As søknad om tre års permisjon fra driftsavtalen om fysioterapivirksomhet i privat praksis på grunn av ansvar for et alvorlig sykt barn ble avslått av kommunen. As klage ble deretter avvist med henvisning til at avslaget ikke var å anse som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2.
I klagen til ombudsmannen anførte Private fysioterapeuters forbund (PFF) på vegne av A at saken måtte behandles etter forvaltningslovens regler om klageadgang fordi tildeling og oppsigelse av avtalehjemler for privatpraktiserende fysioterapeuter er enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2. Videre ble det fremholdt at kommunens avslag på søknaden om permisjon i praksis var å anse som en oppsigelse av avtalen ettersom A på grunn av omsorgen for sitt barn for tiden ikke hadde mulighet til å fortsette driftsavtalen.
I brev herfra ble kommunen bedt om å redegjøre for sitt generelle standpunkt om at avgjørelser vedrørende permisjon fra en driftsavtale mellom kommunen og en fysioterapeut ikke er å anse som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Bakgrunnen var særlig kommunens uttrykkelige henvisning til regelen for offentlige tjenestemenn i forvaltningsloven § 2 annet ledd i et brev til As representant i anledning saken.
KS (kommunesektorens interesse- og arbeidsgiverorganisasjon) redegjorde for saken på vegne av kommunen, og PFF hadde flere innspill til redegjørelsen.
Ved avslutning av saken uttalte jeg blant annet:
«Forvaltningslovens regler om klage får kun anvendelse i «saker som gjelder enkeltvedtak» jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 § 3 første ledd. Det sentrale spørsmålet i saken er derfor om kommunens avgjørelse er å anse som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd. En avgjørelse er som kjent et enkeltvedtak dersom den er truffet «under utøving av offentlig myndighet» og er «bestemmende for rettigheter eller plikter» for en eller flere bestemte personer jf. § 2 første ledd bokstav a og b.
Kommunens inngåelse og oppsigelse av driftsavtaler med fysioterapeuter er enkeltvedtak. Dette er nå slått fast av Høyesterett i dom inntatt i Rt. 2007 på side 193 (HR-2007-295-A). Spørsmålet i denne saken er om også avgjørelser om permisjon fra driftsavtaler er bestemmende for fysioterapeutens «rettigheter eller plikter» og om slike avgjørelser må anses som «utøving av offentlig myndighet».
I redegjørelsen 13. oktober 2008 hevdet KS blant annet at det i dette tilfellet ikke var tale om «utøvelse av offentlig myndighet». Det ble vist til at avgjørelsen «fullt ut beror på kommunens skjønnsmessige vurdering» og at den «ikke adskiller seg fra den vurdering som kommunen må ta ved søknad om permisjon i et ansettelsesforhold eller for den saks skyld i andre løpende kontraktsforhold». Til sammenligning viste KS til at avgjørelser om permisjon i tjenestemannssaker ikke regnes som enkeltvedtak. PFF på sin side var uenig og mente at kommunen ved håndteringen av driftsavtaler opptrer som utøver av offentlig myndighet, ikke som kontraktspart i forhold til en vanlig næringsdrivende.
Begrepet «utøvelse av offentlig myndighet» må avgrenses mot privatrettslig regulert forretningsdrift. Grensen mellom offentlig myndighetsutøvelse og privatrettslig forretningsdrift kan være vanskelig å trekke. Viktige momenter vil etter praksis være hvor inngripende avgjørelsen er for den enkelte, hva slags rettigheter eller plikter som eventuelt skapes og om avgjørelsen fremtrer som et resultat av at det offentlige bruker sin «høyhetsrett» overfor borgerne.
Et avslag på en søknad om permisjon vil innebære at søkeren enten må fortsette i virksomheten eller si opp driftsavtalen. A ser seg foreløpig ikke i stand til å fortsette i virksomheten, og følgene av kommunens avgjørelse vil for henne være inngripende. En avgjørelse om å innvilge eller avslå en permisjonssøknad kan imidlertid etter sin art ikke sies å være spesielt inngripende. Et avslag kan sees som en stadfestelse av den plikten som allerede følger av driftsavtalen, som er gjensidig bebyrdende og knyttet til rammeavtalen. Det er mindre naturlig i en slik situasjon å se avslaget som et resultat av at kommunen bruker sin «høyhetsrett» overfor fysioterapeuten.
Begrepet «rettigheter» i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og b er ment anvendt i en forholdsvis vid betydning, jf. blant annet Woxholth, Forvaltningsloven (2006) side 62. Det må likevel oppstilles en nedre grense for rettighetsbegrepet. Det innebærer at mindre vesentlige fordeler og ulemper faller utenfor enkeltvedtaksbegrepet. Et avslag på søknaden om permisjon hevdes som nevnt å få store konsekvenser for A. Om kommunens avgjørelse i permisjonssaker er å anse som enkeltvedtak, må imidlertid vurderes på generelt grunnlag.
I rammeavtalen ASA 4313 (2006-2008) er det fastsatt at kommunen ikke kan nekte fravær som følge av blant annet sykdom dersom fraværet ikke har en varighet ut over ett år (pkt. 7.8). For permisjonssøknader for lengre tidsrom enn ett år er det opp til den enkelte kommune å avgjøre om den ønsker å innvilge søknaden. Hvorvidt et rettsgode skal gis, eller bare kan gis etter forvaltningens skjønn, kan imidlertid ikke være avgjørende for om avgjørelsen kan sies å gjelde vedkommendes «rettigheter», slik KS synes å hevde i sitt brev 7. mai 2009. Jeg viser her til mine generelle betraktninger om enkeltvedtaksbegrepet i ombudsmannens årsmelding for 1999 på side 14.
Jeg er imidlertid enig med KS i at det er grunn til å sammenligne med hvordan søknader om permisjoner er vurdert på andre rettsområder. Det er nærliggende å sammenligne med søknader fra tilsatte i kommunen. Avslag på søknad om permisjon fra offentlig stilling regnes ikke som enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 annet ledd, se bl.a. Woxholth, Forvaltningsloven (2006) side 68 og 106 flg. med referanser. KS har fremholdt at når verken lovbestemmelsen eller rammeavtalen nevner permisjonsbehandling som et enkeltvedtak, vil det gi dårlig sammenheng i regelverket dersom søknad om permisjon fra driftsavtale skal regnes som et slikt vedtak. Dette ville gi en privatpraktiserende fysioterapeut større prosessuelle rettigheter enn for eksempel en tilsatt fysioterapeut i samme kommune.
Et annet område der spørsmålet har oppstått, er barnehagesektoren. Tildeling av og avslag på søknad om plass regnes som enkeltvedtak. Men avgjørelse om å innvilge eller avslå søknad om permisjon fra barnehageplass regnes ikke som et enkeltvedtak, se ombudsmannens årsmelding for 2003 på side 116 flg. Denne ulovfestede ordningen faller utenfor rettighetsbegrepet i forvaltningsloven.
Etter en samlet vurdering har jeg ikke funnet holdepunkter for avgjørende rettslige innvendinger mot kommunens oppfatning om at avgjørelsen om å avslå As søknad om permisjon fra driftsavtalen ikke er et enkeltvedtak.»