Sakens bakgrunn
A klaget i februar 2018 til ombudsmannen over ansettelse av avdelingsleder ved Nav X, en ansettelse hun mente hadde skjedd uten forutgående utlysning. Hun opplyste at stillingen hadde blitt ledig i august 2017. Selv hadde hun vært konstituert i stillingen fra september 2017 til november 2017. Da ble B fast ansatt i stillingen. Klageren mente B ble ansatt uten forutgående kunngjøring.
B hadde tidligere blitt innstilt som nr. 2 i en ansettelsesprosess som gjaldt en annen avdelingslederstilling på samme sted. Den hadde blitt offentlig kunngjort, med søknadsfrist 5. februar 2017. Overfor klageren skulle arbeidsgiver ha vist til denne tidligere innstillingen som grunnlag for ikke å utlyse avdelingslederstillingen som klagen gjelder.
Våre undersøkelser
Vi sendte 12. mars 2018 kopi av klagen til Nav X, og spurte om det var riktig at det var gjennomført en ansettelse av avdelingsleder uten forutgående utlysning. Hvis svaret var ja, ba vi om en redegjørelse for hvilket rettslig grunnlag Nav-kontoret hadde for å utelate utlysning. Vi ba om at redegjørelsen ble knyttet opp mot kravene om utlysning/kunngjøring i statsansatteloven og i arbeidsmiljøloven. I tillegg ba vi om å få oversendt sakens dokumenter.
Spørsmålene våre ble besvart av Nav fylke Y. Det stemte ikke at det hadde skjedd en ansettelse uten forutgående ekstern utlysning. Nav Y skrev at «[s]tillingen som avdelingsleder ble lyst ut med søknadsfrist 5. februar 2017. C og B ble ansatt slik det fremkommer i protokoll av 27. mars 2017 og protokoll 20. mars 2018».
Vår gjennomgang av de oversendte saksdokumentene viste at dokumentene utelukkende var knyttet til en ansettelsessak som gjaldt en avdelingslederstilling i en annen avdeling enn stillingen B fikk i november 2017. I et nytt brev ba vi derfor Nav Y forklare hvorfor oversendelsen ikke inneholdt dokumentasjon knyttet til den avdelingslederstillingen B faktisk ble ansatt i.
Blant de oversendte saksdokumentene var en tilleggsprotokoll 20. mars 2018, som syntes å ha blitt skrevet i anledning vår undersøkelse. Der uttalte fylkesansettelsesrådet i Nav at B sammen med C «ble ansatt i protokoll 27. mars 2017». Nav ble derfor bedt om å forklare hvorfor to avdelingsledere ble ansatt, når det i protokollen fra 2017 ble angitt å være kun én avdelingslederstilling. Vi stilte også flere andre oppfølgingsspørsmål, hovedsakelig med bakgrunn i at innholdet i Nav Y svarbrev og protokollen 20. mars 2018 ikke harmonerte med opplysningene i sakens dokumenter for øvrig.
I svarbrevet viste Nav Y til egen lønns- og rekrutteringspolitikk 2017-2019 punkt 3.2 hvor det står at det kan «være mulig å plukke kandidater etter innstilt/tilsatt rekkefølge til ledig tilsvarende stilling i egen enhet». Nav Y opplyste at denne praksisen hadde sin basis i «grunntenkningen om at kandidater som er innstilt i konkurranse etter ekstern utlysning og deretter ansatt gjennom ansettelsesrådet, har vært vurdert som de best kvalifiserte kandidatene til en gitt stilling». Det var Nav Y’ oppfatning at disse kandidatene «kan da i henhold til ansettelsesprotokoll anses å være ansatt i virksomheten og kan alle sammen gis tilbud om jobb». Våre øvrige oppfølgingsspørsmål ble ikke konkret besvart.
Vi oversendte sakens dokumenter – også ombudsmannens korrespondanse med Nav Y – til Arbeids- og velferdsdirektoratet for å få direktoratets syn på saken. Direktoratet svarte at deres klare oppfatning er at ledige stillinger i staten skal lyses ut. Det er ikke anledning til å ansette kandidater som har vært innstilt i en tidligere ansettelsessak, men som ikke fikk stillingen. Dette hadde direktoratet nå gitt Nav Y beskjed om, og også bedt dem informere Nav X om at stillingen skulle vært lyst ut.
Klageren fikk så komme med merknader. Hun opplyste at den siste avdelingslederstillingen ble ledig i august 2017, ved at han som da satt i stillingen sa opp og sluttet på dagen. Ansettelsesprosessen med søknadsfrist 5. februar 2017 var avsluttet i mars 2017. Den gjaldt en helt annen avdeling. Klageren stilte seg undrende til at Nav nå fremla en protokoll fra ansettelsesrådet 18. mars 2018, og til hvilken agenda ansettelsesrådet hadde for å skrive dette nærmere ett år senere. For henne fremsto dette som røyklegging av en lovstridig ansettelse. I beste fall var ansettelsesrådet i en slags villfarelse. Den oppfatning hadde hun også når det gjaldt direktøren og avdelingsdirektøren som hadde skrevet under på Nav Y’ redegjørelser til ombudsmannen. Dette fordi det i brevene til ombudsmannen sto at både C og B ble ansatt ved protokoll 27. mars 2017, selv om det bare var én stilling denne protokollen gjaldt. Det riktige var at C ble ansatt, B ble innstilt som nr. 2. Sistnevnte ble så ansatt uten ny utlysning, til tross for protester fra lokal tillitsvalgt.
Etter direktoratets redegjørelse for sitt syn på saken, la vi til grunn at det faktisk hadde skjedd en ansettelse uten forutgående utlysning. Vi la også til grunn at direktoratet var enig med klageren i at det ikke var adgang til det i denne saken.
Selv om det derfor så ut som om utlysningsspørsmålet var avklart, sendte vi enda en henvendelse til direktoratet. I den ba vi om en redegjørelse for Nav Y’ oppfølging av ombudsmannens henvendelser. Grunnen til det var at sentrale dokumenter først ikke var blitt oversendt hit, og at flere av våre spørsmål i saken fortsatt sto ubesvart. I tillegg kom at innstillingen av B som nr. 2 i en ansettelsesprosess avsluttet våren 2017, ikke harmonerte med tilleggsprotokollen av 20. mars 2018 hvor det sto at hun ble «ansatt i protokoll 27. mars 2017». Vi ba derfor spesielt om en redegjørelse som kunne bringe klarhet i hvorfor den siste protokollen ble skrevet. Videre spurte vi også om direktoratets syn på om ombudsmannen hadde fått korrekte og presise opplysninger under sakens behandling her.
Direktoratet beklaget at Nav Y ikke hadde oversendt alle dokumenter. Tilleggsprotokollen av 20. mars 2018 «var et uttrykk for å bekrefte at C og B var blitt ansatt som avdelingsledere». Direktoratet mente Nav Y’ svar til ombudsmannen bygget på Nav Y’ egen oppfatning om at egen praksis var innenfor lovverket. Ellers kommenterte ikke direktoratet spørsmålet om ombudsmannen hadde fått korrekte og presise opplysninger.
Ombudsmannens syn på saken
1. Kunngjøring av ledige stillinger
Ansettelser i offentlig sektor vil normalt styres av kvalifikasjonsprinsippet. Tidligere var dette prinsippet ulovfestet, men for ansettelse i statlige stillinger er kvalifikasjonsprinsippet nå nedfelt i statsansatteloven § 3. Prinsippet innebærer at det er den best kvalifiserte søkeren som skal ansettes, blant annet av hensyn til best mulig utnyttelse av offentlige midler. Kravet i statsansatteloven § 4 om at ledige stillinger skal lyses ut offentlig, er et utslag av dette prinsippet. Etter § 4 er det kun adgang til å la være å lyse ut en ledig stilling hvis det er gjort unntak i lov eller forskrift, noe som ikke er tilfelle i denne saken.
Statsansatteloven trådte i kraft 1. juli 2017. Før dette gjaldt tjenestemannsloven. Etter ordlyden i denne lovens § 2 skulle ledig stilling kunngjøres offentlig hvis ikke annet var «fastsatt i forskrift, reglement eller tariffavtale». Det har med andre ord skjedd en innstramming gjennom ny lov ved at det ikke lenger er adgang til å gjøre unntak fra kravet om offentlig utlysning i reglement. I forarbeidene til statsansatteloven står det at hensikten med endringen er å styrke kvalifikasjonsprinsippet.
Ombudsmannen er kjent med at det, tross lovendringen, fortsatt er relativt vanlig i statlig forvaltning å «plukke» fra tidligere innstillinger dersom nye ledige stillinger skulle oppstå. Om lovendringen faktisk innebærer at denne praksisen nå er ulovlig, er foreløpig ikke undersøkt nærmere av ombudsmannen. Det har heller ikke vært nødvendig i denne saken. Slik saken er opplyst, skulle stillingen vært offentlig kunngjort også etter tidligere rett. Direktoratet har også uttalt klart i brevet hit at stillingen skulle vært utlyst offentlig. Ombudsmannen avslutter derfor denne delen av saken med den redegjørelsen direktoratet har gitt.
I brevet herfra til Nav X ble det bedt om en redegjørelse om den manglende utlysningen også i relasjon til arbeidsmiljølovens krav om intern kunngjøring. Arbeidsmiljølovens kunngjøringskrav er ikke nevnt i noen av svarene mottatt her.
Ombudsmannen vil derfor for ordens skyld påpeke at det følger av arbeidsmiljøloven § 14-1 at arbeidsgiver skal informere arbeidstakere om ledige stillinger i virksomheten. Denne regelen om intern kunngjøring er absolutt. Det er viktig å være klar over at bestemmelsene om ekstern og intern kunngjøring er ment å ivareta ulike hensyn. Mens kravet om den offentlige kunngjøringen bygger på kvalifikasjonsprinsippet, er regelen om intern kunngjøring blant annet ment å ivareta muligheten for deltidsansatte til å hevde fortrinnsrett. Klageren har ikke hevdet å ha fortrinnsrett, men kunngjøringsplikten er absolutt. Den manglende interne kunngjøringen utgjør derfor et brudd på arbeidsmiljøloven § 14-1.
Ansettelsesprosessen er avsluttet. Den ansatte har ikke vært part i saken her. At stillingen skulle vært kunngjort, har ingen betydning for den ansattes rettsstilling. Det er likevel en urett mot klageren at hun ikke fikk anledning til å søke på stillingen. Nav bør derfor vurdere om det er grunn til å gi henne en beklagelse.
2. Navs behandling av henvendelsene fra ombudsmannen
En effektiv ombudsmannskontroll er avhengig av at forvaltningen gir korrekte og presise opplysninger i sine svar hit. Dersom svarene gir grunn til tvil på dette punkt, må ombudsmannen forsøke å få tvilen avklart gjennom ytterligere undersøkelser i den aktuelle saken. Dette både for å sikre borgernes tillit til ombudsmannsordningen og forvaltningen, og for at feil og mangler ved forvaltningens oppfølging av ombudsmannens henvendelser forhåpentligvis kan unngås i fremtiden. Dette var grunnen til at ombudsmannen ba om en redegjørelse fra direktoratet om Nav Y’ oppfølging av henvendelsene herfra.
Direktoratet mente at Nav Y’ svar bygget på en oppfatning om at deres praksis med å plukke innstilte fra tidligere ansettelsesprosesser og ansette dem når nye stillinger blir ledige, var innenfor lovverket. Ombudsmannen har forståelse for direktoratets oppfatning av Nav Y’ svar, men synes ikke dette fullt ut forklarer hvordan Nav Y behandlet henvendelsene herfra.
At det å ansette og det å innstille ikke går ut på det samme, må være opplagt. For ordens skyld vises det til statsansatteloven § 5 om innstilling og § 6 om ansettelse. Nav Y har også vist til § 5 i sitt svar hit. Avdelingsdirektøren og direktøren, som undertegnet svarene hit, må ha vært kjent med forskjellen på å innstille og å ansette. Det samme må gjelde ansettelsesrådet da de skrev tilleggsprotokollen av 18. mars 2018.
Det gikk klart frem av den første henvendelsen herfra til Nav hvilken ansettelse og hvilken stilling klagesaken her gjaldt. Kopi av klagen fulgte med den henvendelsen. I forkant av at klager henvendte seg til ombudsmannen hadde arbeidsgiver og tillitsvalgte vært uenige og diskutert om ansettelsen i november 2017 kunne skje uten ny utlysning. Nav kan følgelig ikke ha vært i tvil om at det som ble tatt opp herfra, var spørsmål om kunngjøring av avdelingslederstillingen som ble ledig ved oppsigelsen i august 2017. På denne bakgrunn fremstår særlig det første svaret fra Nav Y (kombinert med at oversendelsen av relevante dokumenter var begrenset) som langt fra klargjørende.
Den første dokumentoversendelsen fra Nav inneholdt bare dokumenter knyttet til en prosess avsluttet i mars 2017. Ingen av dokumentene inneholdt direkte opplysninger om stillingen som klagesaken her gjelder. Nav ga heller ikke noen forklaring på hvorfor dokumentoversendelsen var så begrenset. Ombudsmannen finner det også påfallende at ansettelsesrådet i tilleggsprotokollen av 18. mars 2018 og Nav Y i brevet hit 23. mars 2018 uforbeholdent opplyste at B ble ansatt ved protokoll av 27. mars 2017. Faktum var at hun da ble innstilt som nr. 2. Det fantes ikke noen ledig avdelingslederstilling å ansette henne i på det tidspunktet.
Først i Nav Y’ redegjørelse 7. mai 2018 kom det frem at ansettelsen av B bygget på en intern praksis som åpnet for å «plukke kandidater etter innstilt/tilsatt rekkefølge til ledig tilsvarende stilling». Men også i dette brevet viste Nav Y gjentatte ganger til at B allerede var ansatt som avdelingsleder. Gjennom direktoratets brev hit er det nå avklart at det ikke var tilfelle. Flere av spørsmålene herfra, blant annet om når det skriftlige ansettelsestilbudet ble sendt henne og hvilken avdeling hun da ble tilbudt å lede, har ombudsmannen ikke fått svar på.
Klagerens merknader til svarene hit fra Nav Y og direktoratet illustrerer godt at fullstendige og presise svar på ombudsmannens henvendelser er avgjørende for borgernes tillit til forvaltningen. Ombudsmannen ber om at Nav Y merker seg dette.
Konklusjon
Nav har gjennomført en ansettelse av avdelingsleder uten forutgående ekstern eller intern kunngjøring. Dette er i strid med statsansatteloven § 4 og arbeidsmiljøloven § 14-1. Arbeids- og velferdsdirektoratet har i svaret hit sagt seg enig i at stillingen skulle vært utlyst, og har opplyst at saken er fulgt opp overfor det aktuelle Nav-kontoret. Ombudsmannen kan da avslutte denne delen av saken med den redegjørelsen direktoratet har gitt.
Navs behandling av ombudsmannens henvendelser har ikke vært i tråd med god forvaltningsskikk.