Oppfølging av forpliktelser i henhold til ØSK – supplerende rapport fra forebyggingsenheten

I uke 9 var det en høring i Geneve hvor FN vurderer norsk oppfølging av sine forpliktelser i henhold til Konvensjonen for økonomisk, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK). FNs medlemsstater blir eksaminert i forhold til ØSK hvert 5. år.

Forebyggingsenheten avga en såkalt supplerende rapport i forbindelse med høringen.

Rapporten kan du lese her.

Besøk til Sykehuset Levanger Avdeling for Barne- og ungdomspsykiatri

Sivilombudsmannens forebyggingsenhet besøkte 11. - 13. februar 2020 Sykehuset Levanger Avdeling for Barne- og ungdomspsykiatri (BUP) - Seksjon BUP sengepost. Sengeposten gir utrednings- og behandlingstilbud til barn og unge i alderen 10-18 år. 

Barn og unge skal ha det bra når de er innlagt på sykehus. Derfor undersøker vi en rekke ting som kan påvirke hvordan de har det når de er innlagt. Under besøket snakket vi med barn og unge selv, tilstedeværende foreldrene, ansatte og ledelsen. Besøket pågikk over tre dager. Alle ungdommer som var til stede ble tilbudt en samtale med oss.

Blant tingene vi snakket om og som ble undersøkt var:

•       Er lokalene gode for barn og unge?

•       Er tilbudet som gis tilpasset barn og unge?

•       Får barn og unge god nok mulighet til å ha kontakt med venner og familie?

•       Får barn og unge mulighet til å medvirke i behandlingen sin?

•       Hvordan jobber sykehuset for å unngå bruk av tvang og makt?

•       Hvordan sykehuset sikrer at barn og unge behandles bra hvis de skjermes fra andre pasienter?

 

I etterkant av besøket skriver vi en rapport om hva vi fant og kommer med anbefalinger til sykehuset. Rapporten publiseres på ombudsmannens nettsider når den er klar.

Ansettelse i strid med utlysningsteksten

En fylkeskommune lyste ut en stilling som gårds- og vedlikeholdsarbeider. I utlysningsteksten fremgikk det under punktet «kvalifikasjonar» at det var søkt etter en «agronom/landbruksmekaniker». Den ansatte var verken utdannet agronom eller landbruksmekaniker. Fylkeskommunen hadde vist til den ansattes realkompetanse som grunnlag for å fravike det som må tolkes som krav til utdanning i utlysningsteksten. Den ansatte hadde også en bakgrunn som ble vurdert som særlig verdifull, og han hadde en kompetanse som dekket et behov hos arbeidsgiver.

Ombudsmannen viste til kvalifikasjonsprinsippet, og utlysningstekstens betydning i den forbindelse for å gjøre stillingen kjent for potensielle søkere. I denne saken brøt fylkeskommunen kvalifikasjonsprinsippet ved å ansette en person som ikke oppfylte utdanningskravet i utlysningsteksten. Dersom en arbeidsgiver underveis i prosessen ønsker å stille andre krav enn det som fremgår av utlysningen, skal stillingen som hovedregel lyses ut på nytt. Ved fremtidige ansettelsesprosesser må fylkeskommunen være bevisst på rammene som utforming av utlysningstekst setter for den videre ansettelsesprosessen.

Sakens bakgrunn

En fylkeskommune lyste ut en stilling som gårds- og vedlikeholdsarbeider. I utlysningsteksten ble det søkt etter personer med følgende kvalifikasjoner:

  • «Agronom/landbruksmekanikar
  • Har variert kompetanse og erfaring frå arbeid med vedlikehald/gardsdrift
  • Traktorsertifikat og erfaring med traktorkøyring»

Fylkeskommunen ansatte en person med utdannelse og erfaring som anleggsmaskinfører, og med erfaring fra arbeid ved familiegården.

En annen kandidat, som var utdannet agronom, mente seg forbigått og brakte saken inn for ombudsmannen. Han viste til at han hadde arbeidserfaring fra gårdsdrift, og stilte spørsmål om arbeidsgiver kunne ha vektlagt usaklige hensyn under prosessen.

Våre undersøkelser

Sakens dokumenter ble innhentet og gjennomgått.

I brev herfra ble Fylkeskommunen bedt om å gi sin vurdering av om den ansatte oppfylte kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten, og da særlig punktet «agronom/landbruksmekanikar».

Fylkeskommunen svarte blant annet slik:

«[Den ansatte] har Vg1: maskinfag, Vg2 transportfag og fagbrev som maskinfører. Han har derfor en videregående opplæring der teknikk/mekanikk og vedlikehold og bruk av ulike maskiner står sentralt.

Agronomutdanningen er en videregående utdanning, og vår vurdering er at hans realkompetanse fra familiegården samt fagbrev som maskinkjører er dekkende for kvalifikasjonskravet som agronom/landbruksmekaniker.

Oppsummert om de avgjørende elementene for å fravike kravet om agronomutdanning:

Stillingen er utlyst som en gårds- og vedlikeholdsarbeider. Vi har da vurdert det slik at [den ansatte] har en fagutdanning og en realkompetanse som dekker kravet/behovet for å kunne være en fullverdig gårdsarbeider hos oss. Han som fikk jobben har en spisskompetanse som vi har bruk for, og som utfyller teamet vårt på en god måte.»

I svaret ble det videre vist til at det på arbeidsstedet allerede var ansatt to agronomer og en landbruksmekaniker, og den nyansattes kompetanse kompletterte de øvrige ansatte på en god måte. Hans realkompetanse innen gårdsdrift og erfaring fra anleggsbransjen ble fremhevet, og fylkeskommunen begrunnet nærmere hvorfor særlig sistnevnte erfaring var relevant for denne arbeidsplassen.

Ombudsmannens syn på saken

Ved ansettelser i offentlig stilling skal kvalifikasjonsprinsippet følges. Prinsippet gjelder på ulovfestet grunnlag for kommunale stillinger. For statlige stillinger ble prinsippet lovfestet ved ikrafttredelsen av statsansatteloven, og er i § 3 formulert slik:

(1)    Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i ledig stilling eller embete, med mindre det er gjort unntak i lov eller forskrift.

(2)    Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, skal det legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningsteksten.

Det sentrale hensynet bak kvalifikasjonsprinsippet er å sikre at forvaltningen rekrutterer personer med best mulig kompetanse til oppgavene det offentlige skal utføre.

Et utslag av kvalifikasjonsprinsippet er at ledige offentlige stillinger skal lyses ut. Utlysningsteksten skal gjøre vilkårene som er bestemmende ved ansettelsen kjent, det vil si at det må fremgå hvilke kvalifikasjonskrav og ønsker som gjelder for stillingen. Hensikten er å gjøre det mulig for potensielle kandidater å vurdere om de kan være aktuelle.

At utlysningsteksten skal formuleres slik at den er egnet til å finne de best kvalifiserte søkerne er også en del av forvaltningens plikt til å «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes», jf. forvaltningsloven § 17 første ledd. Etter forvaltningsloven § 2 annet ledd er vedtak om ansettelse i offentlig forvaltning et enkeltvedtak. En forsvarlig og ryddig saksbehandling er ikke bare en forutsetning for at ansettelsesvedtaket blir korrekt, det er også viktig for borgernes tillit til at det ikke tas utenforliggende hensyn ved ansettelsen.

Kvalifikasjonsprinsippet forutsetter at ansettelsesmyndigheten gjør en helhetlig vurdering av søkernes kvalifikasjoner. Det er også tilfellet her, men vurderingen skal gjøres med utgangspunkt i de krav og ønsker som er angitt i utlysningsteksten.

Det hender at en arbeidsgiver ønsker å ansette en søker som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten, og heller vektlegge andre kvalifikasjoner. Årsaken kan eksempelvis være at arbeidsgivers behov har endret seg etter stillingen ble lyst ut. For offentlige stillinger må det i slike tilfeller som den store hovedregel skje en ny utlysning med oppdaterte krav, for ikke å komme i konflikt med kvalifikasjonsprinsippet. Dette for å gi alle som oppfyller de nye kvalifikasjonskravene for stillingen lik muligheten til å søke, noe som igjen bidrar til å sikre at den best kvalifiserte kandidaten blir ansatt.

I denne saken er det i utlysningsteksten, under overskriften «Kvalifikasjonar», satt opp et kulepunkt der det står «agronom/landbruksmekanikar».  Verken «agronom» eller «landbruksmekaniker» er beskyttede titler. Hva som i denne saken ligger i kravet om at kandidaten må være agronom/landbruksmekaniker, beror på en konkret tolkning av utlysningsteksten. Hvordan utlysningsteksten er formulert, samt hva det er rimelig å legge til grunn at både arbeidsgiver og allmennheten legger i titlene, vil være sentrale momenter ved tolkningen.

Slik saken er opplyst og utlysningsteksten formulert, legger ombudsmannen til grunn at tittelen landbruksmekaniker forutsetter bestått fagprøve, og at tittelen agronom forutsetter fullført agronomutdanning. Videre er teksten formulert slik at ombudsmannen tolker utdanningen å være krav, og ikke bare ønsker. En slik tolkning oppfattes videre som ubestridt, all den tid fylkeskommunen i svaret hit selv har lagt til grunn at det i utlysningsteksten var et krav om utdanning som den ansatte formelt sett ikke oppfylte.

Som begrunnelse for hvorfor den ansatte ble vurdert som kvalifisert for stillingen, til tross for at han ikke oppfylte utdanningskravet, er det blant annet opplyst at arbeidsstedet allerede hadde en agronom og landbruksmekaniker ansatt. Kandidaten som nå ble ansatt, hadde en bakgrunn som på en særlig god måte utfylte kompetansen arbeidsplassen allerede hadde.

De hensyn fylkeskommunen har opplyst å ha vektlagt ved kvalifikasjonsvurderingen fremstår som relevante og saklige. I utgangspunktet er det også arbeidsgiver som er den nærmeste til å vurdere hvilken kompetanse som best dekker det behovet stillingen skal fylle. Her har fylkeskommunen likevel selv valgt å lyse ut stillingen med bestemte krav til utdanning.

Dersom fylkeskommunen underveis så at det var behov for en annen kompetanse enn den utlysningsteksten forutsatte, skulle stillingen ha blitt lyst ut på nytt med reviderte kvalifikasjonskrav. At dette ikke ble gjort, utgjør ikke nødvendigvis en urett mot klageren i saken. Feilen består i at utlysningsteksten ikke ga uttrykk for de reelle kvalifikasjonskravene, og på den måten ikke var egnet til å sikre at arbeidsgiver fikk den best mulige søkermassen å velge kandidater fra. Ved fremtidige ansettelsesprosesser må fylkeskommunen være bevisst på rammene som utforming av utlysningstekst setter for den videre ansettelsesprosessen.

Den som er ansatt i stillingen har ikke vært part i saken her, og ombudsmannens uttalelse har ingen konsekvenser for ansettelsesforholdet.

Konklusjon

Fylkeskommunen har brutt kvalifikasjonsprinsippet ved å ansette en person som ikke oppfylte utdanningskravet i utlysningsteksten. Dersom en arbeidsgiver underveis i prosessen ønsker å stille andre krav enn det som fremgår av utlysningen, skal stillingen som hovedregel lyses ut på nytt. Ved fremtidige ansettelsesprosesser må fylkeskommunen være bevisst på rammene som utforming av utlysningstekst setter for den videre ansettelsesprosessen.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Avslag på familieinnvandring til ektefelle i Norge, og etterfølgende utvisning på grunn av tilbakeholdte opplysninger om ekteskapsmotivene

Avslag på familieinnvandring til ektefelle i Norge, og etterfølgende utvisning på grunn av tilbakeholdte opplysninger om ekteskapsmotivene

Saken gjelder Utlendingsnemndas (UNEs) avslag på søknad om oppholdstillatelse for familieinnvandring på grunnlag av ekteskap, og etterfølgende utvisning med fem års innreiseforbud på grunn av tilbakeholdte opplysninger i familieinnvandringssaken.

Oppholdstillatelsen ble avslått etter bestemmelsen om omgåelsesekteskap i utlendingsloven § 40 fjerde ledd, fordi UNE, etter en vurdering av objektive omstendigheter ved ekteskapet, kom til at søkers hovedsakelige formål med ekteskapsinngåelsen var å få oppholdsgrunnlag i Norge. At søkeren under oppholdssaken ikke opplyste om dette hovedmotivet for ekteskapet ble ansett som en tilbakeholdelse av opplysninger, som ga grunnlag for utvisning i medhold av utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a andre alternativ om å gi villedende opplysninger.

Føringer i forarbeidene til omgåelsesbestemmelsen i utl. § 40 fjerde ledd legger til grunn at utlendingsmyndighetene «som hovedregel» ikke skal avslå søknader fra «søkere fra den fattigere del av verden som vurderer ekteskap med en vestlig person som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og sine barn», forutsatt at ekteskapet skal ha en realitet.

Ombudsmannen er kommet til at det er begrunnet tvil om UNE vurderte betydningen av føringene i forarbeidene ved den skjønnsmessige avgjørelsen av om søknaden om familieinnvandring skulle avslås. UNEs begrunnelse for skjønnet oppfylte heller ikke kravene i forvaltningsloven § 25 tredje ledd.

UNE har heller ikke vurdert alle sentrale hensyn ved den skjønnsmessige avgjørelsen av om adgangen til å utvise skulle benyttes. Blant de hensyn UNE skulle ha vurdert er betydningen av usikkerheten knyttet til fastsettelsen av motivet for ekteskapsinngåelsen i oppholdssaken, og om utvisningspraksisen utgjør en skranke for reelle ektefellers muligheter til å søke om familieinnvandring, og for kontradiksjonen i slike familieinnvandringssaker. Videre burde UNE vurdert betydningen av forarbeidenes forutsetning om at det skal være mulig med en fornyet prøving etter avslag på opphold.

Ombudsmannen kom til at skjønnet i utvisningssaken ikke er tilfredsstillende begrunnet, jf. forvaltningsloven § 25 tredje ledd, og til at det er begrunnet tvil om UNE har vurdert alle sentrale hensyn ved den skjønnsmessige fastsettelsen av innreiseforbudets lengde.

På bakgrunn av dette ber ombudsmannen UNE om å behandle både oppholdssaken og utvisningssaken på nytt i samsvar med ombudsmannens merknader. Det bes om at dette gjøres innen 27. mars 2020 og at ombudsmannen orienteres om den fornyede behandlingen.

Sakens bakgrunn

Sommeren 2013 hadde A (referansepersonen), som er norsk statsborger, og marokkanske B (klageren) profiler på en ekteskapsside for muslimer. Referansepersonen kontaktet henne via nettsiden, noe som etterhvert medførte at de hadde nesten daglig kontakt via Skype eller telefon. Han fridde til henne via Skype i oktober 2013. Den 25. januar 2014 reiste han til Marokko og de giftet seg der 6. februar 2014. Siden da har han regelmessig besøkt henne, og ektefellene har hatt løpende kontakt via Skype. Han har ved flere anledninger sendt henne penger. I 2018 fikk ektefellene et barn som bor med klageren i Marokko.

Klageren søkte om oppholdstillatelse for familieinnvandring 17. mars 2014, og ble samme dag intervjuet på ambassaden i Rabat. I intervjuet ble hun spurt om formålet med å opprette profil på ekteskapssiden. Hun svarte at hun ikke fant seg noen jobb i Marokko og at hun istedet bestemte seg for å lete etter en ekteskapskandidat. På spørsmål om hvorfor de giftet seg så raskt, har intervjuer referert at hennes svar var at «de begge har lyst til å leve et godt liv sammen og at referansen er en bra mann».

Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo søknaden 21. oktober 2015 med hjemmel i bestemmelsen om omgåelsesekteskap i utlendingsloven (utl.) § 40 fjerde ledd. Avslaget ble begrunnet med at ekteskapet ble ansett å være «proforma», ut fra en vurdering av momenter nevnt i lovforarbeidene. UDI viste blant annet til at utvandringspotensialet var stort fra Marokko, partenes aldersforskjell, at ekteskapet ble inngått etter relativt kort tids bekjentskap, at klageren ikke behersket engelsk særlig godt og at klageren hadde noe mangelfulle kunnskaper om referansepersonen.

På vegne av klageren klaget referansepersonen over UDIs vedtak og argumenterte med at ekteskapet var reelt i brev 9. november 2015. UDI oversendte klagen til Utlendingsnemnda (UNE) 12. mai 2016.

På bakgrunn av avgjørelsen i oppholdssaken, vedtok UDI 13. mai 2016 utvisning av søkeren med fem års innreiseforbud i medhold av utlendingsloven (utl.) § 66. UDI begrunnet utvisningen med at de i oppholdssaken hadde funnet det sannsynlig at ekteskapet var «proforma; a marriage of convenience», og at klageren forsettlig hadde gitt uriktig eller villedende informasjon i søknaden. UDI mente lovbruddet var «significant» og at utvisning ikke var uforholdsmessig etter utl. § 70. Innreiseforbudet på fem år var ifølge UDI i tråd med etablert og langvarig praksis i lys av lovbruddets alvor og klagerens tilknytning til Norge.

På vegne av klageren påklaget advokatfirmaet Suleiman 20. juni 2016 UDIs vedtak i utvisningssaken til UNE.

I vedtak 27. mai 2017 tiltrådte UNE UDIs vedtak og begrunnelse i oppholdssaken, men omtalte ikke ekteskapet som proforma. I tillegg til UDIs begrunnelse pekte UNE på at ekteskapet ble inngått mindre enn to uker etter at de møtte hverandre fysisk, og at søknaden ble fremmet under to måneder etter ekteskapsinngåelsen. Videre viste UNE blant annet til at klagerens mangelfulle opplysninger om referansepersonen i intervjuet kunne indikere at de ikke hadde kommunisert særlig med hverandre. UNE mente at det fremsto som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med ekteskapet var å etablere et grunnlag for opphold i riket for klageren, jf. utl. § 40 fjerde ledd.

I vedtak 10. november 2017 opprettholdt UNE UDIs vedtak i utvisningssaken. UNE viste til at det i oppholdssaken var ansett mest sannsynlig at ekteskapet hadde blitt inngått med det hovedformål å skaffe klageren lovlig opphold i Norge, et såkalt omgåelsesekteskap. Da klageren i forbindelse med søknaden unnlot å opplyse om «at hovedhensikten med å gifte seg var å skaffe seg lovlig opphold i Norge», hadde hun ifølge UNE forsettlig eller grovt uaktsomt tilbakeholdt opplysninger av vesentlig betydning. UNE mente at adgangen til å utvise burde benyttes, og viste til at «å utvise klageren gir en viktig signaleffekt og kan bidra til at andre ikke forsøker å omgå regelverket på denne måten».

Referansepersonen klaget til ombudsmannen på vegne av klageren 18. mars 2018.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke nærmere UNEs avslag på søknaden om familieinnvandring på grunn av omgåelsesekteskap, vurderingen av vilkårene for utvisning, vurderingen av «kan»-skjønnet i utvisningsbestemmelsen og utmålingen av innreiseforbudets lengde.

I brev 15. november 2018 opplyste UNE at begrunnelsen i avslaget på søknad om familieinnvandring «kan være mangelfull», og at de derfor ønsket å se på saken på nytt. Som følge av opplysningen om en fornyet vurdering ble ombudsmannssaken avsluttet inntil videre.

UNE orienterte ombudsmannen i brev 7. februar 2019 om at «tidligere vedtak var gyldige og at det derfor ikke var grunnlag for omgjøring», og vedla beslutninger 6. februar 2019 om ikke å omgjøre vedtakene i oppholdssaken og utvisningssaken.

I avgjørelsen i oppholdssaken opplyste UNE at det i det tidligere vedtaket ikke var gitt noen begrunnelse for hvorfor adgangen til å avslå søknaden i medhold av § 40 fjerde ledd ble benyttet, og at det heller ikke fremkommer at det er foretatt noen slik vurdering. UNE fastholdt den tidligere vurderingen av at det fremstår som sannsynlig at det hovedsakelige formålet med ekteskapsinngåelsen var å etablere oppholdsgrunnlag for klageren. Videre opplyser de at de mener adgangen til å avslå oppholdstillatelse bør benyttes i denne saken.

I saken om utvisning viste UNE igjen til at det i oppholdssaken var sannsynliggjort at klageren giftet seg hovedsakelig for å få opphold i Norge, og at hun burde opplyst om dette. Det pekes også blant annet på at det i klagen på avslaget på opphold ble opplyst at ektefellene giftet seg «av kun kjærlighetsgrunner», noe UNE mener styrker konklusjonen om at søkeren har gitt vesentlig uriktige opplysninger om hovedformålet med ekteskapet. UNE peker videre på at vurderingene i den første avgjørelsen, av klagerens grad av skyld, og av forholdsmessighetsvurderingen, var momenter som talte for at utvisningsadgangen burde benyttes. Hensynet til likebehandling i tilsvarende saker tilsa også utvisning. UNE opplyste videre at de nye omstendighetene i saken, særlig at ektefellene hadde fått et barn sammen, ikke innebar noen plikt til omgjøring ut fra den Europeiske menneskerettighetskonvensjonen artikkel 8 om respekt for familieliv.

På vegne av sin ektefelle klaget referansepersonen til ombudsmannen på nytt 12. februar 2019. I brev 23. mai 2019 undersøkte vi UNEs skjønnsutøvelse i sakene. Vi ba UNE om å redegjøre for hvilken betydning forarbeidene til utl. § 40 fjerde ledd hadde for avgjørelsene i familieinnvandringssaken og utvisningssaken, herunder for innreiseforbudets varighet. Vi pekte på føringene i Ot.prp. nr. 75 (2006-2009) om at enkelte grupper «som hovedregel» skal innvilges opphold selv om vilkårene for avslag er oppfylt, og redegjørelsen for betydningen av forarbeidene i ombudsmannens uttalelse 18. mai 2017 (SOM-2016-413). Det ble spurt om hvordan UNE generelt forholdt seg til disse føringene i forarbeidene, og om de var vurdert i de aktuelle avgjørelsene, eventuelt hvorfor ikke. Vi ba også om UNEs syn på om vedtakene og avgjørelsene var tilstrekkelig begrunnet ut fra kravene i fvl. § 25.

UNEs svarte blant annet at de følger forutsetningene i forarbeidene ved vurderingen av om adgangen til å avslå opphold etter utl. § 40 fjerde ledd skal benyttes. Praksis viser at det «i få saker» er gitt tillatelse hvis det er sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet er et omgåelsesekteskap.

Om praksis i utvisningssaker opplyser UNE at det ikke synes å være saker hvor det er tillagt avgjørende vekt at søker var i den kategorien forarbeidene fortsetter at som hovedregel skal få opphold. UNE påpeker at formålet med ekteskapet vil være en vesentlig opplysning for oppholdssaken, selv om søker er i den kategorien forarbeidene uttaler at som hovedregel skulle skal få opphold.

UNE påpekte videre at innreiseforbudets lengde på fem år var satt ut fra fast praksis, og at det etter praksis ikke hadde betydning om det dreide seg om et proformaekteskap eller om det kun var gitt uriktige opplysninger om hovedformålet.

Videre opplyste UNE at de anså de siste avgjørelsene i begge sakene som tilstrekkelig begrunnet ut fra kravene i fvl. § 25.

For enkelte spørsmål gjengis en noe nærmere redegjørelse for UNEs svar nedenfor under ombudsmannens syn på saken.

UNEs redegjørelse ble oversendt til referansepersonen, som hadde enkelte merknader.

Ombudsmannens syn på saken

1. Avslaget på oppholdstillatelse

1.1 Rettslig grunnlag

En utlending har på nærmere vilkår rett til oppholdstillatelse i Norge når vedkommende er ektefellen til, blant annet, en norsk statsborger bosatt i riket, jf. utl. § 40 første ledd bokstav a. Etter § 40 fjerde ledd «kan» imidlertid slik oppholdstillatelse nektes:

«dersom det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med inngåelsen av ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for søkeren.»

Ut fra ordlyden er det noe uklart om det er utlendingens reelle subjektive formål med ekteskapsinngåelsen som er avgjørende, eller om vurderingstemaet er hva som utad «fremstår» som formålet. Det fremgår av forarbeidene og rettspraksis at formålet med ekteskapet uansett skal vurderes med utgangspunkt i nærmere angitte objektive momenter, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 190 og HR-2013-1358-A avsnitt 37.

Tidligere utlendingslov ga ikke grunnlag for å avslå opphold i omgåelsessituasjoner med mindre ekteskapet var uten realitet, og avslaget kunne baseres på ulovfestet proformalære, se Ot.prp.nr.46 (1986-1987), punkt 2.6.1.1, på side 61. Et proformaekteskap kan defineres som ekteskap helt uten faktisk realitet, inngått kun med det formål å omgå lovregler om innvandring, jf. NOU 2004:20, punkt 8.5.4.2.

Hensikten med innføringen av bestemmelsen i § 40 fjerde ledd var å forhindre at det gis oppholdstillatelse på grunnlag av proformaekteskap, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) punkt 9.6.2.5. og Innst.O.nr.42 (2007-2008). Utvidelsen av virkeområdet og av «bevistemaet» til å favne videre enn proformatilfellene ble ifølge proposisjonen gjort for «å redusere de kontrolltekniske og bevismessige problemene knyttet til praktiseringen av gjeldende rett».

I tillegg til proformaekteskap rammer ordlyden i § 40 fjerde ledd ekteskapsinngåelser hvor partene planlegger å leve sammen i et reelt ekteskap, men hvor den ene hadde utsiktene til oppholdsgrunnlag i Norge som hovedmotiv for ekteskapet (oppholdsformål). Det er derfor ikke grunnlag for å omtale ekteskap som rammes av bestemmelsen som proformaekteskap, med mindre det faktisk er tatt stilling til ekteskapets realitet. Et bedre begrep er omgåelsesekteskap, jf. HR-2013-1358-A, avsnitt 29.

Der utlendingsmyndighetene har kommet til at vilkåret om oppholdsformål er oppfylt, må de ta stilling til om adgangen til å avslå oppholdstillatelse skal benyttes, jf. begrepet «kan». Denne vurderingen omtales som et «kan-skjønn» av Høyesterett i HR-2013-1358-A, avsnitt 39, og faller i utgangspunktet innenfor forvaltningens frie skjønn, se også LB-2013-196411.

I likhet med domstolene har ombudsmannen en begrenset adgang til å kontrollere forvaltningens skjønnsmessige avveininger. Foruten saksbehandlingen kan ombudsmannen i slike saker prøve om det foreligger myndighetsmisbruk. I tillegg kan ombudsmannen prøve om skjønnet er klart urimelig, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd. Etter omstendighetene kan ombudsmannens merknader også bestå i å påpeke begrunnet tvil om forhold av betydning i saken.

Forarbeidene gir føringer for dette «kan skjønnet», jf. følgende utdrag fra NOU 2004:20, side 229.

«For eksempel vurderer både kvinner og menn fra den fattigere del av verden i enkelte tilfeller ekteskap med en person bosatt i et vestlig land som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og eventuelt sine barn. I noen tilfeller inngås ekteskap med denne motivasjonen fra søkerens side uten at partene har hatt noen videre forutgående kontakt. Referansepersonen kan imidlertid ha som hovedformål å etablere et reelt ekteskapelig forhold til søkeren. Isolert sett kan det ikke anses som noe formål å motvirke opphold i Norge gjennom slike ekteskap så lenge det ikke er grunn til å betvile at ekteskapet samtidig er ment å skulle ha en realitet. I enkelte tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse fremstå som så dominerende at det likevel kan være grunn til å nekte tillatelse. Her må de nærmere vurderinger overlates til praksis.» I Ot.prp.nr.75 (2006-2007), punkt 9.6.2.5, slutter departementet seg til utvalgets synspunkter, og uttaler blant annet:

«Det vises til at søkere fra den fattigere del av verden i enkelte tilfeller vurderer ekteskap med en vestlig person som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og sine barn. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at det isolert sett ikke kan anses som noe formål å nekte oppholdstillatelse i slike tilfeller så lenge ekteskapet samtidig skal ha en realitet. Selv om ordlyden i bestemmelsen kan omfatte disse tilfellene, legger departementet derfor til grunn at slike saker som hovedregel ikke skal avslås. I visse tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse være så fremtredende at spørsmålet bør bedømmes annerledes.»

Ifølge forarbeidene skal altså oppholdstillatelse «som hovedregel» innvilges i nærmere bestemte tilfeller. Disse føringene må regnes som sentrale hensyn ved skjønnsutøvelsen, som utlendingsmyndighetene vil ha en plikt til å vurdere.

Som ombudsmannen uttalte i SOM-2016-413 innebærer føringene blant annet at utlendingsmyndighetene ikke kan etablere en praksis hvor det alltid gis avslag på opphold dersom vilkårene for avslag er oppfylt etter ordlyden i § 40 fjerde ledd. Det må foretas en konkret skjønnsmessig vurdering i det enkelte tilfelle. Ombudsmannen vil her også presisere at det i den enkelte sak må tas stilling til om saken omfattes av føringene, og til hvilken betydning dette eventuelt vil ha.

Overfor ombudsmannen har UNE opplyst at de generelt følger forarbeidenes forutsetninger for skjønnsutøvelsen. De opplyser imidlertid også at det «i få saker er gitt tillatelse hvis det er sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet er et omgåelsesekteskap». Det er uklart hva som menes med «få» saker, og om dette også gjelder de sakene forarbeidene forutsetter at «som hovedregel» skal innvilges. I så fall er det jo likevel usikkert om føringene følges opp i praksis.

1.2 UNEs skjønnsutøvelse og begrunnelse i familieinnvandringssaken

Begrunnelsen i UNEs avslag på oppholdstillatelse 27. mai 2017 var begrenset til en redegjørelse for hvorfor UNE anså inngangsvilkårene for avslag etter § 40 fjerde ledd som oppfylt. Det var ikke gitt noen form for redegjørelse for hvorfor adgangen til å avslå ble benyttet, og det fremgikk heller ikke at dette var noe UNE hadde vurdert.

I beslutningen 16. februar 2019 om ikke å omgjøre avslaget omtaler UNE kan-skjønnet i saken slik:

«Da det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med inngåelsen av ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for klageren, kan oppholdstillatelse nektes, jf. utlendingsloven § 40 fjerde ledd. UNE mener at tillatelse bør nektes i dette tilfellet. UNE har merket seg opplysningene som er innsendt i forbindelse med klagen til Sivilombudsmannen. Det er innsendt dokumentasjon på at referansepersonen de siste årene regelmessig har besøkt klageren i Marokko. Videre er det sett hen til at partene nå har vært gift i snart fem år og de fikk i juni 2018 et felles barn. Ut fra disse opplysningene kan det ikke utelukkes at forholdet kan ha endret seg etter tidspunktet for UNEs vedtak. Dette kan likevel ikke føre til en annen vurdering av forholdene på vedtakstidspunktet for klagerens del.»

I sin redegjørelse hit erkjenner UNE at det heller ikke fremgår av denne siste avgjørelsen at det er vurdert om klageren faller inn under den kategorien søkere som i forarbeidene er forutsatt å få opphold «som hovedregel». UNE mener likevel at det har «formodningen for seg at det er vurdert når det er vist til kan-bestemmelsen i vedtaket og resultatet er at det ikke blir gitt tillatelse». UNE la til at «[d]ersom søkeren ikke faller innenfor denne kategorien er det fordi UNE (ved ansvarlig beslutningstaker) ikke legger til grunn at det er tilstrekkelig klart at forholdet skal ha en realitet for både klageren og referansepersonen».

UNEs formodninger i ettertid om hvilke vurderinger nemndleder har foretatt kan imidlertid ikke uten videre legges til grunn, når det ikke fremgår av avgjørelsene i saken at det er tatt stilling til føringene i forarbeidene. Ombudsmannen mener derfor det er begrunnet tvil om føringene i forarbeidene ble vurdert av UNE, slik de skulle ha gjort.

Dersom det er riktig at UNE likevel tok hensyn til disse føringene som ledd i forvaltningsskjønnet, oppstår spørsmålet om dette skulle fremgått av begrunnelsen for skjønnet, jf. fvl. § 25 tredje ledd, som lyder slik:

«De hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes. Er det gitt retningslinjer for skjønnsutøvingen, vil i alminnelighet en henvisning til retningslinjene være tilstrekkelig.».

Som hovedregel foreligger det en plikt til å redegjøre for hovedhensynene ved skjønnet, selv om ordlyden sier «bør nevnes» jf. Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011), side 464. Bestemmelsen gir uttrykk for ett minimumskrav, og omfanget av begrunnelsesplikten varierer ut fra sakens karakter og betydning for parten. Generelt gjelder at jo mer inngripende vedtaket er, desto strengere krav stilles til begrunnelsen, jf. blant annet Rt-1981-745 og Rt-2000-1056. Avslag på søknad om familieinnvandring må i utgangspunktet anses som inngripende vedtak.

UNE mener at begrunnelsen tilfredsstiller kravene til begrunnelse i fvl. § 25, og skriver følgende:

«Videre følger det av rettspraksis at begrunnelsesplikten er relativ og at begrunnelsen må tilpasses sakens art og de konkrete omstendighetene. Begrunnelsen i vedtaket kan gjøres enklere når det etter praksis er klart at tillatelse ikke vil bli gitt, jf. Rt. 2015 s. 1388. Ved vurdering av «kan-skjønnet» er det ikke påkrevd å gjøre en forholdsmessighetsvurdering dersom det ikke foreligger særskilte omstendigheter. Videre var det i denne saken et spørsmål om familieetablering og førstegangs oppholdstillatelse. De momentene som det er relevant å se hen til i vurderingen av «kan-skjønnet» er i hovedsak de samme som er sett hen til i vurderingen av om det foreligger et omgåelsesekteskap.»

Ombudsmannen er ikke enig i at forarbeidenes føringer er vurdert som ledd i vurderingen av vilkårene, slik UNE synes å antyde. Føringen gjelder jo nettopp for tilfeller hvor det foreligger oppholdshensikt, og vilkårene ellers er oppfylt. Ombudsmannen kan heller ikke se at det er så klart at dette er en sak som faller utenfor føringenes rekkevidde at det derfor ikke var nødvendig å nevne dem i begrunnelsen.

Ombudsmannen mener på denne bakgrunn at forarbeidenes føringer er sentrale hensyn ved skjønnsutøvelsen, og at betydningen av dem skulle vært omtalt i begrunnelsen for vedtaket. Omtalen oppfyller ikke kravene i fvl. § 25 tredje ledd.

2. Utvisning på grunn av uriktige eller villedende opplysninger i familieinnvandringssaken

2.1 Rettslig grunnlag

En utvisning er en administrativ reaksjon mot straffbare forhold eller grove brudd på utlendingsloven, som innebærer at den utviste plikter å forlate landet. I utvisningsvedtaket fastsettes det også forbud mot ny innreise i en viss periode, jf. utl. § 71 annet ledd, som begrenser muligheten for å søke opphold. Normalt vil utreiseplikten og innreiseforbudet registreres i Schengen informasjonssystemer (SIS) i medhold av SIS-loven § 7 og ha virkning for hele Schengen-området.

I denne saken ble utvisningen med innreiseforbud på fem år og registrering i SIS hjemlet i følgende alternativ i utl. § 66 første ledd bokstav a:

«En utlending uten oppholdstillatelse kan utvises

a) når utlendingen […] forsettlig eller grovt uaktsomt har gitt vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger i en sak etter loven»

I tillegg til disse vilkårene er det krav om forholdsmessighet, jf. utl. § 70. Etter denne bestemmelsen kan en utlending «ikke utvises dersom det i betraktning av forholdets alvor/grovhet og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene».

Der vilkårene er oppfylt og utvisning ikke er uforholdsmessig, vil avgjørelsen av om adgangen til å treffe vedtak om utvisning skal benyttes i utgangspunktet være overlatt til utlendingsmyndighetenes forvaltningsskjønn, jf. begrepet «kan» i utl. § 66 første ledd bokstav a. Ombudsmannens adgang til å kontrollere forvaltningsskjønnet er begrenset, som beskrevet ovenfor under punkt 1.1.

2.2       UNEs vurdering og begrunnelse av adgangen til å utvise

Grunnlaget for utvisningsvedtaket var vedtaket om avslaget på familieinnvandring, hvor UNE kom til at hovedmotivet for søkers ekteskapsinngåelse var å få opphold i Norge. I utvisningsvedtaket peker UNE på at søkers oppholdsformål var en avgjørende opplysning, som søker skulle opplyst om under oppholdssaken. UNE mente at dette var en tilbakeholdelse av opplysninger som innebar at søker forsettlig eller grovt uaktsomt hadde gitt vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger, jf. utl. § 66 første ledd bokstav a.

I forbindelse med ombudsmannens undersøkelser av sak SOM-2016-413 opplyste UNE at de etter fast praksis anså avgjørelser om avslag på opphold i medhold av § 40 fjerde ledd for å i seg selv være tilstrekkelig grunnlag for å konstatere brudd på opplysningsplikten og begrunne utvisning. Ombudsmannen kom derimot til at det alltid må foretas en konkret vurdering av om vilkårene for utvisning var oppfylt. Videre må det foretas et hensiktsmessighetsskjønn av om den eventuelle adgangen til å utvise skal benyttes.

Ombudsmannen har i denne saken undersøkt om UNE har vurderte de relevante hensynene ved avgjørelsen av om adgangen til å utvise skulle benyttes (kan-skjønnet), og hvordan UNE vurderer disse hensynene i tilsvarende saker. Undersøkelsen, og redegjørelsen nedenfor, gjelder i hovedsak skjønnsutøvelsen i saker hvor det er sannsynlig at ekteskapet er ment å ha en realitet. Forarbeidene til § 40 fjerde ledd nevnt ovenfor setter disse sakene i en særstilling, ved at de forutsetter at det ikke er formålet med bestemmelsen å ramme ekteskap der det kun er søkeren som hadde oppholdsformål, og ekteskapet samtidig er ment å ha en realitet. En søknad på bakgrunn av et ekteskap som ikke er ment å ha noen realitet vil normalt gi klart grunnlag for utvisning. I denne saken kan ikke ombudsmannen se at det er tatt stilling til ekteskapets realitet, selv om UDI har omtalt det som proforma.

UNE har i sin redegjørelse til ombudsmannen pekt på at «de momentene som det er relevant å ta i betraktning i en «kan»-vurdering som oftest allerede vil være vurdert i forholdsmessighetsvurderingen, samt i vurderingene av vesentlighet og skyld når utvisningsgrunnlaget er vesentlig uriktige opplysninger». Ombudsmannen er enig i at kan-skjønnet etter omstendighetene vil ha liten betydning ut over forholdsmessighetsvurderingen. Dette forutsetter imidlertid at alle momenter av nevneverdig betydning er tatt i betraktning i forholdsmessighetsvurderingen. Manglende vurdering og omtale av relevante momenter under kan-skjønnet kan ikke avhjelpes ved å vise til forholdsmessighetsvurderingen, dersom disse momentene heller ikke er vurdert der.

Etter ombudsmannens syn er det flere spesielle omstendigheter ved utvisning i denne type saker, som UNE i liten grad synes å ha vurdert og vektlagt. Omstendighetene vil være relevante i forholdsmessighetsvurderingen, men siden undersøkelsen har rettet seg mot kan-skjønnet vil ombudsmannen konsentrere seg om det her.

En av omstendighetene er usikkerheten knyttet til fastsettelsen av søkers hovedmotiv for ekteskapsinngåelsen. For andre enn søkeren er det vanskelig med sikkerhet å fastslå hva hovedmotivet var, da dette er et spørsmål om søkerens indre tanker og følelser. Vanligvis vil nok utvisning på grunnlag av tilbakeholdte eller feilaktige opplysninger basere seg på mer objektivt konstaterbare feil.

Vanskelighetene med å fastslå en persons indre motiver er nok bakgrunnen for at forarbeidene og ordlyden til § 40 fjerde ledd åpner for at ekteskapsmotivene kan vurderes med utgangspunkt i nærmere angitte objektive momenter, jf. punkt 1. I den aktuelle oppholdssaken ser det ut til at utlendingsmyndighetene la helt avgjørende vekt på slike objektive momenter. Verken i søknadsskjemaer eller under intervjuet med søkeren ble det spurt direkte om hennes hovedmotiv for ekteskapet. Spørsmålene til søker rettet seg i hovedsak mot de nevnte objektive momentene.

Ombudsmannen er enig i at en vurdering av de ytre omstendighetene ved et ekteskap vil kunne gi grunnlag for å fastslå sannsynlighetsovervekt for oppholdsformål – eventuelt også i strid med søkerens egen forklaring. Noen særlig høy grad av sikkerhet for en slik konklusjon vil imidlertid være vanskelig å oppnå, med mindre det klart dreier seg om et proformaekteskap, eller søker selv opplyser om et oppholdsformål.

I forarbeidene til § 40 fjerde ledd er det gitt uttrykk for en denne usikkerheten, når det uttales at bestemmelsen åpner for «en betydelig grad av skjønn», jf. Ot. prp. nr. 75 (2006-2007), side 190. Selv om departementet uttaler at det likevel ikke vil være noen større fare for tilfeldige avveininger, fordi vurderingene blir foretatt på bakgrunn av objektive momenter, så illustrerer utsagnet vurderingstemaets vanskelige karakter, og at forvaltningen regelmessig vil kunne ta feil om hva som var søkers egentlige subjektive hovedmotivet.

Omfanget av usikkerhet knyttet til fastsetting av hovedmotivet for ekteskapet med grunnlag i objektive momenter har betydning i utvisningssaken, fordi man der uansett må basere seg på hva som er klagers indre subjektive motiv. Det er dette søker eventuelt plikter å opplyse om – ikke resultatet av en vurdering av objektivt konstaterbare omstendigheter.

Etter ombudsmannens syn bør dette ha betydning for vurderingen av om en eventuell adgang til å utvise skal benyttes. Hvis ikke vil utvisningspraksisen i disse sakene kunne utgjøre en skranke for reelle ektefellers muligheter til å søke om familieinnvandring, og for kontradiksjonen i disse familieinnvandringssakene.

Også for søkere med andre hovedmotiv enn oppholdsgrunnlag vil det jo kunne være usikkert hva som blir utfallet av utlendingsmyndighetenes vurdering av ekteskapsmotivet ut fra objektive omstendigheter. Selv om søkeren er helt trygg på egne motiver er det jo vanskelig å dokumentere dem. Dersom utlendingsmyndighetene kommer til at oppholdsgrunnlag var hovedmotivet for ekteskapet tilsier dagens praksis at det ikke bare er stor risiko for et avslag på opphold, men også for utvisning.

At avgjørelsen av hovedmotivet i praksis baseres på en skjønnsmessig vurdering av objektive momenter tilsier videre at søker bør ha anledning til å argumentere for hvordan disse objektive momentene bør tolkes. Også søkere med noe utradisjonelle ekteskap – som utgjør grensetilfeller i forhold til avveiningen av de objektive momenter– bør kunne søke om familieinnvandring og argumentere for sin sak, uten risiko for en etterfølgende reaksjon i form av utvisning. Noe annet vil etter omstendighetene kunne være rettssikkerhetsmessig betenkelig.

Mye kan derfor tale for at utvisning bør forbeholdes situasjoner med rene proformaekteskap, eventuelt tilfeller der det er klar sannsynlighetsovervekt for at hovedmotivet var oppholdsgrunnlag. Uansett er usikkerheten knyttet til fastsettelsen av motivet for ekteskapet, og de nevnte rettsikkerhetsbetraktningene, momenter som etter omstendighetene må hensyntas ved vurderingen om en eventuell adgang til å utvise skal benyttes.

Forarbeidene forutsetter dessuten at et avslag etter § 40 fjerde ledd skal kunne prøves på nytt gjennom en ny søknad om familieinnvandring. Utlendingslovutvalget synes å legge til grunn at et avslag på opphold ikke i seg selv vil innebære noen varig hindring for innvilgelse på et senere tidspunkt. De uttaler at «[d]ersom partene etter avslaget viderefører eller etablerer en kontakt som etter en viss tid må anses å sannsynliggjøre et reelt tilknytningsforhold, vil opphold kunne søkes på ny». Som ombudsmannen uttalte i SOM-2016-413 vil en slik fornyet prøving ikke være mulig dersom et avslag også medfører utvisning, da en utvisning i seg selv vil være grunnlag for å avslå nye søknader.

Ombudsmannen har også tatt opp spørsmålet om betydningen av at det for søkere som planlegger et varig og reelt ekteskap, kan være ødeleggende for relasjonen til ektefellen å gå ut med opplysninger om at hovedmotivet for ekteskapet var å komme til Norge. UNE opplyser at dette er et hensyn de ikke vektlegger i sin praksis, fordi formålet er en vesentlig omstendighet «som søkeren har en sterk oppfordring til å opplyse om». Ombudsmannen er enig i at opplysningsplikten gjelder uavhengig av om en opplysning er ubehagelig. Etter omstendighetene kan betydningen av relasjonen til ektefellen likevel ha en viss relevans ved vurderingen av hvor grovt et brudd på opplysningsplikten vil være. Særlig vil dette kunne være tilfelle dersom søkeren er i den gruppen som forarbeidene forutsetter at som hovedregel skal få opphold uavhengig av oppholdsformålet. Da vil jo søker kunne ha hatt en «berettiget» grunn til å forvente å få innvilget opphold, selv om hovedmotivet for ekteskapet var oppholdsgrunnlag.

For å oppsummere er ombudsmannen syn at usikkerheten knyttet til fastsettelsen av motivet for ekteskapet i oppholdssaken, og forarbeidenes forutsetning om at det skal være mulig med en fornyet prøving etter avslag på opphold, vil være sentrale hensyn ved skjønnsutøvelsen i en etterfølgende utvisningssak. Etter omstendighetene vil også betydningen av opplysningene om ekteskapsmotivet for relasjonen mellom ektefellene kunne ha en viss betydning. Etter ombudsmannens syn var de to førstnevnte hensynene så sentrale at UNE skulle vurdert betydningen av dem ved skjønnsutøvelsen i utvisningssaken.

At usikkerheten knyttet til fastsettelsen av motivet for ekteskapet i oppholdssaken, og forarbeidenes forutsetning om at det skal være mulig med en fornyet prøving etter avslag på opphold, er sentrale hensyn ved skjønnsutøvelsen, innebærer også at de etter ombudsmannen syn skulle vært omtalt i begrunnelsen for skjønnet i utvisningssaken, jf. fvl. § 25 tredje ledd.

3. UNEs vurdering av innreiseforbudets varighet

Det rettslige grunnlaget for fastsetting av innreiseforbud er utl. § 71 andre ledd, som lyder slik:

«Utvisningen er til hinder for senere innreise i riket. Innreiseforbudet kan gjøres varig eller tidsbegrenset, men ikke for kortere tidsrom enn ett år. Innreiseforbudet kan etter søknad oppheves dersom nye omstendigheter tilsier det.»

Utlendingsforskriften § 14-2 gir nærmere regler om varigheten av innreiseforbud. De aktuelle bestemmelsene i første og andre ledd lyder slik:

«Etter en konkret helhetsvurdering, jf. lovens § 70, kan innreiseforbudet settes til

a)      to år
b)      fem år
c)      ti år, eller
d)      varig

Innreiseforbud gitt i medhold av lovens § 66 første ledd bokstav a, d, f og annet ledd, kan gis for ett år, to år eller fem år. Innreiseforbudet kan likevel gis for mer enn fem år når offentlig orden gjør det nødvendig, eller av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser.»

Bestemmelsens andre ledd innebærer at den strengeste administrative reaksjonen som i utgangspunktet kan gis for brudd på opplysningsplikten i en utlendingssak er utvisning med fem års innreiseforbud.

I UDIs retningslinjer om utvisning, UDIRS-2010-24, er det gitt typeeksempel for vurdering av overtredelsens grovhet, basert på UDIs praksis. Etter retningslinjenes punkt 5.4.3.2, skal det for utlending som har gitt «uriktige opplysninger om realiteten av ekteskap (proforma)», «vurderes utvisning med fem års innreiseforbud.

Slik retningslinjene er formulert gjelder de rene proformatilfeller. UNE opplyser imidlertid til ombudsmannen at det generelle utgangspunktet etter UDIs og UNEs praksis også er fem års innreiseforbud ved reelle ekteskap hvor det er gitt uriktige opplysninger om hovedmotivet for ekteskapet.

At utlendingsmyndigheten ikke har praktisert noe skille mellom sakene med proformaekteskap og andre typer saker med avslag etter § 40 fjerde ledd er kanskje ikke så overraskende. Praksisen synes jo å være etablert i en periode hvor alle avslag på opphold etter § 40 fjerde ledd ble omtalt som «proformaekteskap», og hvor et slikt avslag i seg selv ble ansett for å gi tilstrekkelig grunnlag og begrunnelse for utvisning, se beskrivelsen av praksis i SOM-2016-413.

Denne praksisen ble antakelig også lagt til grunn i vedtaket i denne saken, hvor UNE ikke gir noen nærmere begrunnelse for innreiseforbudets varighet ut over å fastslå at «en utvisning med fem års innreiseforbud ikke vil være et uforholdsmessig tiltak». Det fremgår ikke av vedtaket hvorfor UNE mente at det var riktig å fastsette innreiseforbudet til fem år, og ikke for eksempel ett eller to år.

De momentene som er sentrale ved fastsettelsen av innreiseforbudets varighet, er langt på vei de samme som ved vurderingen av om det er forholdsmessig å utvise, jf. retningslinjene punkt 4.1.1, og ved vurderingen av om adgangen til å utvise skal benyttes. I tilfeller hvor det er redegjort tilstrekkelig for det sanksjonerte forholdets alvorlighet og hensynet til enkeltindividet ved vurderingen av utvisningens forholdsmessighet, vil det i begrenset grad være krav om noen utfyllende begrunnelse for innreiseforbudets varighet ut over dette. Det gjelder særlig der fastsettingen av innreiseforbudets lengde følger av fast praksis.

I denne saken viser imidlertid gjennomgangen under punkt 2 at det ikke er redegjort for sentrale hensyn knyttet til det sanksjonerte forholdets alvorlighet. Dette er hensyn som tilsier at det kan være vesentlig forskjell i forholdets alvorlighetsgrad mellom et tilfelle hvor søker ikke har oppgitt hovedmotivet for et reelt ekteskap og tilfeller med rene proformaekteskap.

Ombudsmannen er derfor kommet til at det er «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd, til om UNE har vurdert alle hensyn som er sentrale for den skjønnsmessige fastsettelsen av innreiseforbudets lengde.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at det er begrunnet tvil om UNE har vurdert betydningen av føringen i forarbeidene til omgåelsesbestemmelsen i utl. § 40 fjerde ledd ved den skjønnsmessige vurderingen av om søknaden om familieinnvandring skulle avslås. UNEs begrunnelse for skjønnet oppfylte heller ikke kravene i forvaltningsloven § 25 tredje ledd.

UNE har heller ikke vurdert alle sentrale hensyn ved avgjørelsen av om adgangen til å utvise skulle benyttes. Blant de hensyn UNE skulle ha vurdert er betydningen av usikkerheten knyttet til fastsettelsen av motivet for ekteskapsinngåelsen i oppholdssaken, og om utvisningspraksisen utgjør en skranke for reelle ektefellers muligheter til å søke om familieinnvandring og for kontradiksjonen i disse familieinnvandringssakene. Videre burde UNE vurdert betydningen av forarbeidenes forutsetning om at det skal være mulig med en fornyet prøving etter avslag på opphold.

Ombudsmannen kom videre til at skjønnet i utvisningssaken ikke er tilfredsstillende begrunnet, jf. forvaltningsloven § 25 tredje ledd, og til at det er begrunnet tvil om UNE har vurdert alle sentrale hensyn ved den skjønnsmessige fastsettelsen av innreiseforbudets lengde.

På bakgrunn av dette ber ombudsmannen UNE om å behandle både oppholdssaken og utvisningssaken på nytt i samsvar med merknadene ovenfor. Det bes om at dette gjøres innen 27. mars 2020 og at ombudsmannen orienteres om den fornyede behandlingen.

Eiendomsskatt på fellesareal

Saken gjelder Tvedestrand kommunes eiendomsskattetaksering av et fellesareal. Eiendommen eies av en velforening, men en rekke eiendommer og personer har omfattende bruksrettigheter til eiendommen. Velforeningen mener at rettighetene reduserer mulighetene til å få omsatt eiendommen til eiendomsskatteverdien.

Ombudsmannen har kommet til at eiendomsskatten skal ilegges velforeningen som eier, ikke hver enkelt rettighetshaver slik velforeningen har bedt om. Kommunen skulle imidlertid ha foretatt en konkret vurdering av hvorvidt bruksrettighetene har innvirkning på eiendomsskatteverdien.

Kommunen bes behandle saken på nytt og om å foreta den nødvendige vurderingen. Kommunen bes også forsikre seg om at likhetsprinsippet er ivaretatt ved takseringen av hytteeiendommene med rettigheter til felleseiendommen.

Sakens bakgrunn

A (heretter velforeningen) ble stiftet i 1994 og har til formål «å ivareta hyttemedlemmenes felles rettigheter og interesser, eie og drive felles eiendom, verne om områdets enhetlige utforming og bruk, og arbeide for at hytteområdet holder en høy standard for alle fellesområder». Velforeningen består i dag av 35 hytter som alle grenser til et fellesareal. Etter det ombudsmannen forstår ble tomtene til de 35 medlemshyttene skilt ut fra en større eiendom tidlig på 90-tallet, og området som ble igjen etter utskillelsen, ble overdratt vederlagsfritt til velforeningen etter at hyttene hadde fått tildelt sine respektive parkeringsplasser og båtplasser. Dette fellesområdet har eget gårds- og bruksnummer. I tillegg til parkeringsrettighetene og båtplassene til medlemseiendommene, har flere andre eiendommer og personer omfattende bruksrettigheter til eiendommen. Disse rettighetene skriver seg fra tiden før velforeningen ble eier av eiendommen. Dette gjelder blant annet 29 garasjeplasser for hytteeiere med tilhold på omkringliggende øyer, samt enkelte båtplasser som eies av personer uten tilknytning til velforeningen.

Fra og med 2017 har Tvedestrand kommune fastsatt eiendomsskatt for hyttene og velforeningens fellesareal. Hver hytteeier har mottatt krav om eiendomsskatt for sin hytteeiendom, og velforeningen mottar krav om eiendomsskatt for fellesarealet. Fellesarealet er taksert til kr x xxx xxx, og velforeningen ble i 2019 avkrevd kr xx xxx i eiendomsskatt. Både velforeningen som sådan, og enkeltmedlemmer reagerte på måten skatten ble fordelt og klaget på vedtakene. Det ble særlig fremholdt at rettighetene til garasje- og båtplass burde tas med i takseringen av hver enkelt eiendom, og at fellesarealet burde fritas fra eiendomsskatt. Videre mente velforeningen at taksten for felleseiendommen var satt for høyt da det ikke var tatt hensyn til at flere enn 64 eiendommer/personer hadde omfattende bruksrettigheter til eiendommen, og at denne dermed ikke kan omsettes til den prisen kommunen har fastsatt. Flere av medlemmene i velforeningen mente at de var blitt dobbeltbeskattet ved at båtpass og sjøadkomst både inngikk i taksten for hver enkelt hytte og i taksten for felleseiendommen. I saken har kommunen også mottatt klager fra rettighetshavere som ikke er medlem i velforeningen, og som ønsker at deres garasjeplass skal beskattes sammen med hytteeiendommen deres. Velforeningen hadde fått opplyst at rettighetshaverne som ikke var medlemmer, ville akseptere krav om eiendomsskatt fra kommunen for garasje, men ikke et betalingskrav fra velforeningen.

Etter at klagerne ikke fikk medhold i kommunens klagenemnd brakte velforeningen saken inn for ombudsmannen. Klagen gjelder i hovedsak følgende spørsmål:

  • om kommunen kan ilegge velforeningen eiendomsskatt eller om skatten burde rettes direkte mot hver enkelt rettighetshaver,
  • om kommunen har beskattet samme objekt flere ganger (dobbeltbeskatning)
  • om det ved takseringen av fellesarealet burde vært hensyntatt at eiendommen, på grunn av de omfattende bruksrettighetene, ikke er omsettelig.

Våre undersøkelser

Vi besluttet å undersøke saken nærmere. Tvedestrand kommune ble i brev 21. mai 2019 bedt om å gi sin vurdering av om likhetsprinsippet var ivaretatt ved takseringen av felleseiendommen og eiendommene til rettighetshaverne, samt å redegjøre for om verdien av brygge- og garasjeanlegget var blitt beskattet både ved utskrivingen av eiendomsskatt på felleseiendommen, og på de tilknyttede hytteeiendommene. Vi ba også kommunen redegjøre for hvordan taksten på felleseiendommen ble satt, herunder gi en vurdering av om det ved verdsettelsen skal tas hensyn til varige bruksrettigheter som gjør eiendommen vanskelig å omsette.

Tvedestrand kommune har i brev 19. juni 2019 forklart at takseringen av hytteeiendommene har skjedd separat, og ut fra opplysninger registrert i matrikkelen. Under befaring har takstmennene lagt vekt på bygningenes størrelse, tekniske stand, eiendommens beliggenhet, solforhold, tomtens størrelse, og utsikt. Ut fra disse forhold og sammenlignbare eiendommer settes taksten deretter skjønnsmessig. Kommunen fremholder at det ved takseringen av hytteeiendommene ikke ble lagt vekt på rettighetene knyttet til felleseiendommen, og at det derfor ikke hadde funnet sted noen dobbeltbeskatning. Når det gjaldt verdsettelsen av felleseiendommen, viste kommunen til rettspraksis der det er den «objektiviserte omsetningsverdien» som skal legges til grunn. Kommunen mener det er en unntaksfri regel at det skal ses bort privatrettslige avtaler som kan påvirke verdien av eiendommen. Kommunen påpeker også at grunnboken viser at rettighetene som personer og eiendommer har til fellestomten «i noen tilfeller» kan endres eller oppheves.

I brev 22. juli 2019 fastholder velforeningen at det har funnet sted dobbeltbeskatning av bryggeplass og parkeringsrettigheter. Som illustrasjon viste foreningen blant annet til et konkret tomtesalg som fant sted i 2015. I henhold til kjøpekontrakten ble tomten solgt for xxx xxx. Inkludert i salget var retten til båtplass på felleseiendommen. Den samme hytteeiendommen ble i 2017 taksert til et beløp som var identisk med tidligere salgssum av kommunen. Velforeningen mener dette klart viser at kommunens eiendomskattetakst er beløpsmessig lik faktisk markedsverdi. Markedsverdien inkluderer imidlertid båtplassen, og dermed må båtplassen også være inkludert i kommunens taksering av hyttetomten.

Velforeningen viste også til en sak hvor en av hytteeiendommene var blitt taksert ut fra at det var et ekstra bygg på eiendommen (garasje/anneks). Ved befaring i forbindelse med klagebehandlingen ble kommunen klar over at det ikke var flere bygg enn hytten på eiendommen. Feilen ble rettet opp, men ifølge kommunen hadde det ingen betydning for verdien av eiendommen hvorvidt det var anneks/garasje på eiendommen eller ei. Taksten forble uendret. Velforeningen mener denne saken illustrerer at garasje- og båtplass kan være tatt med også ved verdsettelsen av hyttene.

Kommunen ble forelagt velforeningens utdypende kommentarer, og vi ba om å få tilsendt saksdokumentene for de konkrete eiendommene velforeningen viste til. Dokumentene ble innsendt 20. desember 2019. Til tilfellet hvor eiendomstaksten ble satt til det samme som en markedsverdi som inkluderte båtplass, opplyser kommunen at eiendomsskatten for denne eiendommen ikke har vært påklaget tidligere, og at kommunen «ser gjerne at det sendes inn en klage. Dette for å få en gjennomgang i de sakkyndige nemndene».

Underveis i klagebehandlingen har ombudsmannen også funnet grunn til av eget tiltak og på generelt grunnlag å ta opp med Finansdepartementet noen spørsmål om prinsippet om objektivisert eiendomsverdi. Dette ble gjort i brev 21. oktober 2019 herfra i ombudsmannssak 2019/4071. Spørsmålene som ble stilt departementet var om privatrettslige begrensninger i eiers råderett kan påvirke takseringen, slik offentligrettslige plikter kan. Departementet ble bedt om å redegjøre for om svaret på spørsmålet beror på en nærmere vurdering av om de privatrettslige avtalene påvirker de faktiske utnyttelsesmulighetene for eiendommen, og om det er relevant å se hen til antallet rådighetsbegrensninger og rådighetsbegrensningenes varighet.

I brev 5. desember 2019 hit skrev Finansdepartementet at Høyesteretts tilnærming til spørsmålet om privatrettslige avtaler som påvirker eiendomsverdien bør hensyntas ved taksering for eiendomsskatteformål, er at det skal ses vekk fra «kortvarige leieavtaler og personlige servitutter». Departementet mener at høyesterettsdommene ikke kan tolkes antitetisk slik at mer begrensende og langvarige privatrettslige avtaler automatisk får betydning for eiendomsskattetaksen. Finansdepartementet fremhever at den klare hovedregelen er at privatrettslige avtaler ikke skal påvirke eiendomsskattetaksten. Det er ikke slik at eiendomsskatten på en eiendom skal bli lavere fordi eieren inngår ugunstige leieavtaler eller fordi eiendommens avkastning er ujevnt fordelt mellom flere eiere. Likevel kan ikke departementet utelukke at tyngende privatrettslige avtaler kan få betydning for eiendomskattetaksten. Dette har departementet også gitt uttrykk for i et brev 27. oktober 2009 hvor det fremholdes at det vil måtte bero på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle hvorvidt rettigheter/plikter og rådighetsbegrensninger knyttet til eiendommen påvirker eiendomsskattegrunnlaget.

Ombudsmannens syn på saken

1. Skatteobjekt og skattedebitor

Eiendomsskatten er en kommunal objektskatt. Det er verdien av eiendommen med den foretatte utbyggingen som det skal skattes av, ikke den aktuelle eiers økonomiske interesse i eiendommen. Etter eigedomsskattelova § 3 kan kommunene velge å skrive ut eiendomsskatt på faste eiendommer i hele kommunen, bare områder utbygget på bymessig vis, eller på næringseiendom, kraftanlegg mv. Rettigheter i fast eiendom er som hovedregel ikke undergitt eiendomsskatt.

Utgangspunktet er at det er eieren av hver eiendom som er forpliktet til å betale eiendomsskatten. Dette er forutsatt i eigedomsskattelova § 14 femte ledd. Eieren kan likevel ofte velte eiendomsskatten over på en eventuell leietaker slik at skatten blir lagt på bruk og ikke eie. I dommen inntatt i Rt. 2002 s 1411 (Firda Sjøfarmer) har Høyesterett lagt til grunn en generell regel om at bortfester er eiendomsskattepliktig for tomten og fester er eiendomsskattepliktig for resten (s. 1420). For totale stedsevarige bruksretter har Finansdepartementet i brev 15. august 2008 lagt til grunn at festeren skal betale eiendomsskatt både for bygninger og grunn.

Sett hen til at det er eiendommen, og ikke rettigheter til fast eiendom, som beskattes, har ikke ombudsmannen rettslige innvendinger mot kommunens valg om å skattlegge felleseiendommen som sådan. Slik saken er opplyst her er det på det rene at velforeningen er eier av eiendommen. Videre har hver enkelt rettighetshaver bruksrett til eiendommen. De verken leier, fester eller har annen stedsevarig rett som gjør at hver enkelt rettighetshaver for alle praktiske formål kan anses eier av en ideell andel i eiendommen.

Selv om det rettslig sett er riktig av kommunen å forholde seg til velforeningen som skattedebitor, er det lett å ha sympati for velforeningens syn at det hadde vært mer hensiktsmessig om fellesarealet hadde blitt beskattet sammen med hver enkelt av rettighetshavernes eiendommer. Etter det ombudsmannen forstår, fikk velforeningen hjemmel til eiendommen etter at de ulike bruksrettighetene ble fordelt, og uten at velforeningen er gitt noen mulighet til å kreve obligatorisk medlemskap i foreningen for rettighetshaverne. Slik saken er opplyst her, har velforeningen heller ikke andre muligheter til å kreve betaling av rettighetshavere som ikke er medlem i foreningen. Eier og ansvarsforhold ble valgt på et tidspunkt før kommunen valgte å utskrive eiendomsskatt. Når eiendomsskatt ilegges velforeningen som hjemmelshaver, og velforeningen ikke har mulighet til å kreve obligatorisk medlemskap i foreningen eller på annen måte kreve betaling fra de som ikke er medlem, blir konsekvensen at medlemmene i foreningen dekker skatt for en eiendom som andre har like stor nytte av. Samtidig er det klart at rettighetsforholdene til felleseiendommen ikke er oversiktlige eller av en slik art at de kan sidestilles med eierskap. Rettighetene følger ikke alltid hver enkelt hytteeiendom, de er ikke klart stedsevarige eller underlagt tydelige ansvarsforhold som gjør at kommunen kan forholde seg til hver enkelt rettighetshaver som eier av en andel av eiendommen. Det må dermed bli opp til velforeningen å finne en god fordeling mellom rettighetshaverne og å finne en løsning for innkreving.

2. Dobbeltbeskatning og likhetsprinsippet

Forbudet mot dobbeltbeskatning er et fundamentalt prinsipp i norsk skatterett. For formues- og inntektsskatt formuleres det som et forbud mot å skattlegge samme formue/inntekt to ganger hos samme skattyter. Prinsippet må imidlertid også gjelde for den kommunale eiendomsskatten, slik at kommunen ikke kan kreve eiendomsskatt for den samme eiendomsverdien to ganger i samme skattleggingsperiode. Et annet viktig prinsipp ved beskatning av eiendom er likhetsprinsippet. Eiendommer av samme karakter innenfor samme kommune må likebehandles ved fastsettingen av eiendomsskattetaksten.

Et spørsmål i denne saken er om Tvedestrand kommune har skattlagt verdien av fellesområdet både hos velforeningen, og hos hver enkelt hytteeier. Spørsmålet har vært berørt i flere klagesaker i kommunen. Kommunens klagenemnd har i disse sakene fastholdt at hytteeiendommene er vurdert ikke å ha sjøadkomst eller garasje dersom eiendommen ikke selv grenser til sjø eller har egen garasje på eiendommen. Verdien av adkomst til sjø mv. er kun tatt med i verdsettelsen av felleseiendommen og skattlagt der.

Ombudsmannen har gjennomgått dokumenter for noen få utvalgte eiendommer. Denne begrensede gjennomgangen har imidlertid ikke brakt klarhet i hvorvidt det i noen tilfeller har skjedd en dobbeltbeskatning eller om likhetsprinsippet er ivaretatt. Eksemplet som velforeningen viser til synes imidlertid å illustrere at kommunens takst er satt til det samme som markedsverdien. Markedsverdien inkluderer rett til båtplass. Dette samsvarer dermed ikke med det kommunen hevder å ha lagt til grunn ved takseringen av omkringliggende eiendommer. Opplysningen reiser noe tvil om likhetsprinsippet er ivaretatt og om det kan ha skjedd en form for dobbeltbeskatning. At kommunen gir uttrykk for at det bør sendes inn en klage på eiendomsskatten for denne konkrete eiendommen, oppfattes også slik at kommunen selv mener det knytter seg noe tvil til om eiendomsskatten for denne eiendommen er riktig fastsatt.

Ombudsmannen minner om at kommunen har ansvar for å sørge for at eiendomsbeskatningen ikke er i strid med likhetsprinsippet og at det ikke skjer en dobbeltbeskatning. I denne saken synes det å være tvil om kommunen har fulgt en enhetlig praksis ved takseringen av de berørte hytteeiendommene. Når kommunen, slik som i denne saken, blir oppmerksom på tilfeller hvor taksten er feil eller likhetsprinsippet er brutt, bør kommunen av eget initiativ foreta en gjennomgang av de aktuelle sakene og rette eventuelle feil som måtte være begått.

Ombudsmannen ber på denne bakgrunn kommunen ta en fornyet gjennomgang av skattefastsettingen for de berørte eiendommene og forsikre seg om at likhetsprinsippet er overholdt.

3. Taksten på felleseiendommen

Det følger av eigedomsskattelova § 8 A-2 at eiendomsskattetaksten skal settes til «det beløp ein må gå ut frå at eigedomen etter sin innretning, brukseigenskap og lokalisering kan bli avhenda for under vanelege salshøve ved fritt sal». Etter en naturlig språklig forståelse av ordlyden, er det dermed en nærliggende tolkning at eiendomsskattetaksten skal settes til eiendommens faktiske markedsverdi, eller den salgssummen man mener eieren vil kunne oppnå på det frie markedet på takseringstidspunktet. Reglen er imidlertid presisert gjennom rettspraksis som slår fast at prisen den aktuelle eier kan oppnå ved et tenkt salg på takseringstidspunktet ikke alltid vil være avgjørende for eiendomsskattetaksten. Høyesterett har i en rekke dommer fremhevet at eiendomsskatten er en objektskatt, og at   eiendomsskattetaksten derfor skal være eiendommens objektive verdi, ikke den aktuelle eieres økonomiske interesse i eiendommen. Taksten skal således ikke settes til salgsverdien nåværende eier kan oppnå i markedet på det aktuelle tidspunktet, «men en tenkt pris som fremkommer når en ser bort fra særlige forhold knyttet til den enkelte eiers utnyttelse av eiendommen», jf. Rt. 1999 s. 192.

Det er dette kommunen har tatt utgangspunkt i da verdien av felleseiendommen for eiendomsskatteformål ble taksert til x xxx xxx kr. Kommunen viser til dommer fra Høyesterett inntatt i Rt. 1912 s. 501 og Rt. 1999 s. 192, og fremholder at dommene gir uttrykk for at det helt skal ses bort fra tinglyste rettigheter ved takseringen. Taksten kommunen har satt skal derfor gjenspeile eiendommens verdi slik den ville vært dersom det ikke var tinglyst bruksrettigheter på den. Velforeningen mener på sin side at taksten er satt for høyt da det på grunn av antallet omfattende og varige bruksrettigheter som hviler på eiendommen vil være vanskelig å selge eiendommen til prisen kommunen har lagt til grunn. Det er også vanskelig å utnytte eiendommen på en mer innbringende måte.

Ombudsmannen er generelt tilbakeholden med å overprøve de takstfaglige vurderingene som kommunen foretar ved fastsettingen av eiendomsskatteverdien. Den skriftlige saksbehandlingen her er heller ikke egnet til å avklare hvorvidt taksten på felleseiendommen er satt for høyt. Kontrollen herfra må begrenses til en rettslig vurdering av kommunens vedtak. Kommunen synes å ha tatt et riktig rettslig utgangspunkt når det henvises til regelen om eiendommens objektive verdi. En langvarig og sikker rettspraksis er klar på at takseringen for eiendomsskatteforhold skal basere seg på eiendommens objektiviserte omsetningsverdi på takseringstidspunktet. Hovedregelen er at privatrettslige avtaler ikke skal påvirke eiendomsskattetaksten. Ombudsmannen er enig i Finansdepartementets vurdering i brev 5. desember 2019 om at eiendomsskatten på en eiendom ikke skal bli lavere fordi eieren inngår ugunstige leieavtaler eller fordi eiendommens avkastning er ujevnt fordelt mellom flere eiere.

Høyesterett gir i dommen inntatt i Rt. 2012 s. 1359 uttrykk for at det ved verdsettelsen skal ses bort fra «kortvarige leieavtaler og personlige servitutter». Høyesterett uttaler imidlertid også at «den eksisterende bruken av eiendommen gir godt uttrykk for inntektspotensialet i en eiendom, og dermed også for hva den kan omsettes for ved fritt salg. Det man skal se bort fra, er altså ikke hvilke utnyttelsesmuligheter eiendommen i seg selv gir […].»

I brev til ombudsmannen 5. desember 2019 skriver også Finansdepartementet at det ikke kan utelukkes at tyngende privatrettslige avtaler kan får betydning for eiendomsskattetaksten. Departementet viser til sine uttalelser i brev til en kommune 27. oktober 2009, hvor Finansdepartementet blant annet uttalte følgende:

«Uttalelsene viser at i hvilken grad rettigheter/plikter og eventuelle rådighetsbegrensninger knyttet til eiendommen, påvirker eiendomsskattegrunnlaget, vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. I denne vurderingen vil det kunne være av betydning om en rådighetsbegrensning utgjør en tyngende offentligrettslig plikt, er generell eller om den er pålagt av den enkelte eier selv. Hvor inngripende rådighetsbegrensningen er, samt i hvilken grad markedsverdien påvirkes av denne, er andre forhold av betydning for eiendomsskattetakseringen».

Etter dette mener ombudsmannen at det fra praksis neppe kan utledes en unntaksfri regel om at det ved verdsettelsen helt skal ses bort fra alle servitutter og andre privatrettslige avtaler som er tidsubegrenset, og som åpenbart påvirker hvilke utnyttelsesmuligheter eiendommen i seg selv har.

Da det ikke kan utelukkes at enkelte privatrettslige avtaler/servitutter påvirker eiendomsskatteverdien til den tjenende eiendommen, mener ombudsmannen at det i tvilstilfeller og i klagesaker må foretas en slik konkret vurdering som departementet skisserer i brevet sitert ovenfor. Slik saken er opplyst her, er det usikkert om kommunen har foretatt en slik vurdering. I svar på ombudsmannens undersøkelser har kommunen vist til at servituttene på felleseiendommen kan endres eller overdras. Dette er momenter som ombudsmannen mener vil være sentrale ved en vurdering av om felleseiendommen er beheftet med slike omfattende og tyngende bruksrettigheter at det spiller inn på hvilke utnyttelsesmuligheter eiendommen gir, og til hvilken pris den kan omsettes for. Samtidig har kommunen i brevene til ombudsmannen kategorisk avvist at private avtaler kan påvirke eiendommers eiendomsskattemessige verdi. Dette gjør at ombudsmannen mener det er knyttet «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd, til om kommunen har foretatt den konkrete vurderingen som ombudsmannen mener må foretas. Kommunen bes behandle eiendomsskattefastsettelsen av felleseiendommen på nytt og sørge for at det gjøres en konkret vurdering i tråd med føringene i denne uttalelsen.

Konklusjon

Ombudsmannen har kommet til at eiendomsskatten skal ilegges velforeningen som eier, ikke hver enkelt rettighetshaver slik velforeningen har bedt om. Imidlertid skulle kommunen ved takseringen av felleseiendommen vurdert hvorvidt de samlede bruksrettighetene på eiendommen påvirker eiendommens verdi. Slik saken er opplyst her knytter det seg «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd, til om en slik konkret vurdering er foretatt. Det er også tvil om kommunen har ivaretatt likhetsprinsippet ved beskatningen av de omkringliggende hytteeiendommene.

Kommunen bes behandle saken på nytt, samt om å foreta en gjennomgang av beskatningen av de omkringliggende eiendommene. Kommunen bes orientere ombudsmannen når vurderingene er gjort.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Skattemyndighetenes adgang og rutiner ved stedlig kontroll i privat hjem

Skattemyndighetenes adgang og rutiner ved stedlig kontroll i privat hjem

Saken gjelder lovligheten av Skatteetatens stedlige kontroll i et privat hjem, jf. skatteforvaltningsloven § 10-4 første ledd om kontroll hos den opplysningspliktige. Spørsmålet i saken er hvilket beviskrav som må foreligge for at det utøves næringsvirksomhet fra et privat hjem før en eventuell stedlig kontroll finner sted, og på hvilket tidspunkt kravet må være oppfylt. Saken berører også Skatteetatens rutiner ved gjennomføringen av kontrollen.

Ombudsmannen er kommet til at det som et minimum krav til bevis, må foreligge sannsynlighetsovervekt for at næringsvirksomhet utøves fra den næringsdrivendes private hjem før kontroll kan foretas. Sannsynlighetskravet må være oppfylt i forkant av kontrollen. Det vil følgelig ikke være adgang til å legge vekt på eventuelle funn under kontrollen ved en etterfølgende vurdering av om beviskravet var oppfylt.

I den konkrete saken har Skattedirektoratet lagt vekt på funn fra kontrollen i vurderingen av om det var adgang til å foreta kontroll hjemme hos klageren. Sett i sammenheng med at beviskravet også var uheldig formulert i skattekontorets redegjørelse til Skattedirektoratet, er ombudsmannen kommet til at klagebehandlingen ikke er forsvarlig. Skattedirektoratet bes vurdere saken på nytt. Ombudsmannen forutsetter at både skattekontoret og Skattedirektoratet i større grad tydeliggjør den rettslige normen og hvordan vurderingen skal foretas ved behandlingen av fremtidige kontroller. For øvrig er ombudsmannen positiv til at Skattedirektoratet vil innta et punkt om gjennomføringen av kontroll i private hjem i rutinen for kontroll etter skatteforvaltningsloven § 10-4.

Sakens bakgrunn

Skattekontoret gjennomførte 7. mai 2019 kl. 06:00 en uanmeldt stedlig kontroll av selskapet X. Kontrollen fant sted hjemme hos eneeier, styreleder og daglig leder, A (klageren) med hennes to år gamle datter til stede. Ved kontrollen ble klageren innledningsvis gitt varsel om kontroll og pålegg om medvirkning, og det ble foretatt gjennomsyn av klagerens mobiltelefon og bærbare pc.

Pålegget om medvirkning til kontrollen og pålegget om å gi tilgang til gjennomsyn av elektroniske opplysninger, jf. skatteforvaltningsloven § 10-4, ble påklaget. I klagen ble det fremholdt at det ikke ble drevet næringsvirksomhet fra klagerens hjem, og at det derfor ikke forelå hjemmel til å foreta kontrollen. Videre ble det anført at kontrollørene tok seg inn i leiligheten uten samtykke, og at to av kontrollørene ikke legitimerte seg.

I oversendelsen av klagen til Skattedirektoratet viste skattekontoret til de vurderingene som ble foretatt i forkant av kontrollen. På bakgrunn av at selskapet ikke lenger befant seg på registrert adresse, at selskapets og klagerens adresse tidligere var sammenfallende, og at det var foretatt pengeoverføringer fra selskapet til utleier av klagerens leilighet, vurderte skattekontoret det som «ikke usannsynlig at næringsvirksomhet ble utøvet fra hennes private adresse».

I Skattedirektoratets fastholdelse av pålegget 24. juni 2019 ble det ansett som «overveiende sannsynlig» at klageren fortsatt var involvert i driften av selskapet, og at det skjedde fra hennes bostedsadresse. I tillegg til momentene som nevnt i redegjørelsen fra skattekontoret, la Skattedirektoratet vekt på opplysninger som først fremkom under kontrollen. Blant annet ble det vist til opplysninger som fremkom etter undersøkelse av klagerens mobiltelefon.

I brev 2. juli 2019 ble saken klaget inn for ombudsmannen. Etter å ha gjennomgått klagen og de vedlagte saksdokumentene fant vi grunn til å undersøke deler av saken nærmere.

Våre undersøkelser

Vi spurte Skattedirektoratet om hvor sannsynlig det må være at næringsvirksomheten utøves fra det private hjem før det kan gjennomføres en stedlig kontroll, og på hvilket tidspunkt beviskravet må være oppfylt. Videre ba vi om Skattedirektoratets syn på om det kan legges vekt på «funn» fra kontrollen i vurderingen av om det er adgang til å foreta kontroll i klagerens hjem. Skattedirektoratet ble også bedt om å redegjøre kort for hvilke rutiner som gjelder for stedlig kontroll i private hjem etter skatteforvaltningsloven § 10-4. Blant annet etterspurte vi om det er rutiner for fremvisning av legitimasjon og for hvilken informasjon som blir gitt ved kontrollen.

I svarbrevet hit opplyste Skattedirektoratet at beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt ved vurderingen av om det utøves næringsvirksomhet i det private hjem. Det ble presisert at kravet skal være oppfylt før skattemyndighetene beslutter å gjennomføre kontroll, og at funn fra kontrollen ikke kan vektlegges i vurderingen av om det var adgang til å foreta kontrollen.

I den konkrete saken erkjenner Skattedirektoratet at skattekontorets formulering «ikke usannsynlig» er uheldig, men fremholder at det i den konkrete saken likevel forelå alminnelig sannsynlighetsovervekt i forkant av kontrollen. I svarbrevet ble det videre forklart at den gjeldende rutinen for kontroll etter skatteforvaltningsloven § 10-4 ikke inneholder en særskilt omtale av gjennomføringen av kontroll i private hjem. Skattedirektoratet opplyste imidlertid at de nå vil innarbeide de samme rutinene som gjelder for bevissikring etter skatteforvaltningsloven § 10-15, også for kontroller i private hjem.

Ombudsmannens syn på saken

1.   Rettslig utgangspunkt og problemstilling

Skattemyndighetenes kontroll i borgernes private hjem er et inngrep som krever grunnlag i lov. Kontrollen må videre respektere retten til privatliv som følger av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.

Skatteforvaltningsloven kapittel 10 gir skattemyndighetene hjemmel til å foreta kontroller av skattepliktige og tredjeparter. Skatteforvaltningsloven § 10-4 første ledd lyder følgende:

«Skattemyndighetene kan foreta kontroll hos den som plikter å gi opplysninger etter denne loven. De opplysningspliktige plikter likevel ikke å gi adgang til kontroll i deres private hjem, med mindre næringsvirksomhet utøves fra den næringsdrivendes private hjem.»

Spørsmålet denne saken reiser er hvilke krav som stilles til sannsynlighet ved bevisvurderingen av om det utøves næringsvirksomhet i den næringsdrivendes private hjem, og på hvilket tidspunkt dette kravet må være oppfylt.

2.   Kravet til sannsynlighet

Bestemmelsens ordlyd inneholder ikke holdepunkter for hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge for at det kan foretas kontroll i private hjem. Utgangspunktet i norsk rett er imidlertid alminnelig sannsynlighetsovervekt, og det bør fremgå klart av loven dersom et lavere beviskrav tillates til borgernes ugunst. Til sammenligning kreves det «skjellig grunn» for å kunne foreta ransaking etter straffeprosessloven § 192, hvilket betyr et krav om sannsynlighetsovervekt.

Selv om skattekontorets formulering «ikke usannsynlig» språklig sett kan forstås som alminnelig sannsynlighetsovervekt, brukes denne terminologien også om tilfeller med en lavere sannsynlighetsgrad enn 50 prosent. Det kan forstås som at det er tilstrekkelig at det foreligger en viss mulighet.

Skattedirektoratet har i sin redegjørelse hit vist til at det etter deres syn må foreligge alminnelig sannsynlighetsovervekt for at det utøves næringsvirksomhet i den næringsdrivendes private hjem, og det erkjennes at skattekontorets formulering er uheldig.

At et lavere krav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt ikke er tilstrekkelig er også lagt til grunn i Harboe/Bugge, Lovkommentarer (Juridika), note 5 til skatteforvaltningsloven § 10-4 (sist revidert 1. november 2019), der det fremkommer at «[e]n antagelse om at kontrollopplysninger og dokumentasjon kan befinne seg i et privathjem, er ikke tilstrekkelig til at det kan kreves tilgang til hjemmet – det må kreves at det er sannsynlig at næringsutøvelsen finner sted i hjemmet. Jf. Grunnlovens § 102 og EMK artikkel 8».

På denne bakgrunn må det etter ombudsmannens syn som et minimum kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Skattekontoret har i en redegjørelse fremholdt at det i forkant av undersøkelsen rent faktisk ble vurdert som overveiende sannsynlig at det ble utøvet næringsvirksomhet fra klagerens private hjem, og at «ikke usannsynlig» kun er uttrykk for en uheldig formulering i etterkant. Klagerens advokat har imidlertid – under henvisning til EMK artikkel. 8 og Grunnloven § 102 – fremholdt at det gjelder et skjerpet beviskrav for at næringsutøvelse finner sted i hjemmet.

Det fremgår verken av forarbeidene til skatteforvaltningsloven § 10-4 eller til den tilsvarende bestemmelsen i den nå opphevde ligningsloven § 6-5, at det skal foreligge et skjerpet beviskrav ved kontroll i private hjem. Som Skattedirektoratet har påpekt foreligger det heller ikke rettspraksis hvor dette spørsmålet er belyst. Ombudsmannen deler etter dette Skattedirektoratets syn om at det ikke gjelder et generelt skjerpet sannsynlighetskrav ved vurderingen av om det utøves næringsvirksomhet i det private hjem etter skatteforvaltningsloven § 10-4.

For øvrig kan det nevnes at det kan oppstå konkrete situasjoner hvor Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 setter skranker for kontrollen etter skatteforvaltningsloven § 10-4. Hvorvidt kontrollen er lovlig etter EMK artikkel 8 må derfor vurderes konkret for den enkelte situasjonen. Selv om det kan argumenters for å likestille kontroll med næringsvirksomhet i det private hjem med kontroll der det utelukkede drives næringsvirksomhet, er en stedlig kontroll i det private hjem utvilsomt i tillegg et inngrep i klagerens privatliv, jf. Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 nr. 1. Grunnloven § 102 setter i dette tilfellet neppe ytterligere skranker for kontrolladgangen enn de begrensninger som følger av EMK artikkel 8. Kontrollen vil imidlertid være en krenkelse av EMK artikkel 8 med mindre unntaksbestemmelsen i nr. 2 kommer til anvendelse.

I en sak som denne, der det foreligger lovhjemmel for inngrepet, og den bygger på lovlige hensyn, vil det avgjørende for vurderingen være om de faktiske forholdene tilsier at inngrepet var proporsjonalt. I denne saken foreligger det uenigheter om faktiske omstendigheter ved gjennomføringen av kontrollen, blant annet er klagerens samtykke til gjennomføringen av kontrollen omstridt. Som følge av at forhold av bevismessig karakter er lite egnet for avklaring gjennom ombudsmannens skriftlige saksbehandling, er denne delen av saken ikke undersøkt nærmere herfra.

3.    Tidspunktet for vurderingen og hva som er relevante opplysninger

Det neste spørsmålet saken reiser er på hvilket tidspunkt kravet til sannsynlighet må være oppfylt, og hvilke forhold klageinstansen senere kan vektlegge i vurderingen av om beviskravet var oppfylt.

Etter Skattedirektoratets syn må beviskravet være oppfylt før skattemyndighetene beslutter å gjennomføre en kontroll, og funn fra en gjennomført kontroll ikke kan vektlegges i vurderingen av om det var adgang til å foreta kontroll i den skattepliktiges hjem. Ombudsmannen deler disse synspunktene. Det er således bare de opplysningene som forelå da kontrollen ble besluttet gjennomført, som er relevante å vurdere i en eventuell senere klagebehandling.

4.    Skattedirektoratets behandling av klagen i denne saken

Ved klagebehandlingen i denne saken supplerte Skattedirektoratet de vurderingene som skattekontoret hadde gjort i forkant av kontrollen, med opplysninger fremkommet under kontrollen. Det fremgår ikke av Skattedirektoratets begrunnelse hvordan de ulike momentene er vektet, og om de nye opplysningene var av avgjørende betydning for konklusjonen. Dette er uheldig og skaper tvil ved direktoratets fastholdelse av pålegget. Sett i sammenheng med at beviskravet også var uheldig formulert i skattekontorets redegjørelse til Skattedirektoratet, er ombudsmannen kommet til at klagebehandlingen ikke er forsvarlig. Skattedirektoratet bes vurdere saken på nytt. Ombudsmannen forutsetter da at både skattekontoret og Skattedirektoratet i større grad tydeliggjør den rettslige normen og hvordan vurderingen skal foretas ved behandlingen av fremtidige kontroller. For øvrig er ombudsmannen positiv til at Skattedirektoratet vil innta et punkt om gjennomføringen av kontroll i private hjem i rutinen for kontroll etter skatteforvaltningsloven § 10-4.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at det – som krav til bevis – som et minimum må foreligge sannsynlighetsovervekt for at næringsvirksomhet utøves fra den næringsdrivendes private hjem før Skatteetaten kan foreta stedlig kontroll der. Sannsynlighetskravet må være oppfylt i forkant av kontrollen, og det vil følgelig ikke være adgang til å legge vekt på eventuelle funn under kontrollen ved en etterfølgende vurdering av om kravet var oppfylt. I denne saken har Skattedirektoratet i klageavgjørelsen lagt vekt på funn fra kontrollen i sannsynlighetsvurderingen. Skattedirektoratet bes om å vurdere klagen på nytt.

Innsyn i korrespondanse i anskaffelsessak

Saken gjelder krav om innsyn i korrespondanse mellom Steigen kommune og Bodø kommune i forbindelse med en anskaffelsessak og senere sak for Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Steigen kommune avslo kravet med henvisning til offentleglova § 15 om interne dokumenter. Fylkesmannen i Nordland omgjorde vedtaket delvis ved å gi innsyn i enkelte dokumenter. Tre e-poster ble unntatt offentlighet med henvisning til offentleglova § 15 annet ledd, § 18 om rettssaksdokument og § 23 om hensynet til kommunens forhandlingsposisjon.

Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannens begrunnelse etterlater «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd, til om vilkårene for unntak etter offentleglova § 15 annet ledd og § 23 første ledd er oppfylt. Videre er ombudsmannen kommet til at vilkårene for unntak etter offentleglova § 18 ikke er oppfylt. Fylkesmannens meroffentlighetsvurdering er også mangelfull.

Ombudsmannen ber Fylkesmannen vurdere innsynskravet på nytt.

Oppfølging

Sakens bakgrunn

Bodø kommune gjennomførte i 2015 en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om kjøp av IKT-driftstjenester og tilhørende utstyr. Anskaffelsen ble gjennomført på vegne av flere kommuner, blant annet Steigen kommune. I januar 2017 gjorde Steigen kommune avrop på rammeavtalen, et avrop som senere ble klaget inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) av foretaket A. KOFA kom i september 2019 til at Steigen kommune hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse og ila kommunen et overtredelsesgebyr på 800 000 kroner.

Advokat B ba 5. september 2019 om innsyn hos Steigen kommune på vegne av A. Det ble blant annet fremsatt krav om innsyn i «all korrespondanse mellom Steigen kommune og Bodø kommune i anledning prosjektet «to be»/ASP/skyløsning i rammeavtalen av 3. januar 2017 med [foretaket C]». Kommunen avslo kravet med henvisning til offentleglova § 15.

Advokat B påklaget avslaget på vegne av A. Fylkesmannen i Nordland omgjorde kommunens avslag delvis, men opprettholdt avslaget for tre e-poster av 16. april 2018, og 11. og 12. juli 2017. E-posten 16. april 2018 gjaldt innspill fra Bodø kommune til Steigen kommune og Steigens kommunes advokat hva gjaldt utformingen av Steigen kommunes tilsvar i KOFA-saken. E-postene 11. og 12. juli 2017 gjaldt korrespondanse mellom Bodø kommunes advokat, Bodø kommune og Steigen kommune i anledning av at A stilte spørsmål om lovligheten av avropet Steigen kommune hadde foretatt etter rammeavtalen. Avslaget fra Fylkesmannen ble gitt med henvisning til offentleglova § 15 annet ledd, § 18 og § 23 for e-posten 16. april 2018, og offentleglova § 23 for e-postene 11. og 12. juli 2017.

Advokat B klaget på vegne av A til ombudsmannen. Advokaten anførte blant annet at Fylkesmannen ikke hadde vist til hvorfor det var «påkravd» å gjøre unntak etter offentleglova § 15 annet ledd, at vilkårene i offentleglova § 18 ikke var oppfylt, samt at det var gitt en mangelfull begrunnelse for unntaket etter offentleglova § 23 første ledd.

Våre undersøkelser

I undersøkelsesbrev herfra ble Fylkesmannen bedt om å redegjøre nærmere for hvorfor det var «påkravd» å gjøre unntak for e-posten 16. april 2018 etter offentleglova § 15 annet ledd, herunder om arten av opplysningene i dokumentet. Fylkesmannen svarte at innholdet måtte anses som råd og vurderinger om hvordan kommunen skulle innrette sitt tilsvar i KOFA-saken, at innholdet ville kunne brukes av A i deres saksførsel mot kommunen, og dermed skade kommunens interesser.

Vi ba også Fylkesmannen redegjøre for anvendelsen av offentleglova § 18 om unntak for rettssaksdokumenter. I svaret hit skrev Fylkesmannen at saken var anlagt for et organ med myndighet til å fatte rettslig bindende vedtak om overtredelsesgebyr, og at en slik beslutning hadde så store likhetstrekk med en dom at de samme hensynene for unntak ville gjøre seg gjeldende.

Fylkesmannen fikk også spørsmål om hvilke konkrete opplysninger i de tre e-postene som kunne skade kommunens forhandlingsposisjon dersom de ble offentliggjort, jf. offentleglova § 23 første ledd. Til dette svarte Fylkesmannen at hele innholdet i e-postene ville kunne skade kommunens forhandlingsposisjon om det ble offentliggjort.

Sist ba vi Fylkesmannen om å redegjøre konkret for hver av de tre e-postene hva gjaldt hvilken skade offentliggjøring kunne medføre for kommunen, herunder en redegjørelse for hvor nærliggende det var at slik skade kunne oppstå, samt omfanget av en eventuell skade. For e-posten 16. april 2018 svarte Fylkesmannen at innholdet ville kunne brukes av A i forbindelse med KOFA-saken og senere rettslige etterspill, og at det vil kunne komme erstatningssøksmål.  At slike saker ville kunne få betydelige økonomiske følger for kommunen mente Fylkesmannen var klart ettersom kommunen var ilagt et overtredelsesgebyr på 800 000 kroner. For e-postene 11. og 12. juli 2017 viste Fylkesmannen til vurderingen av e-posten 16. april 2018.

Fylkesmannen ble også bedt om å gi en mer utfyllende meroffentlighetsvurdering for de tre e-postene. Fylkesmannen svarte at vurderingene som ledet til at det var «påkravd» å unnta e-postene fra innsyn, ikke etterlot rom for å utøve meroffentlighet. Ettersom vilkårene for å gjøre unntak etter de aktuelle bestemmelsene i denne saken er strenge, mente Fylkesmannen at det ville fremstå som en selvmotsigelse å utøve meroffentlighet.

Klager og Fylkesmannen kom deretter med avsluttende merknader.

Ombudsmannens syn på saken

Utgangspunktet er at forvaltningens saksdokumenter er åpne for innsyn, jf. offentleglova § 3. Unntak fra retten til innsyn krever hjemmel i lov. Slik hjemmel finnes blant annet i offentleglova §§ 15, 18 og 23.

1. Offentleglova § 15 annet ledd – unntak for råd og vurderinger

Det følger av offentleglova § 15 annet ledd at det kan gjøres unntak for «delar av dokument som inneheld råd om og vurderingar av korleis eit organ bør stille seg i ei sak, og som organet har innhenta til bruk for den interne saksførebuinga si, når det er påkravd av omsyn til ei forsvarleg ivaretaking av det offentlege sine interesser i saka».

Det sentrale ved unntaket er at det saksforberedende organet kan ha behov for fortrolige råd eller konsultasjoner med utenforstående for å kunne gjennomføre en forsvarlig forberedelse av saken, jf. NOU 2003:30 side 126. Det fremgår av Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 135 at det ikke vil være anledning til å gjøre unntak for opplysninger «som ikkje har karakter av råd og vurderingar av korleis organet bør stille seg». Dette innebærer at det som hovedregel ikke vil være anledning til å unnta de delene av et dokument «som berre inneheld generelle premissar som skal inngå i avgjerdsgrunnlaget til mottakaren, f.eks. generelle utgreiingar av faktiske tilhøve eller av rettsspørsmål». Dersom slike generelle redegjørelser er sammenvevd med råd og vurderinger av hvordan organet bør stille seg, vil det likevel være adgang til å gjøre unntak.

Det fremgår videre av forarbeidene at vilkåret om at unntak må være påkrevd, er et nokså strengt vilkår. Dette innebærer at det må være en noenlunde reell fare for at innsyn vil føre til skade av et visst omfang på de interessene bestemmelsen skal verne om. Om skadevilkåret er oppfylt, vil også kunne stille seg ulikt ettersom tiden går. Når det gjelder hvilke interesser bestemmelsen er ment å verne om, skriver Bernt/Hove, Offentleglova – med kommentarer (Fagbokforlaget, 2009) på side 152 at det må dreie seg om legitime offentlige interesser, ikke for eksempel et ønske om å skjule feil, ivareta særinteresser eller beskytte forvaltningen mot kritikk.

Fylkesmannen har anført at hele innholdet i e-posten 16. april 2018 må anses som råd og vurderinger om hvordan kommunen skal innrette sitt tilsvar, at innholdet vil kunne brukes av A i deres saksførsel mot Steigen kommune, og på den måten skade kommunens interesser.

Basert på den begrunnelsen Fylkesmannen har gitt kan ombudsmannen vanskelig se at det er «påkravd» å gjøre unntak fra innsyn. Fylkesmannen har ikke redegjort konkret for hvilke interesser som kan bli skadelidende, eller på hvilken måte og i hvilket omfang disse interessene kan bli skadelidende. Etter ombudsmannens syn har Fylkesmannen ikke vist til konkrete forhold som oppfyller vilkåret om at unntak må være «påkravd» for vurderingene som fremkommer av e-posten 16. april 2018.

Ombudsmannen er etter dette kommet til at det knytter seg «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum, til om det var adgang til å unnta e-posten fra innsyn med hjemmel i offentleglova § 15 annet ledd.

2. Offentleglova § 18 – unntak for rettssaksdokument

Etter offentleglova § 18 kan det gjøres unntak fra innsyn for dokumenter som et organ har utarbeidet eller mottatt «som part i ei rettssak for norsk domstol».

Med norsk domstol menes for det første organer omfattet av domstolloven §§ 1 og 2. Av Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, side 124 fremgår det nærmere hvilke organer som omfattes av vilkåret «norsk domstol». Med «norsk domstol» menes for det første de alminnelige domstolene, inkludert forliksrådene og Husleietvistutvalget, samt særdomstolene, som blant annet omfatter jordskifterettene, Arbeidsretten og skjønnsretter etter plan- og bygningsloven. Domstolslignende forvaltningsorganer faller ikke inn under «norsk domstol». Dokumenter i saker for Trygderetten og fylkesnemndene for sosiale saker er derfor ikke omfattet av unntaket i offentleglova § 18.

KOFA er et klageorgan for brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. Det følger av anskaffelsesloven § 11 siste ledd at offentleglova gjelder for KOFA sin virksomhet, og av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 15 første ledd annet punktum følger det at forvaltningsloven gjelder for nemndas virksomhet i saker om overtredelsesgebyr, med de særlige bestemmelser som er gitt i anskaffelsesloven § 12.

Fylkesmannen har i svaret hit vist til at en beslutning om ileggelse av overtredelsesgebyr har store likhetstrekk med en dom, og at de samme hensynene for unntak gjør seg gjeldende. Ombudsmannen forstår svaret slik at Fylkesmannen mener at offentleglova § 18 kan benyttes analogisk.

Ombudsmannen deler ikke Fylkesmannens vurdering. Det fremstår som klart at KOFA ikke er å regne som «norsk domstol» slik at vilkårene for unntak etter offentleglova § 18 ikke er oppfylt for e-posten 16. april 2018.

3. Offentleglova § 23 – unntak av hensyn til det offentliges forhandlingsposisjon

3.1. Rettslig utgangspunkt

Etter offentleglova § 23 første ledd kan det gjøres unntak fra innsyn for opplysninger når det er «påkravd av omsyn til ei forsvarleg gjennomføring av økonomi-, lønns-, eller personalforvaltninga til organet». Unntaket er ment å verne organets privatøkonomiske interesser i forhandlingssituasjoner, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 144. For å kunne gjøre unntak etter denne bestemmelsen er det et vilkår at opplysningene har et «konkurranseaspekt», slik at innsyn vil kunne skade forhandlingsposisjonen eller den strategiske stillingen til det offentlige, nå eller i fremtidige saker. Det fremgår videre av forarbeidene på side 145 at vilkåret om at unntak må være «påkravd» er et strengt vilkår, og at det innebærer at det må foreligge en nokså konkret fare for at innsyn vil kunne skade de interessene som bestemmelsen er ment å verne, og at skaden må være av et visst omfang. Om unntak er «påkravd» må vurderes konkret ut fra situasjonen på det tidspunktet innsynskravet blir avgjort. For eksempel vil det ofte ikke lenger være adgang til å gjøre unntak etter at en forhandling er avsluttet og avtale inngått. Der opplysningene gjelder forhandlingsstrategier eller lignende, og disse kan være relevante også for fremtidige forhandlinger, vil det likevel kunne være «påkravd» å gjøre unntak, jf. Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, side 140.

3.2. E-posten 16. april 2018

Fylkesmannen svarte at innholdet i e-posten kunne brukes av A i forbindelse med KOFA-saken og senere rettslige etterspill. Det ble vist til at Steigen kommune er ilagt et overtredelsesgebyr på 800 000 kroner og at dette viser at slike saker kan få betydelige økonomiske følger for kommunen, samt at det vil kunne komme erstatningssøksmål slik at skadepotensialet fortsatt er til stede.

Klager har i sine merknader vist til at KOFA-saken er avsluttet, og at Steigen kommune har akseptert konklusjonen til KOFA om at det ble foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Til dette har Fylkesmannen svart at selv om KOFA-saken er avsluttet, danner samme forhold grunnlag for søksmål som både er anlagt og som vil kunne komme.

Slik saken er opplyst for ombudsmannen er det vanskelig å se at opplysningene som fremkommer av e-posten 16. april 2018 kan skade kommunens forhandlingsposisjon. Ut over at opplysningene vil kunne brukes av motparten i den kommende rettssaken, og at det vil kunne komme et erstatningssøksmål, har ikke Fylkesmannen redegjort konkret for hvilken skade offentliggjøring vil kunne påføre kommunen, eller i hvilket omfang. Det er heller ikke redegjort for hvilke interesser som vil kunne bli skadelidende og på hvilken måte, herunder hva slags forhandlingssituasjon Steigen kommune er, eller vil kunne komme i.

Ombudsmannen er etter dette kommet til at det knytter seg «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum, til om det var adgang til å unnta e-posten fra innsyn med hjemmel i offentleglova § 23 første ledd.

3.3. E-postene 11. og 12. juli 2017

I svaret hit har Fylkesmannen vist til at innholdet gjelder interne avklaringer rundt lovligheten av avropet som ble foretatt, og at innholdet kan skade Steigen kommunes forhandlingsposisjon dersom innholdet blir gjort kjent. Når det gjelder skadeomfanget ble det vist til vurderingen av e-posten 16. april 2018.

Også når det gjelder disse e-postene er Fylkesmannens begrunnelse mangelfull. Det er heller ikke for disse to e-postene redegjort konkret for hva slags forhandlingsposisjon kommunen er i, hvordan og i hvilket omfang kommunens interesser vil kunne bli skadelidende. Det er heller ikke redegjort konkret for hvilken skade som vil kunne oppstå eller hvilket omfang skaden vil kunne få. At Fylkesmannen kun viser til vurderingen som er gjort for e-posten 16. april 2018, viser at begrunnelsen er generell og i liten grad knyttet opp mot det konkrete innholdet i de ulike e-postene.

Ombudsmannen er etter dette kommet til at det knytter seg «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum, til om det var adgang til å unnta e-postene fra innsyn med hjemmel i offentleglova § 23 første ledd.

4. Meroffentlighetsvurderingen

Selv om det er hjemmel for å unnta opplysninger eller dokumenter etter bestemmelsene i offentleglova §§ 14-26, har Fylkesmannen plikt til å vurdere om det skal gis helt eller delvis innsyn etter offentleglova § 11 om merinnsyn. Det avgjørende for vurderingen er om «omsynet til offentleg innsyn veg tyngre enn behovet for unntak». For å kunne nekte innsyn må det foreligge et reelt og saklig behov for dette. Selv om hensynene bak unntaksbestemmelsen gjør seg gjeldende, må forvaltningen også vurdere hvilke hensyn som taler for å gi innsyn.

Fylkesmannen har i svaret hit vist til at vilkårene for unntak er strenge, og at det fremstår som selvmotsigende å utøve meroffentlighet. Vurderingen som leder til at unntak er «påkravd», etterlater etter Fylkesmannens syn ikke rom for å utøve meroffentlighet.

Som nevnt ovenfor plikter Fylkesmannen å foreta en meroffentlighetsvurdering i tråd med offentleglova § 11, selv om det «kan» gjøres unntak fra innsyn. Det er ikke grunnlag i offentleglova for generelle slutninger om utfallet av meroffentlighetsvurderingen for en bestemt type dokumenter, jf. blant annet ombudsmannens årsmelding for 2009 side 115 (SOMB-2009-20). Fylkesmannen har ikke vist til de hensyn som taler for offentlighet i denne saken og meroffentlighetsvurderingen er dermed mangelfull.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannens begrunnelse etterlater «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd, til om vilkårene for unntak etter offentleglova § 15 annet ledd og § 23 første ledd er oppfylt. Videre er ombudsmannen kommet til at vilkårene for unntak etter offentleglova § 18 ikke er oppfylt. Fylkesmannens meroffentlighetsvurdering er også mangelfull.

På denne bakgrunn ber ombudsmannen om at Fylkesmannen vurderer innsynskravet på nytt.

Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert ved kopi av den fornyede vurderingen innen 21. februar 2020.

Forvaltningens oppfølging

Etter en fornyet vurdering ga Steigen kommune fullt innsyn i de tre e-postene.

Partsinnsyn i ansettelsessak ved NTNU

NTNU brukte elleve uker på å behandle et krav om partsinnsyn i en ansettelsessak. Årsaken til behandlingstiden ble opplyst å være lav feriebemanning.

Ombudsmannen viste til at innsynssaker som hovedregel bør avgjøres samme dag, og senest innen tre dager. Feriefravær er ikke i seg selv saklig grunn til å fravike utgangspunktet om at innsynssaker skal avgjøres uten «ugrunnet opphold», jf. forvaltningsloven § 11 a første ledd.

Videre utgjør det brudd på forvaltningsloven § 11 a annet ledd og god forvaltningsskikk at klageren ikke mottok forsinkelsesmelding underveis. Ombudsmannen bemerket at fakultetets rutine, slik den ble beskrevet av NTNU selv i svaret til ombudsmannen, ikke oppfyller kravet om hurtig behandling.

Ombudsmannen ber om at NTNU innen 1. april 2020 gir en redegjørelse for hvilke tiltak som er eller vil bli iverksatt for å sikre at fremtidige begjæringer om partsinnsyn behandles på en tilfredsstillende måte.

Sakens bakgrunn

A søkte våren 2019 på en stilling ved NTNU. Etter å ha fått opplyst at han ikke nådde opp blant søkerne, ba han 23. juni 2019 om innsyn i søkerlisten. Han presiserte samme dag at han med dette mente utvidet søkerliste i kraft av å være part i saken. Den 24. juni 2019 utvidet han innsynsbegjæringen til også å gjelde søknadene fra søkere som var innstilt til stillingen. Han fikk oversendt utvidet søkerliste 2. juli 2019. A minnet i e-post samme dag om at han også ønsket søknaden til den innstilte/ansatte. Dette synes ikke å ha blitt direkte besvart, og klageren sendte ny påminnelse 7. juli 2019. Han skrev i denne e-posten at han også ønsket innsyn i vedlegg til søknaden.

I e-post 8. juli 2019 opplyste NTNU at «dette må vente til månedsskiftet juli/august» grunnet ferieavvikling. A svarte samme dag at han hadde vanskelig for å forstå denne begrunnelsen, ettersom dokumentene må ha vært tilgjengelig fra søknadsfristen utløp. Denne merknaden ble ikke besvart av NTNU. A purret 4. september 2019. Han brakte deretter saken inn for ombudsmannen ved klage 26. oktober 2019, og opplyste da at han fortsatt ventet på svar.

Våre undersøkelser

I brev til NTNU gjenga vi klagerens beskrivelse av de faktiske forhold. Videre viste vi til forvaltningsloven § 11 a første ledd om at forvaltningsorganet skal «forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold», og vi viste videre til betydningen bestemmelsen har i innsynssaker. I lys av dette ble NTNU bedt om å redegjøre for gjeldene rutiner for håndtering av partsinnsynssaker, herunder hva som normalt er forventet saksbehandlingstid.

NTNU ble videre bedt om å redegjøre for behandlingstiden på seks virkedager for begjæringen om innsyn i utvidet søkerliste. Videre ble NTNU bedt om å redegjøre for tiden det tok å behandle kravet om innsyn i den ansattes søknad. Kravet var fremsatt drøye fire måneder før klagen til ombudsmannen, og fremsto på undersøkelsestidspunktet som ubesvart, tross en purring fra klageren.

Vi ba om en redegjørelse for hvilken informasjon klageren hadde fått om saksbehandlingen underveis, og om NTNU mente at behandlingen hadde vært i tråd med forvaltningsloven
§ 11 a annet ledd og god forvaltningsskikk.

Endelig ble det stilt spørsmål om NTNU fant den samlede saksbehandlingstiden forenlig med forvaltningsloven § 11 a første ledd om behandling uten ugrunnet opphold. NTNU ble oppfordret til å behandle innsynskravet så snart som mulig, dersom dette ikke allerede var gjort.

I svaret fra NTNU ble det opplyst at fakultetet behandlet partsinnsynssaker etter forvaltningslovforskriften kapittel 5, og at normal forventet svartid er én uke innen mottatt henvendelse. NTNU la selv til grunn at behandlingstiden for den del av saken som gjaldt utvidet søkerliste ble overskredet med tre dager. Begrunnelsen var at et eksternt byrå var innleid for å bistå i prosessen, og at det tok tid å få informasjon derfra.

Når det gjaldt den øvrige delen av innsynsbegjæringen, opplyste NTNU at klageren hadde fått tilsendt etterspurte dokumenter per e-post 10. september 2019. Bakgrunnen for denne behandlingstiden var lav bemanning i forbindelse med ferieavvikling. Det ble videre opplyst at klageren hadde fått et foreløpig svar som opplyste om årsaken til behandlingstiden. NTNU vurderte dette å være i tråd med forvaltningsloven § 11 a.

NTNUs svar ble oversendt til klageren. Han opplyste at han ikke hadde mottatt dokumentene per e-post. Videre fastholdt han sitt syn om NTNUs begrunnelse for behandlingstiden var vanskelig å forstå, all den tid dokumentene må ha vært lett tilgjengelige

Ombudsmannen skrev til NTNU på nytt og viste til at bakgrunnen for at klageren hadde henvendt seg til ombudsmannen var manglende behandling av hans innsynskrav. I lys av dette var NTNUs svar om at «dokumentene ble oversendt 10. september 2019» noe knapt.  Det må ha fremstått som relativt klart for NTNU at klageren mente at han ikke hadde mottatt dokumentene, og at det dermed må ha skjedd en misforståelse. I og med NTNUs opplysning om at dokumentene var oversendt, la vi til grunn at innsyn var innvilget. Vi ba om at dokumentene ble oversendt til klageren på nytt.

Når det gjaldt NTNUs opplysning om at foreløpig svar i henhold til forvaltningsloven var sendt, viste vi til at vi ikke var kjent med at klageren hadde fått informasjon utover e-posten som forespeilet svar i månedsskiftet juli/august. Vi ba derfor om at kopi av det foreløpige svaret NTNU viste til i sitt svar ble oversendt.

NTNU oversendte deretter kopi av e-post 8. juli 2019. Dette er den samme e-posten der klageren ble forespeilet svar i månedsskiftet juli/august.

Klageren fikk komme med merknader, og han opplyste å ha mottatt dokumentene
5. desember 2019. Han påpekte at ombudsmannen ikke kunne sies å ha fått svar på spørsmålet knyttet til foreløpig svar i saken, ettersom det NTNU hadde oversendt ikke utgjorde noe nytt. Klageren uttrykte skuffelse over NTNU, da han hadde sett for seg noe mer åpenhet og en beklagelse. Ettersom han nå hadde mottatt etterspurt dokumentasjon, ønsket han likevel ikke å forfølge saken videre.

NTNU ble, med en kort frist, gitt anledning til å kommentere klagerens merknader. Ombudsmannen har ikke mottatt noe mer fra NTNU.

Ombudsmannens syn på saken

Etter forvaltningsloven § 11 a første ledd skal forvaltningsorganet «forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold». Ombudsmannen har tidligere uttalt seg om behandlingstiden for begjæringer om partsinnsyn, blant annet i uttalelse 13. desember 2010 (SOM-2010-1911):

«Ved tidligere anledninger har jeg uttalt at allmennhetens begjæringer om innsyn etter offentlighetsloven i utgangspunktet bør avgjøres samme dag, og i alle fall innen en til tre dager, med mindre det gjør seg gjeldende særlige forhold som tilsier at et noe lengre tidsforløp kan aksepteres. Ut fra sammenhengen mellom offentlighetsloven og forvaltningsloven, er det lagt til grunn at saksparter som ber om å få oversendt saksdokumenter etter forvaltningslovens regler om partsinnsyn ikke bør stilles dårligere.»

Justisdepartementets veileder for offentleglova betydningen av ressurssituasjonen hos forvaltningsorganet når det gjelder saksbehandlingstiden:

«At sakshandsamaren som er ansvarleg for saka innsynskravet gjeld, er bortreist, sjuk eller på ferie når kravet kjem inn, gir ikkje grunnlag for å utsetje handsaminga av innsynskravet. Det enkelte organ må syte for rutinar som gjer at innsynskrav kan handsamast utan at ein er avhengigav at enkeltpersonar er til stades.»

Igjen må det samme gjelde for behandlingen av krav om partsinnsyn.

Det er først og fremst egenskaper ved selve innsynssaken, eller de dokumenter det kreves innsyn i, som kan begrunne en behandlingstid utover én til tre dager. Forhold ved forvaltningsorganet vil bare helt unntaksvis kunne utgjøre et slikt grunnlag som forvaltningsloven § 11 a første ledd forutsetter for forsinkelse.

Klagerens første krav om innsyn, som gjaldt utvidet søkerliste, ble besvart etter seks virkedager. Når det gjelder den delen av innsynskravet som gjaldt den ansattes søknad med vedlegg, gikk det noe over elleve uker før klageren fikk oversendt dokumentene. Ombudsmannen legger da til grunn at dokumentene ble oversendt 10. september 2019, selv om det er noe tvil om det faktisk kom frem til klageren.

NTNU har opplyst at behandlingstiden på seks virkedager før søkerlisten ble oversendt skyldtes at det var benyttet et eksternt byrå i rekrutteringsprosessen. I den andre innsynssaken, der behandlingstiden kom på over elleve uker, er det vist til feriebemanning som årsak.

Saksbehandlingstiden overskrider det som kan aksepteres i saker om innsyn, og i det siste tilfellet er overskridelsen betydelig. Denne type innsynssaker er normalt ukompliserte, og NTNU har ikke opplyst om forhold knyttet til dokumentene som kunne tilsi en lengre behandlingstid enn normalt. Både bruk av eksternt rekrutteringsbyrå og ferieavvikling må anses som planlagte og forutsigbare forhold for NTNU. I lys av det som er sagt over om hvilke forhold som kan utgjøre grunn til opphold i saksbehandlingen, mener ombudsmannen det er klart at NTNUs saksbehandling i begge saker var i strid med kravet om behandling uten ugrunnet opphold.

Ombudsmannen vil også påpeke at den beskrevne rutinen, der fakultetet normalt har en behandlingstid på én uke, ikke er i tråd med forvaltningsloven § 11 a.  Forvaltningslovforskriften, som NTNU har vist til, inneholder ikke særskilte bestemmelser som hjemler en lengre behandlingstid ved partsinnsyn i ansettelsessaker.

Klageren har heller ikke fått tilfredsstillende informasjon fra NTNU om saksgangen underveis. Det følger av forvaltningsloven § 11 a annet ledd:

«Dersom det må ventes at det vil ta uforholdsmessig lang tid før en henvendelse kan besvares, skal det forvaltningsorganet som mottok henvendelsen, snarest mulig gi et foreløpig svar. I svaret skal det gjøres rede for grunnen til at henvendelsen ikke kan behandles tidligere, og så vidt mulig angis når svar kan ventes.»

Den andre innsynsbegjæringen ble fremsatt 23. juni 2019. Svar skal da normalt gis innen 1-3 virkedager. Først 8. juli 2019, og da etter en purring, mottok klageren et foreløpig svar. I dette svaret ble det opplyst at saken ville behandles i månedsskiftet juli/august 2019.  Klageren stilte spørsmål om begrunnelsen som ble gitt (ferieavvikling), men mottok ikke svar. Han mottok heller ikke forsinkelsesmelding etter at antydet behandlingstid ble overskredet. Klageren purret 6. september 2019, og NTNU oversendte dokumentene 10. september 2019. Den manglende informasjonen fra NTNUs side utgjør brudd på forvaltningsloven § 11 annet ledd og god forvaltningsskikk.

Konklusjon

NTNUs behandling av klagerens krav om innsyn var i strid med kravet om behandling «uten ugrunnet opphold» i forvaltningsloven § 11 a første ledd. Fakultetets rutine for håndtering av partsinnsyn fremstår også i strid med bestemmelsen. Manglende informasjon om forsinkelsen utgjør videre brudd på forvaltningsloven § 11 annet ledd og god forvaltningsskikk.

Ombudsmannen ber om at NTNU innen 1. april 2020 gir en redegjørelse for hvilke tiltak som er eller vil bli iverksatt for å sikre at fremtidige begjæringer om partsinnsyn behandles på en tilfredsstillende måte.

Innsyn i operasjons- og lydlogg fra Oslo politidistrikt

Saken gjelder krav om innsyn i Oslo politidistrikts operasjonslogg 10. august 2019 fra kl. 12.00 til 22.00 og lydfilen fra telefonsamtalen samme dag der politiet fikk melding om angrepet mot moskeen Al-Noor Islamic Centre i Bærum. Politidirektoratet avslo kravet om innsyn under henvisning til taushetsplikt for operasjonsloggen og organinterne dokumenter for lydfilen. Direktoratet hadde ikke tilgang til de to dokumentene det var bedt om innsyn i.

Ombudsmannen har ikke funnet grunn til å kritisere direktoratets konklusjon om at det på det nåværende tidspunktet ikke er grunnlag for å utøve merinnsyn i lydfilen.

Ombudsmannen kan vanskelig se at operasjonsloggen er taushetspliktig i sin helhet. Taushetspliktvurderingen er dessuten noe mangelfull. Direktoratet har ikke vurdert konkret hvilke opplysninger som er taushetspliktige, og dermed unntatt offentlighet. Ombudsmannen ber direktoratet behandle denne delen av saken på nytt.

Det gir grunnlag for kritikk at direktoratet ikke hadde tilgang til lydfilen og operasjonsloggen ved behandlingen av klagesaken. Ved ikke å innhente dokumentene har direktoratet ikke oppfylt plikten til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.

Ombudsmannen har ikke innvendinger til direktoratets standpunkt om at å nekte innsyn i denne saken ikke innebærer et brudd på EMK art. 10 nr. 1.

Sakens bakgrunn

Journalist A i Aftenposten ba 12. august 2019 om innsyn i henholdsvis Oslo politidistrikts operasjonslogg 10. august 2019 fra kl. 12.00 til 22.00 og lydloggfilen fra telefonsamtalen samme dag der politiet fikk melding om angrepet mot moskeen Al-Noor Islamic Centre i Bærum (heretter lydfilen). Oslo politidistrikt avslo innsynskravene 14. august 2019. Etter klage ble avslagene stadfestet av Politidirektoratet i avgjørelse 30. august 2019.

Direktoratet la til grunn at operasjonsloggen i sin helhet måtte unntas som taushetspliktig, jf. offentleglova § 13 første ledd, jf. politiregisterloven § 23 første ledd nr. 1 om noens personlige forhold og andre ledd om hensynet til politiets operative virksomhet og organiseringen av denne. Direktoratet viste blant annet til at en fullstendig oversikt over distriktets oppdrag i et gitt tidsrom vil innebære en direkte synliggjøring av politiets operative virksomhet på en måte som vil kunne utnyttes i kriminelt øyemed. Lydfilen ble unntatt under henvisning til offentleglova § 14 om organinterne dokumenter. Direktoratet fant ikke grunnlag for å gi merinnsyn i lydfilen. Det ble lagt vekt på at hendelsen skulle undergis intern og ekstern granskning. Til slutt avviste direktoratet at det forelå innsynsrett etter Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 10 – EMK art. 10 om ytringsfrihet.

Journalisten brakte saken inn for ombudsmannen. Han rettet i hovedsak innvendinger mot taushetspliktvurderingen for operasjonsloggen og merinnsynsvurderingen for lydfilen. Videre fremholdt han at medienes tilgang til informasjon i denne saken var av stor betydning, og måtte anses å ha et særlig vern etter EMK art. 10. Det ble trukket frem at Oslo politidistrikt hadde opplyst at det var språkproblemer i samtalen der politiet fikk melding om angrepet, og at dette hadde påvirket politiets responstid. Samtalen var dermed ifølge journalisten et viktig og nødvendig grunnlag for å kontrollere politiets oppfølging.

Våre undersøkelser

I forbindelse med innhentingen av sakens dokumenter kom det frem at Politidirektoratet ikke hadde hatt tilgang til den etterspurte operasjonsloggen og den etterspurte lydfilen ved behandlingen av klagesaken. I undersøkelsesbrevet til direktoratet spurte vi om årsaken til at dokumentene ikke var innhentet fra Oslo politidistrikt. Videre spurte vi om klagen kunne anses behandlet i samsvar med offentleglova § 32 tredje ledd, jf. forvaltningsloven § 33 fjerde og femte ledd om at sakens dokumenter skal oversendes klageinstansen og at klageinstansen skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.

Vi stilte videre spørsmål om operasjonsloggen forelå i et dokument, eller om den besto av flere opplysninger som måtte hentes ut fra Oslo politidistrikts database og sammenstilles i et dokument. Direktoratet ble også bedt om å begrunne nærmere hvilke opplysninger i operasjonsloggen som var ansett taushetsbelagte og på hvilket grunnlag.

I avslaget hadde Politidirektoratet lagt til grunn at det avgjørende for innsyn i lydfilen etter offentleglova var hvilket formål opptaket var hentet ut til. Vi ba om en nærmere begrunnelse for dette standpunktet. Direktoratet ble også bedt om å redegjøre nærmere for det rettslige grunnlaget for standpunktet om at det i merinnsynsvurderingen var relevant å legge vekt på at hendelsen skulle undergis intern og ekstern granskning. I tillegg ba vi om en mer utdypende og konkret redegjørelse for hvilke hensyn som talte for og imot merinnsyn, og for den nærmere avveiningen av hensynene.

Endelig ble direktoratet bedt om å begrunne nærmere standpunktet om at EMK art. 10 ikke ga rett til innsyn i henholdsvis operasjonsloggen og lydfilen. Vi forutsatte avslutningsvis at direktoratet innhentet operasjonsloggen og lydfilen fra Oslo politidistrikt, og at svaret hit ble gitt etter en gjennomgang av de to dokumentene.

Direktoratet ga en nærmere redegjørelse 20. november 2019, etter å ha innhentet og gjennomgått dokumentene det var bedt om innsyn i. Direktoratet skrev at operasjonsloggen inneholder registrering av alle oppdrag og at hvert oppdrag består av en oppdragslinje (med oppdragsbeskrivelse, tid, navn, fødselsdato mv.) og en løpende journal. Hvert oppdrag med oppdragslinje og tilhørende journal, må anses å utgjøre ett dokument. Utskrift av alle oppdragene i en tidsperiode med journal utgjør dermed ikke en sammenstilling, men utskrift av flere saksdokumenter. Direktoratet presiserte imidlertid at de hadde forstått kravet om innsyn i operasjonsloggen som et krav om innsyn i en oversikt over oppdragene. Direktoratet mente at det var riktigst å vurdere et slikt innsynskrav som et krav om sammenstilling av opplysninger etter offentleglova § 9.

Det hadde ikke vært ansett nødvendig eller forholdsmessig å hente ut opplysningene fra operasjonsloggen ved klagebehandlingen. Dette fordi det var oversikten over oppdragene som var ansett taushetspliktige. Oslo politidistrikts oppdrag for en gitt dag eller et gitt tidspunkt, var etter sin art lik en hvilken som helst annen dag og et gitt tidspunkt. Direktoratet viste til ombudsmannens uttalelse 11. februar 2015 (SOM-2014-2291), og fremholdt at det ikke var nødvendig å etablere en sammenstilling når det uansett kunne nektes innsyn i den. Det hadde heller ikke vært ansett nødvendig å lytte til lydfilen. Selv om innholdet i samtalen i utgangspunktet var relevant for merinnsynsvurderingen, måtte dette veies mot behovet for unntak. Det anførte kontrollhensynet veide uansett ikke tyngre enn hensynet til at granskningen kunne utføres uten det ytre presset som ellers ville oppstå.

En uttømmende liste over oppdrag i en gitt periode ville vise når politiet ikke responderte. Dette var opplysninger som kunne benyttes av kriminelle eller utenlandske aktører som ønsket å teste hva politiet responderte på når. Hvis opplysningene ble gjort tilgjengelige, kunne man arrangere en hendelse for deretter å kreve innsyn. Det var derfor ikke av betydning at innsynskravet gjaldt en avgrenset tidsperiode. Direktoratet fastholdt at det var nødvendig å hemmeligholde operasjonsloggen av hensynet til politiets operative virksomhet og organiseringen av denne, jf. taushetspliktregelen i politiregisterloven § 23 andre ledd. Når det i avslaget også var vist til § 23 første ledd nr. 1 var det for å vise at det også ville være taushetsplikt om «noens personlige forhold». Direktoratet hadde ikke tatt stilling til hvilke av de anslagsvis 100-150 oppdragene innsynskravet omfattet som var taushetspliktige, herunder om opplysningene var alminnelig kjent eller tilgjengelig andre steder. Opplysningene i loggen var ikke verifisert. Ved spørsmålet om hva som var alminnelig kjent, måtte det tas høyde for at det politiet hadde gått ut med og det som var registrert var to forskjellige ting, og at politiet ellers ikke hadde noen valideringsplikt. Direktoratet påpekte at etterforskningen av moskeangrepet ikke var avsluttet. Det kunne dermed være opplysninger i journalen som var taushetspliktige også av hensyn til etterforskningen. Direktoratet hadde imidlertid ikke tatt konkret stilling til dette. En alternativ avslagshjemmel var offentleglova § 14 om organinterne dokumenter, skrev direktoratet.

Direktoratet mente at lydfilen ikke utgjorde et dokument før den var utskilt fra lydloggen av politiet selv. Uthenting av opptaket med det formål å benytte det som bevis i en straffesak var et gjøremål etter straffeprosessloven, som falt utenfor offentleglovas virkeområde, jf. offentleglova § 2 fjerde ledd. Direktoratet hadde imidlertid ikke avslått innsynskravet etter denne bestemmelsen, idet opptaket også var hentet ut til politioperative formål.

Til spørsmålene om merinnsyn viste direktoratet til at lydloggens formål var å sikre notoritet for å bidra til forsvarlig oppfølging av aktuelle hendelser og henvendelser til politiet, og danne grunnlag som bevis i straffe- eller annen undersøkelsessak, jf. politiregisterforskriften § 53-2. Når opptaket nettopp var hentet ut for politiets egenlæring og evaluering av hendelsen, og ekstern granskning, mente direktoratet at hensynet bak unntaksadgangen for organinterne dokumenter gjorde seg gjeldende. Det forelå videre et saklig og reelt behov for å nekte innsyn. Innsyn før lydfilen var benyttet som svar på relevante spørsmål stilt ut fra registre og intervjuer med de involverte tjenestepersonene, kunne blant annet medføre et press hos både granskere og informanter om å ta «et bestemt narrativ», slik at saken ble dårligere opplyst enn den ellers ville blitt. Selv om hensynet til at allmennheten skal kunne etterse det offentliges handlemåte også gjør seg gjeldende når det er besluttet gransking, mente direktoratet at dette kontrollhensynet langt på vei er sammenfallende med de hensyn som ivaretas gjennom en ekstern granskning. Direktoratet mente derfor at hensynet til offentlig innsyn på det nåværende tidspunktet ikke veide tyngre enn behovet for unntak.

Direktoratet utdypet til slutt den rettslige vurderingen som lå til grunn for standpunktet om at det ikke forelå innsynsrett etter EMK art. 10. Ettersom innsynskravene ikke ble ansett vernet av EMK art. 10 nr. 1, foretok direktoratet ingen vurdering av EMK art. 10 nr. 2.

I e-post 20. desember 2019 hit gjenga direktoratet opplysninger fra politiets intranettside om den eksterne granskningen. Det gikk blant annet frem at arbeidet var påbegynt 19. november 2019, og at utvalget ville ta kontakt med berørte personer og organisasjoner.

Journalisten har fått tilsendt svarbrevet og e-posten, men har ikke kommet tilbake til saken.

Etter en gjennomgang av direktoratets svarbrev og den tilsendte operasjonsloggen, fremsto det noe uklart for ombudsmannen hvilke opplysninger direktoratet faktisk hadde vurdert innsyn i. Vi tok derfor kontakt med direktoratet, som i telefonsamtale 24. januar 2020 presiserte hva direktoratet hadde vurdert. Det vises til punkt 2 nedenfor.

Ombudsmannens syn på saken

1. Innsyn i lydfilen

Politidirektoratet har vurdert kravet om innsyn i lydfilen etter offentleglova, herunder lagt til grunn at opptaket fra telefonsamtalen der politiet fikk melding om angrepet, er omfattet av lovens virkeområde. Ombudsmannen er enig i dette. Spørsmålet om fra hvilke tidspunkt opptaket utgjør et dokument, er følgelig ikke av betydning for saken. Ombudsmannen har derfor ikke funnet grunn til å ta stilling til direktoratets standpunkt i svarbrevet hit om at opptaket først utgjør et dokument når det er skilt ut fra lydloggen av politiet selv.

1.1       Merinnsynsvurderingen

Lydfilen er unntatt under henvisning til offentleglova § 14 om organinterne dokumenter. Opptakene fra samtalene på operasjonssentralen foretas dels til internt bruk og dels for å danne grunnlag som bevis i straffe- eller annen undersøkelsessak, jf. politiregisterforskriften § 53-2. Det er ikke fremkommet opplysninger som tilsier at lydfilen er sendt ut av Oslo politidistrikt på en slik måte at den har mistet karakteren av å være et organinternt dokument. Lydfilen omfattes følgelig av unntaksadgangen i offentleglova § 14.

Selv om lydfilen kan unntas etter offentleglova § 14, skal det foretas en vurdering av om det likevel skal gis innsyn, helt eller delvis, jf. offentleglova § 11 om merinnsyn. Det avgjørende for vurderingen er om «omsynet til offentleg innsyn veg tyngre enn behovet for unntak». For å kunne nekte innsyn må det foreligge et reelt og saklig behov for nektelsen. I Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 129 er vurderingen som skal foretas omtalt slik:

«Ved vurderinga av om ein skal gi meirinnsyn, skal ein på den eine sida vurdere om dei omsyna som ligg til grunn for unntaksføresegna gjer seg gjeldande i det aktuelle tilfellet. Dersom dei ikkje gjer det, bør ein gi innsyn. Sjølv om omsyna gjer seg gjeldande, må ein så vurdere kva omsyn som taler for å gi innsyn. I denne vurderinga vil ein kunne sjå på formålsføresegna i § 1, og på dei konkrete omsyn som gjer seg gjeldande i det enkelte tilfellet. Dersom omsyna som taler for innsyn veg tyngre enn behovet for unntak, bør ein gi innsyn.»

For organinterne dokumenter er det særlig hensynet til en fri og fortrolig meningsutveksling i saksforberedelsen som begrunner unntaksadgangen. Lydfilen i denne saken skal benyttes i politiets egenlæring og evaluering av hendelsen, og ekstern granskning. Dette synes å være formål som politiets lydlogg er ment å skulle ivareta, jf. politiregisterforskriften § 53-2. Direktoratet har i svarbrevet hit vektlagt at innsyn før granskningsarbeidet er ferdigstilt, vil kunne medføre at saken ikke blir så godt opplyst som den ellers ville blitt. Det er trukket frem at involverte tjenestepersoner vil kunne bli påvirket før de forklarer seg om hendelsen til granskningsutvalget, og at granskningen også på andre måter vil kunne bli påvirket av den ytre støyen en offentliggjøring vil kunne medføre. Som et tilleggsmoment er det vist til at innsyn vil innebære en eksponering av de berørte ansatte på en slik måte at det vil kunne ha negativ påvirkning for arbeidet på operasjonssentralen fremover i tid. Ombudsmannen er enig med direktoratet i at disse forholdene er relevante, og kan slutte seg til direktoratets standpunkt om at hensynene bak unntaksadgangen i § 14 må sies å gjøre seg gjeldende.

Dette standpunktet er imidlertid ikke tilstrekkelig for å avslå merinnsyn. Allmennheten vil, uavhengig av om det er besluttet intern og ekstern granskning, kunne ha interesse av, eller et ønske om, å føre kontroll med det offentliges handlemåte. Dette kontrollhensynet – som er anført av journalisten – må sees i sammenheng med eventuelle øvrige hensyn som taler for innsyn, helt eller delvis, og deretter veies opp mot det konkrete unntaksbehovet.

Direktoratet har i svarbrevet hit lagt til grunn at allmennheten av hensyn til kontroll og tillit har stor interesse i å få innsyn i lydfilen. Det er imidlertid vist til og vektlagt at disse hensynene i stor grad vil ivaretas selv om allmennheten må vente med å få innsyn til granskningen er over. Direktoratet har ved den konkrete avveiningen av relevante hensyn lagt avgjørende vekt på behovet for å gjøre unntak.

Vurderingen av om det skal utøves merinnsyn hører til forvaltningens skjønn, som ombudsmannen bare i begrenset utstrekning kan overprøve, jf. sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd. Direktoratet har etter å ha lyttet til lydfilen gjort en konkret og helhetlig vurdering av merinnsynsspørsmålet, herunder sett og vektet relevante hensyn. Ombudsmannen har etter en gjennomgang av direktoratets begrunnelse og innholdet i lydfilen ikke funnet grunn til å kritisere direktoratets konklusjon om at det på det nåværende tidspunktet ikke er grunnlag for å utøve merinnsyn, verken helt eller delvis.

I svarbrevet hit har direktoratet vist til at lydfilen omfatter vitnebeskrivelser som er en del av straffesaken, og at samtalen dermed antas å være taushetspliktig inntil saken er ferdig etterforsket og vitnene eventuelt har forklart seg for retten, jf. politiregisterloven § 23 andre ledd. Direktoratet har også vist til politiregisterloven § 23 første ledd nr. 1 om personlige forhold som et mulig avslagsgrunnlag. Direktoratet har imidlertid ikke tatt konkret stilling til spørsmålet om taushetsplikt, ettersom lydfilen inntil videre uansett kan unntas etter offentleglova § 14.

Ombudsmannen vil presisere at offentleglova § 14 gir forvaltningen en rett, men ingen plikt, til å unnta dokumentet. Dette i motsetning til offentleglova § 13 første ledd som fastslår at opplysninger underlagt lovbestemt taushetsplikt skal unntas innsyn. Forvaltningen har følgelig en plikt til å nekte innsyn i taushetsbelagte opplysninger. Merinnsyn etter offentleglova § 11 er kun aktuelt for opplysninger som kan unntas innsyn. Det kan ikke gis merinnsyn så langt taushetsplikten rekker. Dette innebærer at spørsmålet om et dokument eller opplysninger i et dokument er underlagt taushetsplikt, må avgjøres før det er aktuelt å benytte lovhjemler som gir forvaltningen en adgang, men ikke en plikt, til å nekte innsyn. Ombudsmannen ber direktoratet  merke seg dette for fremtidige saker.

1.2       Direktoratets klagesaksbehandling

Det fremgår av offentleglova § 32 tredje ledd andre punktum at reglene i forvaltningsloven kapittel VI gjelder «så langt dei passar» for behandlingen av klager over avslag på krav om innsyn. Etter forvaltningsloven § 33 fjerde ledd skal sakens dokumenter sendes klageinstansen. Videre følger det av forvaltningsloven § 33 femte ledd at klageinstansen skal påse at «saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes».

Det klare utgangspunktet ved enhver forvaltningsmessig klagebehandling er at klageinstansen skal ha tilgang til samtlige dokumenter i saken, jf. blant annet ombudsmannens uttalelse 29. juni 2012 (SOM-2010-2557). Tilgangen til saksdokumentene er en forutsetning for at klageinstansen skal kunne oppfylle plikten til å prøve «alle sider av saken», jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd. Likeså er det en forutsetning for at saken skal kunne bli tilstrekkelig opplyst.

For å kunne ta stilling til om dokumenter eller opplysninger skal eller kan unntas fra innsyn etter offentleglova, må klageinstansen som hovedregel undersøke dokumentet innsynskravet gjelder. Uten å være kjent med innholdet i lydfilen, kunne direktoratet ikke foreta en tilstrekkelig konkret og forsvarlig overprøving av merinnsynsspørsmålet. Selv om hensynet til den interne og eksterne granskningen er relevant, vil vekten av dette hensynet bero på det nærmere innholdet i samtalen. Det er ikke slik at granskning av en hendelse i seg selv innebærer at det ikke skal utøves merinnsyn i dokumenter som inngår i granskningsarbeidet.

Ombudsmannen vil for øvrig påpeke at direktoratet i svaret hit har trukket frem, og tilsynelatende lagt en viss vekt på, hensynet til eksponering av de berørte ansatte og de følger dette vil kunne få for arbeidet på operasjonssentralen. Innholdet i lydfilen vil ha betydning for både relevansen og vekten av dette hensynet. Hensett til sakens helhetlige opplysning, tilsier også dette at direktoratet skulle ha lyttet til lydfilen ved behandlingen av klagesaken.

Ombudsmannen kan på denne bakgrunn ikke slutte seg til direktoratets standpunkt om at det ikke var nødvendig å innhente og lytte til lydfilen ved behandlingen av klagen. Direktoratets klagesaksbehandling gir etter dette grunn til kritikk. Ettersom direktoratet på anmodning herfra har innhentet og gjennomgått lydfilen, er det ikke grunnlag for å be direktoratet om å vurdere spørsmålet om merinnsyn på nytt. Ombudsmannen forutsetter imidlertid at direktoratet tar merknadene under dette punktet til etterretning, og legger disse til grunn ved behandlingen av fremtidige klagesaker. Ombudsmannen viser i den forbindelse også til brev 13. september 2013 (SOM-2013-106) der ombudsmannen kritiserte direktoratet for ikke å ha innhentet og lyttet til de lydfilene det var bedt om innsyn i.

2. Innsyn i operasjonsloggen

Politidirektoratet har i svaret hit opplyst at kravet om innsyn i operasjonsloggen er forstått som et krav om innsyn i en oversikt over Oslo politidistrikts oppdrag 10. august 2019 fra kl. 12.00 til 22.00. Operasjonsloggen inneholder registrering av alle oppdrag, og hvert oppdrag består av en oppdragslinje (med oppdragsbeskrivelse, tid, navn, fødselsdato mv.) og en løpende journal. I telefonsamtale 24. januar 2020 med saksbehandler her, presiserte direktoratet at det med formuleringen «en oversikt over oppdragene» hadde ment en sammenstilling av alle oppdragslinjene i det gitte tidsrommet. Direktoratet opplyste at de løpende journalene ikke var ansett omfattet av innsynskravet, og at de dermed ikke var vurdert i klageomgangen.

På bakgrunn av Politidirektoratets opplysninger legger ombudsmannen til grunn at det direktoratet har vurdert innsyn i er en oversikt over de oppdragene som er registrert i operasjonsloggen i det gitte tidsrommet, dvs. en oversikt over oppdragslinjene med tilhørende opplysninger, og ikke den løpende journalen tilknyttet hvert oppdrag. Disse opplysningene fremgikk ikke av et eksisterende dokument. I likhet med direktoratet mener ombudsmannen at dette dermed må vurderes som et krav om sammenstilling av opplysninger, jf. offentleglova § 9.

Før innsynsspørsmålet vurderes nærmere, vil ombudsmannen bemerke at det dokumentet Oslo politidistrikt har oversendt hit i forbindelse med klagesaken, ikke bare inneholder en sammenstilling av oppdragslinjene i det gitte tidspunktet, men også de løpende journalene som er skrevet i tilknytning til hvert av oppdragene. Ombudsmannen har følgelig ikke fått tilsendt den sammenstillingen direktoratet har vurdert. Sett i lys av hvordan innsynskravet er formulert, kan det reises spørsmål om ikke journalisten har ment også å be om innsyn i de løpende journalene. Det vises til at innsynskravet gjelder «Oslo politidistrikts operasjonslogg» i det aktuelle tidsrommet. I telefonsamtalen 24. januar 2020 opplyste direktoratet at operasjonsloggen består av både en registrering av det enkelte oppdraget, dvs. oppdragslinjen med tilhørende opplysninger, og en løpende journal tilknyttet hvert oppdrag. Ettersom denne siden av saken ikke er undersøkt herfra, går ombudsmannen imidlertid ikke nærmere inn på dette spørsmålet.

2.1       Tauhetspliktvurderingen

Hovedregelen etter offentleglova § 3 er at forvaltningens saksdokumenter er offentlige. Videre kan alle kreve innsyn i en sammenstilling av opplysninger fra forvaltningsorganets databaser, forutsatt at dette kan gjøres med enkle fremgangsmåter, jf. § 9. Unntak fra innsynsretten krever hjemmel i lov eller forskrift gitt med hjemmel i lov. Etter offentleglova § 13 første ledd er «opplysningar» underlagt lovbestemt taushetsplikt, unntatt fra innsyn.

Det følger av politiregisterloven § 23 andre ledd at politiansatte og andre som utfører tjeneste eller arbeid for politiet eller påtalemyndigheten, har taushetsplikt om «opplysninger som det ut fra … hensynet til politiets operative virksomhet og organiseringen av denne er nødvendig å holde hemmelig». Direktoratet har lagt til grunn at hele oversikten over politiets oppdrag er taushetspliktig etter denne bestemmelsen.

Ombudsmannen har ikke grunnlag for å trekke i tvil at oversikten over oppdragene inneholder opplysninger som det av hensynet til politiets operative virksomhet og organiseringen av denne, er nødvendig å hemmeligholde. Oversikten inneholder blant annet opplysninger om hvilken prioritet de aktuelle hendelsene ble gitt av politiet. Dette er opplysninger som sett i sammenheng, og kanskje særlig dersom det gis innsyn over tid, vil kunne gi informasjon om hvilke typer hendelser politiet prioriterer, hvilke typer hendelser politiet ikke prioriterer og hvordan de ulike hendelsene prioriteres i forhold til hverandre. Opplysningene vil også kunne gi indikasjoner på omfanget av de ressurser politiet setter inn på de ulike typene av hendelser.

Både taushetsplikten etter politiregisterloven § 23 andre ledd og unntakshjemmelen i offentleglova § 13 første ledd gjelder opplysninger, og ikke dokumenter. Det innebærer at det må foretas en vurdering av hvilke opplysninger i et dokument som er taushetsbelagte, og dermed skal unntas offentlighet. Det foreligger ingen generell unntakshjemmel for politiets operasjonslogger.

Det sentrale i direktoratets taushetspliktbegrunnelse synes særlig å være koblingen mellom typen hendelser og hvilken prioritet hendelsene ble gitt av politiet. Dette fordi denne informasjonen vil kunne benyttes av kriminelle eller utenlandske aktører som ønsker å teste hva politiet responderer på når. Hvis koblingen mellom typen hendelse eller oppdrag og politiets prioritering av hendelsen eller oppdraget fjernes, synes direktoratets begrunnelse i mindre grad å gjøre seg gjeldende. Det er dermed ikke utelukket at man ved å sladde deler av oversikten vil kunne stå igjen med opplysninger som ikke er å anse som taushetsbelagte på det rettsgrunnlaget direktoratet har vist til. Også andre opplysninger i oversikten kan vanskelig sees å være nødvendig å hemmeligholde av hensyn til «politiets operative virksomhet og organiseringen av denne». Det gjelder særlig opplysningene om antallet hendelser, dato og klokkeslett.

Direktoratet har både i avslaget og i svarbrevet hit vært inne på at oversikten inneholder opplysninger om «noens personlige forhold», som er taushetspliktige etter politiregisterloven § 23 første ledd nr. 1. Ombudsmannen er enig i dette. Direktoratet har imidlertid ikke tatt konkret stilling til hvilke opplysninger dette gjelder, herunder om det for enkelte av opplysningene ikke foreligger behov for beskyttelse, for eksempel fordi opplysningene allerede er alminnelig kjent, jf. politiregisterloven § 24 nr. 3.

Ombudsmannen mener på denne bakgrunn at direktoratets taushetspliktvurdering er noe mangelfull. Offentleglova § 13 første ledd gjelder «opplysningar», og ikke dokumenter. Direktoratet har ikke vurdert konkret hvilke opplysninger i oversikten over oppdragene som er taushetspliktige, og på hvilket grunnlag. Ombudsmannen ber direktoratet om å behandle denne delen av saken på nytt. Forut for den nye behandlingen bør direktoratet klargjøre med journalisten om innsynskravet er forstått på riktig måte, eller om journalisten også har ment å be om innsyn i den løpende journalen tilknyttet hvert enkelt oppdrag.

2.2       Direktoratets klagesaksbehandling

Etter offentleglova § 9 plikter forvaltningen å sammenstille opplysninger som er lagret elektronisk i organets databaser, dersom det er nødvendig for å etterkomme et innsynskrav. Forutsetningen er som nevnt at sammenstillingen kan gjøres med enkle fremgangsmåter. Det er ikke fremkommet opplysninger som tilsier at sammenstillingen av de aktuelle opplysningene fra Oslo politidistrikts operasjonslogg 10. august 2019 fra kl. 12.00 til 22.00, ikke kan gjøres med enkle fremgangsmåter.

Spørsmålet er om det var nødvendig å etablere sammenstillingen for å kunne vurdere innsynsspørsmålet. I Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 127, merknadene til § 9, heter det:

«Dersom det blir bedt om at det skal lagast ei samanstilling av opplysningar som det allereie i utgangspunktet skal eller kan gjerast unntak frå innsyn i, vil ikkje organet ha noka plikt til å gjennomføre samanstillinga dersom det ikkje er aktuelt å utøve meirinnsyn heilt eller delvis.»

Dette er utdypet i Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, på side 44-45, der det fremgår:

«Blir resultatet av samanstillinga eit dokument som fell inn under eit av unntaka i lova, vil det på vanleg vis kunne nektast innsyn i dokumentet på det grunnlaget. Dette vil organet normalt ikkje kunne sjå før samanstillinga er gjennomført, og det kan dermed ikkje nekte å gjennomføre ei samanstilling med tilvising til at resultatet vil kunne haldast utanom innsyn. Dette gjeld jamvel om alle eller nokre av opplysningane som skal inngå i samanstillinga isolert sett skal eller vil kunne haldast utanom innsyn, av di det av den grunn ikkje utan vidare er slik at heile resultatet av ei slik samanstilling vil kunne haldast utanom innsyn.»

Utgangspunktet når det begjæres innsyn i en sammenstilling av opplysninger, er følgelig at sammenstillingen skal etableres før innsynsspørsmålet vurderes. I de fleste tilfeller vil en slik sammenstilling være påkrevd for å kunne foreta en forsvarlig vurdering av de spørsmålene innsynssaken reiser. I klagesakssammenheng må det angitte utgangspunktet dessuten sees i lys av offentleglova § 32 tredje ledd andre punktum, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd første punktum, som pålegger klageinstansen å «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes».

Både forarbeidene og departementets rettledning åpner opp for at det i visse situasjoner ikke vil være nødvendig å etablere en sammenstilling, fordi det uansett vil kunne nektes innsyn i den. I ombudsmannens uttalelse 11. februar 2015 (SOM-2014-2291) ble det lagt til grunn at dette eksempelvis vil kunne være tilfellet dersom det bes om innsyn i en sammenstilling av opplysninger som utelukkende er taushetsbelagte, og det fremstår klart for forvaltningsorganet at en sammenstilling ikke vil endre opplysningenes karakter.

En sammenstilling av de aktuelle opplysningene fra Oslo politidistrikts operasjonslogg vil inneholde opplysninger som det er nødvendig å hemmeligholde av hensynet til politiets operative virksomhet og organiseringen av denne. Disse opplysningene er taushetspliktige etter politiregisterloven § 23 andre ledd. Videre vil sammenstillingen inneholde opplysninger om «noens personlige forhold», som er taushetspliktige etter politiregisterloven § 23 første ledd nr. 1. Ombudsmannen kan imidlertid vanskelig se at direktoratet kunne foreta en forsvarlig vurdering av innsynsklagen uten at sammenstillingen først var etablert og innhentet. Det vises igjen til at offentleglova § 13 første ledd gjelder for «opplysningar», og ikke dokumenter. Som nevnt i punkt 2.1 ovenfor, inneholder oversikten over politiets oppdrag opplysninger som vanskelig kan sees å være taushetsbelagte. Opplysninger som ikke er underlagt lovbestemt taushetsplikt, kan ikke unntas i medhold av offentleglova § 13 første ledd.

Ombudsmannen finner videre grunn til å påpeke at offentleglova § 12 bokstav c om at det kan gjøres unntak for også resten av dokumentet dersom «dei unnatekne opplysningane utgjer den vesentlegaste delen av dokumentet», ikke bare gir anvisning på en vurdering av omfanget av de unntatte opplysningene. Selv om størsteparten av et dokument kan eller skal unntas innsyn, må det foretas en vurdering av hvor sentrale «restopplysningene» er. Her vil formålet bak innsynskravet være av betydning. Det vises til departementets rettledning side 70. Spørsmålet om hvor sentrale «restopplysningene» er, kan vanskelig tas stilling til uten at det først er identifisert hvilke opplysninger eller deler av et dokument, som skal eller kan unntas innsyn, og dermed hvilke «restopplysninger» som skal vurderes.

Ombudsmannen mener på denne bakgrunn at sammenstillingen skulle vært etablert før innsynsklagen ble behandlet. Ved ikke å be Oslo politidistrikt om en sammenstilling, har direktoratet ikke overholdt plikten etter offentleglova § 32 tredje ledd andre punktum, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd første punktum til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.

3. EMK artikkel 10 nr. 1

Høyesteretts kjennelser i Rt. 2013 side 374 (Treholt) og Rt. 2015 side 1467 (Oslo legevakt) åpner opp for at pressens krav på innsyn i saker med stor allmenn interesse etter omstendighetene kan følge av EMK art. 10 nr. 1. Hvorvidt saken kan anses for å ha stor allmenn interesse, må vurderes konkret, jf. kjennelsenes avsnitt 53. Det er videre en forutsetning at den informasjonen det ønskes innsyn i, allerede foreligger for myndighetene, jf. henholdsvis avsnitt 44 og avsnitt 51.

Ved den konkrete vurderingen av om saken har stor allmenn interesse har Høyesterett i de nevnte kjennelsene trukket frem og vektlagt at de respektive innsynskravene gjaldt deler av faktagrunnlaget for viktige avgjørelser som det offentlige ellers ikke ville fått innsyn i. Videre er det i Rt. 2015 side 1467 avsnitt 66 – under henvisning til Rt. 2013 side 374 avsnitt 57 – påpekt at retten til innsyn i straffesaksdokumenter forutsettes å være snever. Dette er begrunnet med at det ved vurderingen av innsyn i slike dokumenter gjør seg gjeldende en rekke spesielle hensyn, som hensynet til konfidensialitet under etterforskningen, uskyldspresumsjonen, personvern, rettferdig rettergang og beskyttelse av vitner, jf. avsnitt 66-67. I de påfølgende avsnittene er det lagt til grunn at disse hensynene medfører at pressen vanskelig kan ha krav på innsyn i dokumenter i verserende straffesaker, og at det offentliges kontroll med strafferettspleien først og fremst ivaretas gjennom allmennhetens og pressens muligheter for å være til stede under selve domstolsbehandlingen.

Direktoratet har lagt til grunn at politiets håndtering av angrepet mot moskeen Al-Noor Islamic Centre åpenbart har stor offentlig interesse. Som trukket frem av direktoratet, er det på det nåværende tidspunktet imidlertid ikke kjent om det relevante informasjonsmateriale i henholdsvis operasjonsloggen og lydfilen er materiale som pressen og allmennheten ellers ikke vil få tilgang til. Hendelsen er undergitt både intern og ekstern granskning, hvorav rapporten fra i alle fall den eksterne granskningen er ment å gjøres kjent for allmennheten. Det har videre betydning at lydfilen er skilt ut med det formål å skulle benyttes som bevis i straffesaken. Allmennhetens og pressens kontroll med det offentliges handlemåte synes dermed langt på vei å kunne ivaretas gjennom tilstedeværelse under straffesaken. Dertil kommer de spesielle hensynene som gjør seg gjeldende ved vurderingen av innsyn i straffesaksdokumenter. Selv om lydfilen i denne saken også er skilt ut for politioperative formål, mener ombudsmannen at flere av hensynene fortsatt gjør seg gjeldende og må tillegges vekt. Disse forholdene gjør at ombudsmannen ikke har funnet grunn til å kritisere direktoratets konklusjon i avgjørelsen 30. august 2019 om at nektelsen av innsyn i henholdsvis operasjonsloggen og lydfilen, ikke utgjør et brudd på EMK art. 10 nr. 1.

Konklusjon

Ombudsmannen har ikke funnet grunn til å kritisere direktoratets konklusjon om at det på det nåværende tidspunktet ikke er grunnlag for å utøve merinnsyn i lydfilen, jf. offentleglova § 14, jf. § 11.

Ombudsmannen kan vanskelig se at sammenstillingen av opplysningene fra operasjonsloggen er taushetspliktig i sin helhet. Taushetspliktvurderingen er dessuten noe mangelfull. Direktoratet har ikke vurdert konkret hvilke opplysninger som er taushetspliktige, og dermed skal unntas offentlighet, jf. offentleglova § 13 første ledd. Direktoratet bes om å behandle denne delen av saken på nytt. Forut for den nye behandlingen bør direktoratet klargjøre med journalisten om kravet om innsyn i operasjonsloggen er forstått på riktig måte. En kopi av direktoratets nye vurdering bes oversendt hit til orientering så snart som mulig, og senest innen 20. februar 2020.

Ombudsmannen mener det gir grunnlag for kritikk at direktoratet ikke hadde tilgang til lydfilen og operasjonsloggen ved behandlingen av klagesaken. Ved ikke å innhente dokumentene har direktoratet ikke overholdt plikten etter offentleglova § 32 tredje ledd, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.

Ombudsmannen har ikke innvendinger til direktoratets standpunkt om at å nekte innsyn i denne saken ikke innebærer et brudd på EMK art. 10 nr. 1.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Sak om parkeringstillatelse for forflytningshemmede – begrunnelse og vurdering av klagers anførsler

Sak om parkeringstillatelse for forflytningshemmede – begrunnelse og vurdering av klagers anførsler

Saken gjelder en kommunes behandling av sak om parkeringstillatelse for forflytningshemmede. Spørsmålet er om den kommunale klagenemnda overholdt forvaltningslovens krav til begrunnelse og plikt til å vurdere klagers anførsler da den behandlet klagesaken.

Klagenemnda begrunnet ikke sitt vedtak da den avslo søknaden. Det foreligger således brudd på plikten til å begrunne vedtak samtidig med at vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 24 første ledd. Da ombudsmannen undersøkte saken ba vi om en redegjørelse for hva som hadde vært klagenemndas begrunnelse for vedtaket, og hvor denne fremgikk. I sitt svar til oss viste klagenemnda til sakens dokumenter. Det er etter ombudsmannens vurdering fremdeles uklart hva som var klagenemndas begrunnelse for avslaget.

Ombudsmannen mener det knytter seg begrunnet tvil til om klagenemnda oppfylte sin plikt til å foreta en vurdering av klagers anførsel om at han hadde et «særlig behov» for parkeringstillatelse, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum.

På ovennevnte bakgrunn ber ombudsmannen kommunens klagenemnd om å behandle saken på nytt.

Sakens bakgrunn

A (klager) hadde hatt parkeringstillatelse for forflytningshemmede siden 2010, da han fremmet søknad om ny tillatelse i november 2018. X kommune (kommunen) fattet 19. desember 2018 vedtak om å avslå søknaden fordi klager ikke oppfylte vilkåret om å ha et «særlig behov» for slik tillatelse. Klager påklaget vedtaket. Han gjorde gjeldende at han hadde hatt tillatelse i flere år, og at han fremdeles oppfylte vilkåret om å ha et særlig behov for tillatelsen. Han anførte også at det forelå flere feil ved kommunens saksbehandling. Ved brev 28. mars 2019 mottok klager underretning om at kommunens klagenemnd samme dag hadde fattet vedtak om at klagen ikke ble tatt til følge.

Klager brakte saken inn for Sivilombudsmannen. I klagen gjorde han gjeldende at han hadde et inntrykk av at kommunens saksbehandling var overfladisk og vilkårlig både i førsteinstans og i klageinstansen. Han påpekte også at han under klagesaksgangen ikke ble orientert om at Norpark, en bransjeforening for parkeringsrelatert virksomhet, hadde foretatt en vurdering av saken.

Våre undersøkelser

Etter en gjennomgang av saksdokumentene fant ombudsmannen grunn til å undersøke enkelte sider ved kommunens klagesaksbehandling nærmere. I brev til kommunen ba vi blant annet om klagenemndas begrunnede svar på følgende spørsmål:

  1. Av klagenemndas protokoll fra behandling av saken fremgår det at kommunens vedtak opprettholdes og at rådmannens forslag enstemmig ble vedtatt. Hva er nemndas begrunnelse for vedtaket, og hvor fremgår denne? Mener klagenemnda at den har gitt en korrekt og tilstrekkelig begrunnelse for sitt vedtak, jf. forvaltningsloven §§ 24 og 25?
  2. Av forvaltningsloven § 34 annet ledd fremgår det at klageinstansen skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med. Vurderte klagenemnda klagers synspunkter slik de fremkommer i søknaden og klagen, og hvor fremgår eventuelt vurderingen?
  3. Av rådmannens saksfremlegg 15. mars 2019 fremgår det at Norpark har vurdert saken. Er kommunikasjonen med Norpark nedtegnet, og i tilfelle hvor fremgår det? Hvilke opplysninger/dokumentasjon om saken gav kommunen til Norpark og hvordan ble dette formidlet? Hvilke opplysninger hadde klagenemnda om Norpark sin vurdering av saken og hvilken vekt ble disse opplysningene tillagt av klagenemnda?

Klagenemnda svarte at den hadde lagt til grunn de saksopplysningene som kom frem i saksfremlegget, spesielt kommunens vedtak i førsteinstans. Den mente at avslaget var korrekt og tilstrekkelig begrunnet. Spørsmålet om hvor klagenemndas begrunnelse fremgikk ble ikke besvart. Videre svarte klagenemnda at den hadde vurdert klagers synspunkter slik de fremkom i klagen. På spørsmålene om Norpark, svarte klagenemnda at saksbehandler hadde hatt kontakt med bransjeforeningen per e-post og at dette ble vektlagt i nemndas totalvurdering. E-postkorrespondansen var vedlagt kommunens svar til oss.

Klager inngav merknader til klagenemndas svar. Han gjorde blant annet gjeldende at klagenemnda ikke hadde foretatt en reell overprøving av saken.

Ombudsmannens syn på saken

1.       Begrunnelse for vedtaket

Av forvaltningsloven § 24 første ledd fremgår det at enkeltvedtak som hovedregel skal begrunnes samtidig med at vedtak treffes. Forvaltningsloven § 25 angir minimumskrav til begrunnelsens innhold. De lovfestede kravene til begrunnelse utfylles av normer for god forvaltningsskikk. Forvaltningsloven § 27 forutsetter at begrunnelsen er skriftlig.

1.1. Samtidig begrunnelse

Klagenemnda ga ingen skriftlig begrunnelse da den fattet vedtak i saken. Av protokollen fra klagenemndas behandling av saken fremgår det kun at rådmannens forslag enstemmig ble vedtatt, og at kommunens vedtak 19. desember 2018 ble opprettholdt. Rådmannens forslag var at «Vedtaket av 19.12.2018 opprettholdes. […]».  Vedtaket ble heller ikke begrunnet i kommunens underretningsbrev til klager.

Ombudsmannen mener at klagenemnda ikke overholdt forvaltningslovens krav til å gi en begrunnelse samtidig med at vedtaket ble truffet, jf. § 24 første ledd.

1.2. Begrunnelsens innhold

På ombudsmannens spørsmål om hva som hadde vært klagenemndas begrunnelse for vedtaket og hvor denne fremgikk, svarte nemnda at den «legger til grunn de saksopplysninger som kommer frem i saksfremlegget, spesielt ᾽svar-Søknad om parkeringstillatelse for forflytningshemmede᾽ av 19.12.2018.» Det fremstår som uklart om klagenemnda i sitt svar til oss viser til rådmannens «saksframlegg» og førsteinstansens vedtak, eller om den viser til saksdokumentene som sådan, med en særlig henvisning til førsteinstansens vedtak. Under enhver omstendighet er svaret så generelt at det ikke klargjør hva som var klagenemndas begrunnelse for vedtaket. Nemndsbehandling gir noen særlige utfordringer til utformingen av nemndas begrunnelse for sine vedtak. I det følgende knyttes derfor noen merknader til klagenemndas begrunnelsesplikt.

Av forvaltningskomiteens innstilling (Oslo 1958) fremgår det at hovedformålet med forvaltningslovens krav til begrunnelse er å ivareta partens behov for å forstå innholdet i avgjørelsen, slik at en kan vurdere om den kan godtas eller om det er grunn til å gå videre med saken. Av innstillingen fremgår det også at et annet formål er å bidra til at forvaltningen behandler saken grundig og nøyaktig.

Når det gjelder klageorganets begrunnelsesplikt har ombudsmannen uttalt at det i utgangspunktet kan være tilstrekkelig å vise til administrasjonens vedtak og begrunnelse, men at det i så fall må komme klart frem at klageorganets begrunnelse er den samme som administrasjonens, jf. ombudsmannens årsmelding 2013 side 19. Begrunnelsen må være konkret nok til å sette parten i stand til å forstå innholdet i vedtaket. I saker om avslag på søknad om parkeringstillatelse har ombudsmannen lagt til grunn at kravet til begrunnelse er skjerpet når søker tidligere har fått innvilget tillatelse, og søkers situasjon i all hovedsak fremstår som uendret, jf. ombudsmannens årsmelding 2013 side 19.

Av forvaltningsloven § 25 første ledd fremgår at det i begrunnelsen skal vises til de regler vedtaket bygger på, med mindre parten kjenner reglene. I den utstrekning det er nødvendig for å sette parten i stand til å forstå vedtaket, skal begrunnelsen også gjengi innholdet av reglene eller den problemstilling vedtaket bygger på. Videre skal forvaltningen nevne de faktiske forhold som vedtaket bygger på, jf. § 25 annet ledd. De hovedhensyn som har væt avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn bør også nevnes, jf. § 25 tredje ledd.

Av saksdokumentene i foreliggende sak fremgår det at kommunen la til grunn et nytt regelverk for sin vurdering av saken. Vi viser til rådmannens saksfremlegg hvor følgende fremgikk under overskriften «Juridiske forhold»: «Endringen av lovverket iverksatt 01.01.2017 praktiseres nå i [kommunen].» Hva regelendringen innebar fremgikk ikke. Det er ikke holdepunkter for at klager var kjent med at regelverket var endret siden sist han hadde fått innvilget søknad om parkeringstillatelse. Ombudsmannen mener derfor at klagenemnda i denne saken skulle ha gjengitt innholdet i regelverket vedtaket bygget på og gjort kort rede for den regelendringen som hadde funnet sted.

Vedtaket ble fattet med hjemmel i forskrift om parkeringstillatelse § 3 første ledd bokstav a). To kriterier må være oppfylt før kommunen kan vurdere om tillatelse skal gis. For det første må søker ha et «særlig behov» for slik tillatelse, og for det andre må dette behovet skyldes at søker «ikke kan gå eller har store vansker med å bevege seg over noe lengde». Bare ut fra saksdokumentene fremstår det som uklart om det var klagers manglende behov for parkeringstillatelse, klagers helsetilstand, eller begge deler som begrunnet avslaget.

Det er også tvil om det var det endrede regelverket, endrede faktiske omstendigheter eller begge deler som begrunnet avslaget. For å sette klageren i stand til å forstå vedtaket mener ombudsmannen at nemnda i denne saken skulle vist til de mest sentrale faktiske omstendigheter som ble lagt til grunn for vurderingen, og begrunnet hvorfor vilkårene for tillatelse ikke lenger ble ansett å være oppfylt. Om det er enighet om konklusjon, men vanskelig å enes om en felles begrunnelse, må vedtaket likevel forklares.

2.       Vurdering av klagers anførsler

Førsteinstansens begrunnelse for å avslå klagers søknad var at klager ikke oppfylte vilkåret om å ha et «særlig behov» for parkeringstillatelse. En av klagerens hovedanførsler var at dette vilkåret måtte anses oppfylt. Da ombudsmannen undersøkte saken, ble klagenemnda spurt om klagers anførsler var vurdert. Nemnda svarte at den hadde vurdert klagers anførsler slik de fremkom i klagen. Spørsmålet om hvor vurderingen fremgikk ble ikke besvart.

Det følger av forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum at klageinstansen skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med. I spesialmerknadene til bestemmelsen i Ot.prp.nr. (1976-1977) er plikten til å vurdere klagers synspunkter beskrevet slik:

«klageinstansen vil ha plikt til å foreta en ny prøving av vedtaket i den utstrekning det er påklaget. Den må vurdere de argumenter som klageren har gjort gjeldene i saken, og foreta de undersøkelser som ellers trengs for å få saken tilstrekkelig opplyst, […].»

Det stilles ikke krav til at forvaltningen skriftlig imøtegår alle klagers argumenter. Geir Woxholt skriver følgende i Forvaltningsloven med kommentarer (5. utgave 2011) side 458:

«Begrunnelsesplikten i § 25 går ikke så langt at det er nødvendig å redegjøre for hvorfor partens konkrete anførsler ikke er tatt til følge. Det er derfor ingen plikt til å imøtegå alt det parten har anført. […]. Men dersom begrunnelsen ikke redegjør kort for at partens anførsler er vurdert, kan det gi ham grunn til å tro at de er oversett. Det kan derfor ofte være grunn til å nevne kort at anførslene er tatt i betraktning, men at de ikke er av betydning eller av avgjørende betydning for vedtaket […].»

I denne saken innhentet administrasjonen en vurdering av saken fra Norpark under den forberedende klagesaksbehandlingen. I saksfremlegget som deretter ble utarbeidet ble det vist til at Norpark hadde ment at kommunens avslag var korrekt. Administrasjonen la således til grunn at Norpark hadde foretatt en vurdering av om de materielle vilkårene for tillatelse var oppfylt. Det er ikke riktig. Av e-postkorrespondansen mellom kommunen og Norpark fremgår at Norpark verken foretok en vurdering av om klager hadde et «særlig behov» for parkeringstillatelse eller om vilkåret om bevegelsesvansker var oppfylt. Norpark foreslo at kommunen selv utredet disse vurderingstemaene ytterligere. Det ble understreket at kommunen kunne kontakte klager og klagers lege for utfyllende opplysninger dersom de faktiske omstendigheter var uklare. Det fremgår ikke av saksdokumentene at administrasjonen foretok en slik vurdering. Det fremgår heller ikke av saksdokumentene at klagenemnda foretok en selvstendig vurdering av klagers anførsler.

Ombudsmannen mener det knytter seg begrunnet tvil, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd, til om klagenemnda oppfylte sin plikt til å vurdere klagers anførsler, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum i denne saken.

Konklusjon

Klagenemnda begrunnet ikke sitt vedtak da den avslo søknaden. Det foreligger således brudd på plikten til å begrunne vedtak samtidig med at vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 24 første ledd. Da ombudsmannen undersøkte saken ba vi om en redegjørelse for hva som hadde vært klagenemndas begrunnelse for vedtaket, og hvor denne fremgikk. I sitt svar til oss viste klagenemnda til sakens dokumenter. Det er etter ombudsmannens vurdering fremdeles uklart hva som var klagenemndas begrunnelse for avslaget.

Ombudsmannen mener det knytter seg begrunnet tvil til om klagenemnda oppfylte sin plikt til å foreta en vurdering av klagers anførsel om at han hadde et «særlig behov» for parkeringstillatelse, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum.

På ovennevnte bakgrunn ber ombudsmannen kommunens klagenemnd om å behandle saken på nytt. Ombudsmannen ber om å bli orientert om resultatet av den fornyede klagesaksbehandlingen ved oversendelse av kopi av underretning til klageren innen to måneder.