Sakens bakgrunn
Sande kommune sendte 18. november 2016 ut et orienteringsbrev til hjemmelshaverne i området Bjerkøya nord/Østsideveien om etablering av et kommunalt avløpsanlegg. Området er utbygd og består av boliger og hytter. Det fremgikk av orienteringsbrevet at fremføringen av den kommunale hovedledningstraséen var planlagt gjennomført i regi av kommunen, finansiert med anleggsbidrag og tilknytningsgebyr fra eiendommene. Bolig- og hytteeierne måtte selv etablere og bekoste stikkledning fra hovednettet og frem til egen bolig/hytte.
Som vedlegg til orienteringsbrevet fulgte en avtale for signering. Ved å underskrive avtalen forpliktet den enkelte hjemmelshaver seg til å knytte deres bolig/hytte til kommunens vann- og avløpsnett i henhold til kommunens avtalevilkår, og til å betale anleggsbidrag, samt tilknytnings- og årsgebyrer i henhold til kommunens gebyrregulativ. Det var presisert at gjennomføringen av prosjektet forutsatte at det ble betalt anleggsbidrag for kommunens etablering av hovednettet. Anleggsbidraget var estimert til kr 66 442 per eiendom. Kommunen dekket anleggsbidraget for eiendommer som var registrert som boliger i offentlige eiendomsregistre og i tillegg ble benyttet som boliger. Øvrige eiendommer måtte betale anleggsbidraget selv. Det ble opplyst at hjemmelshavere som ikke signerte avtalen, ville bli pålagt å knytte seg til det kommunale anlegget etter ferdigstillelse, og at anleggsbidrag ville påløpe uavhengig av om avtalen ble signert eller ikke.
En hytteeier i området, A (klager), underskrev avtalen, men tok forbehold om at kommunen hadde adgang til å bestemme at hytteeierne måtte betale anleggsbidrag. Hun stilte spørsmål om hytteeiere og fastboende kunne forskjellsbehandles på den måten kommunen la opp til, og ba om en nærmere begrunnelse. Videre stilte hun spørsmål om anleggsbidraget var kalkulert i henhold til regelverket om selvkost.
Kommunen svarte 1. februar 2017. Klager var ikke fornøyd med det svaret som ble gitt, og tok saken opp med kommunen på nytt i brev 7. mars 2017, 11. juli 2017 og 12. mars 2018. Brevene ble besvart av kommunen 9. juni 2017, 13. februar 2018 og 11. april 2018. Det var kommunens syn at den valgte finansieringsmodellen var rettslig holdbar. Kommunen syntes også å mene at anleggsbidraget ikke var i strid med prinsippet om selvkost.
Klager henvendte seg til ombudsmannen 14. august 2018. I klagen viste hun til opplysninger gitt av Sande kommune om at anleggsbidraget for de fastboende skulle belastes den gebyrfinansierte tjenesten. Hun fremholdt at kommunen ikke hadde differensierte vann- og avløpsgebyrer, og at finansieringsmodellen innebar at hytteeierne først betalte eget anleggsbidrag i sin helhet for deretter å subsidiere de fastboenes anleggsbidrag ved at dette var lagt inn i gebyrgrunnlaget. Klager mente at denne forskjellsbehandlingen var både urettferdig og urimelig, og stilte spørsmål om kommunen hadde rettslig adgang til å håndtere saken på denne måten.
Våre undersøkelser
Før vi tok endelig stilling til den videre behandlingen av klagen her, besluttet vi å be Klima- og miljødepartementet – som ansvarlig departementet for vass- og avløpsanleggslova – om å svare på enkelte generelle spørsmål av betydning for saken. Vi spurte blant annet om det etter gjeldende regelverk er rettslig adgang til å kreve anleggsbidrag for etablering mv. av et kommunalt vann- og avløpsanlegg utover engangsgebyr for tilknytning og årlige gebyrer, jf. vass- og avløpsanleggslova §§ 3 og 4, jf. forurensningsforskriften kapittel 16. Videre ba vi departementet gi sitt syn på om en kommune i kraft av privat autonomi kan inngå frivillige avtaler med borgerne om betaling av anleggsbidrag til dekning av kostnader til etableringen av et kommunalt vann- og avløpsanlegg, eller om en slik avtale innebærer en omgåelse av de lovbestemte gebyrreglene for kommunale vann- og avløpstjenester.
Klima- og miljødepartementet svarte i brev 30. januar og 1. mars 2019 hit. På bakgrunn av svarene – som til dels er referert nedenfor – fant vi grunn til å undersøke saken nærmere.
Vi ba Sande kommune gi sitt begrunnede syn på om den valgte finansieringsmodellen kunne anses å være i overensstemmelse med gjeldende rett. Såfremt kommunen mente at modellen var lovlig, ba vi om en nærmere redegjørelse for det rettslige grunnlaget for dette standpunktet. Herunder ba vi om en nærmere redegjørelse for det rettslige grunnlaget for innkreving av anleggsbidrag.
I svarbrevet 10. april 2019 skrev kommunen at det rettslige grunnlaget for innkreving av anleggsbidrag var skriftlig avtale med den enkelte hytteeier. Kommunen var ikke pålagt å dekke inn alle kostnader til utbygging av kommunale anlegg gjennom gebyrer. Blant annet kunne kommunen finansiere utbygging gjennom egne betalinger over kommunalt budsjett. Kommunen mente at vass- og avløpsanleggslova ikke innebar et absolutt forbud mot å finansiere utbygging av infrastruktur gjennom frivillige avtaler med private. Det ble vist til at avtalene var inngått fordi kommunen i utgangspunktet ikke tilrettela med kommunale ledninger i et område av denne karakter. Utbyggingen var imidlertid ønsket av et flertall av hjemmelshaverne. De private hadde ønsket å bidra gjennom betaling av anleggsbidrag.
Kommunen påpekte at avtalene var frivillige. Hytter kunne ikke pålegges å ha innlagt vann, og da kunne heller ikke avløpstilknytning pålegges. Boliger ble ikke belastet med anleggsbidrag. Dette av hensyn til likhet ved kommunal fremføring til boliger ellers i kommunen. Det var kommunens syn at det var inngått alminnelige avtaler som ikke var rammet av noen ugyldighetsgrunn. Kommunen viste til tolkningsuttalelse 1. august 2014 fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet om «§§ 18-1 og 18-3 – Spørsmål vedrørende refusjonsbestemmelser i plan- og bygningsloven kapittel 18». Det ble opplyst at kommunen hadde støttet seg til uttalelsen ved valg av modell. Kommunen var i tillegg forpliktet til å følge «Felles hovedplan for vannforsyning og avløp i Drammensregionen 2010 – 2021», som var vedtatt av by- og kommunestyrene i ni samarbeidskommuner. Av planen fremgikk det:
«For hytteeiendommer dekkes normalt hele anleggskostnaden ved tilknytning av hytteeier. I kommuner med stort innslag av hytter i sårbare naturområder utredes muligheter for tilknytning gjennom et spleiselag mellom kommunene og hytteeiere, men slik at dette ikke medfører økte gebyrer for allerede tilknyttede eiendommer.»
Til slutt opplyste kommunen at anlegget sto ferdig i mars 2019. De avtale anleggsbidragene var imidlertid ikke oppkrevd, fordi anlegget ennå ikke var formelt overtatt av entreprenør.
Etter en gjennomgang av svarbrevet besluttet vi å stille noen ytterligere spørsmål på generelt grunnlag til Klima- og miljødepartementet. Videre ba vi Kommunal- og moderniseringsdepartementet svare på om departementet med tolkningsuttalelsen 1. august 2014 – som kommunen hadde støttet seg på ved valg av modell – hadde ment å gi sin tilslutning til at en kommune i kraft av sin private autonomi kan inngå frivillige avtaler med borgerne om betaling av anleggsbidrag til dekning av kostnader til etablering mv. av et kommunalt vann- og avløpsanlegg i et allerede ferdig utbygd område.
Klima- og miljødepartementet og Kommunal- og moderniseringsdepartementet svarte i henholdsvis brev 27. juni og 5. september 2019 hit. Brevene – som er omtalt nedenfor – ble oversendt Sande kommune for merknader. Såfremt kommunen fastholdt at vass- og avløpsanleggslova ikke var til hinder for inngåelse av alminnelige avtaler med borgerne om betaling av anleggsbidrag, ba vi om en nærmere redegjørelse for det rettslige grunnlaget for dette standpunktet.
Advokatfullmektig Snorre Nøstdahl svarte 21. oktober 2019 på vegne av Sande kommune. Han fastholdt at kommunen i kraft av privat autonomi kunne inngå avtaler om frivillige bidrag til etableringen av det kommunale avløpsanlegget. Norsk Vann – den nasjonale interesseorganisasjonen for vannbransjen – hadde opplyst at dette ble gjort i mange kommuner. Det ble trukket frem at tilknytningsplikten etter plan- og bygningsloven § 27-2 inntrer når en offentlig avløpsledning ligger i nærheten av en eiendom. Da avtalene om anleggsbidrag ble inngått, var den kommunale ledningen ikke lagt. Det forelå dermed ikke tilknytningsplikt for eiendommene. Kommunen påpekte at det på avtaletidspunktet dermed heller ikke forelå gebyrplikt etter vass- og avløpsanleggslova § 3, jf. forurensningsforskriften § 16-1. Avtalene var følgelig ikke i strid med de lovbestemte gebyrreglene. Det ble pekt på flere positive sider ved at kommunen hadde stått ansvarlig for utbyggingen. Blant annet hadde opparbeidelsen blitt langt rimeligere enn om de private skulle forestått den selv. Kommunen erkjente imidlertid at personer som ikke ble med på de frivillige avtalene, ikke kunne pålegges å betale anleggsbidrag. Anleggsbidrag kunne heller ikke oppkreves av kommende abonnenter, med mindre det forelå en avtale om betaling av frivillige bidrag.
Det ble gjentatt at hytter kunne velge ikke å ha innlagt vann, og at tilkobling da ikke ville bli pålagt. Dette var formidlet hytteeierne forut for avtaleinngåelsen. Klager kunne således valgt ikke å knytte seg til ledningen, og slik unngått etableringskostnader. Det var videre gitt informasjon om at tilkobling ikke var nødvendig der det kunne dokumenteres et tilfredsstillende privat avløpsanlegg. Tilsynet for små avløpsanlegg hadde imidlertid uttrykt at det var uvisst om det var mulig å etablere tilfredsstillende private anlegg i området.
Klager kom 5. november 2019 med merknader til kommunens svarbrev. Hun presiserte at kommunen forut for avtaleinngåelsen hadde varslet pålegg om tilknytning og gjort det klart at det ikke fantes noe alternativ. Det hadde ikke vært noen dialog om saken, klager hadde ikke blitt spurt om hun ønsket anlegget, og kommunens svar om mulig fritak fra tilknytningsplikt sto i direkte strid med den informasjonen som var gitt forut for avtaleinngåelsen. Klager hadde ikke på noe tidspunkt oppfattet at det fantes noe reelt alternativ til den «såkalte frivillige avtalen om anleggsbidrag».
I brev 15. november 2019 innga advokatfullmektig Nøstdahl tilleggsmerknader om unntak fra tilknytningsplikt, søknad om unntak fra tilknytningsplikt og anleggsbidrag. Det ble blant annet vist til at hjemmelshaverne frivillig hadde gått med på å betale anleggsbidrag og knytte seg til anlegget. Kommunen hadde verken varslet eller sendt ut et formelt pålegg om tilknytning. Anleggsbidraget var ikke et gebyr, men et frivillig bidrag for å få til en tilfredsstillende avløpsløsning på eiendommene. Hytteeierne hadde dessuten hatt et reelt valg mellom å ha eller ikke å ha innlagt vann. De som valgte innlagt vann kunne igjen velge mellom å gjennomføre tilknytningen til det kommunale anlegget i egen regi, eller bli med på samarbeidsprosjektet ved å inngå avtale om anleggsbidrag mv. med kommunen.
Klager kom med ytterligere merknader 26. november 2019. Hun understreket at årsaken til at hjemmelshaverne «frivillig» hadde valgt å knytte eiendommene til anlegget uten formelt pålegg, var at de ikke hadde oppfattet at det fantes noe alternativ til tilknytning, jf. kommunens orienteringsbrev 18. november 2016. Videre påpekte hun at kommunens omtale av unntak fra tilknytningsplikten, gjaldt eiendommer uten innlagt vann. Det ble antatt ikke å være et alternativ for noen av de som hadde investert i innlagt vann, etablert avløp mv. å gå tilbake til «vann til vegg». Hun utdypet også den tidligere anførselen om at finansieringsmodellen innebar en uakseptabel forskjellsbehandling.
Advokatfullmektig Nøstdahl kom etter dette ikke med ytterligere merknader.
Ombudsmannens syn på saken
Spørsmålet i saken er om Sande kommune hadde rettslig adgang til å inngå avtaler med hjemmelshaverne i området Bjerkøya nord/Østsideveien om betaling av anleggsbidrag. Det avtalte anleggsbidraget kom i tillegg til tilknytningsavgift og årlige gebyrer, og skulle dekke kommunens kostnader til etableringen av hovednettet. Hvorvidt anleggsbidraget er beregnet i tråd med regelverket om selvkost, er ikke en del av saken her. Det presiseres at det er inngått alminnelige avtaler, og ikke utbyggingsavtaler. Videre presiseres det at reglene om refusjon i plan- og bygningsloven kapittel 18 ikke er anvendbare i saken.
Vass- og avløpsanleggslova § 3 statuerer gebyrplikt for mottakere av kommunale vann- og avløpstjenester. Bestemmelsen regulerer når gebyrplikten inntrer, hvilke eiendommer som er gebyrpliktige og hvem plikten til å betale gebyrer påligger. Det følger av lovens § 4 at gebyrene skal være «eingongsgebyr for tilknyting» – såkalt tilknytningsgebyr eller tilknytningsavgift – og «årlege gebyr». Kommunen kan i medhold av bestemmelsen ikke kreve inn øvrige gebyrer, eller på andre måter ta seg betalt for de vann- og avløpstjenestene som leveres. En slik adgang er heller ikke hjemlet andre steder i loven. Nærmere regler om blant annet rammene for gebyrene er gitt i forurensningsforskriften kapittel 16. Heller ikke forskriften åpner for at det kan kreves inn annet enn tilknytningsgebyr og årlige gebyrer.
I Sande kommunes orienteringsbrev 18. november 2016 til hjemmelshaverne ble det på side 2 første avsnitt og side 3 fjerde avsnitt, opplyst at de som valgte ikke å inngå den vedlagte avtalen om anleggsbidrag og bli med på en felles byggesøknad, ville bli pålagt å knytte seg til det kommunale anlegget etter ferdigstillelse. Videre ble det på side 2 andre avsnitt, opplyst at «[a]nleggsbidrag påløper uavhengig av om en er med i felles byggesøknad eller velger å kjøre hele prosessen enkeltvis». Slik ombudsmannen forstår opplysningene, var det en forutsetning for å bli med i den felles byggesøknaden at avtalen ble signert. De som ikke signerte avtalen, måtte gjennomføre tilknytning til anlegget i egen regi etter ferdigstillelse. Det ville uansett påløpe anleggsbidrag og tilknytningsavgift, jf. side 2 andre og tredje avsnitt.
Uten en tosidig forpliktende avtale vil et kommunalt krav eller pålegg om betaling av anleggsbidrag være et inngrep overfor den enkelte. Et slikt inngrep krever etter legalitetsprinsippet hjemmel i lov eller forskrift gitt med hjemmel i lov. Verken vass- og avløpsanleggslova eller forurensningsforskriften kapittel 16 hjemler en plikt til å betale anleggsbidrag. Ombudsmannen kan dermed ikke se at kommunen ville hatt nødvendig lovhjemmel til å oppkreve anleggsbidrag av hjemmelshavere som ikke signerte avtalen. Forutsetningen i orienteringsbrevet om at anleggsbidrag ville påløpe uavhengig av om avtalen ble signert eller ikke, er følgelig ikke rettslig holdbar. At betaling av anleggsbidrag ikke kan pålegges personer som ikke blir med på frivillige avtaler, synes også erkjent av Sande kommune i forbindelse med undersøkelsen av saken herfra.
Kommunen har fremholdt at avtalene var frivillige, og at det på avtaletidspunktet ikke forelå gebyrplikt etter vass- og avløpsanleggslova. Så vidt ombudsmannen forstår, mener kommunen at det av den grunn ikke foreligger noen rettslig konflikt mellom avtalene og de lovbestemte gebyrreglene for kommunale vann- og avløpstjenester. Loven er – er det anført – ikke til hinder for avtaleinngåelse i kraft av kommunens private autonomi.
Vass- og avløpsanleggslova § 3 første ledd regulerer når gebyrplikten for bebygde eiendommer inntrer. Bestemmelsens første og andre punktum lyder:
«Når ein fast eigedom har tilknyting til kommunal vass- eller avløpsleidning, anten beinveges eller gjennom privat samleidning, har eigaren skyldnad til å svare vass- og avløpsgebyr til kommunen. Det same gjeld når kommunen med heimel i plan- og bygningslova §§ 27-1 eller 27-2 har kravd at eigedomen skal ha slik tilknyting.»
I plan- og bygningsloven § 27-2 om avløp heter det i andre ledd første punktum:
«Når offentlig avløpsledning går over eiendommen eller i veg som støter til den, eller over nærliggende areal, skal bygning som ligger på eiendommen, knyttes til avløpsledningen.»
Som det fremgår, er det en forutsetning for gebyrplikt at eiendommen enten er tilknyttet en kommunal avløpsledning eller at eiendommen er krevd tilknyttet en slik ledning i medhold av plan- og bygningsloven §§ 27-1 eller 27-2. Tilknytningsplikten etter plan- og bygningsloven § 27-2 inntrer når en offentlig avløpsledning går over eiendommen, i vei som støter til den eller over nærliggende areal. Det er således forutsatt at ledningen allerede ligger i grunnen. Bestemmelsen gjelder bare for fritidseiendom der dette er bestemt i plan, jf. plan- og bygningsloven § 30-6. Ved rulleringen av kommuneplanens arealdel for Sande kommune (2014-2026) ble det inntatt en bestemmelse om tilknytningsplikt for fritidsbebyggelse.
Det er på det rene at avløpsledningen ikke var lagt da avtalene om anleggsbidrag ble inngått. Tvert om var avtalene ansett som en nødvendig forutsetning for at det planlagte kommunale anlegget skulle realiseres. Det synes således riktig, som fremholdt av kommunens prosessfullmektig, at det på avtaletidspunktet ikke forelå gebyrplikt etter vass- og avløpsanleggslova. Etter ombudsmannens vurdering kan det imidlertid ikke alene ut fra dette konkluderes med at avtalene ikke er i strid med, eller på andre måter er problematiske i forhold til, det lovbestemte gebyrregelverket for kommunale vann- og avløpstjenester.
Gebyrreglene for vann- og avløp ble innført ved vass- og kloakkavgiftslova 1974. Innføringen hadde bakgrunn i at de tidligere lovfestede og ulovfestede finansieringsordningene ikke ble ansett hensiktsmessige eller tilstrekkelige til å oppnå målsettingen om tilfredsstillende vannforsyning og kloakkanlegg innen relativt kort tid, jf. Ot.prp. nr. 58 (1972-1973) side 1, 2 og 7. Det ble funnet å være et presserende behov for å etablere en ordning som ga kommunene mulighet til å forsere arbeidet med bygging av vann- og kloakkanlegg, jf. proposisjonen side 7. Den ordningen som ble foreslått – og som senere ble vedtatt – bygget på prinsippet om at brukerne av fast eiendom fullt ut skulle dekke alle kostnader i forbindelse med slike anlegg. Det er flere steder i proposisjonen uttrykt og forutsatt at kostnadene relaterer seg til så vel bygging, drift og vedlikehold, jf. eksempelvis side 8. Kostnader som ikke kunne kreves dekket ved refusjoner, ble foreslått krevd inn med hjemmel i en egen avgiftslov, og da i form av tilknytningsavgift og årlige gebyrer, jf. side 9 og 12. Reglene i den tidligere vass- og kloakkavgiftslova 1974 § 1 om når gebyrplikten inntrer og § 2 om hvilke gebyrer som kan kreves, er videreført i vass- og avløpsanleggslova §§ 3 og 4, jf. også Prop. 136 L (2010-2011) side 15. Til grunn for gebyrreglene ligger prinsippet om selvkost. Prinsippet innebærer at gebyrene ikke skal overstige kommunens nødvendige kostnader på henholdsvis vann- og avløpssektoren. Videre skal gebyrene som innbetales, utelukkende benyttes til de formål som de er forutsatt å dekke. Prinsippet er i dag nedfelt i forurensningsforskriften § 16-1.
Slik ombudsmannen leser Ot.prp. nr. 58 (1972-1973), som ligger til grunn for gebyrreglene, fremstår det som en klar forutsetning at ikke bare drifts- og vedlikeholdsutgifter, men også byggekostnader, skulle kreves inn i form av gebyrer når kostnadene ikke kunne dekkes ved refusjoner. Slike kostnader vil naturlig nok etter sin art påløpe før den kommunale ledningen ligger i grunnen, og dermed før det foreligger en tilknytningsplikt og plikten til å betale gebyrer inntrer. Det vises i denne sammenheng til proposisjonen side 12, merknadene til § 2, der det heter at tilknytningsavgiften «beregnes og forfaller til betaling ved tilknytning …». Lovgiver synes således allerede ved vedtakelsen av vass- og kloakkavgiftslova 1974 å ha vært oppmerksom på at gebyrene også skulle dekke kostnader pådratt forut for gebyrpliktens inntreden. Sett i dette lyset fremstår Sande kommunes modell med avtaler om betaling av anleggsbidrag problematisk, idet den strider mot en av forutsetningene bak innføringen av de lovbestemte gebyrreglene. Også Klima- og miljødepartementets svar på de generelle spørsmålene herfra trekker i denne retningen. Fra svarbrevet 1. mars 2019 hit gjengis:
«Etter departementets vurdering er det gjennom vass- og avløpsanleggslova §§ 3 og 4 jf. forurensningsforskriften kapittel 16 uttømmende regulert hvordan man kan kreve betalt for vann og avløpstjenesten som kommunen leverer. Her fremgår det at kommunen kan kreve tilknytningsgebyr dersom vilkårene for dette er oppfylt samt årsgebyr. Bakgrunnen er at kommunen er eneleverandør av denne tjenesten, og det er derfor laget regler for hvordan de kan ta seg betalt. Departementet mener at gebyrreglene må forstås som en ufravikelig regel, og reglene i vass- og avløpsanleggslova kan ikke omgås ved at kommunen enten innfører tilleggsgebyrer utover det som er tillatt etter vass- og avløpsanleggslova §§ 3 og 4 jf. forurensningsforskriften kapittel 16, eller tar seg betalt for vann- og avløpstjenester på avtalerettslig grunnlag.»
Videre gjengis det fra departementets svarbrev 27. juni 2019 hit:
«Dersom det er tilknytningsplikt for eiendommene, er det etter vårt syn klart at kommunen ikke kan kreve annet enn gebyrer. For eiendommer som ikke har tilknytningsplikt, og som ønsker å bli tilknyttet kommunalt nett, så vil det være mulig at de private går sammen i et andelslag og etter samtykke fra kommunen selv bekoster et anlegg som kommunen så overtar. Det vil også være mulig at kommunen lager er nytt anlegg og tar høyere tilknytningsgebyr for eiendommer i det aktuelle området for å bekoste opparbeidelsen. Departementet mener imidlertid fortsatt at når kommunen først står for utbyggingen av et kommunalt nett, så vil det være i strid med hensikten i forurensningsforskriften kapittel 16 om kommunen skal finansiere dette med anleggsbidrag fastsatt i private avtaler. Gjennom vass- og avløpsanleggslova gis kommunen i praksis nærmest monopol på å bygge og eie vass- og avløpsanlegg. Rammene for hvordan dette skal finansieres er gitt i forurensningsforskriften kapittel 16. Kapittel 16 gir rom for å løse finansieringen av slik utbygging på flere måter, men private avtaler om anleggsbidrag vil etter [departementets] vurdering falle utenfor det kapittel 16 åpner for.»
Klima- og miljødepartementet synes således klart å mene at en kommune ikke har rettslig adgang til å inngå alminnelige avtaler med borgerne om betaling av anleggsbidrag til dekning av kostnader til etableringen av et kommunalt avløpsnett, idet en slik innretning strider mot gebyrreglene i vass- og avløpsanleggslova §§ 3 og 4, jf. forurensningsforskriften kapittel 16. Videre har Kommunal- og moderniseringsdepartementet i svarbrevet 5. september 2019 hit avvist at departementet med tolkningsuttalelsen 1. august 2014 har ment å gi sin tilslutning til en slik innretning. Det ble i svarbrevet også brakt på det rene at det på dette punktet ikke foreligger noen rettslig uenighet eller uoverensstemmelser departementene imellom.
Sande kommune har trukket frem at kommunen ikke er pålagt å dekke inn alle kostnader til utbygging av kommunale anlegg gjennom gebyrer. Ombudsmannen er enig i dette, som eksplisitt fremgår av forarbeidene til vass- og avløpsanleggslova, Prop. 136 L (2010-2011) side 8. Der fremgår det videre at kommunene «derfor [kan] medfinansiere deler av vann- og avløpssektoren gjennom kommunebudsjettet». Kommunal medfinansiering er noe annet enn inngåelse av alminnelige avtaler med borgerne om betaling av anleggsbidrag. Uttalelsen kan derfor vanskelig sees å være et argument for at loven åpner for alternativ finansiering. Ombudsmannen kan videre ikke se at det kan være avgjørende at kommunen normalt ikke tilrettelegger med kommunale ledninger i et område som Bjerkøya nord/Østsideveien. Når kommunen først velger å etablere og stå for utbyggingen av et kommunalt avløpsnett, må den forholde seg til de rettsregler og eventuelle rettslige skranker som gjelder.
Klima- og miljødepartementets svar på de generelle spørsmålene herfra trekker entydig i retning av at det ikke er rettslig adgang til å inngå frivillige, alminnelige avtaler med borgerne om betaling av anleggsbidrag, men at etableringskostnader mv. eventuelt kunne vært dekket inn gjennom gebyrer. Som det fremgår ovenfor, kan forarbeidene bak innføringen av gebyrreglene synes å trekke i samme retning. Ombudsmannen finner grunn til å påpeke at kostnadsinndekning gjennom de lovbestemte gebyrreglene, vil medføre at prinsippet om selvkost på vann- og avløpsområdet gjør seg gjeldende, jf. forurensningsforskriften § 16-1. Det samme synes ikke umiddelbart å gjelde dersom en legger kommunens standpunkt om at avtalene ikke er i konflikt med gebyrreglene, til grunn. Legges standpunktet til grunn synes det i utgangspunktet heller ikke å være noe i veien for at man frivillig avtaler også andre potensielt avvikende ordninger, herunder ulik behandling av for eksempelvis hytteeiere og fastboende. Læren om myndighetsmisbruk vil imidlertid sette skranker for hva som lovlig kan avtales. Også i dette lyset fremstår den ordningen Sande kommune har valgt, betenkelig.
Selv om det er momenter som trekker i retning av at avtalene om anleggsbidrag ikke er forenlige med de lovbestemte gebyrreglene for kommunale vann- og avløpstjenester, er det også momenter som trekker i motsatt retning. Verken vass- og avløpsanleggslova eller forurensningsforskriften kapittel 16 inneholder bestemmelser som uttrykkelig fastslår at gebyrreglene ikke kan fravikes eller suppleres gjennom alminnelige, frivillige avtaler. Det kan også argumenteres for at det er vanskelig å finne konkrete eller entydige holdepunkter i forarbeidene for at det ikke er rom for å etablere alternative løsninger på frivillig grunnlag, herunder i tidsrommet før gebyrplikten etter vass- og avløpsanleggslova § 3, jf. plan- og bygningsloven § 27-2, inntrer. Klima- og miljødepartementet har ikke vært inne på spørsmålet i svarbrevet hit. Departementet har heller ikke i særlig grad underbygget med rettskilder det klare standpunktet det har inntatt. Gjennom undersøkelsen av saken her har det kommet frem at den nasjonale interesseorganisasjonen for vannbransjen, Norsk Vann, har opplyst at finansieringsmodeller med bruk av alminnelige, frivillige avtaler om anleggsbidrag, benyttes i mange kommuner. Opplysningen er ikke underbygget overfor ombudsmannen. Med forbehold om at opplysningen er riktig, er det imidlertid flere kommuner som praktiserer en ordning som departementet synes å mene at ikke er rettslig holdbar. Det er uansett nærliggende å anta at modeller som den foreliggende kan være å finne i de åtte andre kommunene som sammen med Sande kommune har sluttet seg til «Felles hovedplan for vannforsyning og avløp i Drammensregionen 2010 – 2021».
Ombudsmannen finner det på denne bakgrunn vanskelig å konkludere sikkert på spørsmålet om en kommune i kraft av sin private autonomi har rettslig adgang til å inngå alminnelige, frivillige avtaler med borgerne om betaling av anleggsbidrag til dekning av kostnader til etableringen av et kommunalt avløpsnett, i tillegg til tilknytningsgebyr og årlige gebyrer. Det at ombudsmannen finner det vanskelig å konkludere sikkert på spørsmålet og anser rettssituasjonen på området for å være uavklart, er formidlet til Klima- og miljødepartementet, med henstilling om å avklare nærmere de rettslige rammene for finansering av kommunale vann- og avløpsanlegg.
Kommunen har gjort gjeldende at den enkelte hjemmelshaver har forpliktet seg til å betale et anleggsbidrag på kr 66 442 ved at de tilsendte avtalene ble signert. En grunnleggende forutsetning for dette – gitt at det er rettslig adgang til å inngå denne typen avtaler – er at avtalene kan anses inngått frivillig, og med tilstrekkelig kunnskap om denne friheten. Det følger av kommunens orienteringsbrev 18. november 2016 side 2, første og femte avsnitt:
«Med kommunalt vann og avløpsnett i nærområdet er deres eiendommer klart underlagt bestemmelsene som pålegger oss å kreve tilknytning til kommunale ledninger framfor andre løsninger. Det betyr at de som velger å ikke inngå vedlagt avtaleforslag med Sande kommune vil få tilsendt varsel med pålegg om tilknytning til kommunal vannforsyning og/eller kommunalt avløp kort tid etter at kommunalt VA-anlegg for vann og avløp er satt i drift. Påleggene vil også gjelde for de eiendommer som har privat vannforsyning og de som allerede har en utslippstillatelse med godkjent privat renseløsning … Unntatt fra pålegg om tilknytning til kommunalt avløp, er eiendommer UTEN innlagt vann.»
Videre følger det på side 2, andre avsnitt at «[v]ed å gjennomføre tiltaket i egen regi vil hver enkelt eier måtte stå ansvarlig for at pålegget blir utført … Anleggsbidrag påløper uavhengig av om en er med i felles byggesøknad eller velger å kjøre hele prosessen enkeltvis». Det fremgår videre på side 3, fjerde avsnitt at de som ønsket å være med i en felles byggesak, måtte underskrive den vedlagte avtalen og returnere den til kommunen innen fastsatt frist.
Etter ombudsmannens syn tilsier en naturlig forståelse av de opplysningene som ble gitt i orienteringsbrevet at klager og de andre hjemmelshaverne i området som allerede hadde eller ønsket innlagt vann, i realiteten sto overfor to valg: (1) å signere den vedlagte avtalen, bli med i en felles byggesøknad og forplikte seg til å betale anleggsbidrag, eller (2) å avstå fra å signere avtalen, gjennomføre fremtidig pålegg om tilknytning i egen regi og likevel måtte betale anleggsbidrag. Som påpekt ovenfor, er opplysningen om at anleggsbidrag ville påløpe uavhengig av om avtalen ble signert eller ikke, ikke rettslig holdbar. Som nevnt ville ikke kommunen hatt nødvendig hjemmel til å kreve anleggsbidrag av hjemmelshavere som ikke underskrev avtalen. Avtalene må således allerede på dette punktet anses for å være inngått på sviktende eller feilaktig grunnlag. Det ble forut for avtaleinngåelsen heller ikke gitt informasjon om at det er gitt lovbestemte gebyrregler som er ment å dekke kostnader til etablering av kommunale avløpsanlegg. For hjemmelshaverne ble betaling av anleggsbidrag fremstilt som en unngåelig forutsetning for at anlegget skulle bli realisert, uten at de ble informert om at avtaler om anleggsbidrag avviker fra lovens ordning. Hjemmelshaverne synes heller ikke å ha blitt informert om, eller på andre måter forstått, at en avtalemodell uavhengig av lovens ordning, vil kunne innebære en fravikelse av også andre lovbestemte regler. I det hele fremstår den informasjonen som ble gitt av Sande kommune forut for avtaleinngåelsen som feilaktig, mangelfull, misvisende og lite informativ.
Disse forholdene gjør at avtalene om betaling av anleggsbidrag vanskelig kan anses for å være inngått frivillig. Ombudsmannen finner det i alle tilfeller klart at hjemmelshaverne ikke hadde tilstrekkelig kunnskap om at de sto fritt til å inngå avtalene. De fikk ikke tilstrekkelig informasjon til å forstå at avtaler om anleggsbidrag inngås på frivillig basis. Den informasjonen som ble gitt, var heller ikke tilstrekkelig til at hjemmelshaverne kunne ta et informert og bevisst valg med hensyn til om de frivillig ønsket å bidra med anleggsbidrag. Ombudsmannen mener på denne bakgrunn at hjemmelshaverne ikke kan anses rettslig bundet av de avtalene som er inngått. Avtalene kan følgelig ikke gjøres gjeldende. Det presiseres at dette gjelder uten hensyn til om anleggsbidragene eventuelt skulle være betalt.
Saken gir ellers grunn til å minne om at forvaltningsloven gjelder for «den virksomhet som drives av forvaltningsorganer», jf. lovens § 1. Dette gjelder også utøvingen av privat autonomi, og uavhengig av den rettslige karakteren til, eller det nærmere innholdet av, de avtalene som inngås, jf. forvaltningskomiteens innstilling (1958) side 432 og Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) side 53. Dette innebærer at reglene i forvaltningsloven kapittel I og II kommer til anvendelse, herunder reglene om forvaltningens veiledningsplikt. Den veiledningen som ble gitt av Sande kommune forut for avtaleinngåelsen, er dels feilaktig og dels mangelfull.
Konklusjon
Ombudsmannen finner det vanskelig å konkludere sikkert på spørsmålet om en kommune i kraft av privat autonomi har rettslig adgang til å inngå alminnelige, frivillige avtaler med borgerne om betaling av anleggsbidrag til dekning av kostnader til etablering av et kommunalt avløpsanlegg. Dette er formidlet Klima- og miljødepartementet, med henstilling om å avklare nærmere de rettslige rammene for finansiering av slike anlegg.
Avtalene mellom hjemmelshaverne i området Bjerkøya nord/Østsideveien og Sande kommune om betaling av anleggsbidrag, er inngått på sviktende og feilaktige grunnlag. Det er vanskelig å se at avtalene kan anses inngått frivillig. Hjemmelshaverne hadde i alle tilfeller ikke tilstrekkelig kunnskap om at de sto fritt til å inngå avtalene. Ombudsmannen mener at hjemmelshaverne ikke er rettslig bundet av avtalene. Avtalene kan da ikke gjøres gjeldende. Dette gjelder selv om anleggsbidragene eventuelt skulle være betalt. Hjemmelshaverne kan heller ikke pålegges å betale anleggsbidrag i medhold av vass- og avløpsanleggslova §§ 3 og 4, jf. forurensningsforskriften kapittel 16.
Ombudsmannen forutsetter at anleggsbidragene ikke oppkreves. Såfremt anleggsbidragene allerede er betalt, bes kommunen tilbakebetale beløpene til hjemmelshaverne innen kort tid, med tillegg av renter. Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om hvordan Sande kommune følger opp denne saken videre.