• Forside
  • Uttalelser
  • Spørsmål om det er klageadgang på avgjørelser fattet av Beslutningsforum for nye metoder – sak av eget tiltak

Spørsmål om det er klageadgang på avgjørelser fattet av Beslutningsforum for nye metoder – sak av eget tiltak

Beslutningsforum for nye metoder avgjør i forkant av innkjøpsprosessene hvilke metoder som kan innføres som behandling i den offentlige spesialisthelsetjenesten. Avgjørelsene har ikke vært ansett som enkeltvedtak, og har derfor ikke kunnet påklages av produsentene av metoder etter reglene i forvaltningsloven. Etter å ha tatt opp saken av eget tiltak og på generelt grunnlag med Helse- og omsorgsdepartementet, kom ombudsmannen til at det måtte være riktig rettsoppfatning. Beslutningsforums avgjørelser inneholder ikke i særlig grad offentlig myndighetsutøvelse, og er neppe bestemmende for produsentenes rettigheter. Det er heller ikke rettslig grunnlag for å etablere noen klagerett ut fra ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling. 

Sakens bakgrunn

Ombudsmannen mottok separate klager fra advokatfirmaet Thommessen AS og Arntzen de Besche advokatfirma AS på vegne av to legemiddelprodusenter.

Bakgrunnen for klagene var Helse- og omsorgsdepartementets avvisning av selskapenes klager over Beslutningsforum for nye metoders avgjørelse 26. september 2016. Det ble der besluttet at metodene de to selskapene tilbød til bruk for behandling av to ulike indikasjoner, ikke skulle innføres og tas i bruk i den offentlige spesialisthelsetjenesten. Årsaken til avvisningen var at departementet mente at Beslutningsforums avgjørelser ikke er å regne som enkeltvedtak i henhold til forvaltningsloven § 2, og at det derfor ikke er klagerett på avgjørelsene.

Ettersom spørsmålet om det er klagerett på Beslutningsforums avgjørelser er av prinsipiell karakter med betydning ut over de konkrete klagene, besluttet ombudsmannen å ta opp saken med departementet av eget tiltak og på generelt grunnlag. Av hensyn til sakens opplysning ble det likevel funnet hensiktsmessig å involvere klagerne i prosessen her.

Ombudsmannens undersøkelse

Helse- og omsorgsdepartementet ble i brev 29. juni 2017 bedt om å gi sitt syn på om – og i så fall i hvilken grad – avgjørelser om hvilke metoder som skal tilbys som behandling i spesialisthelsetjenesten er underlagt statens private autonomi. Hvis så var tilfelle, ble departementet bedt om å redegjøre for om det ulovfestede forvaltningsrettslige prinsippet om forsvarlig saksbehandling likevel kunne etablere en klagerett på slike avgjørelser.

Ettersom departementet overfor klagerne hadde gitt uttrykk for at Beslutningsforums avgjørelser ikke er å regne som enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og b, ba ombudsmannen om en nærmere redegjørelse for vurderingen av vilkårene «bestemmende for rettigheter og plikter» og «utøving av offentlig myndighet».

For det tilfellet at det skulle være klagerett på Beslutningsforums avgjørelser, eller en slik klageordning skulle tenkes innført, ble det spurt om departementet eller andre forvaltningsorgan ville være kompetent til å behandle klagene.

Departementet ble videre bedt om å redegjøre for hvordan utvelgelsen av metodene til bruk i spesialisthelsetjenesten tidligere ble praktisert, herunder om avgjørelsene da var underlagt klageadgang, samt om spørsmålet om klageadgang var drøftet i forbindelse med opprettelsen av Beslutningsforum.

Fordi det var tatt opp i en av klagene hit, ble departementet også bedt om å redegjøre for standpunktet om at avvisningsvedtak kun er underlagt en begrunnelsesplikt såfremt det underliggende vedtaket i saken er et enkeltvedtak. Ombudsmannen har imidlertid ikke funnet grunn til å ta stilling til dette i den foreliggende saken.

Departementet svarte på undersøkelsen i brev 15. september og 29. september 2017, og har i svarene til ombudsmannen bl.a. redegjort for bakgrunnen for opprettelsen av Beslutningsforum.

Systemet for innføring av nye metoder i spesialisthelsetjenesten ble etablert på bakgrunn av Meld. St. 10 (2012-2013) «God kvalitet – trygge tjenester», som igjen bygget på regjeringens Nasjonal helse- og omsorgsplan for perioden 2011-2015. Før dette var det i hovedsak opp til det enkelte helseforetak å beslutte hvilke metoder (legemidler, medisinsk utstyr o.l.) som innenfor budsjettrammene skulle kjøpes inn. Dette kunne blant annet være problematisk med tanke på prinsippet om likeverdig tilgang til helsetjenester, samt at det gjorde beslutningsprosessene lite forutsigbare og transparente.

På denne bakgrunn ga Helse- og omsorgsdepartementet i 2013 regionhelseforetakene i oppdrag å etablere et system for innføring av nye metoder. Formålet var både å styrke pasientsikkerheten og å sikre et godt beslutningsgrunnlag for gode prioriteringer i spesialisthelsetjenesten gjennom en enhetlig og kunnskapsbasert praksis for innføring av nye metoder. Ved likelydende styrevedtak fra 2014 har hvert av de fire regionale helseforetakene delegert beslutningsmyndigheten til Beslutningsforum, som består av de fire administrerende direktørene for regionhelseforetakene. Beslutningsforum er derfor opprettet som et initiativ fra regionhelseforetakene for å imøtekomme departementets føringer om et system for felles beslutninger.

Ifølge informasjon på nettsidene til systemet for nye metoder har metoden – innen den sendes til Beslutningsforum for avgjørelse – vært fremsatt som et forslag og/eller som et metodevarsel, og den har gjennomgått en metodevurdering. I disse prosessene har blant annet Folkehelseinstituttet, Statens legemiddelverk, Sykehusinnkjøp HF divisjon legemidler (tidligere Legemiddelinnkjøpssamarbeid/LIS) og Bestillerforum RHF vært involvert.

På bakgrunn av klagene har departementet understreket at spørsmålet om adgangen til å omsette legemidler i Norge må holdes adskilt fra spørsmålet om offentlig finansiering i spesialisthelsetjenesten. Førstnevnte beror på om det aktuelle legemiddelet har markedsføringstillatelse, og er ikke en del av Beslutningsforums mandat. Saken her gjelder sistnevnte tilfelle – altså om utvelgelse av metoder til innkjøp i den offentlige spesialisthelsetjenesten.

Rettslig har departementet i hovedsak anført at godkjenning eller avslag fattet av Beslutningsforum ikke er anvendelse av rettsregler, men et skjønn. Konsekvensen av beslutningen kan være å anskaffe eller å avstå fra å anskaffe, typisk et legemiddel, ved påfølgende anbud basert på helseforetakenes private autonomi og ikke forvaltningsmessig myndighetsutøvelse. Det ble trukket en parallell til kjøp og salg av mer ordinære varer og tjenester. Videre påpekte departementet at det aldri har vært meningen at Beslutningsforums avgjørelser skulle være å regne som enkeltvedtak med omfattende konsekvenser for saksbehandlingen, både i slike saker og andre mer perifere anskaffelser som får økonomisk betydning for leverandører.

Klagerne har kommet med kommentarer til departementets svar til ombudsmannen. Legemiddelindustrien, som er en bransjeforening for legemiddelindustrien i Norge, ba om å få innsyn i ombudsmannens undersøkelse og departementets svar. De ble samtidig gitt anledning herfra til å inngi kommentarer.

Ombudsmannens syn på saken

1.       Rettslig utgangspunkt

Det kan være tvilsomt om Beslutningsforums avgjørelser best kan anses å ta utgangspunkt i privat autonomi og kontraktsrettslige synsmåter, eller i offentlig myndighetsutøvelse med karakter av forvaltningsvedtak. Etter det ombudsmannen forstår, er Beslutningsforums avgjørelse en første nødvendig avklaring i en eventuell påfølgende anskaffelse. Avgjørelsen bygger dels på en vurdering av produktets medisinske effekt, pasientnytte og pasientsikkerhet, men inneholder i tillegg medisinskfaglige og økonomiske vurderinger knyttet til effekt og nytte/sikkerhet i forhold til pris. I alle fall har pris vært nevnt som del av en kostnadsetisk vurdering. Realiteten synes dermed å være en nødvendig avklaring av kvalitet og pris på den metode som søker godkjenning, og som i tilfelle skal kjøpes inn. Videre er det klart at rettsgrunnlaget for beslutningen og en eventuell påfølgende anskaffelse verken er spesifikt forankret i lov eller forskrift, men er en del av helsemyndighetenes overordnende «sørge for ansvar» slik dette er beskrevet i en melding til Stortinget og regjeringens Nasjonal helse- og omsorgsplan.

Samlet sett må utgangspunktet være at Beslutningsforums avgjørelser hører under statens private autonomi. Samtidig er det på det rene at handlinger som er underlagt statens private autonomi, også kan ha innslag av offentlig myndighetsutøvelse. Spørsmålet her er om Beslutningsforums avgjørelser tar opp i seg offentlig myndighetsutøvelse i en slik grad at offentligrettslige krav til saksbehandlingen i form av klageadgang, får anvendelse.

Ett grunnlag for en slik klageadgang er forvaltningslovens regler om klage, jf. § 28. Det er kun enkeltvedtak som er underlagt reglene om klage etter denne bestemmelsen. Avgjørende er derfor om Beslutningsforums avgjørelser i så sterk grad også har innslag av offentlig myndighetsutøvelse at de er å anse som enkeltvedtak.

Definisjonen av enkeltvedtak følger av forvaltningsloven § 2 første ledd. I bokstav b heter det at et enkeltvedtak er

«et vedtak som gjelder rettigheter og plikter til en eller flere bestemte personer».

Av bokstav a fremgår det at et vedtak er

«en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer».

For det tilfellet at avgjørelsene ikke kan regnes som enkeltvedtak, er det anført i en av klagene til ombudsmannen at en klagerett i alle tilfelle må følge av det ulovfestede forvaltningsrettslige prinsippet om forsvarlig saksbehandling. I den andre klagen er det anført at en klageadgang må følge av reelle hensyn, fordi avgjørelsene har stor økonomisk og samfunnsmessig betydning, og fordi viktige hensyn som åpenhet, transparens, rettssikkerhet og kontradiksjon bør ivaretas.

I det følgende vil det under punktene 2 a og b drøftes hvorvidt en klageadgang for Beslutningsforums avgjørelser følger av forvaltningsloven. Dette beror på om vilkårene for enkeltvedtak er oppfylt. Til sist vil det tas stilling til om klagerett kan etableres på ulovfestet grunnlag.

2.       Enkeltvedtak

a)       Treffes Beslutningsforums avgjørelser under «utøving av offentlig myndighet»?

Forvaltningsloven bygger på Forvaltningskomiteens innstilling fra 1958 om spørsmålet om mer betryggende former for den offentlige forvaltning (NUT 1958:3). Forvaltningskomiteens mandat var å søke å klarlegge om forvaltningens saksbehandling var betryggende i de sakene hvor forvaltningen utøver offentlig myndighet som har direkte betydning for den enkelte borgers rett eller plikt. Dette var ment å omfatte avgjørelser som innebærer utøvelse av offentlig myndighet når det offentlige bevilger penger, treffer vedtak om stønad, om offentlige ytelser, fordeler eller andre offentlige goder som på de enkelte forvaltningsområder er stilt til disposisjon for bestemte formål. Det offentliges forretningsvirksomhet, egenforvaltning og tjenesteytelser ville ifølge komiteen falle utenfor deres mandat, fordi det i slike tilfeller ikke er statens høyhetsrett forvaltningen utøver.

Det er først og fremst typetilfeller som er beskrevet i innstillingen, og det har senere oppstått grensetilfeller som ikke like enkelt lar seg løse ut fra komiteens kategorisering. Som nevnt innledningsvis, er det dessuten på det rene at ikke alle disposisjoner foretatt av offentlige organer nødvendigvis lar seg kategorisere som enten utøvelse av offentlig myndighet eller privat autonomi. Disposisjoner i kraft av privat autonomi kan også delvis bygge på offentlig myndighetsutøvelse, og omvendt; det avgjørende er hvor dominerende den offentlige myndighetsutøvelsen er.

Å pålegge borgerne byrder eller plikter forankret i lov, vil typisk være i kjerneområdet for offentlig myndighetsutøvelse. Det samme gjelder langt på vei å tilstå borgerne lovbestemte goder, slik som f.eks. folketrygdens økonomiske ytelser. I begge tilfeller er det tale om myndighetsutøvelse som er utslag av statens høyhetsrett, både lovgivende, og for trygdeytelser også bevilgende myndighet. I andre enden av skalaen er inngåelse av gjensidig bebyrdende kontrakter som ledd i utpreget konkurranseutsatt næringsvirksomhet. Grensen er imidlertid ikke klar, og det må foretas en konkret vurdering.

Beslutningsforums mandat er ikke nedfelt i lov eller forskrift. Det nærmeste man kommer et rettslig grunnlag for deres avgjørelser, er derfor den «sørge for plikten» overfor borgerne som er angitt i ovenfor nevnte stortingsmelding og regjeringens Nasjonal plan.  Beslutningsforums avgjørelser har dessuten et element av motytelse i vurderingen, i og med kost-/nytteavveiningen. Koblingen til den eventuelt påfølgende anskaffelsesprosessen styrker ytterligere elementet av privat autonomi.

Særskilt for Beslutningsforum er at deres avgjørelser er et utslag av statens overordnede ansvar for at befolkningen gis nødvendig spesialisthelsetjeneste, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1. Det er ikke tvilsomt at staten som tilbyder av spesialisthelsetjenester utøver offentlig myndighet overfor borgerne, noe som blant annet vises gjennom pasientenes klagerett etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-2. Overfor tilbyderne av metodene som vurderes for bruk i den offentlige spesialisthelsetjenesten, er spørsmålet derimot tvilsomt.

Å yte helsetjenester er en oppgave som påhviler staten. Avgjørelsen av hvilke metoder statens inntekter skal brukes på, har derfor et klart samfunnsmessig formål.  Offentlige spesialisthelsetjenester er i tillegg et knapphetsgode i den forstand at det innenfor budsjettrammene må foretas en prioritering av hvilke behandlinger og metoder som skal tilbys pasientene. Men det er ikke like treffende å hevde at statens utvelgelse av hvilke metoder som kan være aktuelle for innkjøp i den offentlige spesialisthelsetjenesten, innebærer en fordeling av knapphetsgoder overfor legemiddelfirmaene som tilbyr metodene.

Formålet med opprettelsen av systemet for nye metoder var, i tillegg til å vurdere den spesifikke metoden som foreslås innført i spesialisthelsetjenesten, å bidra til riktig prioritering av samfunnets ressurser og å ta hensyn til samfunnets og pasientenes preferanser, se Meld. St. 10 (2012-2013) «God kvalitet – trygge tjenester» s. 111. Som departementet har redegjort for, var transparens, likebehandling og forutsigbarhet viktige hensyn – både for pasientene og for tilbyderne av metodene. Ut over dette var opprettelsen av Beslutningsforum ikke ment å skulle føre til endringer i rettsstillingen for pasientene eller for tilbyderne av metodene. Systemet skulle synliggjøre hvordan prioriteringene gjøres, men ikke føre til noen endring i det offentliges behov for å prioritere.

Heller ikke tidligere, da beslutningene om innføring av nye metoder i spesialisthelsetjenesten lå under myndigheten til hvert enkelt regionhelseforetak, var beslutningene i praksis ansett som enkeltvedtak med tilhørende klagerett. Noen slik klageadgang synes ikke å være drøftet i den nevnte Meld. St. 10 (2012-2013) «God kvalitet – trygge tjenester», NOU 2014:12 «Åpent og rettferdig – prioriteringer i helsetjenesten», Meld. St. 28 (2014-2015) «Legemiddelmeldingen – riktig bruk – bedre helse» eller Meld. St. 34 (2015-2016) «Verdier i pasientens helsetjeneste – Melding om prioritering». Den røde tråden i utredningen og stortingsmeldingene ser ut til å være å klarlegge prinsippene for prioritering, og ikke en rettsliggjøring av beslutningsprosessen.

Fordi det er nødvendig å prioritere midlene innenfor helsesektoren, kommer man ikke unna en slik prioriteringsavgjørelse som Beslutningsforum foretar. At prioriteringen skjer i forkant av anskaffelsesprosessen, med den konsekvens at enkelte tilbydere av metodene ved en nei-avgjørelse utestenges fra denne, kan etter ombudsmannens syn ikke medføre at prioriteringen må anses som offentlig myndighetsutøvelse overfor tilbyderne.

Staten har riktignok monopol på det offentlige spesialisthelsetjenestemarkedet, men det finnes også et privat marked for spesialisthelsetjenester. Selv om det private markedet er mindre, og andre hensyn kan ligge bak valget blant metoder, må det antas at det også der foretas prioriteringer av hvilke metoder som skal tas i bruk som behandling. Slik sett er ikke avgjørelser om prioritering nødvendigvis av utpreget offentligrettslig art.

I et marked med monopolartet karakter vil det være særlig viktig med en betryggende saksbehandling. Prosessen frem til Beslutningsforums avgjørelser er – som allerede vist til – forutsatt å være åpen og transparent, slik at tilbyderne av de metodene som vurderes har mulighet til å protestere dersom det skulle være feil ved grunnlaget for beslutningene. Gjennom rettspraksis er det slått fast at avgjørelser truffet av det offentlige som ledd i deres selvbestemmelsesrett også er underlagt en rekke offentligrettslige krav til saksbehandlingen, jf. blant annet Rt. 2009 s. 1356 (Nordea). At det ikke gjelder en klagerett etter forvaltningslovens regler, betyr derfor ikke at tilbyderne av metodene ikke kan påpeke feil ved prosessen frem til Beslutningsforums avgjørelse, og be om ny vurdering. Myndighetsmisbrukslæren, inhabilitetsregler og krav til forsvarlig saksbehandling vil dessuten i prinsippet kunne være gjenstand for klage til ombudsmannen og for domstolsprøving.

Etter ombudsmannens syn er Beslutningsforums avgjørelser om hvilke metoder som kan tas i bruk i den offentlige spesialisthelsetjenesten, hovedsakelig et utslag av statens private autonomi, med et begrenset islett av offentlig myndighetsutøvelse.

Avgjørelsene er derfor ikke vedtak i forvaltningslovens forstand, jf. § 2 første ledd a.

b) Er avgjørelsene «bestemmende for rettigheter og plikter»?

Etter dette er det strengt tatt ikke nødvendig å vurdere om avgjørelsene er «bestemmende for rettigheter og plikter», men ombudsmannen finner likevel grunn til å knytte noen bemerkninger til dette.

Opprinnelig var uttrykket «rettsstillingen» brukt istedenfor «rettigheter og plikter» i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a. Endringen til dagens ordlyd kom til ved lovendringen i 1977, men var ikke ment å innebære noen realitetsendring fra den opprinnelige ordlyden, jf. Innst. O. nr. 50 (1976-1977). Forarbeidene og juridisk teori taler for at det er et vidt begrep.

Som ledd i klarleggingen av sitt mandat har Forvaltningskomiteen i innstillingen fra 1958 presisert at utredningen tar sikte på å klarlegge om forvaltningens saksbehandling er betryggende i de saker hvor forvaltningen utøver myndighet som har «direkte betydning for den enkelte borgers rett og plikt». Dette vil typisk gjelde vedtak som inneholder et pålegg eller forbud, eller som går ut på å tilstå en rettighet eller gi en dispensasjon. Det samme gjelder vedtak om å nekte eller å inndra en rettighet, og vedtak som avgjør en tvist mellom private parter, jf. innstillingen side 2 og 3.

I juridisk teori er det antatt at begrepet «rettigheter» ikke er begrenset til rettigheter som forvaltningen har plikt til å gi dersom betingelsene er oppfylt – det kan også være avgjørelser som beror på skjønn, se Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett 10. utgave s. 254. Videre er det antatt at avgjørelsene må være bestemmende for rettighetene direkte, jf. både Forvaltningskomiteens innstilling og Graver, Alminnelig Forvaltningsrett, 4. utgave, s. 370. Dette i motsetning til at personer blir berørt på andre måter, slik som eksempelvis faktiske handlinger som ikke tar sikte på å stifte noen rett eller plikt. Kravet om direkte rettsvirkninger kan både knyttes opp til vilkåret «bestemmende» og til «rettigheter og plikter» i forvaltningsloven § 2.

At det må være tale om direkte rettsvirkninger, synes også å være forutsatt i Borgarting lagmannsretts dom 15. august 2007 (LB-2006-25275). Saken gjaldt spørsmålet om gyldigheten av avgjørelsen om å oppføre et legemiddel på den såkalte byttelisten for legemidler, som tillater apotekene å bytte mellom likeverdige legemidler. Det involverte legemiddelfirmaet anførte subsidiært at statens avgjørelse om opptak av legemiddelet på byttelisten måtte settes til side som ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil. Som ledd i å avklare om forvaltningslovens saksbehandlingsregler fikk anvendelse, drøftet lagmannsretten om avgjørelsen måtte regnes som et enkeltvedtak. Avgjørende var om beslutningen var «bestemmende for rettigheter og plikter». Retten la til grunn at det «ikke er tilstrekkelig at avgjørelsen angår rettssubjektet. Avgjørelsen må være bestemmende – ha direkte virkning – for rettsstillingen til rettssubjektet». Det var ikke tvilsomt at avgjørelsen hadde stor praktisk betydning for legemiddelfirmaet, og følgelig også økonomiske konsekvenser. Retten mente imidlertid at avgjørelsen om å føre legemiddelet opp på byttelisten, ikke hadde direkte rettsvirkninger for legemiddelfirmaet. Opptaket berørte ikke firmaets adgang til å drive virksomhet i Norge, eller retten til å selge og markedsføre legemidler på det norske markedet. Dommen ble anket, men nektet fremmet for Høyesterett.

I klagene til ombudsmannen er det anført at Beslutningsforums avgjørelser er bestemmende for rettigheter og plikter fordi et negativt utfall der medfører at den aktuelle metoden ikke tas inn i den norske spesialisthelsetjenesten. For legemiddelfirmaene som tilbyr metodene, innebærer dette at man nektes adgang til det norske markedet.

Departementet erkjenner at Beslutningsforums avgjørelser kan få økonomiske konsekvenser for legemiddelprodusentene, men mener at de ikke berører deres rett til å markedsføre og selge metoden i Norge. Det offentlige har ikke monopol på spesialisthelsetjenestene i Norge, og avgjørelsene innebærer derfor ingen begrensning i legemiddelprodusentenes rettigheter.

Det kan ikke være tvilsomt at legemiddelprodusentene ikke har noe rettskrav på å få tilbudt sine produkter til den offentlige spesialisthelsetjenesten, da dette er et konkurranseutsatt marked. Spørsmålet er imidlertid om Beslutningsforums avgjørelser forut for anskaffelsesprosessen likevel er bestemmende for deres rettigheter og plikter.

Et argument som trekker i retning av dette, er at staten har monopol som tilbyder av offentlige spesialisthelsetjenester. Selv om det også finnes private tilbydere av spesialisthelsetjenester, er konsekvensen av et nei fra Beslutningsforum likefullt at den aktuelle metoden utelukkes fra anskaffelsesprosessen for det offentlige spesialisthelsetjenestemarkedet – i alle fall frem til metoden tas opp til en eventuell ny vurdering.

På den annen side tas Beslutningsforums avgjørelser som ledd i statens plikt til å sørge for at befolkningen gis nødvendig spesialisthelsetjeneste, slik det er nedfelt i spesialisthelsetjenesteloven § 2-1. Avgjørelsene bygger som nevnt blant annet på en vurdering og avveining av kostnad og effekt for den aktuelle metoden på en konkret indikasjon. En slik vurdering er nødvendig fordi det må foretas en prioritering av ressursene innenfor den offentlige helsesektoren.

Formålet med avgjørelsene i Beslutningsforum synes derfor ikke først og fremst å være å avgjøre hvorvidt en metode skal gis tilgang eller ikke gis tilgang til det offentlige spesialisthelsetjenestemarkedet. De har etter ombudsmannens syn hovedkarakter av å være avgjørelser om prioritering av et – i noen grad – knapphetsgode overfor borgerne. At Beslutningsforums avgjørelser kan føre til at legemiddelfirmaene utelukkes fra anskaffelsesprosessen, synes derfor å være en konsekvens av en beslutning som ikke er ment å stifte noen rett eller plikt for legemiddelprodusentene. Synspunktet støttes av at det ikke ser ut til å være noen rettslig kobling mellom en ja-beslutning fra Beslutningsforum og selve innkjøpet som Sykehusinnkjøp HF gjennomfører, ettersom innkjøpsprosessen gjøres etter anskaffelsesregelverket.

Selv om også skjønnsavgjørelser kan være bestemmende for rettigheter og plikter, vil det her være relevant å se hen til at legemiddelfirmaenes rettsposisjon i relasjon til det Beslutningsforum skal avgjøre, ikke er regulert ved lov eller forskrift, slik det er for borgernes krav på spesialisthelsetjenester. Dette taler også for at Beslutningsforums avgjørelser ikke kan sies å være bestemmende for deres rettigheter og plikter.

Etter ombudsmannens syn har den nevnte lagmannsrettsdommen (LB-2006-25275) en viss overføringsverdi til denne saken. De økonomiske konsekvensene for legemiddelfirmaene er nok større ved ikke å få tilbudt metoden/legemiddelet til den offentlige spesialisthelsetjenesten enn ved at legemiddelet oppføres på apotekenes bytteliste, som var tilfellet i saken for lagmannsretten. At Beslutningsforums avgjørelser har økonomiske konsekvenser, er imidlertid ikke ensbetydende med at legemiddelfirmaenes rettsstilling endres. Avgjørelsene påvirker ikke selve adgangen til å drive virksomhet i Norge, eller retten til å selge og markedsføre produktene.

Ombudsmannen har tidligere behandlet saker som gjelder grensen mellom enkeltvedtak og andre avgjørelser. Sak 2013/2871 gjaldt spørsmålet om avgjørelsen om å avslå en søknad om permisjon fra en tvangsinnlagt pasient ved en kommunal helse- og omsorgsinstitusjon var bestemmende for rettigheter og plikter, og dermed var å anse som enkeltvedtak. I uttalelsen 27. oktober 2015 kom ombudsmannen til at dette ikke var tilfellet, men at slike søknader – i tråd med prinsippet om god forvaltningsskikk – likevel må undergis en forsvarlig saksbehandling og vurdering. Ombudsmannen uttalte på generelt grunnlag i tillegg at

«den nærmere avgrensningen mellom enkeltvedtak og andre avgjørelser må skje etter en konkret vurdering. Det må tas utgangspunkt i ordlyden, men vurderingen kan ikke begrenses til om avgjørelsen etter en språklig tolkning faller inn under definisjonen i forvaltningsloven § 2. Også reelle hensyn vil stå sentralt. Det vil blant annet ha betydning om avgjørelsen er av en slik karakter at forvaltningslovens regler om enkeltvedtak faktisk bør komme til anvendelse. Hensynet til partenes rettsikkerhet, forvaltningens arbeidsbyrde og andre praktiske forhold vil måtte vektlegges».

Det er klart at Beslutningsforums avgjørelser om å ta i bruk en metode i den offentlige spesialisthelsetjenesten har stor økonomisk betydning for legemiddelfirmaene som tilbyr metodene. Ut over dette er det vanskelig å se at hensynet til disse firmaenes rettsikkerhet med særlig tyngde taler for at avgjørelsene bør regnes som enkeltvedtak. Som nevnt tas avgjørelsene som ledd i en anskaffelsesprosess på bakgrunn av statens plikt overfor borgerne. Det er forutsatt at beslutningsprosessen skal være åpen og transparent, og saksbehandlingen er underlagt viktige offentligrettslige skranker.

En toinstansbehandling vil muligens kreve en omlegging av hele systemet. Dersom Beslutningsforums rolle nærmest blir å være et «rådgivende organ» i første instans, vil det stemme dårlig med de hensyn som synes å ha vært avgjørende da Beslutningsforum ble etablert. Det synes nærliggende at regionhelseforetakene – som skal ta i bruk den aktuelle metoden – selv får avgjøre hvilke metoder de finner best egnet. Viktig er det også at en toinstansbehandling for prioriteringsavgjørelsene ikke synes å være forutsatt fra politisk hold, jf. de ovenfor nevnte NOU-er og stortingsmeldinger. Dersom etableringen av Beslutningsforum hadde vært en del av et lovarbeid, ville det vært naturlig at den usikkerheten som er om avgjørelsenes rettslige karakter i forhold til forvaltningslovens generelle enkelvedtaksdefinisjon, hadde vært uttrykkelig avklart. Ettersom Beslutningsforum ikke arbeider ut fra noe lovmandat, må det være adgang til å legge en viss vekt på forvaltningens syn på og praksis knyttet til Beslutningsforums rettslige status.

Helse- og omsorgsdepartementets vedtak 5. januar 2018, som gjaldt klage på Statens legemiddelverks vedtak om avslag på forhåndsgodkjent refusjon, er trukket frem i saken. Vedtaket er brukt for å vise at departementet både har faglig kompetanse og vilje til å behandle klagesaker i metodevurderingssystemet, og for å illustrere at behovet for å overprøve feil i myndighetenes saksbehandling og rettsanvendelse er like stort for avgjørelser som treffes i systemet for nye metoder. Det påklagede enkeltvedtaket var truffet med hjemmel i legemiddelforskriften dagjeldende § 14-21, og berodde på Legemiddelverkets metodevurdering etter dagjeldende § 14-13. Fordi det var tale om et enkeltvedtak, var departementet klageinstans, jf. forvaltningsloven § 28.

Legemiddelverkets metodevurdering og vedtak har der uttrykkelig hjemmel i forskrift, i motsetning til Beslutningsforums avgjørelser. Det har derfor begrenset overføringsverdi til vurderingen av om Beslutningsforums avgjørelser er å regne som enkeltvedtak.

På denne bakgrunn er det ombudsmannens syn at Beslutningsforums avgjørelser neppe er bestemmende for legemiddelfirmaenes rettigheter og plikter.

3.       Konklusjon

Konklusjonen blir etter dette at Beslutningsforums avgjørelser ikke kan påklages etter reglene om klage i forvaltningsloven.

4.       Klagerett på ulovfestet grunnlag

Det er på det rene at det gjelder et ulovfestet krav til forsvarlig saksbehandling ved forvaltningens handlemåte, enten denne er av privat- eller offentligrettslig karakter. Dette må nå anses fastslått av Høyesterett, se f.eks. Rt. 2009 s. 1356 (Nordea). Prinsippet supplerer i noen grad enkelte av forvaltningslovens saksbehandlingsregler, men hva som nærmere kan utledes av prinsippet, må vurderes konkret. Spørsmålet her begrenser seg til om det ut fra krav til forsvarlig saksbehandling kan etableres en klagerett som medfører at Beslutningsforums avgjørelser må kunne påklages, selv om avgjørelsene ikke er å anse som enkeltvedtak.

Retten til å få sin sak behandlet i to instanser er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti. Samtidig er det en utpreget positivrettslig regel, som er nedfelt i forvaltningsloven § 28. Det har i saken ikke vært trukket frem høyesterettspraksis eller (publisert) juridisk teori som tilsier at det generelt følger en rett til klagebehandling i to instanser basert på krav til forsvarlig saksbehandling. Saken her gir heller ikke grunn til å foreta en nærmere klarlegging av innholdet og rekkevidden av prinsippet. Avgjørende er at rettskildene etter ombudsmannens syn ikke gir tilstrekkelig rettslig grunnlag for å etablere noen klagerett ut fra prinsippet om forsvarlig saksbehandling.

Oppsummering

Vilkårene for enkeltvedtak er ikke oppfylt, og forvaltningslovens regler om klage får derfor ikke anvendelse. Avgjørelsene er hovedsakelig underlagt statens private autonomi, og kan ikke i særlig grad karakteriseres som offentlig myndighetsutøvelse. Beslutningsforums avgjørelser er neppe bestemmende for rettigheter og plikter til legemiddelfirmaene som tilbyder av metodene.  Reelle hensyn taler ikke for at avgjørelsene regnes som enkeltvedtak.

Det er ikke rettslig grunnlag for å utlede en ulovfestet klagerett av prinsippet om forsvarlig saksbehandling.

Rapporterer til FN under høringen av Norge i Genève

Når Norge skal høres foran FNs torturkomité er et av bidragene funn fra Sivilombudsmannens besøk til steder der mennesker er fratatt friheten, som fengsler, psykisk helsevern og barnevernet.

Sivilombudsmannen deltar når FNs torturkomité skal behandle Norges åttende rapport om etterlevelsen av FNs torturkonvensjon i Genève 24.-25. april 2018.

FNs torturkomité, som overvåker Torturkonvensjonen, skal ha dialogmøte med den norske regjeringen i Genève 24. og 25. april i år. Formålet med møtet er å vurdere om Norge har gjort nok for å overholde sine forpliktelser etter konvensjonen.

Komiteen har invitert frivillige organisasjoner og uavhengige institusjoner til å gi skriftlig og muntlig informasjon i forkant av behandlingen av statens rapport. Dette er for å gi komiteen uavhengig informasjon for å supplere statens presentasjon. Flere organisasjoner har gitt skriftlige innspill.

Skriftlig innspill

Sivilombudsmannen leverte et skriftlig innspill til FNs torturkomité 22. mars. I rapporten gjengis hovedfunn og anbefalinger fra Sivilombudsmannens besøk til steder der mennesker er fratatt friheten i perioden 2014–2018. Sentrale funn omfatter bl.a. bruk av isolasjon og skjerming i flere typer institusjoner, langvarig bruk av belteseng og ECT på nødrett i psykisk helsevern, bekymring omkring institusjonskultur ved utlendingsinternatet på Trandum og bekymringer knyttet til Norges avtale om leie av fengselsplasser i Nederland. Rapporten er tilgjengelig på engelsk her

 

Høringen i Genève

Etter invitasjon fra FNs torturkomité vil Sivilombudsmannen også være til stede med en delegasjon i Genève fra 23.-25. april. Ombudsmannens representanter vil være til stede under høringen av norske myndigheter, og vil i tillegg komme med muntlige innspill til FNs torturkomité i et eget møte dagen før, sammen med Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter (NIM).

FNs torturkomité vil etter å ha gjennomført møtet med staten komme med konkrete anbefalinger til Regjeringen, om kritikkverdige forhold komiteen mener Norge bør rette opp i.

Du kan lese mer om FNs torturkomité her: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CAT/pages/catindex.aspx

  • Forside
  • Uttalelser
  • Eiendomsskattetakst på fritidseiendom i Sarpsborg kommune – likhetsprinsippet

Eiendomsskattetakst på fritidseiendom i Sarpsborg kommune – likhetsprinsippet

Saken gjelder eiendomsskattetakseringen av en fritidseiendom i Sarpsborg kommune beliggende i et landbruks- natur og friluftsområde (LNF-område) med byggeforbud.

Ombudsmannen fant ikke grunn til å kritisere at kommunen ikke hadde vektlagt den aktuelle eiendommens beliggenhet i LNF-område ved eiendomsskattetakseringen. Kommunen kunne imidlertid ikke generelt se bort fra offentligrettslige råderettsbegrensninger ved takseringen. Kommunen begrunnet bruk av ulike sjablonger for å fastsette tomteverdien på større fritidseiendommer ut fra om det ble gitt bunnfradrag for én eller to selvstendige boenheter på eiendommen. Det er både i strid med eigedomsskattelovas takseringsregler og i strid med likhetsprinsippet å anse bunnfradrag som en del av eiendomsskattetaksten.

Sarpsborg kommune ble derfor bedt om å foreta en ny vurdering av eiendomsskattegrunnlaget til fritidseiendommene som hadde fått fastsatt tomteverdien etter sjablongen for eiendommer med to eller flere boenheter.

I brev 29. mars 2017 klaget A til ombudsmannen over eiendomsskattetaksten på hans fritidseiendom gnr (…) bnr (…) fnr X og fnr Y i Sarpsborg kommune. Eiendomsskattetaksten var endelig fastsatt av Klagenemnda for eiendomsskattesaker i vedtak 23. november 2016. A mente blant annet at det ikke kunne fastsettes noen separat tomteverdi for tilleggsparsellen gnr (…) bnr (…) fnr Y. Dette fordi den tomten ikke var bebygget. I tillegg viste A til at kommunen ved eiendomsskattetakseringen burde tatt hensyn til at eiendommen ligger i et landbruks- natur- og friluftsområde (LNF-område) med byggeforbud. Råderettsbegrensningene gjorde at eiendommen ikke kunne påregnes [ytterligere] bebygget i fremtiden. Slik saken er blitt opplyst for ombudsmannen, består As fritidseiendom av to festetomter som grenser mot hverandre. I matrikkelen er det inntatt en merknad om at den ene festetomten, fnr Y, er registrert som en tilleggstomt til den andre festetomten, fnr X.

Undersøkelsene herfra

Etter en gjennomgang av klagen og de innhentede saksdokumentene ble det funnet grunn til å ta deler av saken opp med Sarpsborg kommune.

I brev herfra 14. juni 2017 ble det vist til ombudsmannens uttalelse 20. oktober 2015 i sak SOM-2015-1477, som gjaldt eiendomsskattetakseringen av en bebygget eiendom i et regulert friområde med byggeforbud. I lys av den uttalelsen ble det bedt om kommunens vurdering av hvilken betydning råderettsbegrensningene ville ha for omsetningsverdien ved et eventuelt salg av henholdsvis gnr (…) bnr (…) fnr X og gnr (…) bnr (…) fnr Y, og om dette skulle vært tatt hensyn til ved eiendomsskattetakseringen av As eiendom. Det ble også bedt om kommunens vurdering av om utnyttelsen av de aktuelle festetomtene samsvarte med gjengs/ordinær utnyttelse av fritidseiendommer i kommunen. I tillegg ble kommunen bedt om å avklare hvilke bygninger som var beliggende innenfor grensene til festetomten med festenummer Y.

Sarpsborg kommune redegjorde i brev 7. juli 2017 for utnyttelsen av As fritidseiendom. A hadde to fritidsboliger på eiendommen, i tillegg var det et anneks der og to boder. Videre var det en garasje og carport på grunneiers eiendom. Den ene fritidsboligen hadde et areal på 90 kvadratmeter (kvm), som var noe over gjengs hyttestørrelse i kommunen. Den andre fritidsboligen hadde et areal på 53 kvm. Sarpsborg kommune mente utnyttelsesgraden ikke var under det som er gjengs utnyttelse av fritidseiendom i kommunen, eiendommen sett under ett. Byggeforbudet skulle derfor ikke vektlegges. Utnyttelsesgraden av festetomtene måtte vurderes samlet. Dette fordi gnr (…) bnr (…) fnr Y er registrert som en tilleggstomt til gnr (…) bnr (…) fnr X i matrikkelen. Tilleggstomten har lang strandlinje, flotte svaberg og en brygge av ikke ubetydelig størrelse. Etter kommunens syn var det svært tvilsomt om byggeforbudet ville påføre eiendommen noe tap i markedsverdi, ettersom eiendommen hadde såpass lang strandlinje.

Tomteverdien for de to festetomtene var beregnet slik: Etter kommunens sjablong for eiendomsskattetaksering skal tomteverdien beregnes med kr 200,- per kvm opp til 1000 kvm. For resterende areal på tomten beregnes tomteverdien med kr 20,- per kvm opp til 5000 kvm. Areal over 5000 kvm takseres ikke. Det var imidlertid gjort unntak fra denne beregningsmetoden for fritidseiendommer med to godkjente bruksenheter. As eiendom hadde to bruksenheter, og det var gitt to bunnfradrag. Han fikk derfor, i tråd med fast og konsis praksis, 2000 kvm beregnet med kr 200,- per kvm. Tilleggstomten var beregnet med kr 20,- for 1000 kvm, totalt kr 20 000,-. Samlet var tomteverdien på fritidseiendommen fastsatt til kr. 460 000,-.

Kommunen opplyste at det 4. juli 2017 ble holdt et møte med A for å klargjøre hvor grensene på eiendommen går. Tomten var registrert med usikre grenser i matrikkelen. Kommunen hadde ingen grunn til å betvile As anvisninger på hvor tomtegrensene gikk, og opplyste at det ville gjennomføres en retting av grensen i matrikkelen på bakgrunn av tegninger og nødvendig samtykke fra berørte naboer når det forelå.

A hadde i brev 13. september 2017 en rekke merknader til kommunens redegjørelse.

I brev herfra 21. september 2017 ble Sarpsborg kommune bedt om å gi sitt syn på en merknad fra A om at festetomtene måtte vurderes separat ved eiendomsskattetakseringen. Dersom kommunen holdt fast ved at festetomtene skulle vurderes samlet, ble det bedt om en nærmere begrunnelse for det. I tillegg ble kommunen bedt om å dokumentere sin praksis med å beregne tomteverdien for fritidseiendommer med to godkjente bruksenheter med kr 200,- per kvm for opptil 2000 kvm, både hva gjaldt utbredelse og varighet. Det ble også bedt om kommentarer til As anførsler om at to bygg plassert på grunneiers eiendom var uriktig medregnet i eiendomsskattetaksten for hans eiendommer, og at sjøboden var mindre enn det som fremgikk av eiendomsskatteseddelen.

Sarpsborg kommune fastholdt i brev 20. oktober 2017 at festetomtene skulle vurderes samlet. Dette fordi fnr Y var registrert som en tilleggstomt til fnr X i matrikkelen. Det ble vist til at bestemmelsene i plan- og bygningsloven § 1-8 oppstiller et forbud mot tiltak i 100-metersbeltet, og at eiendommen lå innenfor kommunens byggeforbud i Kystplanen. Hovedregelen var derfor at det ikke var tillatt å dele fnr Y og fnr X fra hverandre i forbindelse med en eventuell innløsning av festetomtene. De to festetomtene ble derfor ikke vurdert som to selvstendige tomter, men som en hovedtomt og en tilleggstomt som samlet anses som ett skatteobjekt. A hadde selv presisert overfor kommunen at det var flere forhold som gjorde det naturlig å betrakte de to festetomtene som en samlet fritidseiendom. Frem til nå hadde det vært enighet mellom kommunen og A om at tomtenes areal måtte takseres under ett. Den totale verdien for tilleggstomten var beregnet til kr 20 000,-. Etter kommunens syn oversteg ikke eiendomsskattegrunnlaget for fnr Y det som kunne aksepteres – heller ikke dersom en tok i betraktning den konkrete vurderingen av om råderettsbegrensningene kunne ha betydning for den objektive markedsverdien, og hva som er gjengs utnyttelse av fritidseiendommer i kommunen.

32 eiendommer var taksert i tråd med unntaksregelen for tomter med flere enn to godkjente bruksenheter. Det var ikke gitt opplysninger om denne beregningsmåten i brosjyren som skattyterne mottok i forbindelse med takseringen. Unntaksregelen omfattet for få eiendommer til at det ble prioritert å bruke plass på den informasjonen.

Til As anførsler om plasseringen av bygg og størrelsen på sjøboden ble det bemerket at kommunen benyttet matrikkelregisteret i arbeidet med å skrive ut eiendomsskatt. Matrikkelloven regulerer hva som kan rettes eller endres i matrikkelen. Dersom det er feil opplysninger i matrikkelen, må eier dokumentere at opplysningene er feil. Før eier kan fremvise tilstrekkelig dokumentasjon, kan ikke kommunen endre opplysningene i matrikkelen. Bygningsnumrene A mente lå på grunneiers eiendom, ble derfor stående på hans matrikkelblad. Det samme gjaldt om A ville endre størrelsen på båthuset i matrikkelen. Det var foretatt en ny måling av bygget, som viste at sjøboden var 6 kvm.

A kom med ytterligere merknader til saken i brev 9. november 2017. Han skrev blant annet at kommunens fastsettelse av eiendomsskattegrunnlaget for festetomten fnr Y til kr 20 000,- var fullt ut akseptabelt.

I brev herfra 21. november 2017 ble kommunen bedt om å begrunne hvorfor tomteverdien til fritidseiendommer med to godkjente boenheter ble beregnet med kr 200,- per kvm opp til 2000 kvm. Det ble også spurt om de 32 fritidseiendommene dette gjaldt, gjennomgående hadde høyere omsetningsverdi enn tilsvarende fritidseiendommer med én godkjent boenhet. Dersom dette var tilfellet, ble kommunen bedt om å dokumentere det.

I brev 13. desember 2017 opplyste Sarpsborg kommune at det i 2006/2007 ble bestemt at eiendommer med to godkjente bruksenheter skulle ha et annet beregningsgrunnlag for tomteverdien, samtidig som de ble gitt et dobbelt bunnfradrag. Referat fra møtet der dette ble innført, lot seg imidlertid ikke oppdrive.

Korreksjonskriteriene indre og ytre faktor ble benyttet for å fange opp individuelle forskjeller mellom fritidseiendommene. Det sikret at like tilfeller ble behandlet likt, selv om tomteberegningen for fritidseiendommer med to bruksenheter gjorde at de fikk et noe høyere takstgrunnlag for tomten. Det kunne ikke trekkes en konklusjon om at fritidseiendommer med to godkjente bruksenheter gjennomgående hadde en høyere omsetningsverdi enn eiendommer med en bruksenhet, da det fremdeles ville være store individuelle forskjeller som var bestemmende for det endelige takstgrunnlaget. Så lenge [takserings]retningslinjene knyttet til to boenheter korresponderte med at det ble gitt dobbelt bunnfradrag, ville ikke denne typen eiendommer utsettes for en usaklig forskjellsbehandling sammenliknet med eiendommer med bare én boenhet.

Sammen med kommunens brev fulgte kopi av eiendomsskattesedlene til de 32 fritidseiendommene i kommunen som hadde to boenheter. Noen av disse eiendommene hadde ikke kommet innunder beregningsmåten for tomteverdi nevnt ovenfor. Dette fordi tomten var under 1000 kvm.

I brev 30. januar 2018 kom A med ytterligere merknader til kommunens redegjørelse.

Ombudsmannens syn på saken

1.       Betydningen av at eiendommen ligger i et LNF-område med byggeforbud

I vedtaket 23. november 2016 skrev Klagenemnda for eiendomsskattesaker at det «i eiendomsskattesammenheng» ikke tas hensyn til at eiendommen ligger i et LNF-område. Det ser derfor ut til at Sarpsborg kommune helt generelt legger til grunn at eventuelle råderettsbegrensninger som påligger eiendommen er irrelevante for eiendomsskattetakseringen, uavhengig av om tomten er bebygget eller ikke. Den oppfatningen kan vanskelig være i samsvar med gjeldende rett. Takseringsspørsmålet i denne saken gjelder i hovedsak bebygget eiendom. Det vises derfor til ombudsmannens uttalelse 20. oktober 2015 i sak SOM-2015-1477. Ombudsmannen uttalte der blant annet:

«For bebygde fritidseiendommer mener ombudsmannen at kommunen ikke helt generelt kan se bort fra byggeforbudet ved takseringen. Det bør vurderes konkret i det enkelte tilfelle om den objektive markedsverdien er påvirket av at eiendommen ligger i et regulert område med byggeforbud. Et vesentlig moment i den vurderingen vil angivelig som regel være størrelsen på fritidsboligen på den aktuelle eiendommen, sett i forhold til gjengs/ordinær hyttestørrelse i kommunen. Så lenge fritidsboligen/boarealet ikke er påtakelig under det som synes å være ordinær hyttestørrelse lokalt, synes det derfor fullt ut forsvarlig ikke å vektlegge byggeforbudet ved takseringen, (…).»

Kommunens standpunkt om at utnyttelsen av As fritidseiendom – gnr (…) bnr (…) fnr X og fnr Y – samlet sett ikke er lavere enn det som er gjengs utnyttelse av fritidseiendom i kommunen, synes å bygge på en forsvarlig vurdering. Ombudsmannen har derfor ikke funnet grunn til å kritisere at byggeforbudet og eiendommens beliggenhet i et LNF-område ikke ble tillagt vekt ved fastsettelsen av eiendomsskattetaksten for As fritidseiendom. Slik saken er opplyst, synes det også klart at det ikke har slått uheldig ut – sett fra As ståsted – at de to festetomtene ble ansett som ett skatteobjekt og derfor taksert sammen. Generelt sett – med tanke på fremtidige klagesaker og fremtidige takseringer – bes Sarpsborg kommune likevel merke seg ombudsmannens standpunkt i det siterte avsnittet ovenfor fra uttalelsen i sak SOM-2015-1477: Det bør vurderes konkret i det enkelte tilfelle om den objektive markedsverdien er påvirket av at eiendommen ligger i et regulert område med byggeforbud. I tillegg vil ombudsmannen påpeke at to matrikkelenheter med hvert sitt festenummer i utgangspunktet skal anses som to separate faste eiendommer som skal takseres hver for seg i eiendomsskattesammenheng. Eiendomsskatten skal i utgangspunktet skrives ut på hver enkelt identifiserbare eiendom i kommunen.

Spørsmålet om tilleggstomtmerknaden i matrikkelen begrenser adgangen til å innløse de to festetomtene hver for seg, er ikke egnet for avklaring ved hjelp av undersøkelser herfra. Det er for øvrig sikker rett at privatrettslige avtaler ikke har betydning ved fastsettelse av eiendomsskattetaksten. Derfor skal det ved eiendomsskattetakseringen normalt ikke være nødvendig for kommunen å gå nærmere inn på innholdet i den enkelte festeavtale.

På bakgrunn av Sarpsborg kommunes synspunkter i brevet 20. oktober 2017 vil ombudsmannen for ordens skyld gjøre kommunen oppmerksom på at forbudet mot tiltak i 100-metersbeltet ikke er til hinder for «fradeling av bebygd festetomt etter tomtefestelova», jf. plan- og bygningsloven § 1-8 annet ledd annet punktum. Tomtefestelovens regler om rett til innløsning av festetomt settes følgelig ikke til side av byggeforbudet langs sjøen, jf. Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 175.

2.       Fastsetting av tomteverdi på fritidseiendommer med flere selvstendige boenheter

Sarpsborg kommune har i brevene hit angivelig brukt begrepene boenhet og bruksenhet om hverandre. Ombudsmannen legger til grunn at disse to begrepene har samme innhold i denne saken. I det følgende brukes kun «boenhet».

Ombudsmannen forstår kommunens redegjørelse i brevene hit slik at tomteverdien til fritidseiendommer med to eller flere godkjente boenheter, som har en tomt på 2000 kvm eller mer, beregnes til kr 180 000,- mer enn for fritidseiendommer med like stort tomteareal, men med kun én godkjent boenhet. Dette unntaket fra sjablongens beregningsmetode for tomteverdi (kr 200,- per kvm opp til 1000 kvm; kr 20,- for resterende areal) ble først opplyst å gjelde 32 eiendommer, men viser seg nå kun å ha kommet til anvendelse for 14 av disse fritidseiendommene.

Etter eigedomsskattelova § 8 A-2 første ledd skal eiendomsskattetaksten «setjast til det beløp ein må gå ut frå at eigedomen etter si innretning, brukseigenskap og lokalisering kan bli avhenda for under vanlege salstilhøve ved fritt sal». Etter ordlyden er således utgangspunktet at det skal foretas en konkret og individuell verdifastsettelse. I praksis er det imidlertid ansett lovlig at kommunene benytter ulike former for sjablonger i takseringsarbeidet. Ettersom fastsettelsen av eiendomsskattetakster er utpreget masseforvaltning, godtas at systemet for verdifastsettelse er noe grovmasket. Samtidig må kommunens sjablongbruk ivareta likhetsprinsippet. Eiendommer av samme karakter innenfor samme kommune må likebehandles ved fastsettelsen av eiendomsskattetaksten. Sjablongmetodene som benyttes i takseringsarbeidet må kunne reflektere variasjonene i omsetningsverdien på de ulike eiendommene i kommunen på en forholdsmessig forsvarlig måte.

Sarpsborg kommune har valgt å gjøre unntak fra kommunens alminnelige tomteverdisjablong ved fastsettelsen av tomteverdien på fritidseiendommer med tomt over 1000 kvm og med to eller flere boenheter. Likhetsprinsippet forutsetter da at denne bruken av to ulike takseringsprinsipper for tomteverdien må ha sin bakgrunn i typiske forskjeller i omsetningsverdi mellom eiendommer større enn 1000 kvm med én boenhet og tilsvarende store eiendommer med flere boenheter. I denne sammenheng synes det viktig å ha klart for seg at dette unntaket fra de ordinære sjablongene kun gjelder for beregningen av tomteverdien. Bygningene på eiendommen takseres uansett enkeltvis, i utgangspunktet helt uavhengig av eiendommens tomtestørrelse.

Kommunen har opplyst at det ikke kan trekkes en konklusjon om at fritidseiendommer med to godkjente boenheter gjennomgående har en høyere omsetningsverdi enn eiendommer med én boenhet. Ombudsmannen forstår dette slik at kommunens begrunnelse for den ulike sjablongbruken ikke er at det generelt sett er typiske verdiforskjeller mellom fritidseiendommer med henholdsvis én og to boenheter. Avgjørende for at kommunen har tatt i bruk ovenfor nevnte unntaksregel, synes å være at fritidseiendommene med to boenheter får to bunnfradrag. Ombudsmannen kan vanskelig se at kommunens bruk av bunnfradrag, jf. eigedomsskattelova § 11 annet ledd, kan begrunne bruk av ulike takseringsprinsipper for å fastsette tomteverdien på fritidseiendommer over 1000 kvm avhengig av om de har én eller to (eventuelt flere) boenheter. Bunnfradraget er formelt og rettslig sett ikke en del takstfastsettelsen. Likhetsprinsippet må ivaretas ved fastsettelse av taksten som sådan, og vil ikke kunne anses ivaretatt gjennom bruk av bunnfradrag. Når kommunen har vedtatt å innføre bunnfradrag, har skattyter krav på slikt fradrag; ett for hver enkelt selvstendige boenhet på den aktuelle eiendommen, helt uavhengig av hvordan taksten på eiendommen står seg i forhold til likhetsprinsippet.

På denne bakgrunn er det vanskelig å se at kommunens begrunnelse for at tomteverdien på fritidseiendommer med to eller flere boenheter takseres med opp til kr 180 000,- mer enn fritidseiendommer med én boenhet, harmonerer med likhetsprinsippet. Sarpsborg kommune bes derfor gjennomgå og revurdere eiendomsskattetaksten til de fritidseiendommene som har fått fastsatt tomteverdien etter den spesielle sjablongmetoden som kommunen anvender for eiendommer over 1000 kvm med to eller flere boenheter.

Denne spesielle sjablongmetoden, som kommunen opplyser å ha brukt siden 2006/2007, har ikke vært nedfelt i kommunens retningslinjer for taksering. For at skattyterne skal ha mulighet til å etterprøve og forstå grunnlaget for eiendomsskattetaksten, er det viktig at kommunens takseringsmetode fremgår av retningslinjene. Særlig fordi eiendomsskattevedtak kun gis en «stutt grunngjeving», jf. eigedomsskattelova § 29 femte ledd. Selv om unntaket fra den alminnelige sjablongen kun har kommet til anvendelse for 14 eiendommer, burde også denne sjablongen vært inntatt i kommunens retningslinjer.

3.       Faktiske feil i eiendomsskattegrunnlaget – bruk av opplysninger i matrikkelen

Opplysninger som er registrert i matrikkelen vil normalt danne utgangspunktet for kommunens eiendomsskattetaksering. Dersom de registrerte opplysningene åpenbart er feil, vil imidlertid ikke matrikkelen kunne være førende for hvilke opplysninger kommunen kan legge til grunn ved takseringen. Det er eiendommen som sådan, med tilhørende bygg og tomt som skal takseres, jf. eigedomsskattelova § 4 annet ledd. Feil i matrikkelen kan oppdages ved kommunens befaring, eller ved at skattyter legger frem dokumentasjon som viser at matrikkelens opplysninger åpenbart er feil. I slike tilfeller kan ikke kommunen utelukkende forholde seg til det som er registrert i matrikkelen ved takseringen.

Ombudsmannen kan ikke ta stilling til uenigheter om faktiske forhold på eiendommen, som spørsmålet om sjøboden er 5 eller 6 kvm. Et avvik på 1 kvm må nok skattyter akseptere, ettersom det etter gjeldende rett godtas at kommunens taksering er noe grovmasket. I lys av nye opplysninger som er fremkommet i saken, ser det ut til at garasjen og carporten er plassert på en tredje tomt som A fester i tilknytning til de to festetomtene i denne saken. Det synes derfor på det rene at A skal betale eiendomsskatt for disse byggene.

4.       Oppsummering

Sarpsborg kommunes oppfatning om at offentligrettslige råderettsbegrensninger generelt ikke er av betydning ved eiendomsskattetakseringen, er ikke i tråd med gjeldende rett. På bakgrunn av kommunens konkrete vurdering av hvordan As fritidseiendom er utnyttet, er det imidlertid ikke funnet grunn til å kritisere at kommunen ikke vektla at denne fritidseiendommen ligger i et LNF-område med byggeforbud ved eiendomsskattetakseringen.

Kommunens begrunnelse for at tomteverdien til fritidseiendommer med to eller flere boenheter takseres med opp til kr 180 000,- mer enn fritidseiendommer med én boenhet er ikke rettslig holdbar.

Ombudsmannen ber om å bli orientert om utfallet av kommunens nye vurdering av eiendomsskattetakstene til de eiendommene som er omfattet av den spesielle sjablongmetoden for eiendommer over 1000 kvm med to eller flere boenheter.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Utelukkelse fra fellesskap med andre innsatte i forbindelse med sultestreik

Utelukkelse fra fellesskap med andre innsatte i forbindelse med sultestreik

En innsatt som sonet en forvaringsdom hadde sultestreiket i en måned for å bli overført til et annet fengsel. Han ble da utelukket fra fellesskap med andre innsatte i medhold av straffegjennomføringsloven § 17 annet ledd, og overført til en sikkerhetsavdeling uten fellesskap. Begrunnelsen for vedtaket var i hovedsak at den innsatte befant seg i en livstruende situasjon, og at det bare var på sikkerhetsavdelingen det var bemanning og rutiner til å føre tilstrekkelig tilsyn med den innsattes helsesituasjon. Ombudsmannen har i hovedsak undersøkt Kriminalomsorgsdirektoratets vedtak i klagesak om forlengelse av utelukkelsen.

Direktoratet har overfor ombudsmannen opplyst at det ble brukt feil hjemmel for utelukkelsen, da § 17 annet ledd ikke gjelder forvaringsdømte generelt, men kun hjemler utelukkelse fra felleskap i avdelinger definert som ressursavdelinger. Hjemmelsbruken i vedtakene var i samsvar med daværende praksis ved fengselet, som direktoratet senere tok initiativ til å endre i et brev til regionen og fengselet våren 2016. Ombudsmannen er enig i at § 17 annet ledd ikke kunne anvendes i saken, og ber direktoratet sørge for at den uhjemlede bruken av bestemmelsen heller ikke videreføres i andre deler av kriminalomsorgen.

Direktoratet mente vedtakene var gyldige til tross for hjemmelsmangelen, fordi situasjonen var omfattet av den alternative hjemmelen i lovens § 37 første ledd bokstav b). Ombudsmannen er ikke enig i dette, da utelukkelse etter denne bestemmelsen har andre vilkår enn § 17 annet ledd og også enkelte ulike rettsvirkninger. Føringene i HR-2017-331 tilsier at vedtakene om utelukkelse i medhold av § 17 annet ledd må anses ugyldige, selv om KDI nå opplyser at de anser vilkårene i § 37 første ledd bokstav b) for å være oppfylt.

Ombudsmannen kom også til at utelukkelsen uansett ikke hadde hjemmel i § 37 første ledd bokstav b, da den ikke var «nødvendig for å hindre innsatte i å skade seg selv …». En sultestreik er i utgangspunktet en legitim handling som ikke kan sanksjoneres. Når det sees bort fra sanksjonsvirkningene, er dessuten verken utelukkelse fra fellesskap i seg selv eller ekstra tilsyn på en sikkerhetsavdeling, egnet til å påvirke den innsatte til å avslutte sultestreiken.

Utelukkelsen var ikke begrunnet med at den innsatte ikke kunne ha fellesskap, men med et økt tilsynsbehov som bare kunne imøtekommes på sikkerhetsavdelingen. Når det i et slikt tilfelle tas stilling til nødvendighet og forholdsmessighet av en utelukkelse, må det foretas en konkret vurdering av om tilsynsbehovet kan oppfylles med midlertidige justeringer av bemanningen og/eller rutinene på fellesskapsavdelingen. Hensynet til sikkerhet og effektiv ressursbruk i kriminalomsorgen kan tale for at det bør være faste rutiner på hver avdeling, men det kan ikke uten videre legges til grunn at disse hensynene veier tyngre enn den innsattes lovbestemte rett til fellesskap.

Sakens bakgrunn

Under soning av en forvaringsdom ved Ila fengsel og forvaringsanstalt (fengselet) sultestreiket A (innsatte) i tidsrommet 8. januar 2016 til 27. februar 2016. Motivet for sultestreiken var et ønske om å få innvilget overføring til Bergen fengsel. Den 11. februar vedtok fengselet å utelukke han helt fra fellesskapet med andre innsatte og overføre ham til sikkerhetsavdelingen, da de anså det nødvendig å plassere ham på en avdeling hvor de kunne gjennomføre regelmessig tilsyn. Etter klage ble utelukkelsen stadfestet av Kriminalomsorgen region øst 23. februar. Utelukkelsen ble forlenget i regionens vedtak 25. februar, og Kriminalomsorgsdirektoratet (KDI) stadfestet forlengelsen i vedtak 8. april. I alle disse vedtakene var straffegjennomføringsloven § 17 annet ledd jf. forvaringsforskriften § 13 oppgitt som rettslig grunnlag for utelukkelsen.

Den 29. februar ble utelukkelsen opphevet, og den innsatte ble tilbakeført til sin ordinære avdeling. Dette som følge av at A hadde begynt å spise igjen 27. februar, etter at fengselet hadde opplyst at de var positivt innstilt til en overføring til X fengsel.

Klagen hit og ombudsmannens undersøkelser

Mens innsatte var på sikkerhetsavdelingen sendte advokat Frode Sulland 16. februar 2016 en henvendelse om hans situasjon til ombudsmannens forebyggingsenhet. Siden forebyggingsenheten ikke behandler enkeltklager fra innsatte, ble henvendelsen behandlet av en klagesaksavdeling hos ombudsmannen.

Etter å ha innhentet informasjon fra fengselet per telefon, besvarte ombudsmannen Sullands henvendelse 22. februar. I svaret opplyste ombudsmannen at vedtaket om utelukkelse og overføringen til sikkerhetsavdelingen ikke kunne behandles her før klagen over vedtaket var ferdigbehandlet hos Kriminalomsorgen region øst.

I e-post til ombudsmannen 7. mars 2016 opplyste advokatfullmektig Marit Lomundal Sæther at A ønsket at utelukkelsen av ham skulle behandles av ombudsmannen, men at behandlingen kunne avvente KDIs behandling av As klage på regionens vedtak om forlengelse av utelukkelsen.

Etter at Sæther 18. april orienterte ombudsmannen om KDIs stadfestelse av regionens vedtak, tok ombudsmannen saken opp til nærmere undersøkelse.

I brev 22. juni 2016 rettet ombudsmannen flere spørsmål til KDI. Innledningsvis ba ombudsmannen om en nærmere vurdering av om strgjfl. § 17 annet ledd ga grunnlag for hel utelukkelse på grunn av innsattes tilsynsbehov som følge av sultestreiken og en svekket helsetilstand. Herunder ble det blant annet bedt om direktoratets syn på om formålet med utelukkelsen i denne saken har noen sammenheng med de hensynene som begrunner de særskilte regler om utelukkelse ved avdelinger som nevnt i strgjfl. § 10 annet ledd. Ombudsmannen spurte også KDI om utelukkelsen av den innsatte ville hatt tilstrekkelig hjemmel dersom han hadde sonet i en avdeling som ikke var omfattet av § 17 annet ledd, og hva hjemmelen i så fall ville vært.

KDI ble videre spurt om et forsterket tilsyn på en fellesskapsavdeling kunne ivaretatt den innsattes behov for ekstra tilsyn og hjelp fra fengselets personell, uten de ulempene som fulgte av overføring til en avdeling uten fellesskap. Var det andre hensyn enn rutiner, ressurser og bemanning som tilsier at et forsterket tilsyn på fellesskapsavdelingen ikke var mulig? Hvilket tilsyn, herunder hyppighet, omfang og gjennomføringsform, ble utført under klagers opphold på avdeling Y [sikkerhetsavdelingen]? Videre ba ombudsmannen om en beskrivelse av innsattes celle på de to respektive avdelingene og av den støyen innsatte beskriver å ha opplevd på sikkerhetsavdelingen.

Ombudsmannen ba også om KDIs syn på om overføringen og utelukkelsen var egnet til å oppfattes som en reaksjon på sultestreiken, herunder om hvilken betydning soningsforholdene på avdeling Y kan ha hatt for den innsattes oppfatning om at overføringen var et pressmiddel for å få ham til å spise.

KDI besvarte ombudsmannens spørsmål 9. august 2016. De svarte blant annet at det ville være for ressurskrevende å svare på alle ombudsmannens spørsmål om soningsforholdene, og ba om at ombudsmannen dro på befaring i fengselet. Etter ny henvendelse til KDI 26. august 2016, hvor det ble redegjort for ombudsmannens skriftlige behandlingsprosess, oversendte KDI tilsynsloggen og en beskrivelse av soningsforholdene utformet av anstalten.

I svarbrevet 9. august 2016 opplyste KDI at de mente utelukkelsen ikke kunne hjemles i strgjfl. § 17 annet ledd, fordi avdelingen den innsatte sonet ved ikke var en avdeling som omfattes av § 10 annet ledd. De viste til lovens forarbeider, Ot.prp.nr 5 (2000–2001), som sier at det er kriminalomsorgen som avgjør hvilke avdelinger som er tilrettelagt for personer med særskilte behov og kommer inn under strgjfl. § 10 annet ledd. Forarbeidene slår videre fast at for at en avdeling skal regnes som en ressursavdeling, forutsettes det tilført ressurser for bedre å ivareta innsattes behov. Forvaringsdømte kan sone ved slike ressursavdelinger, men de kan også sone ved ordinære fengselsavdelinger. Den innsatte var ikke innsatt ved en ressursavdeling, og skulle ikke vært utelukket etter strgjfl. § 17 annet ledd, men etter strgjfl. § 37 første ledd bokstav b. KDI mente imidlertid at denne «materielle kompetansefeilen» ikke hadde virket bestemmende på vedtakets innhold. Ombudsmannen oppfatter dette slik at KDI mener utelukkelsesvedtakene er gyldige til tross for bruken av en hjemmelsbestemmelse som ikke omfattet situasjonen.

Bakgrunnen for fengselets hjemmelsbruk var ifølge direktoratet «en uheldig ordlyd i KDIs brev til fengselet og regionen 20. november 2014, som resulterte i at alle forvaringsdømte som sonet i anstalten ble utelukket etter denne bestemmelsen. Bestemmelsens anvendelsesområde ble korrigert og presisert i direktoratets brev 18. mai 2016. Begge disse brevene var vedlagt svaret til ombudsmannen og omtales nærmere nedenfor.

For en nærmere begrunnelse for hvorfor de mener § 37 første ledd bokstav b) kan hjemle vedtaket, viste KDI til følgende utdrag fra deres utelukkelsesvedtak:

«Innsatte påstartet 8. januar 2016 en sultestreik fordi han ville bort fra Ila fengsel og forvaringsanstalt. Etter at innsatte hadde vært uten næring i 34 dager ble han besluttet helt utelukket. På dette tidspunktet var det usikkert hvor lenge innsatte ville kunne fortsette å leve uten næring, og han befant seg i en livstruende situasjon.

Etter strgjfl. § 2 er kriminalomsorgen forpliktet til å sørge for at innsatte soner under tilfredsstillende forhold. Kriminalomsorgen må dessuten legge til rette for at innsatte får den helsetjenesten som lovgivningen gir innsatte krav på, jf. strgjfl. § 4. At innsatte selv kan beslutte sultestreik med fatalt utfall – uten at helsepersonell kan gripe inn med tvangsmessig behandling, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9 første ledd, betyr ikke at kriminalomsorgen er fritatt fra disse forpliktelsene. Kriminalomsorgen er ved en sultestreik forpliktet til å legge til rette for et tilfredsstillende helsetilbud, jf. Den europeiske menneskerettighetskommisjons avgjørelse McFeeley v UK (App no 8317/78). Å legge til rette for økt tilsyn med innsattes helse under en sultestreik, er således godt i tråd med både straffegjennomføringsloven og norske forpliktelser i henhold til internasjonale konvensjoner.

KDI finner etter dette at det var nødvendig utifra hensynet til domfelte selv å utelukke ham helt fra fellesskapet. På denne måten mottok [innsatte] et tilfredsstillende helsetilbud som ikke ville vært mulig på fellesskapsavdeling. Endelig finner KDI at spørsmålene om utelukkelsen var nødvendig for å ivareta hensynet til domfelte selv og om mindre inngripende tiltak var tilstrekkelig, fortløpende ble vurdert tilfredsstillende, herunder gjennom stadige observasjoner av innsattes helse fra tilsatte og helseavdelingen. Det fremgår også av journalen at innsatte under utelukkelsen mottok forsterket kontakt med tilsatte. Tiltaket fremsto således aldri som et uforholdsmessig inngrep, jf. § 17 andre ledd.»

I brevet hit går KDI deretter nærmere inn i formålsvurderingen, og uttaler:

«Av dette [utdraget av vedtaket inntatt ovenfor] slutter Ombudsmannen at utelukkelsen var begrunnet med «et behov for hyppig tilsyn som følge av helseproblemene knyttet til sultestreiken». Det stemmer ikke fullt ut. Utelukkelsen var, som det går fram av KDIs vedtak, begrunnet utifra «hensynet til domfelte selv». Det er en ordlyd som både følger av forvaringsforskriften § 13 andre ledd og strgjfl § 17 andre ledd. Etter strgjfl § 37 er det samme hensynet eller formålet å gjenfinne i bokstav b som sier at utelukkelse kan besluttes for å «hindre innsatte i å skade seg selv». Det er således ikke behovet for tilsyn som sådan som begrunnet utelukkelsen i denne saken. De var behovet for å «hindre innsatte i å skade seg selv» som begrunnet utelukkelsen.»

Når det gjaldt mulighet for å utføre nødvendig tilsyn av innsatte på fellesskapsavdelingen, ble det opplyst at det kun var avdeling Y som hadde bemanning døgnet rundt, og som hadde rutiner som ikke hindret det omfang av tilsyn som innsatte trengte. Innsatte kunne motta det samme helsetilbudet på begge avdelingene.

Direktoratet uttalte i den forbindelse:

«Ombudsmannen synes i sin anmodning å si at KDI, før vedtak om utelukkelse ble stadfestet, skulle tatt stilling til om ekstra bemanning til avdeling Z for å gi tilsyn der var et aktuelt og mindre inngripende tiltak. KDI kan ikke se at dette kan kreves ut i fra den nødvendighetsvurdering som gjelder etter norsk rett: At tiltaket skal være «nødvendig» betyr at tiltaket må stå i et rimelig forhold til det formål som ønskes oppnådd. Foruten innsattes individuelle forutsetninger må spørsmålet om hva som skal anses nødvendig stå seg i forhold til andre prioriteringer i fengselet – bruk av ressurser, endring av rutiner, bemanning, etc.

Verken etter straffegjennomføringsloven eller Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen kan kravet om nødvendighet tolkes slik at kriminalomsorgen pålegges en uforholdsmessig tung byrde. Det vises til at nødvendighetskravet etter norsk rett oppad skiller fra det som er «strengt nødvendig». At et tiltak må være «strengt nødvendig» betyr at tiltaket bare skal gjennomføres dersom dette er den «eneste» muligheten til å oppnå formålet ved utelukkelsen, sml. strgjfl. § 38 om bruk av tvangsmidler og § 37 andre ledd om utelukkelse av mindreårige.

Av KDIs vedtak går det fram at innsatte hadde vært uten næring i 34 dager da han ble besluttet overført og helt utelukket på avdeling Y. På dette tidspunktet var det usikkert hvor lenge innsatte ville kunne fortsette å leve uten næring. Han befant seg i en livstruende situasjon. Det var følgelig ikke urimelig å beslutte at innsatte skulle utelukkes, og det er således også grunn til å konkludere med at utelukkelsen av innsatte ville hatt tilstrekkelig hjemmel i strgjfl. § 37.»

Til ombudsmannens spørsmål om utelukkelsen var egnet til å oppfattes som en reaksjon på selve sultestreiken, bemerket KDI at det her ikke var tale om utelukkelse fra fritidsfellesskap og at bestemmelsen om disiplinærreaksjon i strgjfl. § 40 ikke kom til anvendelse. Formålet med overføringen var å hindre innsatte i å skade seg selv. KDI uttaler videre at «[d]et var ikke utelukkelsens formål å sette innsatte i en posisjon hvor han ville føle seg tvunget til å ta til seg næring, jf. vedtakets henvisning til nettopp pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9».

KDI påpekte at innsatte opprettholdt sultestreiken i 18 døgn etter at han ble overført, og at det kun ville være spekulasjoner fra deres side om avslutning av sultestreiken skyldtes «avslaget på overføring, utsiktene til eventuell overføring til annet fengsel eller utelukkelsen».

Når det gjelder soningsforholdene har fengselet gitt en beskrivelse av innsattes celler på de to avdelingene både i tekst og bilder, samt tilsynslogg for utelukkelsesperioden, og en orientering rundt spørsmålene ombudsmannen stilte. På flere punkter var det vanskelig for fengselet å gi opplysninger, f.eks. om konkret lydnivå under innsattes opphold på avdelingen, da det var gått lang tid siden utelukkelsen opphørte. Fengselets beskrivelse av soningsforholdene vil i noen grad også bli redegjort for nedenfor under ombudsmannens syn.

Advokatfullmektig Sæther kom med merknader til direktoratets svar i brev 14. oktober 2016. Hun bemerket blant annet at det ut fra KDIs svar er uklart hva som var begrunnelsen for utelukkelsen. Det ble stilt spørsmål ved hvordan en utelukkelse ut fra «behovet for å hindre den innsatte i å skade seg selv» forholder seg til at sultestreik er lovlig og ikke kan tvangsbehandles, jf. pasient og brukerrettighetsloven § 4-9. En utelukkelse med et slikt formål kan ikke være legitimt.

Videre fremholdt Sæther at det ikke var unaturlig at den innsatte selv oppfattet isolasjonen som en reaksjon på sultestreiken da direktoratet begrunner utelukkelsen med å «hindre den innsatte i å skade seg selv». Det vises til at «[s]kaden i denne saken var det manglende næringsinntaket. Selve plasseringen i isolasjon er ikke i seg selv egnet til å få folk til å spise. Formålet oppfylles derfor neppe ved å isolere.»

Sæther påpekte også at KDI ikke har redegjort for hvordan den innsatte skulle ivaretas dersom det ble oppdaget et akutt behov for bistand som følge av sultestreiken, når han ikke selv ønsket behandling, og hadde rett til å motsette seg dette. Hun kan ikke se hvorfor det var formålstjenlig å isolere den innsatte.

I brevet tilbakeviste Sæther at det var snakk om spekulasjoner om hva som førte til avslutning av sultestreiken, da det var velkjent for kriminalomsorgen at innsattes mål var overføring til annet fengsel, og at sultestreiken ble avbrutt da han fikk fengselets anbefaling om slik overføring.

Merknadene fra advokatfullmektigen ble kommentert av KDI 4. november 2016. KDI gjentok at formålet var legitimt, og at kriminalomsorgen et stykke på vei var forpliktet til å hindre innsatte i å skade seg selv. Når det forelå klare holdepunkter for selvskading i form av sultestreik, var intern overføring til sikkerhetsavdelingen nødvendig for å ha effektivt tilsyn med den innsattes helse.

Ombudsmannens syn på saken

1. Innsattes lovbestemte rett til fellesskap med andre innsatte

Innsattes rett til fellesskap med andre innsatte på dagtid er lovfestet i straffegjennomføringsloven (strgjfl.) § 17 første ledd:

«Så langt det er praktisk mulig skal innsatte ha adgang til fellesskap under arbeid, opplæring, program eller andre tiltak, og i fritiden. Kriminalomsorgen kan beslutte hel eller delvis utelukkelse fra fellesskapet etter bestemmelsene i § 29 annet ledd og §§ 37, 38, 39 og 40 annet ledd bokstav d. Innsatte skal være i enerom om natten hvis ikke helsemessige forhold eller plassmangel er til hinder for det.»

Forarbeidene gir veiledning om hva begrensningen «praktisk mulig» innebærer, jf. spesialmerknadene til § 17 i Ot.prp.nr. 5 (2000—2001):

«Så langt praktisk mulig skal innsatte ha fellesskap under arbeidstiden, opplæringstiden, under programdeltagelse eller deltakelse i andre tiltak, og i fritiden. Bygningsmessige begrensninger, som manglende fellesskapslokaler, vedlikeholdsarbeid eller nødvendig ombygging kan gjøre det nødvendig med unntak fra fellesskapet deler av døgnet. Begrensninger ellers må ha hjemmel i loven (utelukkelse fra fellesskapet som forebyggende tiltak etter § 37, bruk av tvangsmidler i fengsel etter § 38, umiddelbar utelukkelse som følge av brudd etter § 39 og innskrenket fellesskap som reaksjon på brudd etter § 40 annet ledd bokstav d).»

Merknaden i forarbeidene tilsier at begrensningen som ligger i begrepet «praktisk mulig» kun kan begrunne unntak fra fellesskap deler av døgnet og ut fra «bygningsmessige begrensninger». Avgrensningen kommer ikke til anvendelse i denne saken, som gjelder utelukkelse gjennom hele døgnet og ikke er begrunnet i bygningsmessige forhold. Utelukkelsen av den innsatte må derfor ha hjemmel i § 17 annet ledd eller en av lovbestemmelsene listet opp i § 17 første ledd annet punktum for å være gyldig.

2. Hjemmelen i kriminalomsorgens utelukkelsesvedtak – strgjfl. § 17 annet ledd

2.1 Ga strgjfl. § 17 annet ledd hjemmel for utelukkelsen?

Alle kriminalomsorgens vedtak om utelukkelse i denne saken ble hjemlet i strgjfl. § 17 annet ledd, som lyder:

«Fellesskapet for innsatte som gjennomfører straff i avdeling som nevnt i § 10 annet ledd, kan helt eller delvis begrenses av hensyn til ro, orden og sikkerhet, eller dersom hensynet til innsatte selv eller andre innsatte tilsier det, og det ikke fremstår som et uforholdsmessig inngrep.»

Lovens § 10 regulerer hvilke gjennomføringsformer som kan benyttes for soning av fengselsstraff, forvaring og strafferettslige særreaksjoner. I § 10 annet ledd bestemmes at:

«Avdeling i fengsel med høyt sikkerhetsnivå kan tilrettelegges for innsatte med særlige behov, herunder personer som er idømt en strafferettslig særreaksjon eller forvaring, eller innrettes med særlig høyt sikkerhetsnivå.»

I redegjørelsen til ombudsmannen uttaler KDI at det er Kriminalomsorgen som må ta stilling til hvilke avdelinger som skal ha status som en avdeling omfattet av § 10 annet ledd, og at dette forutsetter at en slik avdeling tilføres ekstra ressurser for å ivareta oppfølging av innsatte med særlige behov. Direktoratet viser til følgende uttalelse i spesialmerknadene til § 10 annet ledd i Ot.prp.nr. 5 (2000—2001), s. 152 til 153:

«Avdelinger i fengsler med høyt sikkerhetsnivå kan etter annet ledd innrettes med særlig høyt sikkerhetsnivå eller tilrettelegges for innsatte med særlige behov (ressursavdelinger). Kriminalomsorgen må ta stilling til hvilke avdelinger som skal ha slik status. Høyrisikoavdelingene skal ha et høyere sikkerhetsnivå enn fengsler med høyt sikkerhetsnivå, mens ressursavdelingene forutsettes tilført ressurser for bedre å ivareta oppfølging av innsatte som har særlige behov. Sikringsdømte kan plasseres i ressursavdelinger. Det samme gjelder forvaringsdømte når det nye særreaksjonssystemet trer i kraft.»

Direktoratet opplyser at den fengselsavdelingen A oppholdt seg i frem til 11. februar 2016, ikke var tilført noen ekstra ressurser, og ikke kunne anses som en ressursavdeling etter § 10 annet ledd. Selv om A sonet en dom på forvaring, kunne derfor ikke utelukkelsen hjemles i § 17 annet ledd.

Direktoratets syn virker forsvarlig, og så lenge avdelingen ikke defineres som en ressursavdeling, er ombudsmannen enig i at utelukkelsen ikke hadde hjemmel i § 17 annet ledd.

2.2. Bakgrunnen for hjemmelsbruken og praksis i lignende saker

Bakgrunnen for kriminalomsorgens hjemmelsbruk i denne saken var KDIs brev 20. november 2014 til Kriminalomsorgen region øst og Ila fengsel og forvaringsanstalt om bruk av utelukkelser overfor forvaringsdømte. Brevet gjaldt hjemmelsbruken i fire enkeltsaker hvor forvaringsdømte var utelukket fra felleskap etter § 37 første ledd, men ga også følgende generelle føring for hjemmelsbruken ved utelukkelser av forvaringsdømte:

«Vi ber derfor regionkontoret og Ila forvaringsanstalt om å bringe dagens praksis i tråd med straffegjennomføringsloven, ved i fremtiden å utelukke forvaringsdømte i forvaringsanstalt iht. strgjfl. § 17, jf. forvaringsforskriften § 13.»

I KDIs brev til Kriminalomsorgen region øst og Ila fengsel og forvaringsanstalt 18. mai 2016 ble det presisert at føringene i brevet 20. november 2014 måtte tolkes ut fra situasjonen til de innsatte brevet gjaldt, og ikke gjaldt for forvaringsdømte som ikke soner ved en ressursavdeling. I brevet skrev KDI følgende om hjemmelsbruken ved fengselet i perioden etter det første brevet 20. november 2014:

«I henhold til KOMPIS er det siden 20.11.2014 registrert 71 utelukkelser etter § 17 andre ledd […]. Om dette skyldes de innsattes status som forvaringsdømte eller fordi de faller inn under det etablerte særavdelingsregimet ved [fengselet], er usikkert for KDI. Det store antallet kan imidlertid tyde på at det er førstnevnte egenskap som har vært utslagsgivende for lovanvendelsen»

Selv om ombudsmannens undersøkelser i denne saken ikke direkte gjelder den praksis som nå er korrigert, gir informasjonen grunn til noen merknader. Ut fra det siterte er det sannsynlig at den praksis som det første brevet ga anvisning på, har ført til at flere innsatte er blitt utelukket med grunnlag i en bestemmelse som ikke ga tilstrekkelig lovhjemmel. Da vilkårene i det alternative hjemmelsgrunnlaget i § 37 første ledd er snevrere, kan praksisen også ha medført utelukkelser i tilfeller hvor det ikke fantes annen lovhjemmel. Det er derfor viktig at Kriminalomsorgen sørger for at den uhjemlede praksisen med å anvende § 17 annet ledd ved utelukkelser av forvaringsdømte heller ikke videreføres i andre deler av kriminalomsorgen.

2.3. Betydningen av hjemmelsmangelen

KDI har opplyst til ombudsmannen at den riktige hjemmelen for utelukkelsen av den innsatte skulle vært strgjfl. § 37 første ledd bokstav b). Etter KDIs syn har ikke denne feilen virket inn på vedtakets innhold, og viser til bestemmelsen i forvaltningsloven § 41. Ombudsmannen forstår KDI slik at de mener at vedtakene om utelukkelse er gyldige selv om de angir feil hjemmelsgrunnlag, da vilkårene i den alternative hjemmelen de nå peker på var oppfylt.

Bruk av feil hjemmelsgrunnlag er i utgangspunktet en alvorlig innholdsmangel, som kan føre til at et vedtak kjennes ugyldig. I boken Forvaltningsrett viser Eckhoff og Smith til rettspraksis som behandler denne problemstillingen (10. utgave, side 462):

«I Rt. 1964 s. 93 ble et kommunalt vedtak kjent ugyldig med den begrunnelse at den påberopte hjemmelen ikke holdt. Vedtaket kunne kanskje ha vært truffet i medhold av en annen bestemmelse i bygningsloven. Retten la imidlertid avgjørende vekt på at forvaltningen ikke hadde ment å treffe vedtak i medhold av denne bestemmelsen (s. 97). Ettersom de overveielser som kreves etter ulike hjemmelsbestemmelser, slett ikke alltid er de samme, kunne henvisningsfeilen derfor ha hatt betydning»

Problemstillingen er også nylig behandlet av Høyesterett i HR-2017-331, hvor retten blant annet uttaler:

«Det finnes eksempler i rettspraksis på at forvaltningsvedtak har vært prøvd, og funnet gyldige, på grunnlag av andre vilkår i hjemmelsloven enn det forvaltningen har anvendt. Det gjelder blant annet Rt-1979-246. Men da må saken ligge slik an at domstolene ikke derved setter seg i forvaltningens sted med hensyn til den skjønnsutøvelsen som loven forutsetter.»

Hjemlene for innskrenking i fellesskap mellom innsatte i § 17 annet ledd og § 37 første ledd bokstav b) har ulike vilkår og til dels ulike rettsvirkninger, som begrensninger i varighet. Om «hensynet til innsatte selv tilsier» utelukkelse, jf. vilkåret i § 17 annet ledd, er en annen vurdering enn om utelukkelse er «nødvendig for å hindre at innsatte skader seg selv». Føringene i HR-2017-331 tilsier da at vedtakene om utelukkelse i medhold av § 17 annet ledd er ugyldige, uavhengig av om KDI nå anser vilkårene i § 37 første ledd bokstav b) for å være oppfylt.

3. Utelukkelse etter strgjfl. § 37 første ledd

På bakgrunn av KDIs redegjørelse for § 37 første ledd bokstav b) har ombudsmannen funnet grunn til å vurdere om denne bestemmelsen kunne gitt grunnlag for utelukkelsen, selv om en slik etterfølgende vurdering ikke kan innebære at vedtakene er gyldige, jf. punkt 2.3 ovenfor.

Bestemmelsen i § 37 har overskriften «Utelukkelse fra fellesskapet som forebyggende tiltak». Etter første ledd kan en innsatt utelukkes helt eller delvis fra fellesskapet med andre innsatte dersom det er «nødvendig» for å oppnå ett av formålene opplistet i første ledd bokstav a-e. KDI mener at utelukkelsen i denne saken var «nødvendig for å hindre innsatte i å skade seg selv», jf. bokstav b).
Forarbeidene gir føringer for tolkningen, jf. spesialmerknadene i Ot.prp. nr. 5 (2000—2001):

«Første ledd gir en oppregning av hvilke situasjoner som kan berettige at en innsatt helt eller delvis tas ut av fellesskapet med andre innsatte i forebyggende øyemed for å hindre uønskede handlinger fra innsattes side. Oppregningen er uttømmende. Handlingen må falle inn under ett av kriteriene i bokstavene a til e. Før det besluttes utelukkelse må det vurderes om det kan være tilstrekkelig med en reaksjon etter § 40. Det kan være tilfelle ved mindre alvorlige handlinger. Utelukkelsen må ellers være nødvendig for å forebygge fortsatt uønsket atferd. I tilfelle hvor handlingen er avsluttet og situasjonen har roet seg bør umiddelbar reaksjon etter § 39 og reaksjon etter § 40 eventuelt besluttes. Brudd på aktivitetsplikten er ikke oppført som eget kriterium, men utelukkelse kan her skje etter bokstav e. Utelukkelse etter denne bestemmelse skal komme til fradrag i en etterfølgende reaksjon etter § 40.»

Både ordlyden i første ledd og forarbeidene tilsier at hensikten med utelukkelsen må være å forebygge en uønsket handling fra den innsatte. En slik tolkning støttes også av ordlyden i tredje ledd, hvor det bestemmes at Kriminalomsorgen skal benytte delvis utelukkelse «dersom dette er tilstrekkelig for å forebygge handlinger etter første ledd bokstavene a til e ]…]».

Å sultestreike over lengre perioder kan nok anses som en handling som innebærer at den innsatte skader seg selv, jf. første ledd bokstav b), selv om dette er en mer passiv form for selvskading enn de handlinger som antas å være i kjernen av bestemmelsen. I utgangspunktet er det også forståelig at et fengsel ønsker å forebygge at innsatte sultestreiker, først og fremst av hensyn til den innsattes egen helse. Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9 første ledd har imidlertid en pasient «på grunn av alvorlig overbevisning rett til […] å nekte å avbryte en pågående sultestreik». I spesialmerknadene til denne bestemmelsen i Ot.prp. nr. 12 (1998—1999) beskrives regelen slik:

«Bestemmelsen innebærer at helsepersonell ikke har rett til å gripe inn med tvangsmessig behandling selv om pasienten vil kunne dø som følge av sin beslutning. Helsepersonell kan heller ikke gripe inn etter at pasienten har blitt bevisstløs. Når det gjelder sultestreiker vil disse ofte bli innledet utenfor helsetjenestens institusjoner. Uansett om sultestreiken gjennomføres utenfor helsevesenets institusjoner eller pasienten blir innlagt i sykehus skal pasientens uttrykte vilje respekteres.»

Selv om bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven er rettet mot helsepersonell, innebærer den etter ombudsmannens syn at heller ikke kriminalomsorgen eller andre offentlige organer kan bidra til tvangsbehandling, eller til å iverksette andre sanksjoner mot pasienten for å få vedkommende til å spise. En sultestreik kan derfor ikke i seg selv anses som en slik uønsket handling som kriminalomsorgen kan forebygge ved å fatte vedtak om utelukkelser fra fellesskap etter § 37 første ledd.

Slik ombudsmannen forstår KDIs vedtak og redegjørelser til ombudsmannen, var imidlertid ikke hensikten med utelukkelsen å påvirke den innsatte til å avslutte sultestreiken. KDI opplyser riktignok i redegjørelsen at formålet med utelukkelsen var å «hindre innsatte i å skade seg selv», men uttaler samtidig at det ikke var «utelukkelsens formål å sette innsatte i en posisjon hvor han ville føle seg tvunget til å ta til seg næring, jf. vedtaket[s] henvisning til nettopp pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9». Videre skriver direktoratet følgende:

«Etter KDIs mening er kriminalomsorgens under Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) et stykke på vei også forpliktet til å hindre at innsatte skader seg selv. Når det så foreligger klare holdepunkter for selvskading (sultestreik) vil mangel på effektivt tilsyn – i seg selv – kunne medføre til krenkelse av EMK art. 3, jf. Keenan v. UK av 13. mars 2001 (§ 116 – “The lack of effective monitoring of Mark Keenan’s condition … disclose significant defects in the medical care”). I vår sak var en intern overføring til Avdeling Y nødvendig nettopp for ha effektivt tilsyn med den innsattes helse, jf. KDIs brev av 9. august 2016.»

Som nevnt ovenfor krever § 37 første ledd at utelukkelsen er nødvendig for å forebygge en handling fra pasienten. Økt tilsyn med en sultestreikende innsatt vil utelukkende kunne bidra til at fengselet lettere kan fange opp og hvis mulig avhjelpe konsekvensene av sultestreiken. Verken tilsyn eller utelukkelse fra fellesskap er i seg selv egnet til å forebygge den innsattes egne handlinger (sultestreiken), med mindre utelukkelsen sees på som en sanksjon som skal motivere til å spise for å oppnå at den oppheves.

Når innsattes handling (sultestreiken) er legitim og ikke kan sanksjoneres, må de helseproblemer som måtte oppstå som følge av streiken i utgangspunktet vurderes på samme måte som ordinære helseproblemer som ikke er selvpåført. Tilsynsbehov som følge av annen somatisk- eller psykisk sykdom som ikke innebærer risiko for selvskading, vil neppe kunne gi grunnlag for utelukkelse etter § 37 første ledd.

Selv om KDI har opplyst at utelukkelsen ikke var motivert av et ønske om å sanksjonere sultestreiken, har den innsatte selv opplyst at han følte hensikten var å presse ham til å begynne å spise. Ombudsmannen har ikke noen grunn til å tro at kriminalomsorgens motiver har vært andre enn det KDI opplyser. Likevel er det på det rene at utelukkelse fra fellesskap vanligvis blir anvendt når det er nødvendig å reagere på, eller på annen måte påvirke uønsket adferd fra innsatte. Det er derfor forståelig at sultestreikende innsatte vil kunne anse fratakelse av fellesskap som en reaksjon fra myndighetenes side. Kriminalomsorgen bør være bevisst på dette ved valg av tiltak og i kontakten med innsatte.

Ombudsmannen er enige med KDI i at fengselet har en plikt til å sørge for at de innsattes helse blir ivaretatt, jf. strgjfl. §§ 2 første ledd og § 4. Også EMK artikkel 3 gir visse plikter til å ivareta de innsattes helse, som utdypet blant annet i den nevnte avgjørelsen fra Den Europeiske menneskerettighetskommisjonens, Keenen v. UK. Plikten til å sørge for tilfredsstillende helsehjelp kan imidlertid ikke i seg selv gi hjemmel for utelukkelse fra fellesskapet. Dersom straffegjennomføringsloven ikke gir noen hjemmel for utelukkelse, må fengselet sørge for tilfredsstillende helsehjelp på en avdeling med fellesskap.

Etter en endring 15. mars 2017 legger KDIs retningslinjer til straffegjennomføringsloven og forskrift til loven til grunn at sultestreik vil kunne gi grunnlag for utelukkelse etter § 37 første ledd bokstav b) «dersom sultestreiken utløser et særskilt behov for tilsyn med innsattes helse og alminnelig adgang til fellesskap vil være til hinder for dette». Endringen ble foretatt av KDI mens ombudsmannssaken var til behandling. Da rettskildene forøvrig klart tilsier noe annet, kan ikke retningslinjene tillegges noen avgjørende betydning for tolkningen av § 37 første ledd bokstav b). Ombudsmannen har likevel merket seg endringen, som indikerer at utelukkelsen i denne saken var i samsvar med praksis, og at det kan foreligge flere tilsvarende utelukkelser.

Ombudsmannen kan etter dette vanskelig se at en sultestreik i seg selv – eller helseproblemer og tilsynsbehov som følge av sultestreiken – vil kunne gi grunnlag for utelukkelse fra fellesskapet i medhold av § 37 første ledd bokstav b). Direktoratet bør derfor sørge for at retningslinjene og kriminalomsorgens praksis endres.

4. Plikten til å vurdere mindre inngripende tiltak

Både kravet til forholdsmessighet i § 17 annet ledd og nødvendighetsvilkåret i § 37 første ledd bokstav b) innebærer at kriminalomsorgen må vurdere om andre mindre inngripende tiltak kan være tilstrekkelige for å oppnå hensikten med utelukkelsen.

Selv om ombudsmannen har kommet til at disse bestemmelsene uansett ikke gir rettslig grunnlag for utelukkelsen i denne saken, gir utelukkelsesvedtakene og KDIs redegjørelse til ombudsmannen grunn til enkelte merknader om innholdet i plikten til å vurdere aktuelle, mindre inngripende tiltak.

Til ombudsmannens spørsmål om et forsterket tilsyn på en fellesskapsavdeling ville kunne ivaretatt den innsattes behov for ekstra tilsyn, uten de ulempene som fulgte med utelukkelsen, uttalte KDI følgende:

«Ombudsmannen synes i sin anmodning å si at KDI, før vedtak om utelukkelse ble stadfestet skulle tatt stilling til om ekstra bemanning til avdeling Z for å gi tilsyn der var et aktuelt og mindre inngripende tiltak. KDI kan ikke se at dette kan kreves uti fra den nødvendighetsvurdering som gjelder etter norsk rett: At tiltaket skal være «nødvendig» betyr at tiltaket må stå i et rimelig forhold til det formål som ønskes oppnådd. Foruten innsattes individuelle forutsetninger må spørsmålet om hva som skal anses nødvendig stå seg i forhold til andre prioriteringer i fengselet- bruk av ressurser, endring av rutiner, bemanning, etc.

Verken etter straffegjennomføringsloven eller Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen kan kravet om nødvendighet tolkes slik at kriminalomsorgen pålegges en uforholdsmessig tung byrde. Det vises til at nødvendighetskravet etter norsk rett oppad skiller fra det som er «strengt nødvendig». At et tiltak må være «strengt nødvendig» betyr at tiltaket bare skal gjennomføres dersom dette er den «eneste» muligheten til å oppnå formålet ved utelukkelsen, sml. strgjfl. § 38 om bruk av tvangsmidler og § 37 andre ledd om utelukkelse av mindreårige.»

Slik ombudsmannen forstår redegjørelsen, mener KDI at verken forholdsmessighetskravet i § 17 annet ledd eller nødvendighetsvilkåret i § 37 første ledd krever at kriminalomsorgen skulle ha vurdert om den innsattes tilsynsbehov kunne vært løst med en midlertidig endring av rutiner eller bemanning på en fellesskapsavdeling. Ombudsmannen er ikke enige i dette.

Det er klart at hensynet til sikkerhet og effektiv ressursbruk i kriminalomsorgen kan tale for at det bør være faste rutiner og fast bemanning på hver avdeling. I tilfeller hvor de øvrige vilkårene for utelukkelse er oppfylt, vil slike hensyn etter omstendighetene kunne være relevante ved vurderingen av om en utelukkelse er nødvendig og forholdsmessig. Det kan imidlertid ikke uten videre legges til grunn at slike hensyn veier tyngre enn den innsattes rett til fellesskap. Kriminalomsorgen må foreta en konkret avveining, og etter omstendighetene vil resultatet av en slik vurdering kunne innebære en plikt til å omprioritere ressurser til den aktuelle fellesskapsavdelingen.

I denne saken er utelukkelsen anført å ha vært «nødvendig» fordi den innsattes utvidede tilsynsbehov bare kunne imøtekommes ved sikkerhetsavdelingen. Det er imidlertid ikke oppgitt noen grunner til at den innsatte ikke burde ha fellesskap med andre innsatte, og utelukkelsen er slik ombudsmannen forstår det heller ikke motivert av behovet for å sanksjonere en fortsatt handling fra den innsatte. Under slike omstendigheter innebærer nødvendighetsvurderingen i prinsippet en avveining av om manglende ressurser og bemanning til å føre nødvendig tilsyn på en fellesskapsavdeling, i seg selv kan nødvendiggjøre utelukkelse fra felleskap. Ut over de situasjonene nevnt i § 37 åttende og niende ledd kan neppe «bemanningsmessige forhold» i seg selv gi grunnlag for utelukkelse.

I den aktuelle saken opplyses det i fengselets oversendelse til regionen 17. mars 2016, at den innsatte etter tilbakeføring til sin ordinære fellesskapsavdeling 29. februar 2016 fikk tilsyn der fire ganger per vakt i perioden fram til 4. mars. Dette er samme tilsynshyppighet som oppgis i tilsynsloggen for sikkerhetsavdelingen, og som ser ut til å ha vært gjeldende der fra overføringen 12. februar fram til 26. februar, da tilsynet ble økt til 1 gang per time. Det er derfor noe uklart for ombudsmannen hvor byrdefullt det ville vært i perioden med sultestreik med en tilsvarende tilsynshyppighet på fellesskapsavdelingen som i den første perioden av oppholdet på sikkerhetsavdelingen.

Ombudsmannen er kommet til at det er tvilsomt om rutinene og de tilgjengelige ressursene på fellesskapsavdelingen kunne gjøre det «nødvendig» å utelukke den innsatte i en sak som denne. Uansett innebærer både nødvendighetsvilkåret i § 37 første ledd og kravet til forholdsmessighet i § 17 annet ledd at Kriminalomsorgen skulle foretatt en konkret vurdering av om tilsynsbehovet kunne løses ved å endre rutinene og/eller tilføre ekstra ressurser til en fellesskapsavdeling.

Generelt sett bør KDI sørge for at kriminalomsorgens anstalter etablerer rutiner som er fleksible nok til å kunne møte de ulike utfordringer og behov som kan oppstå i, og på tvers av avdelingene. En viss fleksibilitet vil gjøre det lettere å oppfylle de omsorgs- og tilsynsforpliktelser som følger av norske og internasjonale rettsregler uten å komme i konflikt med innsattes øvrige rettigheter.

5. Den innsattes soningsforhold på sikkerhetsavdelingen

Det følger av forskrift til straffegjennomføringsloven § 3-35 annet ledd at «[s]kadelige følger av utelukkelse fra fellesskapet skal så vidt mulig forebygges eller bøtes på».

KDI opplyser at ulempene ved utelukkelsen er søkt avhjulpet med forsterket kontakt med tilsatte. Ombudsmannen har gjennomgått tilsynslogg og hendelsesjournal for utelukkelsesperioden. Fra overføringen til sikkerhetsavdelingen 12. februar 2016 skulle innsatte tilses fire ganger i løpet av hvert skift. Den 26. februar 2016 økte tilsynet til en gang per time. Dette innebærer at den innsatte de første 15 dagene på sikkerhetsavdelingen mottok mindre tilsyn enn utgangspunktet angitt i de nåværende retningslinjene til straffegjennomføringsloven punkt 37.14, som er en gang per time på dagtid.

Det blir oppgitt at innsatte hadde samtaler med en avdelingsleder 12., 15., 19. og 26. februar. I tillegg hadde han enkelte samtaler med betjentene som gjennomførte tilsyn, to samtaler med kontaktbetjent, og tre besøk av fengselspresten. Fengselet skriver også at alle hans ønsker om å få eiendeler flyttet til hans celle på avdeling Y, ble imøtekommet. Han har hatt flere telefonsamtaler og besøk fra sine advokater.

Fengselet opplyser at den innsatte daglig ble tilbudt mulighet for opphold i friluft, men i hendelsesjournalen er det kun en oppføring som gjelder forespørsel om lufting. Ut fra hendelsesjournal og tilsynslogg synes den innsatte bare å ha vært utenfor sin celle ved dusjing. Det redegjøres ikke for at fengselet gjennomførte eller vurderte å legge til rette for noen form for fellesskap med medinnsatte. Det er heller ingen oppføringer som tydet på at han ble spurt om han ønsket å gå på biblioteket, eller delta i andre aktiviteter utenfor cellen.

Det begrensede tilbudet til den innsatte kan ha hatt sammenheng med at hans helsetilstand gjorde enkelte vanlige aktiviseringstiltak uaktuelle. Tatt i betraktning den belastningen utelukkelsen medførte, varigheten av utelukkelsen og at et begrenset fellesskap med andre innsatte ikke ville vært i strid med formålet med utelukkelsen, synes likevel de tilbudte kompenseringstiltakene å ha vært mangelfulle.

Det er flere oppføringer som viser at innsatte klaget over søvnproblemer og støy fra bygningsarbeid og medinnsatte. Den 19. februar 2016 ba han om at tilsynet fra de ansatte på natten ble foretatt gjennom luka slik at han ikke skulle bli vekket. Fengselet har opplyst til ombudsmannen at tilsyn etter kl. 20:45 og frem til morgenen ble gjennomført gjennom celleluka, som ble holdt ulåst for å hindre unødig støy ved tilsyn om natten. Tilsyn ble da gjennomført ved at betjenten lyste på den innsatte med lommelykt for å konstatere livstegn.

Ombudsmannen kan ikke se at det ble iverksatt øvrige tiltak for å bøte på innsattes uttalte søvnvansker, utover at fengselslegen ba om en reduksjon i tilsynshyppigheten for å bøte på innsattes søvnproblematikk 26. februar 2016. Ombudsmannen merker seg at fengselet samme dag besluttet å øke tilsynsfrekvensen til en gang pr. time.

Fengselet har videre bekreftet at det under den innsattes opphold på sikkerhetsavdelingen tidvis foregikk byggearbeider, både i avdelingen, i samme bygning og i tilstøtende bygg. Arbeidene foregikk på dagtid og besto blant annet av kortvarig boring i samme bygg. Boringen beskrives som støyende og foregikk hovedsakelig under en femdagersperiode. I tilknytning til bygningsarbeidet var det en del anlegg- og persontrafikk utenfor cellevinduet til innsatte. Etter fengselets vurdering var ikke støyens omfang og varighet av en slik karakter at de innsatte måtte flyttes fra cellene sine.

Klager i vår sak ble plassert på motsatt side av korridoren i forhold til andre celler, slik at han bodde vegg i vegg med vaktrommet, og skulle skjermes for støy fra andre innsatte. Fengselet erkjente likevel at støy fra andre celler kan forplante seg gjennom ventilasjonsanlegget, og at det kan forekomme «banking i celledører eller ukontrollerte rop/utsagn/ukvemsord fra cellen eller ved for eksempel følging til dusj/luft». Ombudsmannen har fått oversendt bilder av den aktuelle cellen, som ser ut til å ha vanlig cellestandard.

Til tross for at den innsattes advokat tok opp ekstrabelastningene som følge av støyen på sikkerhetsavdelingen i sine klager på vedtakene, er ikke støyproblemene nevnt i vedtakene. Det er vanskelig for ombudsmannen å vurdere hvor belastende disse forholdene var, men slik de er beskrevet var de klart relevante for vurderingen av utelukkelsens forholdsmessighet, og burde vært omtalt i vedtakene.

Erstatning etter klimabetinget avlingssvikt

Saken gjelder krav om erstatning etter klimabetinget avlingssvikt. Fylkesmannen i Møre og Romsdal og Landbruksdirektoratet avslo en erstatningssøknad under henvisning til reglene for beregning av slik erstatning. Avslaget syntes å være begrunnet i at det ved beregning av avlingsmengde kun var anledning til å se hen til avlingsmengde som er dokumentert i kilo i regnskap, eventuelt regnskapsbilag. Da bare en mindre del av søkerens avlingsmengde i årene før skadeåret var dokumentert på denne måten, ble det lagt til grunn at det ikke var grunnlag for å tilkjenne erstatning.

Ombudsmannen fremholdt at beregningsreglene ikke skal forstås slik at forvaltningen kun har anledning til å se hen til avlingsmengde i kilo som er dokumentert i regnskap eller regnskapsbilag, men at også annen relevant dokumentasjon en søker fremlegger må vurderes når foretakets avlingsmengde skal beregnes.

Under sakens gang opplyste Landbruksdirektoratet at direktoratet ville omgjøre eget vedtak, oppheve Fylkesmannens vedtak, og sende saken tilbake til ny behandling. Ombudsmannen tok dette til etterretning og lot saken bero.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder krav om erstatning etter klimabetinget avlingssvikt.

Avlingsskadeordningen er en tilskuddsordning finansiert av midler over jordbruksavtalen. Landbruks- og matdepartementet har gitt nærmere regler om ordningen i forskrift 17. januar 2012 nr. 56 om erstatning ved klimabetingede skader i plante- og honningproduksjon (erstatningsforskriften). Det følger av § 1 at formålet med forskriften er å redusere økonomisk tap som oppstår ved produksjonssvikt forårsaket av klimatiske forhold det ikke er mulig å sikre seg mot. Vilkårene for erstatning fremgår av § 2 i forskriften. Av forskriften § 3 følger det at erstatning kan gis for svikt i avling på rot av mat- og fôrvekster i forhold til gjennomsnittsavling i vekstgruppen.

Erstatningsforskriften § 11 fjerde ledd gir Landbruksdirektoratet hjemmel til å gi «nærmere regler for utmåling av erstatning». Slike regler er gitt i forskrift 15. september 2015 nr. 1054 om satser for og beregning av erstatning ved klimabetingede skader i plante- og honningproduksjon (sats- og beregningsforskriften).

Forskriften § 2 om beregning lyder:

«Til grunn for beregning av gjennomsnittsavling legges dokumentert eller beregnet avling siste fem år før skadeåret. Ved svikt i honningproduksjon legges siste tre år før skadeåret til grunn. Søker kan kreve at dårligste år erstattes med siste år før perioden.

Avlingsmengde i kg slik det er dokumentert i regnskap, legges til grunn for skadeåret og gjennomsnittsårene. Dersom det ikke er fastsatt en sats for den aktuelle veksten skal fylkesmannen benytte egnet sats i vekstgruppen.

Dersom den aktuelle veksten ikke omsettes i kg, kan erstatning beregnes med utgangspunkt i regnskapsdokumentasjon av foretakets totalsalg i kroner.

Beregning etter totalsalg kan også benyttes når fylkesmannen har fattet vedtak om at klimabetinget kvalitetsforringelse i frukt og bær kan regnes som avlingssvikt.»

Aksjeselskapet A produserer blant annet bringebær og jordbær. Det fremgår av klagen til ombudsmannen at A fra 2014 har levert hele avlingen til godkjent mottak. Frem til 2014 ble hoveddelen av virksomhetens avling omsatt ved såkalt direktesalg, altså ved gårdssalg/torgsalg av bær i kurv, til en pris per stykk.

A søkte 20. september 2015 om erstatning etter klimabetinget avlingssvikt. Ved vedtak 27. januar 2016 avslo Fylkesmannen i Møre og Romsdal søknaden. Fylkesmannen viste til at A bare hadde dokumentasjon på salg i kilo for mindre mengder bær i årene frem til 2014, idet det aller meste av bær- og fruktsalget var registrert som et samlet salg i kroner, og ikke i kilo for hver produksjon. Fylkesmannen la til grunn at A ikke kunne legge frem tilstrekkelig dokumentasjon på salg i kilo for historiske år, og presiserte i den forbindelse at:

«’tilstrekkelig dokumentasjon’ er det som hele tiden har vært etterspurt, og som går fram av regelverket, nemlig hovedbok med nødvendige underbilag der mengde omsatt bær går fram. Denne dokumentasjonen har [A] så langt ikke vært i stand til å legge fram for Fylkesmannen.»

Når det gjelder beregningsmetoden «totalsalg i kroner», jf. sats- og beregningsforskriften § 2 fjerde ledd, kunne ikke Fylkesmannen se at A

«oppfyller vilkårene for situasjonene som nevnt i rundskrivet på side 11. Salg av bær i kurver omsettes i kg, og utgjør derfor ikke avlinger som ’naturlig selges og dokumenteres i antall’. Unntaket er gitt med tanke på avlinger som ikke naturlig omsettes i kg, slik som for eksempel persille o.I.»

Ved vedtak 11. november 2016 opprettholdt Landbruksdirektoratet Fylkesmannens vedtak. Direktoratet skrev blant annet:

«Landbruksdirektoratet viser til at Fylkesmannen har etterspurt dokumentasjon av kilo bær ved behandling av avlingssviktsøknad tidligere år. Det har vært utfordrende for foretaket å fremskaffe slik dokumentasjon, og omsetningstall ble benyttet. …

… Landbruksdirektoratet har i rundskrivet følgende veiledning: ’I noen saker kan det bli en diskusjon om avlingen er dokumentert i mengde (kilo) eller i antall (bunt, stk. e.l.), og som dermed kan kvalifisere til totalsalgsmetoden. I saker hvor mengden ikke er dokumentert i regnskapet, og hvor det ikke er salg av bunt eller stk. e.l., må beregningen av mengde baseres på regnskapsbilag, jf. forskrift om bokføring FOR-2004-12-01-1558 § 5-1-1. Her er det krav om at salgsdokumentet minst skal inneholde omfang og vederlag. Denne forskriftsbestemmelsen understøtter forvaltningens krav om dokumentasjon av mengdetapet.’ Landbruksdirektoratet legger til grunn at bær selges i kilo. I markedet kan det fremstå som kurver – men selger har ikke tilfeldige mengder i kurven når prisen skal settes.»

Ved brev 2. mai 2017 brakte advokat Heggdal Larsen i Wold&Co Advokater på vegne av A direktoratets vedtak inn for ombudsmannen, og fremmet en rekke innsigelser mot dette.

Heggdal Larsen anførte blant annet at det hadde skjedd en endring i praksis når det gjelder hvilken dokumentasjon som godkjennes etter regelverket, og at denne fikk urimelige utslag. Videre ble det anført at Landbruksdirektoratet ikke hadde foretatt en selvstendig vurdering av om avlingene var godt nok dokumentert eller ikke, og at direktoratet heller ikke hadde vist hvordan hensynene og formålet bak regelverket var ivaretatt slik regelverket nå ble praktisert.

Klagen inneholdt også flere anførsler knyttet til muligheten for å beregne As avlingstap skjønnsmessig, til Fylkesmannens vurdering av årsaksforholdene i saken, samt til anvendelsesområdet for den såkalte totalsalgsmetoden. Klagen ble forstått slik at A anførte at totalsalgsmetoden kom til anvendelse i saken, både fordi virksomheten hadde solgt bær i kurver til stykkpris, og fordi det forelå klimabetinget kvalitetsforringelse som kunne regnes som avlingssvikt, jf. sats- og beregningsforskriften § 2 fjerde og femte ledd.

Ombudsmannens undersøkelser

Ombudsmannen fant grunn til å undersøke Landbruksdirektoratets vedtak. Undersøkelsene ble i første omgang begrenset til å gjelde kravet til dokumentasjon ved beregning av gjennomsnittsavling og anvendelsesområdet for bestemmelsen om beregning av erstatning etter «totalsalgsmetoden», jf. sats- og beregningsforskriften § 2 tredje og fjerde ledd.

Til bruk for undersøkelsene innhentet ombudsmannen As revisorgodkjente regnskaper for 2011-2013. Det fremgår at revisor har funnet at ledelsen har oppfylt sin plikt til å sørge for ordentlig og oversiktlig registrering og dokumentasjon av selskapets regnskapsopplysninger i samsvar med lov og god bokføringsskikk i Norge.

Undersøkelser rettet mot Landbruks- og matdepartementet

Det ble funnet hensiktsmessig å be om Landbruks- og matdepartementets syn på enkelte generelle spørsmål, og i brev 26. oktober 2017 ba ombudsmannen om departementets begrunnede svar på følgende spørsmål:

1: Følger det etter departementets syn av sats- og beregningsforskriften § 2 tredje ledd, slik bestemmelsen i dag er formulert, at det ved beregningen av gjennomsnittsavling kun er anledning til å se hen til avlingsmengde i kg som er dokumentert i regnskap, eventuelt regnskapsbilag? Vil det ikke i mangel av slik dokumentasjon kunne ses hen til annen dokumentasjon, for eksempel plukklister?

2: Mener departementet i tilfellet at erstatningsforskriften § 11 fjerde ledd gir Landbruksdirektoratet hjemmel til å gi en bestemmelse med et slikt innhold?

3: Har det noen betydning om den enkelte erstatningssøker er underlagt en plikt etter gjeldende regnskapslovgivning til å sørge for at slik dokumentasjon fremgår av regnskap eller regnskapsdokumentasjon eller ikke?

4: Følger det av gjeldende regnskapslovgivning at enhver virksomhet som produserer bær, og som kan søke erstatning etter klimabetinget avlingssvikt, er underlagt en plikt til å sørge for at avlingsmengde i kg fremgår av regnskap eller regnskapsbilag?

5: Er anvendelsen av sats- og beregningsforskriften § 2 fjerde ledd etter departementets syn betinget av at det ikke er praktisk mulig å veie den aktuelle veksten?

6: Kommer bestemmelsen til anvendelse bare i de tilfeller den aktuelle veksten ikke omsettes i kg på markedet over hodet, eller er det, gitt at svaret på spørsmål 5 er negativt, tilstrekkelig at den enkelte virksomheten som søker erstatning ikke omsetter den aktuelle veksten i kg?

7: Gitt at svaret på spørsmål 5 er negativt, er beregningsregelen i sats- og beregningsforskriften § 2 fjerde ledd etter departementets syn subsidiær i forhold til regelen i § 2 tredje ledd, eller kan begge beregningsregler tenkes anvendt dersom en virksomhet omsetter vekster i antall, men samtidig kan dokumentere (deler av) omsatt mengde i kg?

Departementet besvarte undersøkelsen ved brev 16. november 2017. Departementet skrev blant annet følgende:

«Krav til dokumentasjon innenfor avlingsskadeordningen har vært oppe i noen enkeltsaker Landbruks- og matdepartementet har hatt til behandling siden 2012. Departementet har i den sammenheng uttalt at det kan være flere måter å dokumentere en søknad på, men samtidig understreket at solid dokumentasjon alltid må være en grunnleggende forutsetning for å kunne yte erstatning/tilskudd. Ut over dette har departementet ikke uttrykt sterke føringer når det gjelder hva som utgjør slik god dokumentasjon.»

Videre skrev departementet:

«Slik departementet leser sats- og beregningsforskriften § 2 tredje ledd, kan ikke denne tas til inntekt for at det ved beregning av gjennomsnittsavling kun er anledning å se hen til avlingsmengde i kg som er dokumentert i regnskap/regnskapsbilag. Etter departementets oppfatning kan det for øvrig se ut som forarbeidene og direktoratets vedtak i klagesaken i tillegg bygger på en misforståelse når det gjelder krav til regnskap etter bokføringsforskriften § 5-1-1. Direktoratet peker riktignok på at kravet etter denne bestemmelsen er at det skal foreligge salgsdokumenter som angir ‘omfang’, jf. § 5-1-1 første ledd nr. 3, men direktoratet synes deretter å legge til grunn at begrepet ’omfang’ kun knytter seg til mengde f.eks. angitt i kilogram, og ikke til antall (bunt, stk. e.l.).»

Departementet kunne for øvrig ikke se at det følger av forskrift 1. desember 2004 nr. 1558 om bokføring (bokføringsforskriften) at enhver bærprodusent vil være forpliktet til å sørge for at avlingsmengde i kilo fremgår av foretakets regnskapsbilag. Departementet anså imidlertid at mengdeangivelse i kilo på en akseptabel måte vil kunne utledes av mengdeangivelser i form av antall i regnskapsdokumentasjonen.

Om anvendelsesområdet for den såkalte totalsalgsmetoden skrev departementet:

«Departementet mener at ordlyden i sats- og beregningsforskriften § 2 fjerde ledd peker i retning av at man kan benytte ‘totalsalgsmetoden’ også for varer som rent faktisk ikke er omsatt i kg, dvs. vekster solgt i kurv, stk., bunt e.l. Departementet antar imidlertid at Landbruksdirektoratet her har ment at metoden bare skal anvendes for vekster som normalt ikke omsettes i kg, uten at dette kan sies å ha kommet tydelig til uttrykk. Forvaltningspraksis understøtter også en slik antagelse. Slik departementet ser det, står vi i så fall overfor et tilfelle der formål og praksis peker i en retning, mens ordlyden taler for motsatt konklusjon.»

Departementet ga uttrykk for at totalsalgsmetoden vil gi en mindre presis beregning av erstatning enn beregning etter mengdetall, og at metoden syntes lite egnet for anvendelse der det finnes en mengdeangivelse i en eller annen form. Ut over dette var departementets oppfatning at ordlyden i bestemmelsen kan åpne for individuelle vurderinger.

Undersøkelser rettet mot Landbruksdirektoratet

Ombudsmannen forela ved brev 13. desember 2017 departementets uttalelser for Landbruksdirektoratet, og ba direktoratet redegjøre nærmere for sitt syn på saken.

Herunder spurte ombudsmannen om direktoratet anså at Fylkesmannens vedtak og direktoratets stadfestelse av dette bygget på riktig rettsanvendelse. Dersom direktoratet mente så var tilfellet, ble det i lys av departementets svar bedt om en begrunnet redegjørelse for direktoratets syn. For det tilfellet direktoratet anså at Fylkesmannens vedtak og direktoratets stadfestelse av dette hvilte på uriktig rettsanvendelse, spurte ombudsmannen om hva som i tilfellet ville være konsekvensen av dette.

Direktoratet besvarte undersøkelsen ved brev 15. januar 2018. Direktoratet var enig i departementets fremstilling av dokumentasjonskravet etter regelverket, og la til grunn at forvaltningen må vurdere all relevant dokumentasjon som en søker har fremlagt for å dokumentere sitt krav når gjennomsnittsavling skal beregnes.

Når det gjelder anvendelsesområdet for den såkalte totalsalgsmetoden, fremholdt direktoratet at den klare hovedregelen for erstatningsberegning er at avlingsmengde skal dokumenteres i kilo, og skrev videre at:

«[D]et [er] gjort et unntak fra det strenge kravet om å dokumentere avlingen i mengde for produksjoner der mengdeangivelsen ikke naturlig gis i kilo. Unntaket skal gjøre det mulig å beregne erstatning for avlingssvikt i produksjoner hvor mengdeangivelse i kilo ikke gir mening. Dette er ment å gjelde produksjoner som selges i stykk, bunt eller lignende og hvor mengdeangivelsen ikke er standardisert eller ikke kan omregnes i kilo med noen grad av nøyaktighet. …

Landbruksdirektoratet mener at vår praksis er klar og langvarig på dette området, og at dette også fremgår bl.a. av rundskrivet. Vi er likevel enig med LMD i at ordlyden i § 2 fjerde ledd slik den er gitt i større grad åpner for andre, naturlige tolkningsalternativer enn det som har vært intensjonen da bestemmelsen ble gitt.

Totalsalgsmetoden, slik den benyttes der metoden er aktuell, innebærer en ren differansebetraktning … Dette innebærer igjen at skadelidte, når totalsalgsmetoden benyttes, f.eks. kan oppnå erstatning for tap i kvalitet, markedssvikt og dårligere effektivitet i driften, i strid med hensynet bak og formålet med erstatningsordningen. Derfor er det avgjørende at hovedregelen om beregning av avling i gjennomsnittsårene og skadeåret i kilo (mengde) benyttes i alle tilfeller der det er mulig å beregne mengder.»

Landbruksdirektoratet skrev avslutningsvis at direktoratet mente at Fylkesmannen i Møre og Romsdal hadde anvendt regelverket riktig når Fylkesmannen hadde stilt krav om at A måtte dokumentere gjennomsnittsavlingen i kilo. Direktoratet fant imidlertid at Fylkesmannen uttrykkelig burde ha gitt A anledning til å forsøke å dokumentere gjennomsnittsavlingen etter hovedregelen ved fremleggelse av relevant dokumentasjon. Direktoratet fant også at Fylkesmannen skulle tatt opp problemstillingen om søknaden gjaldt kvalitetsforringelse som kan regnes som avlingssvikt, jfr. sats- og beregningsforskriften § 4 femte ledd.

Landbruksdirektoratet skrev at direktoratet ville

«foreta omgjøring av vedtaket om avslag på klagen fra [A], jfr. forvaltningsloven § 35. Landbruksdirektoratet legger til grunn at fylkesmannens vedtak om avslag på [As]søknad om erstatning for avlingssvikt oppheves og at saken sendes tilbake til fylkesmannen for ny behandling hvor de momenter som er kommet opp under behandlingen av [As] klage til sivilombudsmannen hensyntas.»

Ved e-poster 20. desember 2017 og 31. januar 2018 kom A med en rekke merknader til departementets og direktoratets svar. Merknadene inneholdt opplysninger om faktum, og flere betraktninger om utformingen og praktiseringen av beregningsreglene i sats- og beregningsforskriften. Blant annet skrev A at foretaket tidligere hadde fått beskjed om at dagsoppgjør og kassalapper ikke var ønsket som dokumentasjon da dette ville bli for omfattende. Videre viste A til at en omregning fra antall omsatte kurver til kilo kunne bli komplisert, ettersom det blir brukt kurver som rommer ulike mengder bær.

Ombudsmannens syn på saken

Slik saken er opplyst for ombudsmannen, synes det ikke å være uenighet om at A i utgangspunktet oppfyller vilkårene for erstatning etter klimabetinget avlingssvikt slik de framgår av erstatningsforskriften § 2. Erstatning skulle da kunne tilkjennes for svikt i avling i forhold til foretakets gjennomsnittsavling, jf. forskriften § 3.

As erstatningssøknad er imidlertid avslått under henvisning til reglene for beregning av erstatning i sats- og beregningsforskriften. I denne forskriften § 2 tredje og fjerde ledd heter det:

«Avlingsmengde i kg slik det er dokumentert i regnskap, legges til grunn for skadeåret og gjennomsnittsårene. Dersom det ikke er fastsatt en sats for den aktuelle veksten skal fylkesmannen benytte egnet sats i vekstgruppen.

Dersom den aktuelle veksten ikke omsettes i kg, kan erstatning beregnes med utgangspunkt i regnskapsdokumentasjon av foretakets totalsalg i kroner.»

Ordlyden er ny i 2015. Slik bestemmelsen i dag er utformet, kan den tas til inntekt for at det ved beregning av avlingsmengde etter § 2 tredje ledd, kun er anledning til å se hen til avlingsmengde som er dokumentert i kilo i regnskap, eventuelt regnskapsbilag. En slik forståelse synes å ligge til grunn for Fylkesmannen i Møre og Romsdals vedtak i saken, som er stadfestet av Landbruksdirektoratet. Fylkesmannen synes videre å ha forutsatt at § 2 fjerde ledd ikke kommer til anvendelse selv om søker omsetter den aktuelle veksten i stykk, så lenge veksten potensielt kan omsettes i kilo.

Dersom bestemmelsen skal forstås slik Fylkesmannen synes å ha lagt til grunn, vil enkelte produsenter over flere år kunne være forhindret fra å kreve erstatning etter avlingsskadeordningen. Dette vil gjelde produsenter av vekster som potensielt kan omsettes i kilo, men der den aktuelle produsentens avlingsmengde i kilo ikke fremgår av produsentens regnskap eller regnskapsbilag. Grunnen kan være at gjeldende regnskapslovgivning ikke stiller krav om slik dokumentasjon. Slik saken er opplyst for ombudsmannen, synes dette å være tilfellet for A.

Det er etter ombudsmannens syn tvilsomt om erstatningsforskriften § 11 fjerde ledd, som gir Landbruksdirektoratet hjemmel til å gi «nærmere regler for utmåling av erstatning», hjemler en bestemmelse med et slikt innhold.  Skal bestemmelsen forstås slik Fylkesmannen synes å ha lagt til grunn, er det under enhver omstendighet vanskelig å se at erstatningsforskriften vil oppnå sitt formål i saker som den foreliggende, og bestemmelsen vil kunne føre til et lite rimelig resultat uten at dette synes å være tilsiktet. Ombudsmannen har tidligere uttalt at selv om forvaltningen vil stå relativt fritt ved utformingen av tilskuddsordninger, må de vilkårene myndighetene setter stå i saklig sammenheng med tilskuddsordningenes formål og tilfredsstille grunnleggende krav til likhet og forholdsmessighet, se ombudsmannens uttalelse 11. desember 2017 (SOM-2016-2929).

Landbruks- og matdepartementet har i sitt svar hit fremholdt at sats- og beregningsforskriften § 2 tredje ledd heller ikke skal forstås som en innskrenking av hvilken dokumentasjon det kan ses hen til, men at forvaltningen må vurdere all relevant dokumentasjon en søker fremlegger når foretakets avlingsmengde skal beregnes.

En praktisering av regelen i tråd med departementets syn vil innebære at forvaltningen ikke kan avslå en søknad om erstatning alene under henvisning til at avlingsmengde i kilo ikke fremgår av regnskap eller regnskapsdokumentasjon, men må vurdere det samlede bevisbildet i saken. Slik ombudsmannen forstår det, mener departementet at dersom det ikke uten videre lar seg gjøre å beregne søkers avlingsmengde i kilo ut fra eventuelle opplysninger om mengder i regnskap eller regnskapsdokumentasjon, vil forvaltningen etter omstendighetene også kunne se hen til annen tilgjengelig dokumentasjon. Dette kan være søkers omsetningstall – som kan si noe om omfanget av søkers produksjon – plukklister eller annet, likevel slik at bevisverdien av dokumentasjonen selvsagt vil kunne variere.

En slik praktisering av bestemmelsen vil legge til rette for at saken opplyses så godt som mulig, og for at korrekt faktum legges til grunn for forvaltningens vedtak, jf. forvaltningsloven § 17.  Videre vil en slik praktisering bidra til å forhindre urimelige resultater, og legge til rette for at erstatningsforskriften kan oppnå sitt formål også der søkers avlingsmengde i kilo ikke fremgår av regnskap eller regnskapsbilag.

Dersom departementets forståelse av sats- og beregningsforskriften § 2 tredje ledd legges til grunn, reduseres samtidig behovet for å fastsette søkers tap etter totalsalgsmetoden i § 2 fjerde ledd tilsvarende. I likhet med departementet mener ombudsmannen at denne bestemmelsen åpner for individuelle vurderinger i de tilfeller søker ikke omsetter den aktuelle veksten i kilo. En naturlig følge av å legge departementets forståelse av § 2 tredje ledd til grunn, er imidlertid at beregningsregelen i § 2 fjerde ledd først vil komme til anvendelse i tilfeller der det med liten grad av sikkerhet lar seg gjøre å fastsette søkers avlingsmengde i kilo, eller der dette vil kreve uforholdsmessig mye ressurser.

En løsning der beregningen av erstatningssøkerens tap primært søkes basert på en mengdeangivelse, er den som synes best i samsvar med formålet bak erstatningsordningen. Både departementet og direktoratet har fremholdt at avlingsskadeordningen ikke er ment å gi noen inntektsgaranti. Det fremgår da også av forskriften at det er tap som følge av redusert avlingsmengde som skal erstattes, likevel slik at det for frukt og bær er gitt en snever unntaksregel for tap som følge av kvalitetsforringelse.

Ombudsmannen legger etter dette departementets forståelse av sats- og beregningsforskriften § 2 tredje ledd til grunn. Ombudsmannen vil imidlertid bemerke at slik sats- og beregningsforskriften § 2 tredje ledd i dag er formulert, gir ordlyden rom for misforståelser, med den risiko det innebærer for at enkelte foretak urettmessig får sine erstatningssøknader avslått. Ombudsmannen vil derfor oppfordre departementet om å vurdere om ordlyden i bestemmelsen bør endres, slik at den i større grad samsvarer med det synet departementet har gitt uttrykk for i svaret hit, jf. sivilombudsmannsloven § 11.

I sitt svar hit har Landbruksdirektoratet gitt uttrykk for at Fylkesmannen i Møre og Romsdal har anvendt regelverket riktig når de krevde at A måtte dokumentere gjennomsnittsavlingen i kilo, men at de uttrykkelig burde ha gitt A anledning til å forsøke å dokumentere avlingen etter hovedregelen ved fremleggelse av relevant dokumentasjon. Videre har Landbruksdirektoratet lagt til grunn at Fylkesmannen burde ha vurdert om søknaden gjaldt kvalitetsforringelse som kan regnes som avlingssvikt, jfr. sats- og beregningsforskriften § 4 femte ledd. Det er opplyst at direktoratet vil omgjøre sitt eget vedtak, at Fylkesmannens vedtak vil oppheves, og at saken vil sendes tilbake for ny behandling.

Ombudsmannen legger til grunn at A vil gis anledning til å fremlegge ytterligere dokumentasjon, og ta opp de anførslene som er tatt opp i klagen hit, i forbindelse med Fylkesmannens nye vurdering. Dette gjelder blant annet spørsmål som knytter seg til den bevismessige statusen av Fylkesmannens beregninger av tidligere års avlinger, spørsmål om søknaden gjelder kvalitetsforringelse som kan regnes som avlingssvikt, samt spørsmål om mulige årsaker til avlingsskadene. Det er dermed ikke grunn for ombudsmannen til å undersøke disse forholdene nærmere nå. Ombudsmannen lar etter dette saken bero.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Dispensasjon fra førerkortforskriftens helsekrav – Helseklages prøvingsplikt

Dispensasjon fra førerkortforskriftens helsekrav – Helseklages prøvingsplikt

Saken gjelder Helseklages klagebehandling i en sak om dispensasjon fra helsekravene i førerkortforskriften. Helseklage mente at klagesaken skulle vurderes ut fra opplysningene som forelå ved førsteinstansens vedtak, og at det ikke skulle tas hensyn til utviklingen etter dette.

Helseklage har tatt et uriktig rettslig utgangspunkt ved sin behandling av klagesaken. Helseklage har adgang – og etter omstendighetene plikt – til å ta hensyn til fakta som er tilkommet etter førsteinstansens vedtak. Klagesaken skal avgjøres ut fra de opplysninger som foreligger på tidspunktet for klageinstansens vedtak. Etter omstendighetene plikter klageinstansen også å undersøke om det er tilkommet slike nye fakta, og å gi parten veiledning om behov for ytterligere dokumentasjon. I denne saken har Helseklage ikke foretatt en fullverdig behandling av klagesaken. Det foreligger brudd på utrednings- og veiledningsplikten.

Helseklage bes om å behandle saken på nytt. Videre bes Helseklage om merke seg ombudsmannens synspunkter og innrette saksbehandlingen i fremtidige saker i henhold til disse. Ombudsmannen har også merknader til hvordan henvendelsene fra ombudsmannen ble behandlet i Helseklage. Det forutsettes at fremtidige henvendelser herfra gis en tilfredsstillende behandling.

Sakens bakgrunn

As førerkort har vært inndratt i flere år. Han har flere ganger fått avslag på søknad om å få tilbake føreretten. Bakgrunnen for dette er at helsemyndighetene anser at han som følge av skadelig alkoholbruk ikke oppfyller helsekravene som gjelder for å inneha førerkort gruppe 1. Han har også fått flere avslag på søknader om dispensasjon fra helsekravene. Begrunnelsen har vært at han ikke har dokumentert rusfrihet over en tilstrekkelig lang observasjonsperiode.

I vedtak 25. februar 2016 avslo Fylkesmannen i Oslo og Akershus på nytt en søknad fra A om dispensasjon fra førerkortforskriftens helsekrav. I begrunnelsen for vedtaket gis det uttrykk for blant annet følgende:

«Fylkesmannen kan gi dispensasjon for førerkort i gruppe 1 dersom det foreligger dokumentasjon på rusfrihet over tid, vanligvis etter år, minimum 6 måneder. Vi har mottatt prøvesvar der prøve fra januar og september 2015 er klart forhøyet, og prøvesvar for februar og august 2015 er under referanseverdien men likevel høye. Dette tyder på at de enda ikke har kontroll på alkoholinntaket.»

A påklaget Fylkesmannens vedtak. I klagen pekte han blant annet på at prøveresultatene Fylkesmannen viste til lå langt tilbake i tid, og at han i mer enn et halvt år hadde levert prøver innen verdireferansereglene. Vedlagt klagen fulgte resultat av prøver tatt 29. februar 2016.

Fylkesmannen opprettholdt sitt opprinnelige vedtak og oversendte klagen til Helseklage, som i vedtak 28. september 2016 opprettholdt avslaget. I likhet med Fylkesmannen begrunnet Helseklage avslaget med at klageren ikke hadde klart å dokumentere at han har lagt alkoholmisbruket bak seg. Det ble pekt på at selv om A hadde levert blodprøver i to og et halvt år, manglet det prøver fra mars og april 2014 samt mai og juli 2015. Etter Helseklages vurdering tydet videre resultatet fra fire prøver fra 2013, flere måneder i 2014 og fra april og juni 2015 på alkoholisk leverpåvirkning. Det ble dessuten vist til at A hadde forhøyede verdier over referanseområdet i prøver fra februar 2014 samt juni og juli 2015.

Ved brev 22. november 2016 brakte A saken inn for ombudsmannen.

Undersøkelsene herfra

Sakens dokumenter ble innhentet fra Helseklage. Etter gjennomgang av saksdokumentene og klagen fra A ble det besluttet å ta opp enkelte spørsmål med Helseklage. I brev 9. juni 2017 spurte ombudsmannen om Helseklage ved behandlingen av klager over avslag på dispensasjon fra førerkortforskriftens helsekrav, tar utgangspunkt de opplysningene som foreligger på tidspunktet for klageinstansens vedtak, eller om slike saker avgjøres ut fra faktum på tidspunktet for førsteinstansens vedtak.

Videre pekte ombudsmannen på at Helseklage i vedtaket synes å ha lagt stor vekt på manglende prøver og verdier på enkelte prøver som alle ble avgitt mer enn 12 måneder forut for Helseklages vedtak 28. september 2016. Med henvisning til at A i klagen på vedtaket opplyste om en prøve tatt 29. februar 2016, ble Helseklage spurt om det ved klagebehandlingen ble undersøkt om det forelå ytterligere prøver fra tiden etter juni 2015, og om det eventuelt ble gitt veiledning til A om at han burde sende inn slike prøveresultater. Ombudsmannen spurte også om Helseklage anså at saksbehandlingen på dette punktet er i tråd med forvaltningsloven §§ 11 og 33 siste ledd samt alminnelige krav til forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk.

Helseklage svarte i brev 7. juli 2017. Til spørsmålet om hvilket tidspunkt som er utgangspunktet for faktumvurderingen ved Helseklages klagebehandling, svarte Helseklage slik:

«I saker der rusfrihet/anfallsfrihet i en gitt periode er avgjørende for dispensasjonsvurderingen, behandler Helseklage saken på bakgrunn av opplysninger som forelå på vedtakstidspunktet i førsteinstansen. Dersom klageinstansen skulle tatt hensyn til hva som har skjedd i perioden etter vedtakstidspunktet, ville dette i praksis innebære at saken ville fått en førsteinstansbehandling i klageinstansen. Klager kan dessuten når som helst søke førsteinstansen om dispensasjon på bakgrunn av ytterligere periode med rusfrihet/anfallsfrihet.»

Om kontrollopplegget opplyste Helseklage at dette skal følge retningslinjene Helsedirektoratet har listet opp i IS-2070 punkt 17.5, og at hvilke prøver som skal tas og hvor ofte vil avhenge av hvilke rusmidler det er tale om. Videre fremgår av Helseklages redegjørelse:

«Vanlig formulering er at prøvene skal tas ‘så ofte som legen har funnet nødvendig.’ Da er det underforstått at han/hun følger retningslinjene. I alkoholsaker er det minimum 1 prøve månedlig de første seks eller tolv månedene. Deretter kan det tas hver annen måned de neste seks månedene, deretter kvartalsvis. Ette tre års tid skal det vurderes om ikke helsekravet er oppfylt igjen og for førerkortets del, blir det da ikke noen spesielle krav om kontroll. Hva legen finner i behandlingssammenheng er en helt annen historie.»

Da flere av spørsmålene stilt herfra ikke kunne sees å ha blitt besvart i brevet fra Helseklage, gjentok ombudsmannen i brev 25. august 2017 spørsmålene knyttet til Helseklages utrednings- og veiledningsplikt. Helseklage svarte i brev datert 14. september 2017 (mottatt 25. oktober 2017) slik:

«Spørsmål

1.       Ble det undersøkt om det forelå ytterligere kontrollprøver fra tiden etter juni 2015?

2.       Ble det gitt veiledning om at han burde sende inn slike prøveresultater?

3.       Anser Helseklage at saksbehandlingen var i tråd med forvaltningsloven §§ 11 og 33?

Svar

1.       Vårt oppdrag i Helseklage er å utrede hvorvidt fylkesmannens vedtak og saksbehandling var korrekt på vedtakstidspunktet. Eventuell utvikling i saken i ettertid er så vidt vi er kjent med, utenfor vårt mandat. Slike opplysninger hører med i en eventuell ny søknad.

2.       Nei, jf. svar 1.

3.       Ja.»

A har gitt merknader i brev 20. juli og 14. november 2017.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Klageinstansens adgang og plikt til å ta hensyn til fakta som er tilkommet etter tidspunktet for førsteinstansens vedtak

Forvaltningsloven § 34 annet gir nærmere regler om klageinstansens prøvingsadgang og -plikt. Annet ledd første og annet punktum lyder:

«Tas klagen under behandling, kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham.»

Det fremgår uttrykkelig av ordlyden i første punktum at klageinstansen kan ta hensyn til «nye omstendigheter». Dette omfatter ikke bare nye bevis og opplysninger knyttet den faktiske situasjonen på tidspunktet for førsteinstansens vedtak, men også fakta som er tilkommet etter at førsteinstansens fattet sitt vedtak.

Det er likevel ikke uten videre gitt at slike nye faktiske omstendigheter vil være relevante for den avgjørelsen klageinstansen skal treffe. Hvilke fakta som er relevante ved forvaltningens behandling av en sak, vil bero på en tolkning av reglene som regulerer det aktuelle saksforholdet. Gir ikke det aktuelle hjemmelsgrunnlaget holdepunkter for noe annet, er imidlertid hovedregelen i norsk rett at både førsteinstansen og klageinstansen skal avgjøre saken ut fra de opplysningene som foreligger på vedtakstidspunktet, jf. også Rt. 2013 s. 1187 avsnitt 34.

Spørsmålet er dermed om det aktuelle regelverket – førerkortforskriften slik denne lød frem til 1. oktober 2016 – setter andre rammer for behandlingen av søknader om dispensasjon fra førerkortforskriftens helsekrav eller for overprøvingen av slike vedtak enn det som følger av hovedregelen.

Av vedlegg 1 til førerkortforskriften § 6 første ledd fremgår det at Fylkesmannen har adgang til å dispensere fra bestemmelsene i §§ 2, 3 og 4. Av § 6 tredje ledd fremgår det videre at Helsedirektoratet kan fastsette nærmere retningslinjer for fylkesmennenes behandling av slik saker. I rundskriv IS-2070 kapittel 17.5 om dispensasjonspraksis ved rusmiddellidelser fremgår det blant annet at dispensasjon kan gis «når alkohol-, stoff- eller medikamentfrihet er dokumentert over en lengre periode (normalt 1 år, minst 6 måneder), og søkeren har forpliktet seg til og vist at han kan gjennomføre deltakelse i oppfølgende behandling/kontroller».

Hvorvidt dispensasjon skal gis, vil bero på en vurdering av om søkeren over tid har vist at han eller hun er rusfri. Dette gjelder ved både førsteinstansens og klageinstansens behandling av saken. Formålet bak reglene om erverv og tap av førerett er ikke å fordele et knapphetsgode, men å ivareta hensynet til trafikksikkerheten. Utgangspunktet må være at søkeren skal gis dispensasjon – og dermed også midlertidig førerett – så snart han eller hun oppfyller vilkårene for dette. Det er dermed ikke noe ved det aktuelle søknadsregimets karakter som tilsier at klageinstansen bør være avskåret fra å ta hensyn til fakta som er tilkommet etter førsteinstansens vedtak. Både hensynet til klageren og effektivitetsbetraktninger tilsier tvert imot at klageren bør få en eventuell dispensasjon i klageomgangen, fremfor å bli henvist til å søke på nytt.

Etter ombudsmannens syn setter det aktuelle regelverket følgelig ikke særlige rammer for klageinstansens prøvingskompetanse i saker om dispensasjon fra helsekravene for førerkort. Ved behandlingen av slike saker har derfor Helseklage adgang til å prøve alle sider av saken, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd første punktum. Herunder kan Helseklage ta hensyn til fakta som er tilkommet etter at Fylkesmannen fattet vedtak i saken.

Forvaltningsloven § 34 annet ledd første punktum regulerer etter sin ordlyd bare klageinstansens adgang til å hensyn til nye omstendigheter. Dersom det i selve klagen er pekt på slike nye faktiske omstendigheter, følger det av bestemmelsens annet ledd at klageinstansen også har plikt til å vurdere betydningen av dette. Også i tilfeller hvor klageren ikke selv har pekt på det, må imidlertid klageinstansen ta hensyn til nye faktiske omstendigheter som fremkommer av saksdokumentene, eller som klageinstansen på annen måte er gjort kjent med.  Ombudsmannen viser i denne sammenheng til Jan Fridthjof Bernt, Norsk Lovkommentar (Gyldendal rettsdata), note 883 til forvaltningsloven [sitert 22.03.2018]:

«Dette sikter ikke bare til nye opplysninger om forholdene tidligere, men også til forhold som har endret seg etter førsteinstansvedtaket. Det er med andre ord ikke tale om en overprøving av førsteinstansvedtaket, men om en fullstendig ny prøving.

Som en konsekvens av dette må klageinstansen anses pliktig til å ta hensyn til slike endrede forhold hvor de fremgår av sakens dokumenter. Derimot kan det i alminnelighet ikke kreves at en setter i verk undersøkelser for å bringe på det rene ev. endrede forhold, hvis ikke det på grunn av den tid som er gått, sakens karakter eller konkrete omstendigheter er nærliggende at det kan ha skjedd endringer som vil kunne få betydning for realitetsvurderingen.»

Dette innebærer at Helseklage – som klageinstans – pliktet å vurdere dispensjonssaken med utgangspunkt i de opplysningene som forelå på tidspunktet for Helseklages behandling av saken. Herunder skulle Helseklage tatt hensyn til opplysninger som viste at det var tilkommet nye fakta i tiden etter Fylkesmannens vedtak.

Helseklage har dermed lagt til grunn en feil forståelse av sin prøvingskompetanse og -plikt ved behandlingen av As klage.

2.       Sakens opplysning – utredning av endrede forhold

Som klageinstans har Helseklage en selvstendig plikt til å påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd, jf. § 17 første ledd. Det er på det rene at bestemmelsen ikke kan tolkes helt bokstavelig. Som det fremgår under punkt 1, har klageinstansen i utgangspunktet ikke plikt til å iverksette undersøkelser for å bringe på det rene om det har tilkommet nye fakta etter at førsteinstansens vedtak. En slik plikt kan imidlertid følge av sammenhengen med forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum, eller at det foreligger konkrete omstendigheter som tilsier at det kan ha skjedd endringer som kan ha betydning saksutfallet.

Helseklage har videre veiledningsplikt, jf. forvaltningsloven § 11. Formålet med veiledningsplikten er «å gi parter og andre interesserte adgang til å vareta sitt tarv i bestemte saker på best mulig måte», jf. § 11 første ledd annet punktum. Av annet ledd annet punktum bokstav b følger det videre at forvaltningen – når sakens art eller partens forhold gir grunn til det – om mulig bør gi veiledning om «omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet».

Slik ombudsmannen ser det, forelå det ved Helseklages behandling av saken konkrete holdepunkter for at det hadde skjedd en utvikling i saken etter Fylkesmannens vedtak. A hadde blant annet fremlagt resultatene av en prøve tatt 29. februar 2016. Da Helseklage avgjorde saken, var det gått mer enn 12 måneder siden samtlige av prøvene som lå til grunn for Fylkesmannens vedtak. I sin klage hadde A dessuten uttrykkelig påpekt at disse prøvene lå langt tilbake i tid allerede på tidspunktet for Fylkesmannens vedtak. I en sak som denne, der jevnlige prøveresultater får betydning for vurderingen av om vedkommende kan gis dispensasjon fra helsekravene, tilsier både utrednings- og veiledningsplikten at Helseklage skulle forespurt A om det forelå ytterligere prøveresultater fra tiden etter Fylkesmannens vedtak.

Helseklage har følgelig ikke overholdt sin plikt til å sørge for at saken var tilstrekkelig opplyst, og til å gi A nødvendig veiledning om behov for eventuell ytterligere dokumentasjon. Ombudsmannen antar at dette må sees i sammenheng med at Helseklage har lagt til grunn et uriktig syn på sin adgang og plikt til å ta hensyn til utviklingen i etterkant av førsteinstansens vedtak.

3.      Behandlingen av henvendelser fra ombudsmannen

Ombudsmannens oppgave er «å søke å sikre at det i den offentlige forvaltning ikke øves urett mot den enkelte borger», jf. sivilombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 3. For at ombudsmannen skal kunne utføre denne oppgaven, må forvaltningen gi ombudsmannen nødvendige opplysninger, og det bør gjøres innen fastsatte frister. Det følger av ombudsmannsinstruksen 19. februar 1980 nr. 9862 § 6 at ombudsmannen «kan innhente de opplysninger han finner nødvendig i samsvar med bestemmelsene i ombudsmannslovens § 7 og kan sette frist for å etterkomme pålegg om å gi opplysninger eller legge fram dokumenter m.v.».

Første gang ombudsmannen henvendte seg til Helseklage i denne saken var i brev 8. desember 2016 om innhenting av sakens dokumenter. Til tross for to skriftlige påminnelser 6. mars og 3. april 2017 ga Helseklage ikke tilbakemelding på henvendelsen herfra. Etter to telefonhenvendelser 24. april og 29. mai 2017 oversendte til slutt Helseklage dokumentene 30. mai 2017 – mer enn fire måneder etter fristen som ble satt i brevet 8. desember 2016. Da ombudsmannen i brev 25. august 2017 – etter å ha mottatt svar fra Helseklage i brev 7. juli 2017 på spørsmålene som ble tatt opp herfra – måtte etterlyse svar på flere ubesvarte spørsmål, ga Helseklage heller ikke tilbakemelding. Først etter to skriftlige purringer 27. september og 18. oktober 2017, mottok ombudsmannen Helseklages svar 25. oktober 2017.

Helseklages behandling av henvendelser fra ombudsmannen i denne saken har tatt svært lang tid. Behandlingen av henvendelsene fra ombudsmannen er derfor ikke akseptabel, og bidrar til å svekke ombudsmannens mulighet til å fungere som kontrollorgan. Slik saksbehandling av henvendelser fra ombudsmannen svekker også tilliten til Helseklage. Stortinget har flere ganger gitt uttrykk for at ombudsmannens henvendelser skal prioriteres. Det er videre en forutsetning for at ombudsmannen skal kunne utøve sin virksomhet på en tilfredsstillende måte at vedkommende forvaltningsorgan ikke bare svarer, men at svaret også gis raskt og på en lojal måte.

4.      Konklusjon

Helseklage har tatt et uriktig rettslig utgangspunkt ved sin behandling av klagesaken. Helseklage har adgang – og etter omstendighetene plikt – til å ta hensyn til fakta som er tilkommet etter førsteinstansens vedtak. Klagesaken skal avgjøres ut fra de opplysninger som ligger på tidspunktet for klageinstansens vedtak. Etter omstendighetene plikter klageinstansens også å undersøke om det er tilkommet slike nye fakta, og å gi parten veiledning om behov for ytterligere dokumentasjon. I denne saken har Helseklage ikke foretatt en fullverdig behandling av klagesaken. Det foreligger brudd på utrednings- og veiledningsplikten

Helseklage bes behandle den konkrete saken på nytt og holde ombudsmannen orientert om den nye behandlingen av saken ved å oversende en kopi av avgjørelsen. Videre bes Helseklage merke seg ombudsmannens synpunkter og innrette saksbehandlingen i fremtidige saker i henhold til disse.

Ombudsmannen har også merknader til hvordan henvendelsene fra ombudsmannen ble behandlet i Helseklage. Det forutsettes at fremtidige henvendelser herfra gis en tilfredsstillende behandling.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Utredningsplikt ved Helseklages behandling av saker om dispensasjon fra førerkortforskriftens helsekrav

Utredningsplikt ved Helseklages behandling av saker om dispensasjon fra førerkortforskriftens helsekrav

Helseklages behandling av en klage i sak om dispensasjon fra førerkortforskriftens helsekrav har vært undersøkt her. I begrunnelsen for det aktuelle vedtaket uttrykte Helseklage at saken var mangelfullt opplyst. Helseklage fattet likevel vedtak i saken uten å sørge for ytterligere utredning.

Klageinstansen har en selvstendig plikt til å sørge for sakens opplysning, jf. forvaltningsloven § 33 siste ledd. Helseklage overholdt ikke denne plikten ved behandlingen av saken. Helseklage bes om å behandle saken på nytt.

Sakens bakgrunn

As førerkort ble tilbakekalt i februar 2010. Bakgrunnen for tilbakekallet var at han ble ansett ikke å oppfylle førerkortforskriftens helsekrav knyttet til bruk av rusmidler. Han har i ettertid søkt om dispensasjon fra helsekravene flere ganger, og har også fått innvilget slik dispensasjon. I Fylkesmannen i Buskeruds vedtak 23. august 2011 ble han innvilget dispensasjon for ett år, i Fylkesmannens vedtak 15. juni 2012 for to år og i Helsedirektoratets vedtak 24. oktober 2014 for ett år. Det ble i alle vedtakene stilt vilkår om avhold fra rusmidler og oppmøte til kontroll hos lege.

As søknad 1. oktober 2015 om ny dispensasjon ble avslått i Fylkesmannens vedtak 14. januar 2016. Avslaget var begrunnet med sviktende oppfølging av opplegget for rusmiddelkontroll. Avslaget ble påklaget. Fylkesmannen opprettholdt avslaget og oversendte saken til Helseklage, som i vedtak 5. august 2016 fastholdt avslaget.

Ved brev 10. mars 2017 brakte advokat B saken inn for ombudsmannen på vegne av A. I klagen ble det blant annet anført at Helseklages vedtak 5. august 2016 ble fattet på mangelfullt grunnlag og måtte anses ugyldig.

Etter en gjennomgang av klagen og de vedlagte innsendte saksdokumentene fant ombudsmannen grunn til å ta opp enkelte spørsmål knyttet til Helseklages klagesaksbehandling ved vedtaket 5. august 2016.

Undersøkelsene herfra

I brev herfra 16. mai 2017 ble Helseklage bedt om å redegjøre for om Helseklage anså at utrednings- og veiledningsplikten var ivaretatt ved behandlingen av saken. Med henvisning til uttalelser i vedtaket om at saken var mangelfullt opplyst, ble det stilt spørsmål om hvorfor det ble ansett riktig å fatte realitetsavgjørelse uten å foreta ytterligere undersøkelser. Helseklage ble også spurt om vedtaket gjenspeiler en praksis i tilsvarende saker.

Helseklage redegjorde i brev 2. august 2017 nærmere for regler og retningslinjer for behandlingen av dispensasjonssaker. Videre uttrykte Helseklage at saken var tilstrekkelig opplyst til at det kunne fattes et korrekt vedtak og at forvaltningslovens utrednings- og informasjonsplikt var overholdt. I brevet fremgikk:

«Helseklage savnet flere opplysninger om As rusmiddelbruk, blant annet opplysninger rundt den aktuelle rusmiddellidelse, behandling for denne eller ordlyden i vilkårene som ble gitt ved forrige innvilgede dispensasjon gitt av Helsedirektoratet.

Helseklage mener imidlertid at vi til tross for de manglende opplysningene hadde tilstrekkelig med informasjon til å fatte et korrekt vedtak i saken, og at det ikke var behov for å innhente ytterligere opplysninger. Ut i fra sakens dokumenter som var tilgjengelig for Helseklage, la vi til grunn at A har en rusmiddellidelse som medfører at helsekravet til førerett for gruppe 1 ikke er oppfylt og at han heller ikke har overholdt krav om tilfredsstillende dokumentasjon på avhold (fravær av rusmiddellidelse). For øvrig henvises det til begrunnelsen i vedtaket, se vedtakets side 4 avsnittene 1, 2 og 3. Helseklage er av den oppfatning av at konklusjonen ville blitt den samme, uavhengig av om vi hadde mottatt informasjon om pasientens rusmiddellidelse eller vedtak om dispensasjon gitt av Helsedirektoratet.»

Videre opplyste Helseklage at denne praksisen har vært brukt før både av Helsedirektoratet og av Helseklage i lignende saker.

A har ikke inngitt merknader til Helseklages redegjørelse.

Ombudsmannens syn på saken

Et klageorgan har en selvstendig plikt til å påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 33 siste ledd, jf. § 17 første ledd. Det er på det rene at bestemmelsen ikke kan tolkes helt bokstavelig. Omfanget av utredningsplikten avhenger av sakens art og hvor inngripende et vedtak vil være. Sakens art kan tilsi at parten selv kan ha en plikt til å bidra med nødvendige opplysninger i en sak. Eksempelvis har den som søker om en tillatelse eller gode fra offentlige myndigheter, selv et ansvar for og interesse av å gi nødvendige opplysninger i saken.

Utredningsplikten må imidlertid også ses i sammenheng med veiledningsplikten etter lovens § 11. Bestemmelsen gir forvaltningen et selvstendig ansvar for å vurdere partenes behov for veiledning i en sak. I enkelte tilfeller kan både utredningsplikten og veiledningsplikten innebære at forvaltningen må innhente ytterligere opplysninger fra parten, jf. også Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011) s. 354.

Vedtaket i denne saken må sies å være inngripende for A, som forut for det påklagede vedtaket hadde hatt dispensasjon fra helsekravene. Avslaget på den nye søknaden om dispensasjon innebærer at han ikke lenger kunne kjøre bil, med de konsekvensene det får for jobb og hverdagsliv. At vedtaket er inngripende, tilsier dermed at det må stilles forholdsvis strenge krav til forvaltningens saksutredning.

Helseklages avslag er begrunnet i mangler ved dokumentasjon på rusfrihet. I vedtaket het det:

«Saken, slik den ble fremlagt for oss, er mangelfullt opplyst. Vi vet ikke hva rusmiddellidelsen har bestått i, hvor lenge den har vart eller tidligere forsøk på behandling. Vi kjenner heller ikke til eksakt ordlyd i vilkårene som ble satt ved den forrige søknadsrunden da du fikk innvilget ett års dispensasjon.

l førerkortsammenheng skal en rusmiddellidelse ligge flere år tilbake i tid (minst 5 år) før helsekravet til gruppe 1 er oppfylt igjen. Fastlege C skriver i attest NA-0202 at du ikke har noen rusmiddellidelse og at du oppfyller helsekravet og dermed ikke trenger dispensasjon. Det synes ikke riktig.»

I vedtakets begrunnelse gir Helseklage selv uttrykk for at saken er «mangelfullt opplyst». Det er også pekt på hvilke opplysninger i saken som mangler. Det fremgår heller uttrykkelig ikke av begrunnelsen at Helseklage har vurdert det slik at disse opplysningene ikke kunne ha betydning for saksutfallet. Dersom dette var tilfellet, ville det heller ikke vært treffende å karakterisere saken som «mangelfullt opplyst».

A har søkt om å få tilbake føreretten og har argumentert for at han ikke lenger har en rusmiddellidelse. Både Fylkesmannen og Helseklage vurderte søknaden som en dispensasjonssøknad, og tok stilling til om Ai hadde innlevert tilstrekkelig med kontrollprøver som bevis for rusfrihet. Sett hen til As søknad og dokumentasjonen han leverte om helsetilstanden på søknadstidspunktet, kan «saken» neppe avgrenses til spørsmålet om rusprøveopplegget er ivaretatt isolert sett. Forutsetningen for at det i det hele tatt er aktuelt å gi dispensasjon, er at helsekravene ikke er oppfylt. Ombudsmannen kan derfor vanskelig se at saken kan anses godt nok opplyst uten Helseklages kjennskap til rusmiddellidelsen, behandlingen av denne og hvordan denne påvirker kjøreevnene på vedtakstidspunktet. I dette tilfellet lå diagnosen rusmiddellidelse så langt tilbake i tid som 2010, og med søknaden fulgte en vurdering fra fastlegen om at A ikke har en rusmiddellidelse. Det er en svakhet ved vedtaket at dette ikke synes å være fulgt opp med en nærmere utredning eller vurdering. I det minste burde Helseklage – før vedtaket ble fattet – gjort A klar over eventuelle opplysninger som manglet, slik at han fikk mulighet til å ettersende slik informasjon. Det fremstår også påfallende at Helseklage kunne ta stilling til spørsmålet om A har fulgt opp et kontrollopplegg forutsatt i et tidligere vedtak om dispensasjon uten å kjenne vilkårene som ble satt for den tidligere dispensasjonen.

Ombudsmannen er etter dette kommet til at Helseklage ved behandlingen av saken ikke overholdt utredningsplikten, jf. forvaltningsloven § 33 siste ledd, jf. § 17 første ledd. En slik mangel ved saksbehandlingen vil lett utgjøre en saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for resultatet i saken, og ombudsmannen ber derfor Helseklage behandle saken på nytt. Helseklage bes for øvrig merke seg merknadene som er gitt, og sørge for at fremtidige saker behandles i tråd med forvaltningslovens krav til utredning av saken og veiledning til parten.

Helseklage bes holde ombudsmannen orientert om utfallet av den nye behandlingen av saken ved oversendelse av kopi av avgjørelsen.

Oppsummering

Helseklages behandling av en klage i sak om dispensasjon fra førerkortforskriftens helsekrav har vært undersøkt her. I begrunnelsen for det aktuelle vedtaket uttrykte Helseklage at saken var mangelfullt opplyst. Helseklage fattet likevel vedtak i saken uten å sørge for ytterligere utredning.

Klageinstansen har en selvstendig plikt til å sørge for sakens opplysning, jf. forvaltningsloven § 33 siste ledd. Helseklage overholdt ikke denne plikten ved behandlingen av saken. Helseklage bes om å behandle saken på nytt.

Sivilombudsmannen gjennomfører besøk til Psykiatrisk fylkesavdeling, Sykehuset i Vestfold 10.-12. april 2018

Psykiatrisk Fylkesavdeling er et voksenpsykiatrisk sykehus med dag og døgntilbud for Vestfold fylkes befolkning bortsett fra Sande og Svelvik. Avdelingen er lokalisert på sykehusområdet i Tønsberg og på Granli ved Sem. Døgnseksjonene i Tønsberg og på Granli, er godkjent for tvungent psykisk helsevern. Avdelingen har seks døgnenheter med 60 sengeplasser.

Forebyggende arbeid

Sivilombudsmannen besøker Psykiatrisk fylkesavdeling under forebyggingsmandatet. Formålet med besøket er å undersøke forholdene for pasientene og bidra til å forebygge umenneskelig og nedverdigende behandling av dem som er fratatt friheten. Under besøket undersøkes særlig forhold som er forbundet med størst risiko for alvorlige krenkelser som bruk av tvangsmidler og skjerming, tvangsmedisinering, aktivitetstilbud og fysiske forhold. Forebyggingsenheten har samtaler med pasienter, miljøpersonell, behandlere og ledelse. Private samtaler med pasienter prioriteres. I tillegg gjennomgås dokumentasjon og sykehuset befares.

Rapport med funn og anbefalinger

I etterkant av besøket utarbeides det en besøksrapport. Den inneholder beskrivelser av funn som besøket har avdekket og Sivilombudsmannens videre anbefalinger for å redusere risikoen for tortur eller umenneskelig behandling. Rapporten publiseres på Sivilombudsmannens nettside.

Mandat

Sivilombudsmannens ble tildelt forebyggingsmandatet etter at Norge sluttet seg til torturkonvensjonens tilleggsprotokoll (OPCAT) i 2013. Sivilombudsmannens forebyggingsenhet  besøker steder der mennesker er fratatt friheten, for eksempel fengsler, politiarrester, psykisk helseverninstitusjoner og barnevernsinstitusjoner. Besøkene kan være med eller uten forhåndsvarsel.

Lurer du på noe? Sjekk om du finner svaret her!

Mange ringer til ombudsmannen for å spørre om hvordan man klager, hva som kan legges ved, hvor lang tid det tar før man får svar og liknende. Det kan være både enklere og raskerer å finne svarene på nettsidene våre.

På nettsidene våre finner du en oversikt over spørsmål som ofte stilles og svarene på disse. Her finner du også en instruksjonsvideo om hvordan du klager, stegvis veiledning og et elektronisk klageskjema. Før du ringer, bør du sjekke disse sidene. Dette kan spare deg for mye tid, det er ofte lang kø for å nå gjennom på telefonen hos oss.

 

 

  • Forside
  • Uttalelser
  • Avvisning grunnet privatrettslige forhold – tiltak på fremmed grunn

Avvisning grunnet privatrettslige forhold – tiltak på fremmed grunn

Saken gjelder avvisning av søknad om oppføring av en støttemur på fremmed grunn.

Ombudsmannen har kommet til at Fylkesmannens fremgangsmåte og vurderinger ikke er i overensstemmelse med plan- og bygningsloven § 21-6. Det er vanskelig å se at Fylkesmannen hadde grunnlag for å avvise tiltakshaverens byggesøknad. Fylkesmannen bes derfor om å vurdere saken på nytt og holde ombudsmannen orientert om den fornyede behandlingen.

Sakens bakgrunn

Drammen kommune ga 24. september 2013 ramme- og igangsettingstillatelser for oppføring av to tomannsboliger med tilhørende garasje og parkeringsanlegg. Utbygger og tiltakshaver, A, solgte boligene under oppføring med tomt til et eierseksjonssameie. Etter at det var gitt midlertidig brukstillatelse og eiendommene var overdratt til kjøperne, søkte tiltakshaver om tillatelse til endret plassering av en støttemur som var oppført i strid med rammetillatelsen.

Kommunen ga 28. januar 2016 tillatelse som omsøkt, men vedtaket ble påklaget av sameiet. Klagerne fremholdt blant annet at den omsøkte endringen medførte at den ene tomannsboligen mistet ca. 30 m² uteareal, uten at det var tilbudt kompensasjon for tapet. Det ble også anført at søknaden skulle ha vært avvist, fordi det var åpenbart at tiltakshaver ikke hadde de nødvendige privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte idet sameiet ikke hadde samtykket.

Ved oversendelsen av klagesaken til Fylkesmannen i Buskerud fremholdt kommunen blant annet:

«At det er gjennomført overtakelse av boligene medfører etter kommunens syn ikke at utbygger er fratatt enhver mulighet til å gjennomføre tiltak med sikte på ferdigstillelse. Kommunen viser i den anledning til Bustadoppføringslova § 32 annet ledd …»

Fylkesmannen omgjorde 30. juni 2016 kommunens vedtak, og avviste søknaden under henvisning til plan- og bygningsloven (pbl.) § 21-6.

Fylkesmannen skrev i vedtaket:

«[D]et [er] klart at det samlede tiltaket med tomannsboliger, støttemur, mv. ikke er avsluttet i sin helhet, da det enda ikke er gitt ferdigattest. Det vil dermed ikke være uvanlig at ansvarlige foretak søker om endring av den gitte tillatelsen. Det vil derfor heller ikke uten videre fremstå som åpenbart for kommunen at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter, jf. § 21-6.»

Videre stod det:

«Imidlertid følger det av forvaltningsloven § 17 at kommunen skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes …

I den aktuelle saken fremgår det klart av flere eposter til kommunen at eiendommen nå eies av sameiet, som også har et styre. Videre er det klart at sameiets styre har innvendinger til støttemuren slik den har blitt oppført.

Etter Fylkesmannens syn innebærer dette at kommunen burde ha undersøkt nærmere om sameiet, som er eiere av eiendommen hvor tiltaket utføres, faktisk var enige i tiltaket som ble omsøkt og godkjent. Så vidt vi kan se, er dette ikke gjort, og kommunen har dermed ikke oppfylt sine plikter etter forvaltningsloven §§ 16 og 17.

Når eierne av eiendommen ikke er enige i det tiltaket som er omsøkt, vil dette også innebære at tiltakshaver faktisk ikke har de privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter, jf. § 21-6. Dersom kommunen hadde overholdt sin undersøkelsesplikt, ville det dermed også ha fremstått som åpenbart at tiltakshaver ikke hadde de nødvendige rettigheter, og kommunen skulle dermed ha avvist søknaden med henvisning til § 21-6.»

I anmodning om omgjøring fremholdt tiltakshaveren blant annet at han hadde sikret seg de nødvendige rettighetene i forbindelse med salget av eiendommene i kjøpekontrakten med tinglyst heftelse og salgsoppgave. Blant annet viste tiltakshaveren til kjøpekontrakten § 1 om at «[e]ventuell seksjonering og reseksjonering, samt byggesaken for øvrig, er kjøperen pliktig til å samtykke/medvirke til». Det ble også vist til opplysninger i salgsoppgaven:

«Opplysningene i salgsmaterialet er gitt av selger med forbehold om endringer, som av selger anses nødvendige eller hensiktsmessige for å kunne gjennomføre prosjektet, dog uten at endringene forringer den generelle standarden og kvaliteten som er beskrevet. … Selger forbeholder seg retten til den endelige utformingen av utomhusplanen for prosjektet.»

Anmodningen ble ikke tatt til følge av Fylkesmannen som i brev 1. november 2016 blant annet skrev:

«[Det] fremgår … tydelig av saken at de faktiske eierne av eiendommen ikke ønsket det tiltaket som ble godkjent … Fylkesmannen kan ikke se at de kontraktsopplysningene som Ahar vist til … endrer på dette forholdet. Da sameiet overtok eiendommen i juli 2015, forelå det både ramme- og igangsettingstillatelse for et konkret tiltak. Etter vårt syn er det fortsatt klart at tiltakshaver ikke hadde de nødvendige privatrettslige rettigheter til å endre dette tiltaket et halvt år senere. Vi vil for øvrig bemerke at disse opplysningene heller ikke er fremlagt ved verken kommunens eller Fylkesmannens behandling av søknaden eller klagesaken.»

Videre skrev Fylkesmannen:

«En søknad om å endre prosjektet kan etter vårt syn ikke anses som «retting» i bustadoppføringslovas forstand, og § 32 kan dermed ikke påberopes som hjemmel for privatrettslige rettigheter.

For øvrig vil vi bemerke at saken etter hvert synes å gjelde forhold som er tilknyttet selve avtalen om kjøp av boligene. Dette forholdet er utvilsomt av privatrettslig karakter, og berører ikke forvaltningen.»

Undersøkelsene herfra

Fylkesmannens vedtak ble klaget inn for ombudsmannen av tiltakshaver A.

A mente det var klart at selskapet hadde de nødvendige privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte, og at Fylkesmannen hadde snudd saken på hodet ut fra hva som er intensjonen med bestemmelsen i plan- og bygningsloven § 21-6. Selskapet mente videre at Fylkesmannen ikke hadde undersøkt saken i tråd med forvaltningsloven § 17. Om Fylkesmannen hadde gjort det, ville han sett at A hadde sikret seg flere rettigheter i forbindelse med utbyggingen og salget av eiendommen. Etter klagerens oppfatning ga bustadoppføringslova § 32 uansett utbygger de nødvendige privatrettslige rettighetene til å søke om endring av en tillatelse.

Etter at sakens dokumenter var innhentet og gjennomgått, besluttet ombudsmannen å undersøke saken nærmere.

Ombudsmannen stilte Fylkesmannen spørsmål om saken i brev 12. mai og i brev 25. september 2017. Fylkesmannen besvarte spørsmålene i henholdsvis brev 15. august og brev 3. november 2017.

1. Fylkesmannen ble spurt om hun mente at tiltakshaver under ingen omstendighet kunne ha de privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte dersom eier ikke var enig i tiltaket på vedtakstidspunktet.

Fylkesmannen svarte:

«Det plan- og bygningsloven § 21-6 regulerer er hvorvidt en søknad skal avvises fra behandling etter plan- og bygningsloven fordi det er åpenbart at tiltakshaver ikke innehar de privatrettslige rettighetene søknaden forutsetter. Det vil være en konkret vurdering i den enkelte sak og Fylkesmannen finner det derfor vanskelig [å] konkludere på et generelt grunnlag.»

Fylkesmannen ble bedt om å redegjøre nærmere for hvordan spørsmålet var vurdert i denne konkrete saken. Til dette skrev Fylkesmannen blant annet:

«Når det gjelder den konkrete saken la Fylkesmannen til grunn i sitt vedtak at på det aktuelle vedtakstidspunktet 28. januar 2016 hadde ikke A de nødvendige privatrettslige rettighetene. Matrikkelen viste at sameiet hadde vært eiere av eiendommen siden 1. juli 2015.»

2. Fylkesmannen ble dernest bedt om å forklare hvorfor det var «åpenbart» at kontraktsopplysningene fremlagt av tiltakshaveren ikke ga tiltakshaver de privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte.

Fylkesmannen svarte slik:

«Fylkesmannen viser til tidligere vurderinger gitt i vårt klagevedtak av 30. juni 2016 og brev av 1. november 2016. Da sameiet overtok eiendommen i juli 2015, forelå det både rammetillatelse- og igangsettingstillatelse for et konkret tiltak. Det ble i ettertid fremmet søknad om et nytt tiltak/endring av tidligere prosjekt og det er dette tiltaket og søknad som er gjenstand for vurdering etter plan- og bygningsloven § 21-6.»

Fylkesmannen ble bedt om et nytt begrunnet svar på det siste spørsmålet. I brevet til klageren 1. november 2016, og senere i svarbrev hit, hadde Fylkesmannen anført at «saken etter hvert synes å gjelde forhold som er tilknyttet selve avtalen om kjøp av boligene. Dette forholdet er utvilsomt av privatrettslig karakter, og berører ikke forvaltningen.» Fylkesmannen ble spurt om ikke de samme dokumentene ble benyttet som grunnlag for å avvise saken.

Til dette svarte Fylkesmannen:

«Fylkesmannen ser at det kan reises spørsmål ved om de aktuelle kontraktsdokumentene kunne gi grunnlag for at A hadde visse privatrettslige rettigheter i eiendommen/tiltaket også på vedtakstidspunktet. Men dette ville uansett medføre at bygningsmyndighetene skulle gå inn i kompliserte privatrettslige vurderinger som det nettopp er forutsatt at plan- og bygningsmyndigheten ikke skal gjøre etter plan- og bygningsloven § 21-6. Fylkesmannen vil påpeke at et sentralt hensyn bak bestemmelsen i plan- og bygningsloven § 21-6 er at bygningsmyndighetenes saksbehandling ikke er innrettet mot å avklare kompliserte privatrettslige spørsmål.»

3. Fylkesmannen ble også spurt om å redegjøre for sin vurdering av at bustadoppføringslova § 32 ikke kunne påberopes som hjemmel ut fra vilkåret om «åpenbart».

Fylkesmannen svarte slik:

«Fylkesmannen vil bemerke at grunnlaget for vår vurdering er at saken gjelder søknad om endring av tidligere godkjent prosjekt og at dette ikke anses å være retting av mangler og skade som forbruker har gjort gjeldende etter bustadsoppføringslova § 32».

4. Fylkesmannen ble i tillegg bedt om en nærmere begrunnelse for vurderingen av at kommunen ikke hadde oppfylt sine plikter etter forvaltningsloven §§ 16 og 17. Dette sett i lys av at protest fra grunneier/hjemmelshaver til eiendommen utløser en begrenset undersøkelsesplikt, og at det er den som har innvendinger mot tiltaket, som har bevisbyrden.

Til dette svarte Fylkesmannen:

«Fylkesmannen viser til vurderinger i vårt vedtak 30. juni 2016. Det fremgikk klart av eposter til kommunen at eiendommen på vedtakstidspunktet var overdratt og nå eies av et sameie. Videre var det klart at sameiet hadde innvendinger til den støttemuren som var oppført på eiendommen. Det måtte derfor være grunn til å reise spørsmål om tiltakshaver hadde de nødvendige privatrettslige rettigheter og at det med bakgrunn i de merknader/innvendinger som var kommet fra nåværende eiere var grunnlag for å undersøke saken nærmere.»

Fylkesmannen ble bedt om å utdype svaret ytterligere under henvisning til omtalen av undersøkelsesplikt og bevisbyrde i lovforarbeidene – Prop. 99 L (2013-2014) pkt. 14.1.2.

Fylkesmannen svarte blant annet slik:

«Kommunen var kjent med at eiendommen på vedtakstidspunktet var overført til sameiet og Fylkesmannen mente da at kommunen i henhold til forvaltningsloven
§ 16 og 17 skulle undersøkt nærmere om sameiet var enige i omsøkte tiltak.

Det er klart at sameiet har protestert på det omsøkte byggetiltaket og at de har vært eiere av eiendommen siden 1. juli 2015. Fylkesmannen kan imidlertid ikke se at den begrensede undersøkelsesplikt som følger av plan- og bygningsloven § 21-6 skulle tilsi at plan- og bygningsmyndigheten skulle gå inn i de privatrettslige avtalene mellom utbygger og eiere når det som i denne saken fremstår som klart at tiltakshaver ikke er eier og at eierne ikke ønsker det konkrete tiltaket.»

Klageren kommenterte deretter Fylkesmannens svar.

Ombudsmannens syn på saken

Spørsmålet i saken er om Fylkesmannen hadde hjemmel til å avvise søknaden fra A om endring av gitt tillatelse for oppføring av støttemur på fremmed grunn.

Plan- og bygningsloven § 21-6 første punktum fastslår hovedregelen om at bygningsmyndighetene ikke skal ta stilling til privatrettslige forhold ved behandlingen av byggesøknader. Bygningsmyndighetenes hovedoppgave i slike saker er å påse at tiltaket er i samsvar med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Begrunnelsen for dette er blant annet hensynet til en effektiv og rask byggesaksbehandling og en mest mulig lik og forutberegnelig saksprosess, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 99-100. Bygningsmyndighetenes saksbehandling er ikke innrettet mot å avklare kompliserte privatrettslige spørsmål. Slike spørsmål må de private partene avklare seg imellom og eventuelt bringe inn for domstolene eller andre tvisteløsningsorganer dersom de ikke greier å bli enige.

I § 21-6 annet punktum oppstilles det et unntak fra hovedregelen i første punktum:

«Dersom det fremstår som åpenbart for bygningsmyndighetene at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, skal søknaden avvises.»

Vilkåret «åpenbart» kom inn i plan- og bygningsloven ved endringslov 20. juni 2014 nr. 52, og erstattet det tidligere uttrykket «klart».  Allerede av forarbeidene til den tidligere ordlyden fremgikk det at uttrykket «klart» krevde at det forelå mer en vanlig sannsynlighetsovervekt for å kunne legge til grunn at tiltakshaveren ikke hadde de nødvendige privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte, og at klarhetskravet gjaldt både jus og faktum, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 322-323. I forarbeidene til endringsloven, Prop. 99 L (2013-2014) s. 102-103, står det videre:

«Ved å erstatte begrepet ‘klart’ med ‘åpenbart’ er terskelen for å kunne avvise en søknad hevet, og er ment å tydeliggjøre at bygningsmyndighetene ikke skal bruke ressurser på å avklare kompliserte rettslige spørsmål. Ved tvist om privatrettslige forhold, er det de enkelte rettighetshavere som må forfølge sine rettigheter ved å bringe saken inn for domstolene.

Hvorvidt det foreligger grunnlag for avvisning etter § 21-6 vil imidlertid måtte bero på en konkret vurdering så en viss begrenset undersøkelse av dokumentasjon som fremlegges fra den protesterende, vil bygningsmyndighetene likevel måtte foreta. Det er den som har innvendinger mot tiltaket, som har bevisbyrden for å sannsynliggjøre at det er åpenbart at tiltakshaver ikke har de nødvendige privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter. Bygningsmyndighetene kan i stedet for direkte avvisning fastsette frist for tiltakshaver for supplering av søknaden med nødvendig informasjon eller dokumentasjon til imøtegåelse av eventuelle påstander om manglende privatrettslig grunnlag i byggesaken, se § 21-6 fjerde punktum. Hvis det etter en begrenset undersøkelse fortsatt foreligger uklarheter med hensyn til om tiltakshaver har de nødvendige privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter, skal saken tas under realitetsbehandling. Dette fordi uklarhet ikke er tilstrekkelig for å kunne avvise søknaden etter plan- og bygningsloven § 21-6, jf. vilkåret ‘åpenbart’.»

Videre følger det av de samme forarbeidene på s. 87:

«Dersom det er tale om bygging på annen manns grunn og bygningsmyndighetene har mottatt protest fra grunneier/hjemmelshaver til den aktuelle eiendommen, vil dette utløse en begrenset undersøkelsesplikt for bygningsmyndigheten. Det er den som har innvendinger mot tiltaket, som har bevisbyrden for å sannsynliggjøre at det er klart at tiltakshaver ikke kan bygge på annen manns grunn. …

Dersom tiltakshaver fremlegger en avtale, et tinglyst dokument eller lignende som tilsier at tiltakshaver på en eller annen måte kan ha rett til å bygge på annen manns eiendom, er utgangspunktet at søknaden skal tas under realitetsbehandling. Det vil ikke være tilstrekkelig for å kunne avvise at det er uklart om tiltakshaver har de nødvendige privatrettslige rettigheter.»

Som det fremgår, var lovgivers intensjon med endringen å heve bygningsmyndighetenes terskel for å kunne avvise en søknad. Ved bygging på annen manns grunn er det således den som har innvendinger mot tiltaket, som har bevisbyrden, og som må sannsynliggjøre at det er «åpenbart» at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettighetene søknaden forutsetter. Utgangspunktet etter loven er med andre ord at søknaden skal realitetsbehandles, og søknaden kan bare avvises dersom det er «åpenbart» at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter. Fremstår spørsmålet som «uklart», skal saken realitetsbehandles, se ombudsmannens uttalelse 17. oktober 2013 (SOM-2012-3159).  Loven er ikke til hinder for at myndighetene forsøker å klarlegge forholdet dersom de er i tvil, men undersøkelsesplikten er i slike tilfeller begrenset.

I denne saken er det på det rene at sameiet eide den aktuelle eiendommen da søknaden om tillatelse til å oppføre muren ble sendt inn. Det dreier seg følgelig om et tiltak på fremmed grunn. Sameiet hadde ikke samtykket til tiltaket på søknadstidspunktet, men synes heller ikke å ha fremlagt dokumentasjon som gjorde det åpenbart at tiltakshaver ikke hadde de privatrettslige rettighetene søknaden forutsatte.

Da klagesaken ble oversendt til Fylkesmannen, skrev kommunen at den ikke kunne se grunnlag for at søknaden skulle vært avvist på grunn av manglende samtykke. Kommunen fremholdt at en overtakelse av boligene ikke medførte at utbygger var fratatt enhver mulighet til å gjennomføre tiltak med sikte på ferdigstillelse. Så vidt ombudsmannen kan se, gjorde kommunen rett i å realitetsbehandle søknaden så langt saken er opplyst gjennom de fremlagte dokumentene. Ombudsmannen kan ikke se at kommunen hadde en plikt til å undersøke saken nærmere.

Da Fylkesmannen behandlet saken, forelå det en klage fra sameiet på tillatelsen til å oppføre tiltaket. Fylkesmannen skrev i svarbrev 3. november 2017 hit at «Fylkesmannen ser at det kan reises spørsmål ved om de aktuelle kontraktsdokumentene kunne gi grunnlag for at A hadde visse privatrettslige rettigheter i eiendommen/tiltaket også på vedtakstidspunktet». Kontraktsdokumentene Fylkesmannen viser til, er kjøpekontrakten med tinglyst heftelse og salgsoppgave som tiltakshaver blant annet fremla for Fylkesmannen da han anmodet om omgjøring av vedtaket. Dette er dokumenter som også eksisterte på vedtakstidspunktet, og Fylkesmannen synes å mene at dokumentene medfører at det er uklart om tiltakshaver hadde de privatrettslige interessene som søknaden forutsatte. Uklarhet er imidlertid ikke tilstrekkelig til å kunne avvise byggesøknaden.

Slik saken er opplyst, må det legges til grunn at Fylkesmannens fremgangsmåte og vurderinger ikke er i overensstemmelse med plan- og bygningsloven § 21-6. Det er vanskelig å se at Fylkesmannen hadde grunnlag for å avvise tiltakshaverens byggesøknad. Fylkesmannen bes derfor om å vurdere saken på nytt og holde ombudsmannen orientert om den fornyede behandlingen.

Sameiet har ikke vært part i ombudsmannssaken og må derfor orienteres om uttalelsen. Ved eventuell omgjøring av vedtaket må reglene i forvaltningsloven § 35 følges.

Denne uttalelsen omhandler kun spørsmålet om avvisning etter plan- og bygningsloven § 21-6. Ombudsmannen har ikke tatt stilling til den privatrettslige tvisten.