Avslag på innsyn – oversendelse av dokumenter til kontrollorgan

Avisen klaget til ombudsmannen og ba om en vurdering av Finansdepartementets anvendelse av unntaket i offentlighetsloven 19. juni 1970 nr. 69 § 5 første ledd. Klagen omfattet dokument 11, 13 og 16 i sak 08/12345. Avisen la til grunn at dokumentene var interne hos avsender, men fremholdt at dokumentene ikke lenger kunne unntas offentlighet som organinterne etter at de var sendt til Kredittilsynet.

Dokument 11 inneholdt nedtegnelse av bl.a. e-brev og sms-tekster til og fra Statsministerens kontor (SMK), samt en spesifikasjon av tidspunkt for telefonsamtaler. SMK har senere opplyst at nedtegnelsen av innholdet ble gjort av SMK etter en hensiktsmessighetsvurdering. Det var tidligere gitt delvis innsyn i dette dokumentet. I saksbehandlingen for ombudsmannen ble det opplyst at dokument 13 var et oppsummeringsnotat, utarbeidet av Norges bank med referat fra møter med enkelte finansinstitusjoner, og at det var blitt unntatt offentlighet i sin helhet. Dokument 16, som var et notat av 21. oktober 2008 utarbeidet av Finansdepartementet, var også blitt unntatt offentlighet i sin helhet. Dette dokumentet var en nedtegning av hovedpunktene i en samtale 17. oktober 2008 mellom departementet og Kredittilsynet, og inneholdt en redegjørelse for prosessen knyttet til tiltakspakken.

Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere og Finansdepartementet ble bedt om å redegjøre for saken, herunder kommentere klagerens anførsler og presisere hvordan unntakshjemmelen i offentlighetsloven § 5 første ledd kom til anvendelse på dokumentene. Videre ble departementet bedt om å redegjøre for bakgrunnen for oversendelsen av dokumentene til Kredittilsynet, samt utdype meroffentlighetsvurderingen som var gjort. Senere ble departementet bedt om å gi en nærmere redegjørelse for opprettelsen av dokument 11 og 13 og på hvilken måte og hvilken dato Kredittilsynet ba om å få dokumentene utlevert.

Finansdepartementet opplyste først at de tre dokumentene var utarbeidet for de respektive organenes interne saksforberedelse, og at utleveringen av dokumentene til Kredittilsynet skjedde høsten 2008 i forbindelse med at tilsynet undersøkte om regler i verdipapirhandelloven var overtrådt. Utleveringen skjedde med bakgrunn i Kredittilsynets rolle som kontrollorgan, jf. verdipapirhandelloven 29. juni 2007 nr. 75 § 15-1 annet ledd, jf. § 15-3 første ledd. Finansdepartementet anførte at dokumentene også etter oversendelsen til tilsynet måtte anses som interne dokumenter som kunne unntas offentlighet. Det ble vist til hensynene bak unntaksregelen for interne dokumenter i offentlighetsloven § 5 første ledd, og bemerket at forståelsen av bestemmelsen var i tråd med forståelsen av tilsvarende bestemmelse i den nye offentleglova § 14.

I redegjørelsen for meroffentlighetsvurderingen for dokument 11 ble det vist til at den offentlige interessen i hovedsak gjaldt innholdet av sms’ene og hvem som var avsender/mottaker. Dette var det gitt innsyn i. Telefonnumrene var blitt fordi de ikke var offentlig tilgjengelige og fordi offentliggjøring ville innebære fare for misbruk og kunne vanskeliggjøre kommunikasjon til og fra SMK.

Når det gjaldt dokument 13 la Finansdepartementet til grunn at det knyttet seg stor offentlig interesse til innholdet i notatet, men at offentlige og private interesser ville kunne bli skadelidende dersom notatet ble offentliggjort. Selv om skadepotensialet var størst før tiltakspakken ble offentlig kjent, ville det også foreligge et skadepotensiale på nåværende tidspunkt. Det ble vist til det generelle behovet for fortrolighet i slike sammenhenger. Videre ble det vist til myndighetenes behov for å motta informasjon fra markedsaktører for å sikre informasjonsgrunnlaget for beslutninger.

Behovet for å kunne motta informasjon fra markedsaktører for å sikre et godt grunnlag for beslutningsprosessen var i hovedsak også begrunnelsen for at det ikke kunne utvises meroffentlighet for dokument 16.

I avisens merknader ble det bl.a. anført at rettledningen til den nye offentleglova ikke kunne gjøres gjeldende ved tolkning av den tidligere offentlighetsloven. Videre ble det fremholdt at det var knyttet stor offentlig interesse til den aktuelle saken, og at begrunnelsene som eventuelt ble gitt for å unnta dokumenter fra offentlighet måtte være tilstrekkelig konkrete og reelle. Avisen fremholdt også at dokument 16 ikke var et dokument utarbeidet for den interne saksforberedelsen, idet Finansdepartementet ved opprettelsen av dokumentet var klar over at dokumentet skulle oversendes Kredittilsynet.

Ved avslutning av saken uttalte jeg:

«1. Unntaket for organinterne dokumenter

Utgangspunktet er at forvaltningens dokumenter er offentlige med mindre det er gjort unntak i lov eller i medhold av lov, jf. den tidligere offentlighetsloven 19. juni 1970 nr. 69 § 2, som kommer til anvendelse i saken. Lovens § 5 åpner for at såkalte organinterne dokumenter kan unntas offentlighet. Både hovedregelen og unntaket for organinterne dokumenter er for øvrig videreført i offentleglova 19. mai 2006 nr. 16 § 3 jf. § 14.

Offentlighetsloven § 5 første ledd lød slik:

«Dokument som et forvaltningsorgan har utarbeidet for sin interne saksforberedelse kan unntas fra offentlighet.»

Unntaket for organinterne dokumenter i offentlighetsloven § 5 første ledd er gitt for å verne om den interne beslutningsprosessen innad i et forvaltningsorgan. Dels skal bestemmelsen sikre en fri, åpen og fortrolig dialog i saksforberedelsen, dels skal den verne om tilliten til de avgjørelser forvaltningen treffer. Vilkårene for å anvende unntaket for organinterne dokumenter er at det aktuelle dokumentet er opprettet og utarbeidet av organet selv og at det er ment for den interne saksforberedelsen. Dersom dokumentet ikke er ment for den interne saksforberedelsen, eller dersom dokumentet senere mister karakteren av å være et internt dokument, kan bestemmelsen som hovedregel ikke anvendes.

1.1 Utarbeidet av organet selv for organets interne saksforberedelse

De tre omstridte dokumentene, opprettet av henholdsvis SMK, Norges Bank og Finansdepartementet, ble etter det opplyste overlevert Kredittilsynet av de respektive organene. På bakgrunn av Finansdepartementets redegjørelse for opprettelsen av dokument 11 og 13, samt hvordan dokumentene ble innhentet av Kredittilsynet, finner jeg ikke grunn til å problematisere dette vilkåret for dokument 11 og 13 sin del.

Når det gjelder dokument 16, er det imidlertid opplyst at dokumentet ble opprettet av Finansdepartementet 21. oktober 2008, etter en samtale med Kredittilsynet 17. oktober 2008. Notatet skal etter det opplyste være en nedtegnelse av opplysninger som var blitt gitt muntlig av departementet i det tidligere møtet med Kredittilsynet, og dokumentet skal ha blitt opprettet på «oppfordring» fra tilsynet. I lys av opplysningene om at dokumentet ble opprettet av Finansdepartementet med det formål å gi Kredittilsynet en redegjørelse i tilsynssaken, er det vanskelig å se at formålet med opprettelsen var departementets interne saksforberedelse. Etter mitt syn faller derfor dokument 16 utenfor unntaket i offentlighetsloven § 5 første ledd, og departementet bes om å vurdere offentlighetsspørsmålet på nytt for dette dokumentet. Jeg har med dette ikke tatt stilling til om dokumentet eventuelt kan unntas offentlighet etter andre bestemmelser i loven.

1.2 Om dokumentet har mistet karakteren av å være organinternt

For dokument 11 og 13 er spørsmålet om disse dokumentene kan regnes som organinterne også etter oversendelsen til Kredittilsynet. Spørsmålet beror på en tolkning av om dokumentene er «utarbeidet for [forvaltningsorganets] interne saksforberedelse», jf. offentlighetsloven § 5 første ledd.

I praksis er det av denne bestemmelsen utledet en regel som innebærer at et dokument som er opprettet og utarbeidet for den interne saksforberedelsen, som hovedregel ikke lenger kan anses som organinternt dersom dokumentet er sendt ut av vedkommende forvaltningsorgan. Fra hovedregelen er det imidlertid utledet et unntak som innebærer at saksdokumenter i visse tilfeller beholder sin interne karakter også ved oversendelse til utenforstående organer.

I Justisdepartementets veileder til offentlighetsloven § 5 første ledd, pkt. 5.2.4 het det om dette:

«Ved oversending av interne arbeidsdokumenter til klageinstansen etter forvaltningsloven, til andre klageorganer (typisk Sivilombudsmannen eller andre ombud) eller til andre særskilte kontrollorganer, kan dokumentene fortsatt unntas fra offentlighet etter § 5 første ledd».

I Justisdepartementets rettledning til den nye offentleglova, pkt. 7.2.3. er listen over eksempler utvidet noe. Her heter det:

«Oversending av eit internt dokument til ein klageinstans i samband med handsaming av ei klagesak medfører ikkje at dokumentet ikkje lenger kan bli unnateke frå offentlegheit i kraft av å vere internt. Det same gjeld oversending til andre klageinstansar, som Sivilombodsmannen eller offentleg oppnemnde klagenemnder, og til kontroll- og tilsynsorgan som Riksrevisjonen eller statlege ombod og tilsyn, som til dømes Likestillings- og diskrimineringsombodet, Kredittilsynet eller Konkurransetilsynet i samband med desse organa si handsaming av kontroll og tilsynssaker.»

I juridisk teori har det vært stilt spørsmål ved den forståelsen av offentleglova § 14 som er kommet til uttrykk i den nye veilederen, jf. bl.a. Bernt/Hove Offentleglova med kommentarer, Fagbokforlaget 2009, s. 141. Det heter her bl.a. at

«[d]et blir svært problematisk å finne et rettskildemessig grunnlag for en særregel om at et internt dokument ikke mister sin interne karakter hvis et forvaltningsorgan utleverer det til et av disse tilsynene i forbindelse med en sak der det organet som utleverer dokumentet verken er underordnet tilsynet eller det er tale om kontroll av dette organet».

Jeg deler ikke den oppfatningen Bernt her gir uttrykk for. Etter mitt syn må det avgjørende for tolkningen av offentlighetsloven § 5 første ledd (og offentleglova § 14 første ledd), sett i lys av formålet med unntaket, være om dokumentet fortsatt har karakter av å være organinternt etter at det er sendt ut av organet. Om dette er tilfellet beror på en konkret vurdering av forholdene i den enkelte sak.

I denne saken ble de to interne dokumentene utlevert til Kredittilsynet av henholdsvis SMK og Norges Bank. Bakgrunnen for utleveringen var Kredittilsynets undersøkelser av handler med norske statsobligasjoner foretatt av DnB Nor Markets i perioden rett før regjeringens «tiltakspakke» ble offentliggjort. Kredittilsynet ba om utlevering av bl.a. de to dokumentene for å oppfylle sin plikt til å føre tilsyn med at bestemmelsene i verdipapirhandelloven 29. juni 2007 nr. 75 overholdes, jf. lovens § 15-1 annet ledd. Med hjemmel i verdipapirhandelloven § 15-3 første ledd kan Kredittilsynet pålegge «enhver» å overlevere informasjon/dokumenter dersom det foreligger mistanke om brudd på for eksempel lovens kapittel 3 om innsidehandel. Det var med andre ord tale om en lovhjemlet rett for Kredittilsynet til å få dokumentene utlevert, mens de respektive organene hadde en lovhjemlet plikt til å levere dem ut. I et slikt tilfelle er det ikke naturlig å betrakte utlevering av dokumentene som en alminnelig oversendelse av organinterne dokumenter til et utenforstående organ.

Utleveringen av dokument 11 og 13 til Kredittilsynet kan vanskelig ses å endre disse dokumentenes karakter av å være ment eksklusivt for den interne saksforberedelsen ved henholdsvis Statsministerens kontor og Norges Bank. Jeg har derfor kommet til at det er tale om organinterne dokumenter også etter at de var utlevert til Kredittilsynet.

2. Meroffentlighetsvurderingen

Dersom det etter offentlighetsloven § 5 første ledd er adgang til å unnta et dokument helt eller delvis fra offentlighet, skal forvaltingen i henhold til offentlighetsloven § 2 tredje ledd vurdere om innholdet i dokumentet likevel «bør kunne gjøres helt eller delvis» kjent. Denne plikten innebærer at det må vurderes konkret om hensynene som begrunner unntaksbestemmelsen gjør seg tilstrekkelig sterkt gjeldende sett i forhold til de hensynene som taler for offentliggjøring.

For de interne dokumentene er det spesielt hensynet til en fri og fortrolig meningsutveksling innad i forvaltningen under forberedelse av saken som begrunner unntaksadgangen. Interne dokumenter har ofte en form eller oppbygging som ikke egner seg for presentasjon utad. I denne saken inneholder de delene av dokument 11 som er unntatt offentlighet bl.a. informasjon om telefonnumre som er brukt i kommunikasjon til og fra SMK. Departementet har foretatt en konkret og reell vurdering i forhold til de opplysningene som er unntatt. Det er bl.a. vist til at siden den offentlige interessen i hovedsak er knyttet til innholdet i kommunikasjonen og mellom hvilke personer dette ble gjort, veier hensynet til muligheten for kommunikasjon til og fra SMK, herunder faren for misbruk ved offentliggjøring, tyngre enn den offentlige interessen i forhold til hvilke numre som ble benyttet.

Dokument nummer 13 inneholder referater fra Norges Banks møter med enkelte finansinstitusjoner i forbindelse med vurderingen av en mulig tiltakspakke for finansnæringen. Departementet har vist til at det knytter seg stor offentlig interesse til slik informasjon, men har lagt til grunn at muligheten for skadevirkninger som følge av offentliggjøring, selv etter tiltakspakken er blitt offentlig kjent, kan begrunne at dokumentene fortsatt unntas offentlighet. Det er særlig lagt vekt på at hensynet til at offentliggjøring av slik informasjon vil kunne svekke departementets tilgang på informasjon, og således få negativ innvirkning på beslutningsgrunnlaget og prosessen innad i forvaltningen. Dette må etter departementets syn veie tyngre enn det offentliges behov for innsyn. Avis X har fremholdt at denne begrunnelsen er lite konkret og således ikke gir grunnlag for å unnta opplysningene.