Sakens bakgrunn
X kommune lyste våren 2018 ut stillinger som pedagogiske ledere/barnehagelærere i Y barnehage med søknadsfrist 31. mai 2018. Det ble søkt etter pedagogiske ledere/barnehagelærere med utdanning som barnehagelærer eller annen treårig pedagogisk utdanning på høyskolenivå med videreutdanning i barnehagepedagogikk. Dersom ingen av søkerne oppfylte utdanningskravet åpnet kommunen for midlertidig ansettelse på dispensasjon i ett år. Videre sto det i utlysningsteksten at stabilitet og tilstedeværelse ville bli vektlagt.
A søkte på stillingen som pedagogisk leder i Y barnehage i X kommune, men ble ikke innstilt eller ansatt. På søknadstidspunktet var hun ansatt på dispensasjon som avdelingsleder, men gikk tilbake til sin faste stilling som fagarbeider 1. august 2018.
Den 6. juli 2018 klaget A til ombudsmannen over ansettelsen. Hun mente seg forbigått under henvisning til at hun hadde mer relevant utdanning og erfaring og viste til at hun har vært ansatt i denne stillingen, på kontrakter av ulik lengde, i bortimot 20 år.
Våre undersøkelser
Etter å ha gjennomgått klagen og de innhentende saksdokumentene tok vi opp deler av saken med X kommune. I brev 3. september 2018 stilte vi blant annet følgende spørsmål om ansettelsesprosessen:
- Ble klageren innkalt til intervju?
- Har kommunen foretatt en konkret vurdering av klagerens faglige kvalifikasjoner og personlige egnethet opp imot utlysningsteksten?
- Er det, og i så fall i hvilken grad, lagt vekt på omfanget av lovlig sykefravær ved vurderingen av klagerens egnethet for stillingen? Mener kommunen i så fall at klagerens sykefravær var tilstrekkelig opplyst til å bli lagt vekt på i kvalifikasjonsvurderingen?
Kommunen svarte på spørsmålene i brev 17. september 2018, der det fremgikk hvem som ble innkalt på intervju og at klageren ikke var en av dem. På spørsmålet om det ble foretatt en konkret vurdering av klagerens kvalifikasjoner, svarte kommunen bare at klageren var godt kjent for dem og viste til at hun har vært benyttet som avdelingsleder på dispensasjon i ca. 20 år.
Videre ble det forklart at styrer i barnehagen hadde vurdert at det var behov for ansatte med full tilstedeværelse på jobb fordi barnehagen har hatt særdeles høyt sykefravær over flere år. Klagerens tilstedeværelse var godt kjent for dem – hun var langtidssykemeldt på søknadstidspunktet og hadde opplyst at hun ventet på en operasjon og var usikker på i hvor stor grad hun ville komme tilbake i arbeidslivet igjen.
I brev 24. september 2018 ba vi blant annet kommunen på nytt om å redegjøre for sitt syn på klagerens faglige kvalifikasjoner og personlig egnethet opp mot utlysningsteksten. Vi ba om et konkret svar på om det bare var klagerens tilstedeværelse som var grunnen til at hun ikke ble ansett som kvalifisert. Vi spurte også om klageren ble gjort kjent med at hennes sykefravær ville bli vektlagt i ansettelsesprosessen, og om hun fikk mulighet til å uttale seg om sitt syn på fraværets art og mulighetene til å komme tilbake i full jobb.
I svaret fra kommunen fremgår det at sykefraværet var den eneste grunnen til at klageren ikke ble tilbudt stillingen på dispensasjon dette året. Styrer i barnehagen skriver at klageren har vist høy faglig kompetanse, ledet avdelingen på en meget tilfredsstillende måte og vært en positiv bidragsyter til det psykososiale arbeidsmiljøet og som en del av lederteamet i barnehagen. Styrer opplyste videre at klageren ikke ble gjort kjent med at sykefraværet ville bli vektlagt i denne ansettelsesprosessen, og at hun dermed ikke fikk mulighet til å uttale seg om sitt syn på fraværets art og mulighetene til å komme tilbake i full stilling. Informasjonen om klagerens sykefravær og prognoser ble gitt av klageren i forkant av intervjuene, og styrer så det derfor som lite naturlig å ansette en person på dispensasjon som pedagogisk leder som ville ha et langt fravær og skape ustabilitet i en barnehage som har hatt meget høyt sykefravær over flere år.
Klageren kom med merknader 25. oktober 2018 til kommunens svarbrev. Hun opplyste blant annet at hun i perioden 2016-2018, hvor hun har vært mye sykemeldt, har vært åpen og ærlig om sitt fravær og muligheter for tilstedeværelse til styrer i barnehagen og X kommune. Hun fortalte at hun har et sterkt ønske om å komme tilbake i jobb som fort som mulig og at stillingen som pedagogisk leder kan bidra til det. Hun begrunnet dette med at arbeidshverdagen som pedagogisk leder er mindre fysisk krevende enn arbeidshverdagen som fagarbeider.
Ombudsmannens syn på saken
1. Kvalifikasjonsvurderingen – adgangen til å legge avgjørende vekt på sykefravær
Ved ansettelser i det offentlige er det den best kvalifiserte søkeren til stillingen som skal ansettes. For statlige ansettelser er dette nedfelt i statsansatteloven § 3. Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert skal det legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningsteksten.
Det sentrale hensynet bak kvalifikasjonsprinsippet er å sikre at forvaltningen rekrutterer personer med best mulig kompetanse til de oppgavene det offentlige skal utføre. Avgjørelsen må skje på en måte som sikrer likebehandling og som hindrer at det tas usaklige hensyn. Forsvarlig saksbehandling er en forutsetning for at et ansettelsesvedtak blir riktig.
I denne saken er det på det rene at kommunen mente at klageren var den som var faglig best kvalifisert til stillingen, men unnlot å ansette henne på grunn av hennes tidligere høye sykefravær og et forventet høyt sykefravær i det tidsrommet det var aktuelt å ansette henne i. Spørsmålet er om kommunen hadde adgang til å legge avgjørende vekt på klagerens tidligere og forventede sykefraværet etter å ha informert om at stabilitet og tilstedeværelse ville bli vektlagt i utlysningsteksten.
Ombudsmannen har tidligere, se ombudsmannens årsmelding for 2007 s. 82 (SOMB-2007-24), uttalt at det som et utgangspunkt må stilles nokså strenge krav til når en arbeidsgiver kan legge avgjørende vekt på at søkeren har hatt høyt fravær i de tilfellene der fraværet skyldes lovlig sykefravær. Det sentrale spørsmålet er om søkeren for fremtiden vil kunne utføre de arbeidsoppgavene som ligger til stillingen. Denne vurderingen vil bero på blant annet omfanget av forventet fravær og hvordan fraværet vil påvirke arbeidsplassen og de oppgaver arbeidsgiver må få utført.
X kommune har opplyst at klageren har hatt et økende sykefravær i perioden 2012-2018, henholdsvis 23,16 % i 2017 og 60 % frem til 1. juni 2018. Klageren har informert styrer i barnehagen om at hun mest sannsynlig ikke ville komme tilbake i arbeid før på nyåret 2019 og da i gradert stilling. Videre har kommunen redegjort for at sykefraværet i Y barnehage har vært omfattende de siste årene, og at sykefraværet i oppvekstsektoren ble behandlet i arbeidsmiljøutvalget og administrasjonsutvalget i juni 2018. Av saksfremlegget til arbeidsmiljøutvalget fremgår det at Y barnehage har vært preget av et stabilt høyt sykefravær over flere år og at det i løpet av en periode på 52 måneder (1. januar 2014-30. april 2018) kun har vært ti måneder med sykefravær under 10 %, 29 måneder med sykefravær mellom 10-20 %, 11 måneder med sykefravær mellom 20-30 % og to måneder med sykefravær på 31,36 til 33,51 %. Dette har ført til et negativt utslag i kvaliteten i tjenestetilbudet.
Barnehageloven § 2 fastslår at «[b]arnehagen skal være en pedagogisk virksomhet», og etter forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver for barnehage kapittel 2, er kompetent pedagogisk personale en forutsetning for et barnehagetilbud av god kvalitet. Sykefraværet i Y barnehage er opplyst å være så høyt at det ikke har vært mulig å gjennomføre planlagte pedagogiske opplegg, slik at kravene i verken barnehageloven eller rammeplanen er blitt fulgt opp.
Betydningen av å oppfylle de lovpålagte kravene om å sikre et godt pedagogisk tilbud, tilsier etter ombudsmannens syn at det ved ansettelsen var saklig å legge vekt på behovet for stabilitet og tilstedeværelse. Sett i lys av at ansettelsens lengde på ett år, og at det var forventet at klageren i store deler av denne perioden ville være fraværende, er det ikke grunnlag for å rette rettslige innvendinger mot at kommunen la avgjørende vekt på klagerens forventede sykefravær ved vurdering av hennes personlige egnethet for stillingen.
2. Sakens opplysning og kontradiksjon
Ansettelser i offentlig stilling er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 andre ledd. Det følger av dette at bestemmelsene om saksbehandlingen i forvaltningsloven som gjelder enkeltvedtak, med visse unntak (jf. §3), får anvendelse for ansettelsesvedtak. Etter forvaltningsloven § 17 første ledd har forvaltningen en plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.
Arbeidsmiljøloven § 9-3 begrenser imidlertid arbeidsgivers adgang til å innhente helseopplysninger ved ansettelse. Det følger av første ledd at:
«Arbeidsgiver må ikke i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn dem som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente helseopplysninger på annen måte.»
I forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr.49 (2004-2005) pkt. 12.6.4, er det gjort klart at nødvendighetskriteriet skal tolkes forholdsvis strengt, og at det «kun er de strengt saklige formål som kan ivaretas». Videre er det presisert at det ikke er tillatt å stille generelle spørsmål om risiko for fremtidige sykdommer eller helseproblemer.
I denne saken synes ikke kommunens kjennskap til klagerens tidligere eller forventede sykefravær problematisk. Slik saken er opplyst, har klageren informert arbeidsgiveren om forventet sykefravær i forbindelse med sin daværende stilling før intervjuene ble avholdt.
Det kan imidlertid stilles spørsmål om kommunen burde informert klageren om at den ville legge avgjørende vekt på hennes tidligere sykefravær og forventede sykefravær i forbindelse med ansettelsen. Ved å gjøre det ville kommunen gitt henne mulighet til på eget initiativ å uttale seg om sitt syn på fraværets art og mulighetene for å komme tilbake i full jobb. Dette ville kunne bidratt til at saken ble bedre opplyst før avgjørelsen om ansettelse ble truffet.
Generelt sett bør ansettelsesmyndigheten i tilfeller hvor det legges avgjørende vekt på sykefravær opplyse søkeren om dette. Søkeren må i et slikt tilfelle selv avgjøre om det er aktuelt å utdype forholdene nærmere. Ut fra opplysningene i denne saken er det likevel vanskelig å se at det ville ha ført til et annet resultat.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at det var saklig av X kommune å legge avgjørende vekt på klagerens forventede sykefravær ved ansettelsen. Kommunen har dokumentert behovet for stabilitet og tilstedeværelse for stillingen, og det fremkom gjennom utlysningsteksten at dette ville bli vektlagt.
Det knytter seg imidlertid tvil om kommunen har gitt klageren tilstrekkelig mulighet til kontradiksjon da klageren ikke ble gjort kjent med at det ville bli lagt avgjørende vekt på hennes tidligere og forventede sykefravær. Ombudsmannen ber kommunen merke seg dette til fremtidige ansettelsesprosesser.