Grunneier søkte før 1. juli 2009 Fyresdal kommune om dispensasjon for fradeling av tomter til husbygging. På det innsendte kartgrunnlaget ble det tegnet inn forslag til fradeling for tre bolighus. Dispensasjon var påkrevet da området, som var søkt fradelt for bebyggelse, i kommuneplanen var regulert til landbruks- natur og friluftsområde (LNF-område). Området var videre markert som viktig friluftsområde.
Formannskapet i Fyresdal kommune vedtok å gi dispensasjon til fradeling av to boligtomter. Spørsmålet om dispensasjon ble vurdert etter plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 71 § 7, fordi søknaden var innkommet kommunen før plandelen i plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 var trådt i kraft. Dispensasjonsvedtaket ble påklaget av A, B, C, D og E.
Fylkesmannen i Telemark opphevet vedtaket og sendte saken tilbake til kommunen for ny behandling. Det hitsettes fra fylkesmannens vedtak 30. november 2010:
«Fylkesmannen vil påpeike at det er viktig at kommunen foretar ei balansert vurdering av dei ulike interessene som gjer seg gjeldande i området når dei får ein søknad om tiltak som kan få konsekvensar for fellesskapet sine interesser. Verknaden av tiltaket for området og miljøet må vere avklart før det gis dispensasjon. I dei tilfelle der verknaden for området er usikre eller omfattande må formannskapet vurdere om tiltaket utløysar reguleringsplikt etter pbl. § 23, jf. § 12-1, 3. ledd i ny pbl.»
I forbindelse med kommunens nye behandling av saken sendte grunneier flere redegjørelser samt ett nytt kart med forslag til tomtenes størrelse og plassering. Av kartgrunnlaget og grunneiers argumentasjon fremkommer det at det nå ble søkt om dispensasjon for fradeling av to tomter. I brev 9. februar 2011 fra grunneier til kommunen ble det uttalt:
«Endringar som er gjort vedrørande tomtene, er at ein har gått ned frå 2 mål per tomt til 1,5 mål per tomt. Vidare er trekanten i nordre del flytta tilbake til offentleg utbyggingsområde.»
Grunneier anførte at prosjektet etter endringene måtte anses som så lite at det ikke utløste behov for reguleringsplan. Han argumenterte videre for at dispensasjonsspørsmålet måtte vurderes etter plan- og bygningsloven 1985 fordi den opprinnelige søknaden var innsendt kommunen før plandelen i plan- og bygningslov 2008 var trådt i kraft.
I innstillingen fra rådmannen i Fyresdal kommune ble spørsmålet om gammel eller ny plan- og bygningslov vurdert slik:
«Det er i søknaden stilt eit spørsmål om denne saka kan handsamast etter gamal plan- og bygningslov (pbl). Her må ein no seie at det er ny pbl som gjeld. I og med at Fylkesmannen oppheva det vedtak som var gjort så vert det no formelt sett starta ei ny sak og då gjeld den nye pbl. Ein ev reguleringsplan vil i alle tilfelle måtte handsamast etter ny pbl, då overgangsordninga kun gjeld for planar som var lagt ut til offentleg høyring før 1. juli 2009»
Ordføreren i Fyresdal kommune benyttet sin rett til å fremme saken for kommunestyret. I vedtak 17. mars 2011 fra Fyresdal kommune ble det gitt dispensasjon for fradeling av to tomter. Som rettslig grunnlag for dispensasjon ble det vist til plan- og bygningsloven 1985 § 7. Noe begrunnelse for hvorfor dispensasjon ble gitt med hjemmel i plan- og bygningsloven 1985 synes ikke å fremkomme av vedtaket.
Kommunenes nye vedtak ble påklaget til fylkesmannen av de samme personene som i forrige klagesak.
Fylkesmannen i Telemark tok ikke klagen til følge og begrunnet sitt vedtak slik:
«Ved dispensasjon etter § 7 er det en betingelse at det foreligger ’særlige grunner’ til å gi dispensasjon. Rådmannen innstilte på at det ble satt fram krav om reguleringsplan for å få avklart de problemstillinger saken reiste. Kommunestyret er øverste reguleringsmyndighet i kommunen og vedtar arealplaner. Vanligvis gis dispensasjon av underordnet organ i kommunen, men i dette tilfellet er det kommunestyret selv som gir dispensasjon fra kommunedelplan som kommunestyret selv har vedtatt.
Kommunestyret har ved dispensasjonsbehandlingen anført som ’særlige grunner’ en rekke forhold som må avklares i en reguleringsbehandling. Ved en reguleringsbehandling må kommunen foreta avveininger av ulike og ofte motstridende interesser og resultatet vil kunne oppleves som mindre tilfredsstillende for enkelte av de berørte. Slike skjønnsmessige vurderinger som ligger til grunn for vedtak om bruk av arealene kan ikke fylkesmannen overprøve dersom et reguleringsvedtak er i overensstemmelse med de krav som følger av plan- og bygningsloven. Slike vurderinger som gjøres i en reguleringssak har kommunestyret også gjort i denne saken slik at fylkesmannen vil være forsiktig med å overprøve kommunestyrets vurderinger, jf. prinsippet i § 34, 2.ledd, 2.setn i forvaltningsloven som lyder slik: ’Der statlig organ er klageinstans for vedtak truffet av en kommune eller fylkeskommune, skal klageinstansen legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn.’»
Fylkesmannen foretok ikke en nærmere vurdering av om plan- og bygningsloven 2008 var riktig rettsgrunnlag.
Saken ble klaget inn til ombudsmannen av A, B og C, heretter benevnt klagerne. I klagen ble det anført at det er foretatt en feilaktig vurdering av de motstridende hensynene som gjør seg gjeldende i denne saken.
Det ble besluttet å undersøke saken nærmere. I brev herfra ble fylkesmannen bedt om å vurdere hvorvidt plan- og bygningsloven 2008 var riktig rettsgrunnlag, samt hvilke konsekvenser dette i så fall fikk for dispensasjonsvedtaket.
Det ble videre stilt spørsmål til fylkesmannens dispensasjonsvurdering. Det hitsettes fra foreleggelsen:
«I dispensasjonsvurderingen fremheves at det i denne saken er ’kommunestyret selv som gir dispensasjon fra kommunedelplan som kommunestyret selv har vedtatt’.
Fylkesmannen har vist til at kommunestyret ved dispensasjonsbehandlingen har anført ’en rekke forhold som må avklares i en reguleringsbehandling’ som ’særlige grunner’ for dispensasjon, jf. plan- og bygningsloven 1985 § 7…»
Det ble stilt spørsmål om fylkesmannen i for stor grad hadde begrenset sin overprøvelsesplikt etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 34 annet ledd. Det ble videre spurt om kravet til begrunnelse etter forvaltningsloven §§ 24 og 25 var oppfylt i fylkesmannens vedtak.
I fylkesmannens svar ble det fastholdt at søknaden måtte behandles i medhold av plan- og bygningsloven 1985. Dette ble begrunnet med at søknaden som ble behandlet av kommunestyret i møte 17. mars 2011 var «opprettholdt med samme innhold som tidligere» søknad.
Når det gjaldt dispensasjonsvurderingen viste fylkesmannen til følgende:
«Saken må oppfattes slik at kommunestyret gjennom de 11 punkter i begrunnelsen har lagt til grunn at saken er tilstrekkelig opplyst og at virkningene av tiltaket ikke ble vurdert som usikre slik at tiltaket utløste reguleringsplikt. Begrunnelsen gjelder bl.a. friluftsinteresser i området. Tomtegrensene til vannet skal være 50 meter og regulert sti langs vannet skal sikre allmennhetens ferdsel forbi området. Det heter også at ’tomtene ligg plassert slik i terrenget at det ikkje vil sjenere for busetnad sikring (avstand/høgder/bygningar imellom.) Fylkesmannen mener at med denne begrunnelsen er lovvilkåret ’særlige grunner’ i § 7 oppfylt.»
Klagerne ble gitt anledning til å kommentere saken ytterligere. Deres tidligere standpunkt ble opprettholdt.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg
«1. Lovgrunnlag
Plandelen i plan- og bygningsloven 2008 trådte i kraft 1. juli 2009. Av overgangsbestemmelsene til plandelen fremkommer det at departementet kan gi forskrift om hvordan bestemmelsene i plan- og bygningsloven 1985 skal virke samme med bestemmelsene i plan- og bygningsloven 2008, se plan- og bygningsloven 2008 § 34-2 12. ledd. Slik forskrift er gitt i forskrift 15. juni 2009 nr. 669 om samvirke mellom bestemmelsene i plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 og bestemmelsene i plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71, heretter benevnt samvirkeforskriften. Det fremkommer av samvirkeforskriften § 13 at «[s]øknader som er sendt kommunen før ny plandel trer i kraft skal behandles etter § 7 i pbl. 85».
I den foreliggende saken vil det således være et spørsmål om dispensasjonssøknaden som ble behandlet av Fyresdal kommunestyre 17. februar 2011 og stadfestet av fylkesmannen kan sies å være sendt kommunen før 1. juli 2009. Dersom det konstateres at søknaden er sendt før dette tidspunktet må dispensasjonsvurderingen foretas etter plan- og bygningsloven 1985. Dersom det foretas endringer i søknaden som er av slik karakter at det er naturlig å vurdere det som en ny søknad, må imidlertid riktig lovgrunnlag for dispensasjonsvurderingen være plan- og bygningsloven 2008. Hvorvidt det må sies å foreligge en ny søknad må avgjøres på bakgrunn av en konkret vurdering.
Forut for Fyresdal kommunes nye behandling av saken sendte grunneier, en begrunnet redegjørelse for sin søknad. Det ble også foretatt endringer av den opprinnelige søknaden i disse brevene ved at det ble søkt om dispensasjon for 2 tomter med nedjustert areal fra 2 mål per tomt til 1,5 mål per tomt. Grensene for tomtene, som det ble søkt om dispensasjon for fradeling av, ble således endret i forhold til den opprinnelige søknaden.
Fylkesmannen behandlet ikke spørsmålet om plan- og bygningsloven 2008 var riktig rettsgrunnlag for vurderingen i sitt vedtak. Dette fremstår som uheldig all den tid problemstillingen var reist i forbindelse med Fyresdal kommunes behandling av saken. På spørsmål herfra skrev fylkesmannen at «[s]øknaden som ble behandlet av kommunestyret i møte 17.02.11 er opprettholdt med samme innhold som tidligere».
Basert på dokumentene som foreligger i saken er jeg ikke enig i denne vurderingen. Det er foretatt endringer i tomtenes størrelse og grenser i forbindelse med den fornyede behandlingen. Dette medfører at vurderingstemaet når det gjelder dispensasjon for fradeling er blitt endret. Grunneier argumenterte også med at grunnen til at han reduserte tomtestørrelsen var for å begrense omfanget av prosjektet og således foreta en endring av prosjektets karakter. På grunn av de endringene som er foretatt er det derfor naturlig å anse det som en ny søknad som skulle vært behandlet etter plan- og bygningsloven 2008.
Dispensasjonsvurderingen skulle således vært foretatt etter reglene i plan- og bygningsloven 2008. At forvaltningen behandler saker på korrekt rettslig grunnlag er en grunnleggende forutsetning for enhver forvaltningsavgjørelse. Jeg må derfor be fylkesmannen om å behandle saken på ny.
2. Dispensasjonsvurdering
Ettersom fylkesmannen har behandlet dispensasjonsspørsmålet på feilaktig rettslig grunnlag, forutsettes det at fylkesmannen nå foretar en fornyet vurdering etter plan- og bygningsloven 2008. Da jeg finner det vanskelig å følge det resonnementet fylkesmannen synes å legge til grunn for sin dispensasjonsvurdering, er det imidlertid nødvendig også å knytte noen kommentarer til fylkesmannens vurdering etter 1985-loven.
I dispensasjonsvedtaket synes fylkesmannen å ha lagt vekt på at det er «kommunestyret selv som gir dispensasjon fra kommunedelplan som kommunestyret selv har vedtatt». En dispensasjonsavgjørelse skal imidlertid bero på en konkret vurdering av om vilkårene for dispensasjon er til stede i den enkelte saken. Fylkesmannen har som klageorgan plikt til å ta stilling til dette på selvstendig grunnlag. Av forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktum følger bare at fylkesmannen ved «prøving av det frie skjønn» også skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre. Det fremstår videre som uklart på hvilken måte det skal tale for dispensasjon at kommunestyret har «anført som ’særlige grunner’ en rekke forhold som må avklares i en reguleringsbehandling».
Avslutningsvis skrev fylkesmannen at «[s]like vurderinger som gjøres i en reguleringssak har kommunestyret også gjort i denne saken slik at fylkesmannen vil være forsiktig med å overprøve kommunestyrets vurdering». Fylkesmannen har en søknad om dispensasjon til vurdering, ikke en reguleringssak. Saksbehandlingsreglene for reguleringssaker og dispensasjonssaker er ikke samsvarende, og det er dels ulike hensyn og grader av disse som gjør seg gjeldende i de to sakstypene. En reguleringsbehandling er en betydelig mer omfattende og grundig prosess enn behandlingen av en dispensasjonssøknad. Det kan etter dette se ut som at fylkesmannen i denne saken har begrenset sin overprøvingsplikt i for stor grad, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd.
3.Avslutning
Fylkesmannen bes foreta en fornyet vurdering av dispensasjonsspørsmålet i lys av de synspunktene som jeg har gitt uttrykk for. For ordens skyld gjøres det oppmerksom på at jeg med dette ikke har tatt stilling til hva resultatet av den nye vurderingen bør bli.
Tiltakshaveren har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Ved den fornyede behandlingen av saken ber jeg fylkesmannen sørge for at også hans interesser blir ivaretatt, både materielt og prosessuelt.
Jeg ber om å bli underrettet om den nye behandlingen gjennom kopi av korrespondansen i forvaltningssaken.»