at hun ikke var permittert fra stillingen som daglig leder. Hun påpekte og at hun fylte ansvaret som daglig leder med alt som stod i hennes makt for å skaffe nye oppdrag, og at det i realiteten utgjorde en heltidsstilling.
Det er dokumentert at A sendte et brev 14. januar 2016 til Nav Klageinstans. Av brevets side 1 går det frem at hun hadde behov for veiledning om 80 prosent permitteringsregelen for ansatte i eget AS, og at hun burde få innvilget dagpenger basert på 80 prosent permittering. A ba og om informasjon om hvilke dokumenter som eventuelt måtte endres for at dette skulle bli riktig.
Ombudsmannen har kun fått oversendt side 1 av As merknadsbrev 23. november 2015 og av As brev 14. januar 2016, begge til Nav Klageinstans. Ut fra dette begrensede innsynet i disse to brevene fremstår det likevel ganske klart at A i brevet 14. januar 2016 på en tydelig måte etterspurte veiledning om Navs praktisering av regelverket for dagpenger under permittering. Det går frem at A hverken forstod sammenhengen mellom føring av arbeidstimer på meldekortene og permitteringsprosent, eller behovet for å dokumentere aktiviteten i virksomheten for å sikre nye oppdrag. Timene A arbeidet som daglig leder for å sikre nye oppdrag, skulle vært løpende ført på meldekortene. Opplysningene om at arbeidet med å sikre nye oppdrag i realiteten utgjorde en heltidsstilling, står i klar motstrid til de opplysningene A oppga om eget arbeid på meldekortene.
De motstridende opplysningene i saken, og da særlig sett i sammenheng med As veiledningsanmodning i brevet 14. januar 2016 til Nav Klageinstans, anser ombudsmannen som en konkret oppfordring til Nav om å orientere henne både om sammenhengen mellom permitteringsgrad og føring av timer på meldekortene, og om kravet til dokumentasjon på innsatsen hennes for å skaffe virksomheten nye oppdrag. Den veiledningen ville gitt A anledning til å dokumentere omfanget av aktiviteten for å holde liv i selskapets virksomhet og til å rette opp feilinformasjonen på meldekortene. Men As brev 14. januar 2016 ble ikke besvart, og en avklaring av de motstridende opplysningene om antall arbeidede timer ble ikke forsøkt.
Den som søker om dagpenger må selv sannsynliggjøre at hun har rett til ytelsen. Dagpengesøkeren har således bevisbyrden for at vilkårene i folketrygdloven § 4-7, jf. dagpengeforskriften § 6-1, er oppfylt. I tilfeller der bevisbyrden påligger den private parten, vil det imidlertid stilles spesielle krav til forvaltningens veiledningsplikt, se SOM-2003-228 og Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg. 2015) s. 445.
Ombudsmannen vet at Nav har en svært stor saksmengde og et stort arbeidspress på dagpengeområdet. Nav må også i utgangspunktet kunne forvente at næringsdrivende brukere som permitterer seg selv fra eget AS, i større grad enn andre brukere, setter seg inn i det regelverket som gjelder. På bakgrunn av at A i brev til Nav Klageinstans 14. januar 2016 ga uttrykk for et konkret veiledningsbehov, som ble underbygget av de motstridende opplysningene i saken, er det likevel ombudsmannens syn at A med rimelighet kunne forventet veiledning fra Nav om sammenhengen mellom permitteringsgrad og føring av timer på meldekortene. I tillegg kunne A forventet at Nav etterspurte en avklaring av antall arbeidede timer og dokumentasjon på selskapets aktivitet for å skaffe nye oppdrag. En slik veiledning ville neppe krevd nevneverdig innsats fra Nav. En nærmere utredning av saken, ved å etterspørre dokumentasjon på innsatsen i selskapet, ville heller ikke krevd omfattende arbeid fra Navs side. Det ville vært opp til A selv å fremskaffe denne dokumentasjonen.
Nav Forvaltnings vedtak 1. oktober 2015 var knapt begrunnet, og ga liten veiledning om hva A måtte sannsynliggjøre for å oppfylle vilkårene for rett til dagpenger under permittering. Vedtaket bærer preg av Navs tidligere praksis med å gi avslag på dagpenger uten å foreta en konkret vurdering av permitteringsårsaken. Når Nav Klageinstans ved årsskiftet 2015/2016 var kjent med ny praksis fra Trygderetten, hadde klageinstansen en særlig oppfordring til å sørge for at saken ble godt nok opplyst til at det kunne foretas en konkret vurdering av permitteringsårsaken.
Etter ombudsmannens syn har ikke Nav oppfylt sin veiledningsplikt og utredningsplikt etter forvaltningsloven §§ 11 og 33 femte ledd ved behandlingen av As klagesak. A kunne med rimelighet forventet veiledning om sammenhengen mellom permitteringsgrad og føring av timer på meldekortene, og at Nav etterspurte en avklaring av antall arbeidede timer og dokumentasjon på hvilken aktivitet det hadde vært i selskapet for å skaffe nye oppdrag. Aktsomhetsnormen er derfor overtrådt og det foreligger ansvarsgrunnlag etter skadeserstatningsloven § 2-1 første ledd.
Ombudsmannen ber Nav Klageinstans Sør om å foreta en ny vurdering av erstatningskravet i lys av disse merknadene. Dersom det er behov for at A dokumenterer sitt økonomiske tap i perioden 14. januar 2016 til 31. mars 2016 nærmere, og at det foreligger årsakssammenheng mellom det økonomiske tapet og uaktsomheten, bes Nav etterspørre disse opplysningene.
3. Om problemer med å få oversendt fullstendige saksdokumenter
I denne saken er ikke fullstendige saksdokumenter blitt oversendt fra Nav. Etter en skriftlig henvendelse 14. desember 2016 til Nav Frogner og to telefonhenvendelser 2. januar 2017 og 5. januar 2017 til Nav Arbeid og ytelser Sarpsborg, fikk ombudsmannen oversendt saksdokumentene i dagpengesaken i tre oversendelser. Ved gjennomgangen av de innhentede dokumentene viste det seg at oversendelsene var ufullstendige. As brev til Nav i klageomgangen, ut over klagen 7. oktober 2015, var ikke blant saksdokumentene. De involverte Nav kontorene og Arbeids- og velferdsdirektoratet bes merke seg dette. Ombudsmannen må kunne forvente at når det herfra bes om oversendelse av saksdokumentene i en nærmere bestemt sak, vil Nav sørge for at oversendelsen hit inneholder alle relevante dokumenter i saken.
Ombudsmannen ber om å bli orientert om utfallet av Nav Klageinstans Sørs nye behandling av erstatningssaken. Ombudsmannen ber også om å bli orientert når direktoratet har oppdatert rundskrivet til folketrygdloven § 4-7.