I brev hit 26. april 2017 klaget Den norske legeforening på vegne av A over X sykehus’ ansettelse av to leger i spesialisering i fast stilling ved Y avdeling. Ansettelse i de faste stillingene ble gjort henholdsvis 25. januar 2017 og 26. januar 2017. I utlysningsteksten var 31. januar 2017 opplyst som søknadsfrist. Legeforeningen mente sykehuset hadde brutt kvalifikasjonsprinsippet ved å foreta ansettelse før søknadsfristens utløp, og at A var forbigått i ansettelsesprosessen.
Etter en gjennomgang av klagen og de innhentede saksdokumentene fant ombudsmannen grunn til å undersøke saken nærmere.
Undersøkelsene i saken
I brev herfra 21. juni 2017 ble sykehuset bedt om å gi sitt syn på om ansettelsessaken var behandlet i tråd med kvalifikasjonsprinsippet, og om det var i samsvar med dette å foreta ansettelse før søknadsfristens utløp. Sykehuset ble spurt om de hadde et internt reglement for ansettelse i LIS-stillinger, og om det forelå interne rutiner for fremgangsmåten ved ansettelser generelt. I tillegg ble det bedt om sykehusets syn på om kravet til forsvarlig saksbehandling tilsier at faktiske opplysninger og vurderinger i ansettelsesprosessen skal nedtegnes skriftlig. Dersom det forelå interne dokumenter som kunne belyse ansettelsesmyndighetens vurderinger i saken, ble det bedt om at de ble oversendt sammen med sykehusets svar.
I brev 17. august 2017 opplyste X sykehus at det ble ansatt fem LIS-leger på grunnlag av utlysningsteksten, og at alle søkerne ble nøye vurdert for kvalifikasjoner og personlig egnethet. Aktuelle kandidater som ikke var kjent for sykehuset fra før, ble invitert til intervju. Av de fem som ble ansatt, ble to ansatt før søknadsfristens utløp. Den ene av de to hadde krav på fast ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 sjette ledd.
På generelt grunnlag mente sykehuset at ansettelser som gjøres før søknadsfristens utløp, kan medføre ansettelser som ikke er i tråd med kvalifikasjonsprinsippet. I dette tilfellet ble det imidlertid foretatt en kvalifikasjonsvurdering før det ble gitt tilbud om tre av stillingene. Samtlige kandidater som hadde søkt, ble vurdert. De nødvendige undersøkelsene av søkerne ble gjort, og det ble foretatt en samlet vurdering for å finne frem til de søkerne som var best kvalifisert for stillingene. Sykehuset mente derfor at ansettelsessaken som sådan var tilstrekkelig opplyst.
Ansettelse av LIS-leger er regulert i overenskomsten mellom Spekter og legeforeningen. Sykehuset hadde ikke et internt reglement for ansettelse av LIS-leger, men hadde en generell veiledning for alle rekrutteringsprosesser. Y avdeling hadde nylig endret sine rutiner for rekruttering, slik at sykehusets interne veiledning ville bli fulgt ved avdelingens fremtidige ansettelsessaker. I ansettelsesprosessen i denne saken var det ikke blitt laget referat, innstillingsvedtak eller andre dokumenter. Avdelingen hadde også på dette punktet endret sine rutiner, for å sikre forsvarlig saksbehandling i fremtidige ansettelsesprosesser, og mulighet for kontroll i etterkant.
Legeforeningen kom med merknader til sykehusets redegjørelse i brev 15. september 2017, og presiserte at A ikke hadde søkt på de midlertidige stillingene, men den faste stillingen som ble lyst ut. Tidligere hadde sykehuset opplyst at det kun ble ansatt én person etter utløpet av søknadsfristen, i en midlertidig stilling.
Ombudsmannens syn på saken
1. Ansettelse før søknadsfristens utløp – kvalifikasjonsprinsippet
Målet i en ansettelsessak er å finne frem til den søkeren som etter en samlet vurdering anses best kvalifisert for stillingen. Dette er kjernen i kvalifikasjonsprinsippet, som gjelder generelt for ansettelse i offentlige stillinger. Det er tariffestet at prinsippet gjelder for ansettelse av leger i spesialisering i fast stilling, jf. tariffavtalen mellom Legeforeningen og arbeidsgiverforeningen Spekter (Overenskomst del A2 2016-2018, overenskomstområde 10 Helseforetak) § 6.1.
Kvalifikasjonsprinsippet fordrer at ansettelsesmyndigheten foretar en helhetlig vurdering av samtlige søkeres kvalifikasjoner, med utgangspunkt i de kvalifikasjonskravene som fremgår av utlysningsteksten, samt eventuelle lov- og avtalefestede krav. Øvrige sentrale momenter vil være utdanning, arbeidserfaring og personlig egnethet. Riktig anvendelse av kvalifikasjonsprinsippet innebærer og at sykehuset har plikt til å sørge for en forsvarlig utredning av ansettelsessaken. Selv om regelen om forvaltningens utredningsplikt i forvaltningsloven § 17 ikke gjelder ved ansettelser i helseforetak, jf. helseforetaksloven § 5 første ledd, må helseforetakene innrette sin saksbehandling slik at den tilfredsstiller alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Det innebærer blant annet at sykehusets avgjørelser i ansettelsessaker må være truffet på et tilstrekkelig og forsvarlig grunnlag. Uten tilstrekkelig opplysning av alle søkernes kvalifikasjoner, vil sykehuset vanskelig kunne sikre at den som er best kvalifisert blir ansatt.
I denne saken har sykehuset ansatt to kandidater i fast LIS-stilling henholdsvis fem og seks dager før søknadsfristens utløp. Sykehuset har opplyst at en av disse to hadde krav på fast ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 sjette ledd. Ombudsmannen har merket seg den opplysningen.
Legeforeningen har presisert at A søkte på den faste stillingen som ble utlyst, og ikke på de midlertidige stillingene. Det går ikke klart frem av sykehusets redegjørelse hit om alle de tre som ble ansatt etter utløpet av søknadsfristen, ble tilbudt midlertidige stillinger. Det ombudsmannen vet, er at Legeforeningen i en mail i mars 2017 fra sykehusets HR-avdeling fikk opplyst at det 3. februar 2017, altså etter søknadsfristen, var ansatt en person i en midlertidig stilling. Hvor mange som ble ansatt etter søknadsfristen i denne saken er uansett ikke av nevneverdig betydning, i og med at det er et ubestridt faktum at det også ble gjort en ordinær ansettelse i fast stilling før søknadsfristen var utløpt. Å ansette noen før søknadsfristen er utløpt – uten at ansettelsen skjer på et annet rettslig grunnlag enn etter kvalifikasjonsprinsippet, jf. ovenfor – strider i seg selv mot kvalifikasjonsprinsippet. Det er først når søknadsfristen er utløpt, og ansettelsesmyndighetene kan være trygge for å ha mottatt alle søknader sendt innen fristens utløp, at det vil være faktisk mulig for ansettelsesmyndigheten å foreta den sammenliknende kvalifikasjonsvurdering av alle søkerne som kvalifikasjonsprinsippet bygger på.
Ombudsmannens konklusjon er derfor at X sykehus’ ansettelse på ordinært rettslig grunnlag i fast LIS- stilling i forkant av søknadsfristen 31. januar 2017 var klart i strid kvalifikasjonsprinsippet.
As søknad ble bekreftet mottatt av sykehuset før utløpet av søknadsfristen. Søknaden hennes falt likevel urettmessig utenfor ansettelsesprosessen for den faste stillingen hun søkte på, ettersom ansettelse allerede var gjort da hun søkte på stillingen. Denne feilen i ansettelsesprosessen er en urett mot A som ombudsmannen ber X sykehus beklage direkte overfor A.
2. Kravene til skriftlighet i ansettelsessaker
Ombudsmannen forstår brevet 17. august 2017 fra X sykehus slik at sykehuset erkjenner at skriftligheten i denne saken var altfor dårlig, og at Y avdeling nå har fått nye rutiner som skal sikre god skriftlighet i ansettelsessaker. Ombudsmannen finner likevel grunn til å minne om hvorfor det er viktig at hovedpunktene i enhver ansettelsesprosess blir nedtegnet skriftlig.
Erfaring viser at skriftlighet er egnet til å bevisstgjøre beslutningstakerne, og dermed sikre at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse. Skriftlige nedtegninger reduserer også faren for mistanke om at avgjørelsen kan bygge på utenforliggende eller usaklige hensyn, og er en forutsetning for at ansettelsesvedtaket skal kunne etterprøves. I ansettelsessaker som ombudsmannen tar opp til nærmere undersøkelse, viser det seg likevel at skriftligheten ofte er svært mangelfull. Det gjør at ombudsmannen i sine uttalelser regelmessig finner grunn til å påpeke hvor viktig det er at forvaltningen er nøye med skriftligheten. Det er bare gjennom nedtegnelser av hovedpunktene i ansettelsessaken at offentlige arbeidsgivere kan dokumentere for seg selv og for andre, at ansettelsesprosessen har vært forsvarlig gjennomført og at kvalifikasjonsprinsippet er fulgt.
I denne saken forelå det hverken skriftlig innstillingsvedtak, referat fra intervjuene eller andre skriftlige nedtegnelser som kunne opplyse noe om sykehusets kvalifikasjonsvurdering av søkerne. Når skriftligheten er så mangelfull, vil det nærmest være umulig for ombudsmannen å få kontrollert ansettelsesvedtaket.
3. Avsluttende bemerkninger
Ansettelsene er gjennomført, og de ansatte er ikke part i ombudsmannssaken. Ombudsmannens konklusjon om at i alle fall én av ansettelsene ikke hadde fulgt noen av de mest sentrale saksbehandlingsreglene som anvendelsen av kvalifikasjonsprinsippet bygger på, får dermed ingen konsekvenser for de gjennomførte ansettelsene.
Den urett som ble begått overfor A bør X sykehus beklage direkte overfor A.