Etter å ha holdt befaring, ga kommunen rammetillatelse til riving og nyoppføring av fritidsbolig og naust på en strandeiendom. Det ble samtidig gitt dispensasjon fra kommuneplanens arealdel med utfyllende bestemmelser, jf. plan- og bygningsloven (plbl.) § 7.
Vedtaket ble påklaget av advokat D på vegne av A, B og C. I klagen ble det blant annet anført at det forelå en saksbehandlingsfeil ved at prinsippet om kontradiksjon ikke var ivaretatt, jf. forvaltningsloven §§ 16 og 17. Bakgrunnen var at bare eiendoms- og forvaltningsselskapet C hadde blitt varslet om befaringen, og det i form av et brev som kom frem fredagen fire dager før. Følgen var at klagerne ikke hadde fått anledning til å delta og legge frem sitt syn. Videre ble det anført at det ikke forelå «særlige grunner», jf. plbl. § 7, og at vilkårene for dispensasjon således ikke var oppfylt. Det ble også anført at kommunens vedtak åpnet for at bygningen ble tatt i bruk til formål som var klart i strid med de hensyn som ligger til grunn for strandvernet.
Kommunen opprettholdt tillatelsen ved klagebehandlingen. Saken ble deretter oversendt fylkesmannen som stadfestet kommunens vedtak.
Om den manglende varslingen fra kommunens side av den planlagte befaringen, ble det i vedtaket gitt uttrykk for følgende:
«I forhold til befaringen er det selvsagt uheldig med for kort varsel og at ikke alle ble innkalt. Vi kan imidlertid ikke se at dette forholdet har hatt avgjørende betydning for resultatet. Kommunen var godt kjent med de innvendinger som forelå fra naboers side, og det har ikke vært tvil om den avgjørelse som er fattet.
Vi viser til forvaltningsloven § 41 som fastslår at et vedtak likevel er gyldig når det ikke er grunn til å tro at feilen har virket bestemmende på vedtakets innhold.»
I forbindelse med kravet til «særlige grunner» i plbl. § 7 anførte fylkesmannen blant annet:
«Ved en søknad om nyoppføring av et lovlig bygg av samme størrelse, plassering, utseende og formål og viktige allmenne hensyn ikke taler i mot, anser vi at det foreligger slike «særlige grunner» at dispensasjon kan gis. Dette er også lagt til grunn av sivilombudsmannen i en sak fra 1990 om gjenoppbygging etter storm. Dette er også i tråd med kommunens praksis.»
Fylkesmannen gikk deretter over til å vurdere de konkrete forhold, og om disse het det:
«I dette tilfellet er det søkt om en noe annen plassering. Bygningen som rives ligger 1 meter fra nabogrense. Ny plassering er 4 meter fra nabogrense, samtidig som det trekkes inn 2 meter fra strandlinjen, og utgjør en lavere silhuett i landskapet. I og med at avstand til nabogrense er over 4 meter må plasseringen medføre betydelig ulempe for naboer eller omkringliggende miljø dersom en skal kunne pålegge en annen plassering, jf. plan- og bygningsloven § 70 nr. 1.
Fylkesmannen kan ikke se at det er påvist noen ulemper ved den endrede plasseringen. Det må derimot anses positivt at bygningen trekkes noe lenger fra vannet og at avstandskravet til nabogrense overholdes.
Det er ikke søkt om endret status for naustet. Det er søkt om oppføring av naust (båthus) og av tegninger fremgår ikke at det legges til rette for beboelse. Dersom båthuset senere ønskes tatt i bruk til boligformål må det søkes bruksendring. Dersom en tar i bruk en bygning til annet formål enn det det er godkjent for kan dette medføre straffeansvar.»
Fylkesmannen sluttet seg deretter til kommunens vurderinger og konklusjon vedrørende spørsmålet om dispensasjon.
Ved brev 11. desember 2007 brakte advokat D saken inn for ombudsmannen på vegne av klagerne. I brevet ble det anført at det forelå saksbehandlingsfeil ved at klagerne ikke hadde fått anledning til å møte og legge frem sitt syn ved befaringen som ble gjennomført i forbindelse med kommunens behandling av saken. Feilen var ikke rettet da det ikke var blitt avholdt ny befaring i forbindelse med klagebehandlingen i kommunen eller hos fylkesmannen. Det ble videre blant annet anført at det ikke forelå særlige grunner som ga grunnlag for dispensasjon. Ifølge klagerne hadde fylkesmannen for det første tatt et feilaktig rettslig utgangspunkt for sin vurdering. For det annet ble det gjort gjeldende at fylkesmannens vedtak bygget på faktafeil som kunne vært avdekket ved befaring. Dette gjaldt blant annet beliggenheten av eksisterende naust samt silhuettvirkningen av det nye naustet. Klagerne mente at det nye naustet – i motsetning til hva fylkesmannen hadde lagt til grunn – ville få en betraktelig høyere silhuett i landskapet enn det eksisterende. Det ble også anført at plasseringen, utformingen og innretningen av det nye naustet la forholdene til rette for en annen bruk av naustet enn til båthus. Slik anførslene er blitt forstått her, mener klagerne at dersom de reelle faktiske forhold hadde blitt lagt til grunn, ville vilkåret om «særlige grunner» ikke under noen omstendighet ha blitt ansett som oppfylt.
I brev herfra ble flere sider av saken tatt opp med fylkesmannen.
1. Det ble i brevet påpekt at fylkesmannen syntes å ha lagt til grunn at det var en saksbehandlingsfeil at klagerne ikke hadde fått anledning til å møte og legge frem sitt syn under befaringen i forbindelse med kommunens behandling av saken. Fylkesmannen hadde deretter vist til forvaltningsloven § 41 som fastslår at et vedtak likevel er gyldig når det ikke er grunn til å tro at feilen har virket bestemmende på vedtakets innhold. Dette selv om fylkesmannen selv ikke hadde vært på befaring. Fylkesmannen ble på denne bakgrunn bedt om å opplyse om han hadde foretatt en selvstendig vurdering av dispensasjonssøknaden eller kun vurdert kommunens vedtak og sannsynligheten for at saksbehandlingen kunne ha virket inn på vedtaket.
For det tilfelle at det var foretatt en selvstendig vurdering, ble fylkesmannen bedt om å redegjøre for hvilke vurderinger som lå til grunn for beslutningen om ikke å foreta befaring.
2. Fylkesmannen ble deretter bedt om å redegjøre nærmere for hva som nærmere lå i den generelle formuleringen i vedtaket om at lovens vilkår for dispensasjon normalt er til stede når det dreier seg om et «lovlig bygg av samme størrelse, plassering, utseende og formål og ikke allmenne hensyn taler imot». Herunder ble det spurt om den myndighet som skal avgjøre dispensasjonsspørsmålet, etter fylkesmannens oppfatning kan nøye seg med å vise til vanlig praksis basert på en erstatningstankegang, eller om det må kreves en positiv begrunnelse ut fra omstendighetene i den enkelte sak.
Til spørsmålene under punkt 1 opplyste fylkesmannen at det var foretatt en selvstendig behandling av klagen i samsvar med andre klagesaker etter plan- og bygningsloven. Fylkesmannen så ikke grunn til å foreta befaring eller besiktigelse i saken da fylkesmannen mente at den var tilstrekkelig opplyst ved de dokumenter og kart som forelå.
Til spørsmål 2 ga fylkesmannen følgende redegjørelse:
«Fylkesmannen mener at det ved en søknad om oppføring av et bygg som erstatning for et tidligere godkjent bygg av samme størrelse, utseende og formål, og viktige allmenne hensyn ikke taler i mot, foreligger slike «særlige grunner» at dispensasjon kan gis. Dette må gjelde uavhengig av om bygget blir fjernet ved riving, brann, storm el.
Vi mener at dette synspunktet også støttes av Sivilombudsmannen i sin avgjørelse fra 1990 om nyoppføring etter storm. Sivilombudsmannen uttaler der at ‘den omstendighet at en bygning blir totalskadet av brann eller storm, i alminnelighet vil være et sterkt argument for å tillate gjenoppføring ….’
I dette tilfellet var det søkt om en noe annen plassering. Den nye plasseringen var 4 meter fra nabogrensen (mot 1 meter tidligere) og trukket 2 meter inn fra strandlinjen. Bygningen ville få en lavere silhuett i landskapet i og med at det sprenges ned i fjellet og har flatt tak. Gammelt naust hadde røstet tak. Det forelå ingen allmenne hensyn som talte mot å gi en dispensasjon. Heller ikke forholdet til naboene. Med en avstand til nabogrense på minst 4 meter må plasseringen medføre betydelig ulempe for naboer eller omkringliggende miljø dersom en skal kunne pålegge en annen plassering, jf. plan- og bygningsloven § 70 nr. 1.
Fylkesmannen fant ikke at det kunne påvises betydelige ulemper ved den endrede plasseringen. Avstanden til klagernes fritidsbolig er på ca. 22 meter, jf. vedlagte kart som er innhentet på nytt. Det må derimot anses positivt at bygningen trekkes noe lenger fra vannet og at avstandskravet til nabogrense overholdes.
Klagen refererte seg for en stor del til frykt for annet bruk enn båthus, men dersom bygningen skal kunne tas i bruk til beboelse kreves bruksendringstillatelse. Det føres en svært restriktiv praksis i kommunen med hensyn til å ta i bruk båthus til beboelse.
Fylkesmannen fant ingen grunn til å komme til et annet resultat enn det administrasjonen og et enstemmig kommunalt hovedutvalg var kommet til. At kun en av eierne ble innkalt til befaring er beklaget av kommunen, men som Fylkesmannen uttalte var kommunen godt kjent med de innvendinger som forelå fra naboens side. Selv om ingen av klagerne kunne møte til befaringen var alle representert i brevet som ble sendt kommunen i forbindelse med byggemeldingen. Det var fra kommunens side ingen tvil om den avgjørelse som ble fattet. Feilen har åpenbart ikke virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. fvl. § 41.»
Klagerne kom ikke med merknader til fylkesmannens redegjørelse.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Både kommunen og fylkesmannen har lagt til grunn at tiltaket forutsetter dispensasjon etter plbl. § 7. Så vidt jeg forstår, er det aktuelle området avsatt til byggeområde i kommuneplanens arealdel. Selv om det ikke fremkommer uttrykkelig i vedtaket, antar jeg at dispensasjonen gjelder i forhold til kommuneplanens utfyllende bestemmelser pkt. 1.2 som gjelder fritidsbebyggelse i byggeområder. Av bestemmelsen følger: «Det er forbud mot fradeling til og oppføring av ny fritidsbebyggelse, herunder anneks, garasjer, båthus, og/eller andre sidebygninger (jfr. Pbl. § 20-4, 2. ledd, pkt. e).»
Dispensasjon forutsetter at det foreligger «særlige grunner», jf. plbl. § 7. Undersøkelsen herfra har dreid seg om fylkesmannens undersøkelser og vurderinger av dette dispensasjonsvilkåret.
Etter forvaltningsloven § 34 annet ledd kan klageinstansen «prøve alle sider av saken». I dette ligger det også en plikt til å prøve saken så langt det er nødvendig. Lovens hovedregel er altså at fylkesmannen fullt ut kan prøve både de rettslige, faktiske og skjønnsmessige sidene av vedtaket. Dersom klagebehandlingen skal være reell, må fylkesmannen som klageinstans foreta en selvstendig vurdering av de sider av saken som klagen gir grunn til.
Det vil således være for snevert å begrense vurderingen til hvorvidt eventuelle saksbehandlingsfeil kan ha virket inn på vedtaket, slik enkelte formuleringer i fylkesmannens vedtak kunne gi inntrykk av at fylkesmannen hadde begrenset seg til. Forvaltningsloven § 41 er etter sin ordlyd og plassering i loven utformet med sikte på gyldighetsprøving av forvaltningsvedtak. Klageinstansens kompetanse og prøvelsesplikt går lengre enn dette.
Saksbehandlingsfeilen fylkesmannen mente var begått, var at partene ikke var behørig innkalt til befaringen. Dette var en prosessuell feil som etter sin art kunne føre til at saken ikke ble tilstrekkelig opplyst. I en slik situasjon er det ikke nok å konstatere at saken var godt nok opplyst for kommunen da den traff vedtak. Fylkesmannen må også vurdere spørsmålet for sin egen del, og det er ikke gitt at resultatet her vil bli det samme. Ikke sjelden sitter kommunen med lokalkunnskap som fylkesmannen ikke innehar i samme grad. Dette kan føre til at eventuelle mangler ved saksbehandlingen får andre og kanskje større utslag for hans del.
På tross av de formuleringene som er brukt i vedtaket, har fylkesmannen i svarbrevet hit understreket at det er foretatt en selvstendig behandling av klagen. Ifølge fylkesmannen ble også spørsmålet om befaring – og dermed sakens opplysning – vurdert. Befaring ble etter det opplyste ikke ansett nødvendig da fylkesmannen mente at saken var tilstrekkelig opplyst ved de dokumenter og kart som forelå.
Spørsmålet om befaring er nødvendig, må avgjøres med utgangspunkt i forvaltningsloven § 17 som pålegger forvaltningen å «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». I denne saken vil det blant annet være et spørsmål om befaring var en forutsetning for at fylkesmannen skulle kunne foreta en selvstendig og korrekt vurdering av det nye naustets silhuettvirkning. Det kan videre reises spørsmål om befaring var nødvendig for å kunne vurdere om – og eventuelt på hvilken annen måte – de hensynene som ligger bak forbudsbestemmelsen i pkt. 1.2 i de utfyllende bestemmelsene til kommuneplanens arealdel, vil bli påvirket av det omsøkte tiltak. Spørsmålet må med andre ord ses i sammenheng med de materielle spørsmål som fylkesmannen som klageorgan hadde plikt til å undersøke. Jeg går derfor over til å vurdere den materielle siden av fylkesmannens behandling før jeg vender tilbake til spørsmålet om befaring.
Dispensasjon fra byggeforbudsbestemmelsen forutsetter som nevnt at «særlige grunner» foreligger, jf. plbl. § 7. Av vedtaket fremgår det at fylkesmannen ved sin vurdering har tatt utgangspunkt i at det ved en søknad om nyoppføring av et lovlig bygg av samme størrelse, plassering, utseende og formål og viktige allmenne hensyn ikke taler i mot, anses å foreligge slike «særlige grunner» at dispensasjon kan gis. Ifølge fylkesmannen er dette også lagt til grunn av Sivilombudsmannen i en sak fra 1990 om gjenoppbygging etter storm og skal dessuten være i samsvar med kommunens praksis.
Uttalelsen inntatt i årsmeldingen for 1990 s. 163 flg., gjaldt gjenoppføring av naust etter storm, og var et spesielt tilfelle. Det ble tatt uttrykkelig forbehold om at resultatet i andre saker ville kunne bli et annet. Det er forskjell på å miste naustet i en storm og å rive det av fri vilje. For øvrig må det foretas en konkret vurdering basert på forholdene i den enkelte sak. En erstatningstankegang tilsvarende den kommunen og fylkesmannen har basert seg på, er etter min oppfatning for enkel. Det må med andre ord en konkret, allsidig vurdering til, der de hensyn som taler for dispensasjon, er positivt angitt. I denne vurderingen vil det forhold at det er tale om å rive og gjenoppføre et tilsvarende bygg, være ett moment blant flere. Forholdet vil altså ikke i seg selv være et tilstrekkelig argument for dispensasjon, selv om det etter forholdene vil kunne være grunn til å tillegge det atskillig vekt. På dette punkt mener jeg derfor fylkesmannen har tatt et uriktig rettslig utgangspunkt for sin vurdering.
Denne feilen innebærer i seg selv at jeg må be fylkesmannen gjenoppta saken og vurdere dispensasjonsspørsmålet på et riktig rettslig grunnlag. Dersom fylkesmannen mener det gjennom dispensasjon fra byggeforbudet kan oppnås en forbedret situasjon i forhold til allmenne hensyn enn det man har hatt til nå, vil dette selvsagt kunne tale for at dispensasjon blir gitt. Dette må imidlertid i så fall beskrives nærmere og inngå i en helhetsvurdering der også mothensynene blir vektlagt.
Ved den nye behandlingen må alminnelige saksbehandlingsprinsipper følges. Også spørsmålet om nødvendigheten av befaring vil måtte vurderes på nytt. Dette i og med at de materielle rettslige spørsmål som skal behandles, vil ha et annet innhold enn det fylkesmannen til nå har lagt til grunn. Hvorvidt fylkesmannen allerede på et tidligere tidspunkt burde ha foretatt befaring, er det dermed ikke grunn for meg til å gå inn på. Spørsmålet om nødvendigheten av befaring vil uansett måtte vurderes ut fra den behandlingen som jeg forutsetter nå blir foretatt. Fylkesmannen må for øvrig også vurdere hvorvidt det av hensyn til sakens opplysning eller av andre grunner er nødvendig å la partene komme til orde før det tas ny stilling til saken. Som kjent har tiltakshaveren ikke vært part i ombudsmannssaken.
Jeg vil ikke ha noen mening om hva resultatet av den nye behandlingen bør bli, men ber om å bli holdt orientert om utfallet.»
Fylkesmannen behandlet etter dette saken på nytt og opphevet sitt klagevedtak 7. november 2007 under henvisning til forvaltningsloven § 35. Kommunen, tiltakshaveren og naboene ble deretter innkalt til befaring, som ble gjennomført med naboene til stede. Fylkesmannen kom etter en fornyet vurdering til samme resultat som ved første gangs behandling, det vil si at det forelå slike «særlige grunner» som plbl. § 7 krever for å dispensere fra kommuneplanens arealdel om forbud mot oppføring av nytt båthus. Kommunens tillatelse ble dermed stadfestet.