Sakens bakgrunn
Eier av en enebolig søkte om dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelse om etasjeantall i forbindelse med søknad om ombygging/påbygging/tilbygg og endring av alle fasader på sin bolig. Det var etter reguleringsplanen tillatt med «småhus på inntil 2 høgder». Det ble søkt om dispensasjon for bygging av tre etasjer. Søknad om dispensasjon ble først avslått av Bergen kommune ved etat for byggesak og private planer. Byråden for byutvikling omgjorde avslaget og innvilget dispensasjonssøknaden. Bergen kommune opprettholdt vedtaket etter klage, og saken ble behandlet av Fylkesmannen i Hordaland, som stadfestet kommunens vedtak. Fylkesmannen viste hovedsakelig til Byrådens vurdering og kom til at vilkårene for å gi dispensasjon var oppfylt. Det ble blant annet vist til at reguleringsplanen hadde mistet noe av sin funksjon som styringsredskap og at tiltaket var innenfor plan- og bygningslovens bestemmelser om plassering, høyde og avstand til nabogrense.
A og B klaget Fylkesmannens vedtak inn for ombudsmannen. De mente at vilkårene for dispensasjon ikke var oppfylt.
Ombudsmannens undersøkelser
Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere og stilte flere spørsmål til Fylkesmannen i Hordaland. Fylkesmannen ble blant annet bedt om å grunngi nærmere hvorfor hensynene bak reguleringsplanens bestemmelse om «småhus på inntil 2 høgder» ikke ble ansett å være vesentlig tilsidesatt. Til dette svarte Fylkesmannen:
«Vi vil først vise til at det er plan- og bygningsloven som regulerer tiltakets høyde. Av pbl § 29-4 første ledd fremgår det at «[b]ygning med gesimshøyde over 8 meter og mønehøyde over 9 meter kan bare føres opp hvor det har hjemmel i plan etter kapittel 11 eller 12.». Av sakens dokumenter går det frem at det omsøkte tiltaket har en gjennomsnittlig gesimshøyde på 6 meter for hjørnene og mønehøyde på 6,1 meter. Omsøkt tiltak er innenfor høydebegrensningene som plan- og bygningsloven setter. Tiltaket er også innenfor lovens bestemmelser om plassering. Vi vil videre vise til at verken plan- og bygningsloven eller reguleringsplanen har bestemmelser om hvor høy en etasje kan være. Dette betyr at man i teorien kunne bygget to etasjer som totalt sett ble høyere enn disse tre omsøkte etasjene, og fortsatt vært innenfor høydebegrensningene i plan- og bygningsloven, og dermed påført naboene de samme virkningene som tre etasjer gir. Dette har vi vektlagt i vår vurdering av at hensynene bak bestemmelsen om etasjeantall i reguleringsplanen ikke blir vesentlig tilsidesatt.
Reguleringsplanens bestemmelse om etasjetall skal blant annet ivareta naboers utsiktsforhold. Vi ser her at klager mister noe utsikt som følge av tiltaket. Søknaden dokumenterer en økning av byggehøyde på 0,9 meter for ¾ av bygget mot nord, og en senkning på ca. 1 meter på ¼ av bygget mot sør. Klager vil miste en del av sjøutsikten mot vest, men vil fortsatt beholde mye utsikt på sidene av det omsøkte bygget, og utsikt mot fjell over bygget. Utsikt fra kjøkkenet i sydenden vil få en noe forbedret sjøutsikt ved at eksisterende møne fjernes og terrassen innpasses.
Fylkesmannen har forståelse for at klager ikke ønsker å miste noe av sin sjøutsikt, men vi er enig med kommunen i at utsiktstapet ikke er betydelig i dette tilfellet sett hen til områdets karakter. Det fremgår også at det er gjort bestrebelser for å ta hensyn til nabo, blant annet ved å gjøre loftsetasjen så lav som mulig. Det er videre god luft mellom bygget og nabogrensen. Vi har også lagt vekt på at dette er et tettbygd område, hvor det har skjedd en utvikling siden reguleringsplanen ble vedtatt i 1965. Kommunen viser til at det er mange hus som avviker fra reguleringsplanen i området.
Utover dette viser vi til vår begrunnelse slik den fremgår i vedtak av 07.12.2016».
Ombudsmannen ba også Fylkesmannen utdype hva som menes med at «den aktuelle reguleringsplanen er fra 1965, og har slik byråden opplyser det mistet noe av sin funksjon som styringsredskap». Fylkesmannen ble spurt om det kunne vises til flere boliger der det er gitt tilsvarende dispensasjon eller tillatelser til tilsvarende tiltak uten dispensasjon. Til dette svarte Fylkesmannen:
«Det klare utgangspunktet er at en plan skal overholdes inntil planen endres eller oppheves. Vi er enig med ombudsmannen i at en gammel plan ikke nødvendigvis mister sin relevans, men vi finner likevel at det er noe lavere terskel for å dispensere dersom en plan er gammel og over tid blitt «utvannet» ved at det i stor grad ikke er bygget i henhold til planens bestemmelser. Vi mener at det skal mer til for å dispensere dersom planen er helt ny. I dette tilfellet er planen over 50 år gammel. Selv om planen ikke av den grunn mister sin relevans, finner vi at den har mistet noe av sin funksjon som styringsverktøy, og at det av den grunn ikke er like høy terskel for å dispensere fra den. Ideelt sett og som klar hovedregel bør en «utvannet» eller utdatert plan endres. Dette skjer likevel ikke alltid. Og realiteten er at det i dette området har skjedd en utvikling på de 50 årene siden planen trådte i kraft. Fylkesmannen har ikke kjennskap til at det er gitt tilsvarende dispensasjon i området, men vi har fått opplyst fra kommunen at det er mange bygg i området som avviker fra planen.»
Videre ba ombudsmannen Fylkesmannen redegjøre nærmere for hvilke relevante fordeler dispensasjonen ville gi og for hvordan Fylkesmannen kom frem til at disse var klart større enn ulempene. Fylkesmannen ble særlig bedt om å svare på om det var en relevant fordel at «tiltaket er innenfor plan- og bygningslovens bestemmelser om plassering, høyde og avstand til nabogrense» samt hvilken betydning det har at «klagers eiendom ligger høyere i terrenget enn tiltakshavers eiendom». Fylkesmannen svarte følgende:
«Som relevante fordeler har vi vektlagt at dispensasjon vil gi en god utnyttelse av tomten, det vil gi boligen utvidet boligareal samt oppgradering av bokvaliteter. Ulemper vil være utsiktstap for klager. Som nevnt ovenfor vurderer vi det likevel slik at det utsiktstapet som blir påført ikke er betydelig sett hen til områdets karakter og sett hen til at klager fortsatt vil ha god utsikt. Vi har derfor funnet at fordelene er klart større enn ulempene, jf. pbl § 19-2.
Fylkesmannen har vært på befaring og sett på topografien i området. Hvordan de ulike eiendommer er plassert i forhold til hverandre i terrenget, vil ofte ha innvirkning på utsiktsforholdene. Det at klagers eiendom ligger høyere plassert i terrenget gjør at tiltakets virkninger for nabo i bakkant ikke blir like store som dersom eiendommene lå på samme nivå.
Vi vil videre vise til at momentet om at tiltaket er innenfor plan- og bygningslovens
bestemmelser om plassering, høyde og avstand til nabogrense ikke er vektlagt som en fordel i dispensasjonsvurderingen. Vi har vektlagt dette som moment i vurderingen av om hensynene bak bestemmelsen om etasjeantall blir vesentlig tilsidesatt ved dispensasjon.»
Fylkesmannen ble også bedt om å foreta en nærmere vurdering av at «utsiktstapet ikke er større enn det som må anses påregnelig i et tettbebygd boligområde, i tråd med utviklingen» i lys av ombudsmannens uttalelse 11. oktober 2011 (SOM-2011-87). Fylkesmannen svarte:
«Fylkesmannen har funnet at utsiktstapet kan anses påregnelig for klager. Det kunne i dette tilfellet vært bygget et hus med to etasjer i samme høyde som omsøkte bolig og tiltaket ville likevel vært innenfor høydebegrensningene i plan- og bygningsloven. Vi viser her til det vi uttalte under spørsmål 2 at ovennevnte eksempel ikke hadde nødvendiggjort en dispensasjon fra etasjeantall, og samtidig blitt like høyt eller høyere enn det omsøkte tiltaket. På den måten kunne klager blitt påført de samme ulempene, selv om tiltaket ikke krevde dispensasjon. Videre er planen over 50 år gammel, og det har skjedd en utvikling i området siden dette. Mange hus i området er ikke bygget i henhold til reguleringsplanen. Selv om det klare utgangspunktet er at en skal kunne innrette seg etter en gjeldende plan, mener vi at dette er momenter som kan få noe vekt når det gjelder hva som kan anses påregnelig».
Ombudsmannen spurte også om Fylkesmannen hadde vurdert klagernes anførsel om alternativer for utbygging som ikke vil være i strid med planen. Til dette svarte Fylkesmannen:
«Fylkesmannen har i likhet med kommunen vurdert den foreliggende søknaden, og vi har ikke tatt stilling til alternativer for utbygging som ikke vil være i strid med planen.»
Klagerne kommenterte deretter Fylkesmannens svar.
Ombudsmannens syn på saken
Spørsmålet er om vilkårene for dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelse om etasjeantall er oppfylt.
Etter plan- og bygningsloven § 19-2 annet ledd første punktum kan det ikke gis dispensasjon dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir «vesentlig tilsidesatt». I tillegg må fordelene ved dispensasjonen være «klart større enn ulempene» etter en samlet vurdering, jf. annet ledd annet punktum.
I Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) pkt. 6.19 står det blant annet følgende om dispensasjon fra arealplaner:
«Avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål. De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal ikke være en kurant sak å fravike gjeldende plan. Dispensasjoner må heller ikke undergrave planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen, er det viktig at endringer i planer av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter reglene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner. Innstrammingen er likevel ikke til hinder for at det f.eks. dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget, og der reguleringsbestemmelsene er til hinder eller direkte motvirker en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene.»
Ombudsmannen har en rekke ganger uttalt at den klare hovedregelen er at reguleringsplaner skal følges inntil de endres eller oppheves. Endringer i arealutnyttelsen av et område skal skje i plan og ikke gjennom enkeltvise dispensasjoner. Det vises blant annet til ombudsmannens uttalelse i sak 2015/1365 med henvisninger.
Er det slik at en reguleringsplan er fraveket i så stor grad at hensynene bak planen ikke lenger kan ivaretas i samsvar med det som var planens intensjon da den ble vedtatt, kan dette tilsi at hensynene bak planen ikke blir «vesentlig tilsidesatt» dersom det gis dispensasjon fra planen.
I ombudsmannens uttalelse 23. oktober 2015 (SOM-2015-1365) fremgår blant annet følgende:
«Dersom planen over lang tid ikke er fulgt, og det vil være vanskelig å ivareta hensynene som planen bygger på, vil dette ha betydning i dispensasjonsvurderingen. Ombudsmannen har imidlertid også lagt til grunn at en gammel plan ikke automatisk mister sin relevans. Dersom det fortsatt er mulig å ivareta hensynene bak planen slik den ble vedtatt, er det i utgangspunktet av mindre betydning at den er gammel.»
I ombudsmannens uttalelse 3. juli 2015 (SOM-2014-3445) ble det blant annet uttalt:
«Ombudsmannen er likevel enig med fylkesmannen i at planens alder og områdets utvikling har betydning ved vurderingen av dispensasjon. Muligheten til å ivareta de hensyn som ligger til grunn for planen, vil kunne svekkes med tiden. Forholdene vil kunne forandre seg, og dette vil kunne gjøre det lettere å dispensere enn ved nylig vedtatte planer.
Karmøy kommune synes i det aktuelle området å ha ført en praksis der dispensasjon har vært hovedregelen, heller enn unntaket. Kommunens praksis har resultert i betydelige og gjennomgående avvik i området. De endrede faktiske forholdene som praksisen har resultert i, blir dermed styrende for vurderingen av i hvilken grad hensynene bak reguleringsplanens bestemmelser kan ivaretas.
Ut ifra de faktiske beskrivelsene av områdets karakter kan det nå se ut til at hensyn til byggehøyder, volum, strøkets karakter, estetikk og ensartet bebyggelse ikke lenger kan ivaretas i samsvar med reguleringsplanen.»
Fylkesmannen tok i vedtaket utgangspunkt i at «[h]ensynet bak bestemmelsen om høydebegrensing er å legge til rette for naboers utsiktsforhold, samt at helheten i omgivelsen med dempet bebyggelse blir ivaretatt». Fylkesmannen kom til at en dispensasjon i denne saken ikke innebærer en vesentlig tilsidesettelse av disse hensynene.
Den aktuelle reguleringsplanen er fra 1965. Fylkesmannen viste i vedtaket til kommunens vurdering der det ble fremhevet at «mye av den omkringliggende bebyggelse allerede avviker fra reguleringsplanen som er fra 1965, og at planen dermed er utvannet». I svaret til ombudsmannen opplyste Fylkesmannen at han ikke var kjent med at det er gitt tilsvarende dispensasjoner i planområdet, men at kommunen har opplyst at det er mange bygg i området som avviker fra planen. Kommunen har i brev til Fylkesmannen, etter at ombudsmannen startet undersøkelser i saken, opplyst at kommunen «ikke har funnet tilsvarende dispensasjoner i området» og at «[s]tikkprøvekontroll på eksempler som ut fra luftfoto synes å avvike fra planen viser ikke dispensasjonsbehandling, og vi konstaterer i denne sammenheng at det er få hus som er bygget iht. plassering angitt i planen». Klagerne har overfor forvaltningen bestridt at det er hus i planområdet som har tre fulle etasjer, og har vist til at noen hus er registret med tre etasjer, men at de i realiteten har to etasjer og loft.
Det er uklart i hvilket omfang reguleringsplanens bestemmelse om etasjeantall er fraveket i planområdet. Saken fremstår mangelfullt utredet på dette punktet. Fylkesmannen synes likevel å ha konstatert at det ikke er gitt tilsvarende dispensasjoner i planområdet. Eventuelle fravikelser fra planens bestemmelse om etasjeantall vil da være ulovlig. En eventuell endring av strøkets karakter som følge av ulovlig bygging, kan ikke tillegges like stor vekt som en strøksendring som følge av lovlige dispensasjoner. Det fremgår ikke at Fylkesmannen har vurdert klagernes anførsel om at de eiendommene som er registrert med tre etasjer, ikke består av tre fulle etasjer, men av to etasjer og loft. Fylkesmannen har uttalt at planen i «noen grad» har mistet sin funksjon som styringsverktøy. Dette standpunktet synes å bygge på kommunens opplysninger om at det er mange bygg som avviker fra planen.
Ut fra Fylkesmannens begrunnelse er det vanskelig å vurdere om planen er fraveket i så stor grad at hensynene bak planens bestemmelse om etasjeantall er vanskelig eller umulig å ivareta. Er det fortsatt mulig å ivareta hensynene bak planen slik den ble vedtatt, er det i utgangspunktet av mindre betydning at den er gammel. Det er ut fra begrunnelsen i vedtaket vanskelig å se om Fylkesmannen har foretatt en selvstendig og tilstrekkelig grundig vurdering av om hensynene bak planens bestemmelse om etasjeantall fremdeles kan ivaretas. Ut fra den begrunnelsen som er gitt, kan det likevel synes som at det er lagt for stor vekt på opplysninger om at andre boliger er bygget i strid med reguleringsplanen.
Fylkesmannen har i vurderingen av om hensynene bak bestemmelsen om etasjeantall i reguleringsplanen ikke blir vesentlig tilsidesatt, lagt vekt på at tiltaket ligger innenfor høydebegrensingen i plan- og bygningsloven § 29-4 første ledd. Ombudsmannen kan ikke se at det i denne konkrete saken er av særlig betydning for spørsmålet om hensynene bak den aktuelle bestemmelse i reguleringsplanen er vesentlig tilsidesatt at tiltaket ikke strider mot plan- og bygningsloven § 29-4 første ledd.
Ombudsmannen finner etter dette at det knytter seg begrunnet tvil til Fylkesmannens konklusjon om at hensynene bak reguleringsplanens bestemmelse om etasjeantall ikke vesentlig blir tilsidesatt.
Når det gjelder vurderingen av om fordelene er klart større enn ulempene, la Fylkesmannen til grunn at fordelene ved en dispensasjon vil være at tiltakshaveren vil få vesentlig utvidet boligareal som samtidig gir en vesentlig oppgradering av bokvalitetene. I svaret hit fremhevet Fylkesmannen at dispensasjon vil gi «god utnyttelse av tomten, det vil gi boligen utvidet boligareal samt oppgradering av bokvaliteter».
Ombudsmannen legger til grunn at verken kommunen eller Fylkesmannen har vurdert klagernes anførsel om at bedre bokvalitet og større boligareal kan oppnås uten at reguleringsplanen brytes. At bokvaliteten kan bedres og boligarealet økes uten at dispensasjon er nødvendig, har vært et sentralt poeng for klagerne, både i klagesaken i forvaltningen og i klagen hit. Om behovene til tiltakshaver kan dekkes på en måte som ikke nødvendiggjør dispensasjon, kan være et relevant moment i dispensasjonsvurderingen. Dette er fremhevet i juridisk teori. I Pedersen m. fl, Plan- og bygningsrett (2. utg. 2011) s. 214 er det fremhevet at dersom tiltakshavers ønsker kan oppnås på en måte som ikke nødvendiggjør dispensasjon, «vil det være et sterkt moment mot at dispensasjon gis». I Innjord, Plan og bygningsloven med kommentarer (1. utgave 2012) s 522-523, er det fremholdt at dersom behovene til den som søker dispensasjon, kan dekkes uten at dispensasjon gis, vil det kunne være sentralt ved vurderingen. At Fylkesmannen ikke synes å ha vurdert om tiltakshaveren kan få dekket sine behov på andre måter enn å bygge i strid med reguleringsplanen, er en mangel ved dispensasjonsvurderingen. Særlig gjelder dette når klagerne har anført dette i klageprosessen.
Ombudsmannen vil også bemerke at det er de konkrete ulempene ved dispensasjonen som må vurderes. Det forhold at tiltaket ligger lavere enn klagernes bolig er i seg selv ikke relevant, heller ikke at ulempene ville vært større om den hadde ligget på samme høyde. Det kan heller ikke legges særlig vekt på at utsiktstapet ikke er større enn det som er påregnelig i et tettbygd område, i tråd med utviklingen. Utgangspunktet er at det ikke uten videre er påregnelig at det bygges i strid med reguleringsplanen.
Oppsummering
Det knytter seg tvil til om de forholdene som er vektlagt, kan begrunne den dispensasjonen som er gitt. Blant annet fremstår det som uklart i hvilket omfang reguleringsplanens bestemmelse om etasjeantall er fraveket i planområdet. Videre synes ikke Fylkesmannen å ha vurdert klagernes anførsel om at det fantes alternative utbygginger som ikke nødvendiggjorde dispensasjon fra plan. Fylkesmannen bes om å behandle saken på nytt.
Fylkesmannen må vurdere om det er nødvendig med ytterligere opplysninger ved den nye behandlingen.
Tiltakshaveren har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Fylkesmannen må derfor gi tiltakshaveren anledning til å ivareta sine interesser. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket må reglene i forvaltningsloven § 35 følges.
Ombudsmannen ber om å bli orientert om resultatet av Fylkesmannens nye behandling, ved oversendelse av kopi av brev til partene.