Politiet kan ikke instruere en barnevernsinstitusjon om å utøve tvang

Politiet eller andre aktører kan ikke instruere en barneverninstitusjon om å utøve tvang utover de grensene rettighetsforskriften setter. Dette understreker Sivilombudsmannen i en rapport etter besøk til Agder behandling ungdom, avdeling Furuly. Bruk av tvang på bakgrunn av føring eller press fra politiet eller andre aktører innebærer en høy risiko for at ungdom utsettes for vilkårlig frihetsberøvelse i strid med grunnleggende rettsprinsipper.

Sivilombudsmannens forebyggingsenhet besøkte Agder behandling ungdom, avdeling Furuly i mars 2018. Furuly ligger i Mandal og er en av tre avdelinger ved Agder behandling ungdom. Agder behandling ungdom er en statlig institusjon og eies av Bufetat region sør. Furuly har tre plasser og tar blant annet imot ungdom som er plassert uten eget samtykke. På bakgrunn av få plasseringer det siste året, og mange nye eller nylig reviderte rutiner og prosedyrer har sivilombudsmannen begrenset grunnlag for å vurdere stedets praksis. Denne rapporten går derfor i mindre grad gjennom enkelte områder som har vært undersøkt under tidligere besøk til
barneverninstitusjoner.

Ledelsen og de ansatte ved Furuly hadde opplevde å være i en situasjon der de måtte iverksette tvang etter påtrykk fra politiet. Det kom også frem at barneverntjenesten og avdeling for barn og unges psykiske helse (ABUP) hadde forventninger til institusjonen om å fatte vedtak om omfattende begrensinger. Stedet selv opplevde at de ikke hadde noe valg, og det ble fra Fylkesmannen påpekt at det ble gitt begrensinger ut over det som er tillatt etter rettighetsforskriften. Barn og unge har i likhet med voksne rett til ikke å utsettes for vilkårlig frihetsberøvelse. Politiet eller andre kan ikke instruere en barnevernsinstitusjon om å utøve tvang utover de grensene rettighetsforskriften setter. Bruk av tvang på bakgrunn av føring eller press fra politiet eller andre aktører innebærer en høy risiko for at ungdom utsettes for vilkårlig frihetsberøvelse i strid med grunnleggende rettsprinsipper nedfelt i menneskerettighetene.

Les hele rapporten her

Agder behandling ungdom, avdeling Furuly

Politiet kan ikke instruere en barnevernsinstitusjon om å utøve tvang

Politiet eller andre aktører kan ikke instruere en barneverninstitusjon om å utøve tvang utover de grensene rettighetsforskriften setter. Dette understreker Sivilombudsmannen i en rapport etter besøk til Agder behandling ungdom, avdeling Furuly. Bruk av tvang på bakgrunn av føring eller press fra politiet eller andre aktører innebærer en høy risiko for at ungdom utsettes for vilkårlig frihetsberøvelse i strid med grunnleggende rettsprinsipper.  

Sivilombudsmannens forebyggingsenhet besøkte Agder behandling ungdom, avdeling Furuly i mars 2018. Furuly ligger i Mandal og er en av tre avdelinger ved Agder behandling ungdom. Agder behandling ungdom er en statlig institusjon og eies av Bufetat region sør. Furuly har tre plasser og tar blant annet imot ungdom som er plassert uten eget samtykke. På bakgrunn av få plasseringer det siste året, og mange nye eller nylig reviderte rutiner og prosedyrer har sivilombudsmannen begrenset grunnlag for å vurdere stedets praksis. Denne rapporten går derfor i mindre grad gjennom enkelte områder som har vært undersøkt under tidligere besøk til
barneverninstitusjoner.

Ledelsen og de ansatte ved Furuly hadde opplevde å være i en situasjon der de måtte iverksette tvang etter påtrykk fra politiet. Det kom også frem at barneverntjenesten og avdeling for barn og unges psykiske helse (ABUP) hadde forventninger til institusjonen om å fatte vedtak om omfattende begrensinger. Stedet selv opplevde at de ikke hadde noe valg, og det ble fra Fylkesmannen påpekt at det ble gitt begrensinger ut over det som er tillatt etter rettighetsforskriften. Barn og unge har i likhet med voksne rett til ikke å utsettes for vilkårlig frihetsberøvelse. Politiet eller andre kan ikke instruere en barnevernsinstitusjon om å utøve tvang utover de grensene rettighetsforskriften setter. Bruk av tvang på bakgrunn av føring eller press fra politiet eller andre aktører innebærer en høy risiko for at ungdom utsettes for vilkårlig frihetsberøvelse i strid med grunnleggende rettsprinsipper nedfelt i menneskerettighetene.

  • Forside
  • Aktuelt
  • Se Stortingets behandling av Sivilombudsmannens årsmeldinger

Se Stortingets behandling av Sivilombudsmannens årsmeldinger

Stortinget behandler begge årsmeldinger, Dokument 4 og Dokument 4:1, i plenum 13. juni. Du kan følge sakene direkte via Stortingets nett-tv eller se det i opptak.

Hvert år avgir Sivilombudsmannen to årsmeldinger til Stortinget. Den ene er en rapportering om behandlingen av klager fra den enkelte på forvaltningen, Dokument 4. Den andre avgis under mandatet for forebygging av tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved frihetsberøvelse, Dokument 4:1. Før stortingsbehandlingen er begge meldingene behandlet i kontroll- og konstitusjonskomiteen. Innstillingen fra komiteen til Dok. 4 finner du her

Innstillingen fra komiteen til Dok. 4:2 finner du her 

Du kan følge stortingsbehandlingen direkte her.

Sakene kommer som henholdsvis nummer fem og seks.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Rettslig klageinteresse i sak om endring av tidligere konsesjonsgitte nettanlegg

Rettslig klageinteresse i sak om endring av tidligere konsesjonsgitte nettanlegg

Saken gjelder spørsmålet om rettslig klageinteresse for en lokal natur- og miljøvernorganisasjon. Foreningen påklaget et vedtak om konsesjon til endringer i en pågående vindkraftutbygging og anførte at endringen innebar at flere boliger ble liggende i elektromagnetiske felt med stråling over utredningsgrensen på 0,4 mikrotesla. Olje- og energidepartementet fant at klagegjenstanden falt utenfor foreningens formål og avviste klagen.

Ombudsmannen kom til at departementet ikke la tilstrekkelig vekt på foreningens formålsbestemmelse og faktiske virksomhet i avvisningsvedtaket. Ombudsmannen kom imidlertid også til at foreningen ikke hadde representativitet i området som berøres av endringskonsesjonen. Vilkårene for rettslig klageinteresse er da ikke til stede.

Sakens bakgrunn

Foretak A og foretak B fikk i august 2013 konsesjon til fire vindkraftverk på Fosen, fire vindkraftverk i snillfjordområdet, tilknytningsledninger for vindkraftverkene og sentralnettledning over Fosen.

Under detaljprosjekteringen så foretakene behov for enkelte justeringer i tilknytningsnettverket. De søkte derfor om konsesjon til endrede mastetyper, linjetverssnitt og transformatorytelser, forlenging av en jordkabel, samt justering av ledningstraseene Straum—Hofstad og Hubakken—Åfjord. Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) ga konsesjon til endringene.

Naturvernforeningen C påklaget endringskonsesjonen og anførte at endringen medførte at flere boliger ble liggende i elektromagnetiske felt med stråling over utredningsgrensen på 0,4 mikrotesla. NVE mente at foreningen ikke hadde rettslig klageinteresse og avviste klagen.

Foreningen påklaget avvisningsvedtaket. Olje- og energidepartementet (OED) fant i likhet med NVE at foreningen ikke hadde rettslig klageinteresse og stadfestet NVEs vedtak. Departementet begrunnet avvisningen slik:

«Departementet konstaterer at klagen utelukkende gjelder forhold som ikke angår allmenne interesser av naturvern- eller miljømessig karakter. Etter departementets oppfatning er spørsmålet om enkeltboliger ligger over eller under utredningsgrensene ikke et forhold som omfattes [av] Cs formål.»

Foreningen klaget til ombudsmannen.

Undersøkelsene herfra

Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere og ba departementet redegjøre for sitt syn på spørsmålet om rettslig klageinteresse. Blant annet ba ombudsmannen departementet utdype betydningen av foreningens formål.

Til spørsmålet svarte OED blant annet:

«Etter departementets oppfatning har spørsmålet om enkeltbygg utsettes for elektromagnetiske felt over eller under utredningsgrensen ingen virkninger for de interesser C har som formål å verne. Det må også legges vekt på at elektromagnetiske felt ikke er definert som forurensning etter forurensningsloven, jf. forurensningsloven § 6.

Spørsmål om elektromagnetiske felt angår derfor i utgangspunktet den enkelte grunneier …

Departementet vil i den forbindelse vise til Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (2011) s. 501, hvor det fremgår at det tradisjonelt legges betydelig vekt på nærhet i den interessen som klager har til klagegjenstanden. Dette innebærer at klageren ikke kan kreve klagen behandlet dersom den er fremsatt for å ivareta andres interesser. Etter departementets oppfatning er grunneierne som blir berørt av magnetfelt nærmere til å ivareta disse interessene, og dette trekker også i retning av at C ikke har rettslig klageinteresse.»

Videre svarte OED:

«Departementet vil for ordens skyld bemerke at Statens strålevern legger til grunn at det ikke er dokumentert noen negative helseeffekter ved eksponering for elektromagnetiske felt under 200 mikrotesla (μT). Ifølge Statens strålevern kan verdiene rett under en 420 kV kraftledning komme opp i 15-20 mikrotesla. 420 kV spenningsnivå er, med unntak for et fåtall anlegg knyttet til utenlandsforbindelsene, det høyeste som benyttes i transmisjonsnettet i Norge.»

Ombudsmannen spurte også om det var andre forhold som var til hinder for at foreningen kunne ha rettslig klageinteresse. OED svarte blant annet:

«Etter departementets oppfatning kan det stilles spørsmål ved om foreningen har rettslig klageinteresse i et så stort geografisk omfang som navnet på foreningen tilsier. I forbindelse med avvisning av foreningens klage på utvidelse av et vindkraftverk på Hitra, ba departementet om oversendelse av vedtekter og medlemsliste. C ville ikke gi departementet medlemslisten og henviste til personvernhensyn. Foreningen kunne likevel opplyse at foreningen den gang [i 2012] hadde 51 medlemmer, hvor et flertall kommer fra Rissa og noen er utflyttede fosninger …

Departementet mener i alle tilfeller at medlemstallet er lavt sammenlignet med det geografiske området. Fosen har et samlet areal på 3 446 kvadratkilometer og omtrent 25 000 innbyggere.»

Videre svarte OED:

«Basert på dokumentasjonen foreningen har sendt inn konstaterer departementet at oppslutningen om årsmøtet synes å være liten, med 9 fremmøtte medlemmer på årsmøtet for 2017. Departementet har også fått oversendt regnskapet for 2016, som viser en inntekt på 2150 kr. Det tilsier at en begrenset andel av de oppgitte medlemmene betaler kontingent hvis den veiledende frivillige satsen på 100 kr. per medlem legges til grunn.»

Foreningen innga merknader til OEDs svar som OED fikk anledning til å kommentere.

OED og foreningen har i svaret på undersøkelsene vist til andre saker foreningen har påklaget. Disse sakene inngår ikke i behandlingen her.

Ombudsmannens syn på saken

Spørsmålet er om naturvernforeningen C har rettslig klageinteresse i en konkret sak om endring av tidligere konsesjonsgitte nettanlegg på Fosen.

Rettslig utgangspunkt

Etter forvaltningsloven § 28 første ledd første punktum kan et enkeltvedtak påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken. Det følger av forarbeidene at «rettslig klageinteresse» skal motsvare «rettslig interesse» i den tidligere tvistemålsloven § 54, jf. Ot.prp. nr. 38 (1964-65) s. 99. Av Bernt, Norsk Lovkommentar (Gyldendal rettsdata), note 762 til forvaltningsloven, fremgår det at rettspraksis om tvisteloven § 1-3 nr. 2, § 1-4 og tvistemålsloven § 54 følgelig vil være relevant i anvendelsen av forvaltningsloven § 28 første ledd. I juridisk teori er det presisert at adgangen til å påklage et forvaltningsvedtak i hvert fall ikke skal være snevrere enn anledningen til å reise søksmål, jf. blant annet Woxholth, Forvaltningsloven (5. utg. 2011), s. 498.

At organisasjoner og foreninger kan ha rettslig klageinteresse i saker som ikke direkte berører organisasjonen eller noen av medlemmene, er klart. Av tvisteloven § 1-4 første ledd følger at foreninger kan reise søksmål om forhold som det ligger innenfor organisasjonens formål og naturlige virkeområde å ivareta. Rt. 2003 s. 833 (30) gjaldt spørsmålet om Folkeaksjonen Stopp Regionfelt Østlandet har rettslig interesse i å begjære midlertidig forføyning med krav om stans av igangsatte anleggsarbeider på det planlagte Regionfelt Østlandet. Høyesterett tok der følgende utgangpunkt:

 «Spørsmålet om organisasjonen har rettslig interesse i å fremme begjæringen om midlertidig forføyning, vil bero på en nærmere vurdering av om den har rimelig grunn til å kreve at spørsmålet blir prøvd av domstolene. Som redegjort for i NOU 2001: 32A side 193 Rett på sak bind A med henvisning til rettspraksis, har det vært en betydelig rettsutvikling de seneste tiår når det gjelder organisasjoners adgang til å anlegge søksmål med krav som ikke direkte gjelder organisasjonens egne rettigheter og plikter. Dette er blant annet begrunnet med behovet for rettslig kontroll med den offentlige forvaltning. Men forutsetningen er at organisasjonen ut fra formål, virksomhet og representativitet har tilstrekkelig tilknytning til søksmålet.»

Hvorvidt en organisasjon har rettslig klageinteresse, må altså avgjøres etter en helhetlig vurdering der det er sentralt om klagegjenstanden omfattes av organisasjonens formål og virksomhet. Medlemstall og representativitet skal også spille inn.

Formål og virksomhet

Utgangspunktet for vurderingen av formålet vil være vedtektene, jf. Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave (2. utg. 2013), s. 57 og Backer, Rettslig interesse for søksmål, skjønn og klage (1984), s. 153. Formålsbestemmelsen må imidlertid suppleres med og ses i lys av organisasjonens faktiske virksomhet, jf. blant annet Rt. 2003 s. 833 (35). Av rettspraksis følger at Høyesterett ikke har anvendt kravet til formål strengt. I Rt. 1992 s. 1618 var spørsmålet blant annet om Framtiden i våre hender kunne reise søksmål om allmennhetens rett til erstatning for utgifter til å gjenopprette miljøet etter forurensning. Selv om foreningen primært var en livsstilsbevegelse som arbeidet for global rettferdighet og bekjempelse av fattigdom, kom Høyesterett til at sammenhengen mellom virksomheten og naturvern var tilstrekkelig til at det forelå rettslig interesse. I Rt. 2003 s. 833 (35) uttalte Høyesterett uttrykkelig at det ville være for snevert kun å se hen til formålsbestemmelsen. Også organisasjonens faktiske virksomhet må vektlegges. «Døgnflueaktige» aksjonskomiteer og ad hoc-organisasjoner som er etablert for å fremme et søksmål, vil normalt ikke ha rettslig klageinteresse, jf. Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave, (2. utg. 2013), s. 57, jf. Rt. 2003 s. 833 (41).

OED fant at hvorvidt enkeltboliger blir eksponert for elektromagnetisk stråling, faller utenfor foreningens formål. Ifølge departementet berører spørsmålet ikke interesser av naturvern- og miljømessig karakter, men angår kun de aktuelle grunneierne.

Foreningens formål er nedfelt i vedtektene § 1:

«C vil arbeide for å verne naturen og sikre livsmiljøet slik at menneskelig virksomhet ikke overskrider tålegrenser i naturen.

C vil arbeide for et samfunn der menneskene lever i harmoni med naturen. Dette er et samfunn hvor livsgrunnlaget og livsmangfoldet er sikret for framtidige generasjoner, og hvor naturens egenverdi legges til grunn for arbeidet med å øke menneskers respekt for og kjærlighet til liv og landskap.»

Formålet er generelt utformet og vil kunne omfatte en rekke aktiviteter. Det har imidlertid en klar side mot natur- og miljøvern. Samtidig vil det å «sikre livsmiljøet slik at menneskelig virksomhet ikke overskrider tålegrenser i naturen» etter ordlyden kunne omfatte arbeid for å begrense skadelig stråling i boligområder, også stråling som potensielt kan være helseskadelig. Det samme kan det å «arbeide for et samfunn hvor livsgrunnlaget og livsmangfoldet er sikret for framtidige generasjoner». Dette trekker i retning av at klagegjenstanden faller inn under formålsbestemmelsen. Den generelle ordlyden gjør det likevel vanskelig å avgjøre sikkert om arbeid mot elektromagnetisk stråling over utredningsgrensen omfattes.

Spørsmålet skal imidlertid – som nevnt – også vurderes i lys av foreningens faktiske virksomhet, jf. blant annet Rt. 2003 s. 833 (35). Foreningen har opplyst at den tidligere har påklaget og fått behandlet flere saker om elektromagnetisk stråling. Opplysningen er underbygget med henvisning til konkrete klagesaker. Elektromagnetisk stråling synes i så fall å være en integrert del av foreningens arbeidsområde, noe som taler mot å avvise klagen med begrunnelse i at klagegjenstanden ligger utenfor foreningens formål og virksomhet. Det er også et moment at Høyesterett ikke har anvendt kravet til formål strengt, jf. Rt. 1992 s. 1618 og Rt. 2003 s. 833. Videre har foreningen eksistert siden 2010. Det er altså ikke snakk om en ad-hoc-organisasjon som er opprettet i forbindelse med denne vindkraftutbyggingen. Ut fra de foreliggende opplysningene synes dermed klagegjenstanden i denne saken å være omfattet av foreningens formål og virksomhet.

I svaret på undersøkelsene herfra anførte OED at endringskonsesjonen har minimale konsekvenser for natur og miljø. OED fremholdt at selv om det følger av St.prp. nr. 66 (2005-2006) s. 64 at man bør unngå å plassere bygg i magnetfelt med stråling over 0,4 mikrotesla, er det ikke dokumentert negative helseeffekter av stråling under 200 mikrotesla. Departementet viste også til at elektromagnetisk stråling ikke er definert som forurensning i forurensingsloven.

Hvorvidt strålingen er skadelig for mennesker og miljø, er imidlertid et spørsmål som gjelder sakens realitet. I vurderingen av om det foreligger rettslig klageinteresse, skal man bygge på klagerens pretensjoner om de faktiske forhold, jf. Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave (2. utg. 2013), s. 51-52, Rt. 2006 s. 209 (15) og Rt. 2006 s. 220 (18). Det er derfor vanskelig å se at virkningen av strålingen er avgjørende i spørsmålet om rettslig klageinteresse. Ombudsmannen kan heller ikke se at det er støtte i rettskildene for at spørsmålet skal avgjøres ut fra forurensingslovens definisjoner.

OED har også gjort gjeldende at foreningen ikke har rettslig klageinteresse fordi økt stråling kun angår de aktuelle grunneierne. Det er imidlertid sikker rett at organisasjoner kan ha rettslig klageinteresse i saker som ikke direkte berører organisasjonens eller enkeltmedlemmenes interesser dersom kravet til formåls- og virksomhetstilknytning, medlemstall og representativitet ellers er oppfylt.

I vedtaket avgjorde departementet spørsmålet om rettslig klageinteresse uten å se hen til ordlyden i vedtektenes formålsbestemmelse og uten å vurdere foreningens faktiske virksomhet. Etter ombudsmannens syn er dette mangler ved departementets vedtak.

Medlemstall og representativitet

Rettslig klageinteresse skal også avgjøres ut fra medlemstall og representativitet. Begge deler må ses i sammenheng med organisasjonens geografiske nedslagsfelt. For eksempel vil en lokalforening bare ha rettslig interesse i saker som faller innenfor foreningens stedlige arbeidsområde, jf. Backer, Rettslig interesse for søksmål, skjønn og klage, 1984 s. 158. Kravet til medlemstall vil likevel være relativt mindre for en lokalforening enn for en landsdekkende organisasjon. Dersom en lokalforening har tilknytning til en landsdekkende organisasjon, vil tilknytningen til en viss grad kunne bøte på lavt medlemstall. Representativitet må også vurderes i lys av blant annet hvem det påklagede vedtaket angår, og om alle interesserte har mulighet for å slutte seg til organisasjonen. Det er likevel ikke et krav at organisasjonen representerer flertallsinteressene på stedet, jf. Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave (2. utg. 2013), s. 58.

Justisdepartementets lovavdeling har i noen konkrete saker vurdert betydningen av medlemstall og representativitet. Klagesaken «Gamle Drøbak», 1989/73 E, gjaldt rivning av en 200 år gammel trebygning i Drøbak sentrum. Lovavdelingen kom til at foreningen hadde rettslig klageinteresse fordi saken falt inn under hensynene foreningen skulle ivareta. Om uttalelsen skrev Backer i Rettslig interesse for søksmål, skjønn og klage (1984), s. 155 at et medlemstall på 250 var uproblematisk hensett til det begrensede geografiske området saken gjaldt. I en klagesak om skjenkebevilling i Volda, 645/79 E, derimot, fant Lovavdelingen at foreningen ikke hadde tilstrekkelig representativitet, og viste særlig til at det dreide seg om en liten losje uten at det var godtgjort at den er representativ for en større del av befolkningen på stedet. Selv om det geografiske nedslagsfeltet var avgrenset og selv om lokalforeningen var tilsluttet en landsomfattende forening, skrev Backer at medlemstallet på 21 var lovlig lite og viste blant annet til at det var tre andre avholdsforeninger på stedet.

I en klagesak om overføringslinjen Kvænangen-Alta var klager et lokallag av Norges Naturvernforbund med 10 medlemmer, Kvænangen Naturvernlag. Inge Lorange Backer skrev i Rettslig interesse for søksmål, skjønn og klage (1984), s. 156 at for en «frittstående forening måtte et medlemstall på 10 uten tvil være for lite, selv om det bare var vel 1800 innbyggere i kommunen», men la til at tilknytningen til en landsomfattende organisasjon i noen grad kunne bøte på dette. En annen klagesak gjaldt skogsveibygging i Oslomarka (Vidvangen-saken). Klager var foreningen Oslomarkgruppa med 50 medlemmer. Om denne saken skrev Backer på s. 156 at et medlemstall på 50 i seg selv «neppe burde gi grunn til avvisning».

Departementet har i svar på undersøkelsene herfra anført at foreningen ikke har tilstrekkelig representativitet i området klagen gjelder. OED viste til at medlemstallet på 50 er lavt hensett til den samlede befolkningen og geografiske utstrekningen i området. Videre viste OED til at foreningens inntekt i 2016 var kr. 2150, noe som ifølge OED tilsier at kun få medlemmer betalte den frivillige kontingenten på 100 kroner.

Foreningen har med henvisning til personvern ikke villet utlevere medlemslisten, men har opplyst at ca. 30 prosent av medlemmene bor utenfor Rissa. I brev 8. mai 2012 til OED skrev foreningen at den da hadde 51 medlemmer hvorav flertallet kommer fra Rissa, og at noen var utflyttede fosninger.

Fosen-området er ifølge OED 3446 kvadratkilometer stort og har ca. 25 000 innbyggere. De berørte boligene befinner seg i henhold til klagen på Roan, Hubakken, Mælan, Arnvika og Mørre, som alle er et godt stykke unna Rissa. Sammenholdt med den geografiske utstrekningen og det samlede innbyggertallet i området, fremstår vel 50 medlemmer noe lavt, særlig i lys av at det ikke er fremkommet holdepunkter for at noen av medlemmene bor i området som berøres av endringskonsesjonen. Selv om det fremgår av vedtektene at foreningen samarbeider med Norges Naturvernforbund, er den likevel ikke en lokalforening av en landsomfattende organisasjon, noe som generelt sett kan bøte på lavt medlemstall. Ombudsmannen viser til saken om skjenkebevilling i Volda der Inge Lorange Backer skrev at 21 medlemmer var for lite, selv om det var snakk om et begrenset geografisk område med kun 6000 innbyggere. Ombudsmannen viser også til klagesaken om overføringslinjen Kvænangen-Alta der Inge Lorang Backer uttalte at for en frittstående forening var 10 medlemmer uten tvil for lavt, selv om det kun var 1800 innbyggere i kommunen. Innbyggerantallet i denne saken er betydelig større. Slik saken er opplyst for ombudsmannen, synes foreningen ikke å ha tilstrekkelig representativitet i området som berøres av endringskonsesjonen – heller ikke blant dem som eventuelt rammes direkte av stråling. Vilkårene for rettslig klageinteresse er da ikke til stede.

Ombudsmannen understreker likevel at nærmere kjennskap til medlemsmassen kunne ha gitt grunnlag for en annen konklusjon.

Ombudsmannen har etter dette funnet grunn til å la saken bero med departementets redegjørelse om representativitet i svaret på undersøkelsen herfra.

Refusjon av søskenmoderasjon til privat barnehage

Saken gjelder om X kommune hadde refundert en privat barnehage den søskenmoderasjonen barnehagen hadde gitt i foreldrebetalingen i årene 2006-2014.

Ombudsmannen fant det ikke tilstrekkelig dokumentert at full refusjon var blitt gitt gjennom kommunens driftstilskudd til barnehagen. Kommunens bruk av den nasjonale utregningsmalen (for årene 2006-2010) var ikke egnet til å sikre at barnehagen fikk refundert fullt ut den moderasjonen barnehagen hadde gitt i foreldrebetalingen. Det fremgikk heller ikke av den særskilte avtalen om økt tilskudd til barnehagen for årene 2011-2014 at full refusjon av søskenmoderasjon inngikk i tilskuddet. Ombudsmannen var enig med kommunen i at refusjonskravet for årene 2006-2010 var foreldet, men ba kommunen om å vurdere refusjonskravet for årene 2011-2014 på nytt.

Sakens bakgrunn

I kjølvannet av innføring av ny finansieringsmodell for private barnehager 2010/2011 fikk A familiebarnehage i X kommune problemer med å fortsette driften uten økt tilskudd fra kommunen. For å sikre videre drift vedtok kommunen 3. mars 2011 å dekke barnehagens underskudd for 2010, samt fra 2011 å gi barnehagen 100 % tilskuddsandel. Kommunens pliktige tilskudd til barnehagen var da på 91,42 %.

Samtidig som kommunen økte tilskuddene til barnehagen, startet kommunen arbeid med å utforme lokale retningslinjer for tilskudd til ikke-kommunale barnehager. A familiebarnehage var kommunens eneste private barnehage, og var derfor litt involvert i dette arbeidet. Barnehagen og kommunen hadde ulikt syn både på hvordan refusjon av søskenmoderasjon var håndtert tidligere, og hvordan refusjonen burde håndteres fremover.

Dette var situasjonen da barnehagen 20. november 2011 fremsatte krav om refusjon av søskenmoderasjon for perioden 1. august 2010 til 31. desember 2011.

Kommunen vedtok tilskuddsretningslinjene 31. mai 2012. De vedtatte retningslinjene bygget på en oppfatning om at kompensasjon for søskenmoderasjon i årene før 2011 var innbakt i tilskuddet fra kommunen. Tilskuddet for årene før 2011 var beregnet med utgangspunkt i en regnearkmodell  «nasjonalt regneark» utarbeidet av det daværende Utdannings- og forskningsdepartementet, som de fleste kommunene benyttet da. I retningslinjene het det at kompensasjon for søskenmoderasjonen i private barnehager i årene 2011 og 2012 var gitt «gjennom et allerede vedtatt økt tilskudd som tilsvarer 100 % av nasjonal sats i stedet for å følge den nasjonale opptrappingsplanen for prosenter av nasjonal sats som skal tildeles».

Barnehagen fremsatte nytt krav om refusjon av søskenmoderasjon i brev datert 25. mai 2015. Dette kravet gjaldt refusjon for årene 2011-2015. Refusjon av søskenmoderasjon gitt våren 2015 ble innvilget av kommunen 11. november 2015. Refusjon for årene 2011-2014 ble avslått med henvisning til retningslinjene fra 2012, som la til grunn at refusjon alt var gitt gjennom tilskuddet som barnehagen hadde fått. Avslaget ble påklaget av barnehagen 2. desember 2015, nå representert ved Private Barnehagers Landsforbund (PBL). Det ble anført at kommunen ikke hadde hjemmel til å fastsette at en 100 % tilskuddsandel skulle dekke søskenmoderasjon, og at kommunen måtte refundere søskenmoderasjon for årene 2006-2010, med mindre kommunen kunne dokumenter at dette alt var blitt gjort. Barnehagen la også frem et brev fra fylkesmannen 4. mai 2015 som bl.a. omhandlet vilkårene som ble satt for økt driftstilskudd til barnehagen i 2011.

Kommunens klageinstans behandlet saken første gang 14. desember 2016, og sendte saken tilbake til formannskapet for ny behandling. I opphevingsvedtaket ble formannskapet pålagt å ta stilling til barnehagens innspill, herunder vurdere brevet fra fylkesmannen. Kommunen måtte også svare på om søskenmoderasjon var blitt refundert for årene 2011-2012, og om kommunen kunne dokumenterte at barnehagen hadde fått kompensert søskenmoderasjon for årene 2006-2010.

4. april 2017 fastholdt formannskapet at refusjonen for årene 2006-2010 var tatt med i tilskuddsberegningen etter departementets regnearkmodell. Spørsmålet om søskenmoderasjon var for øvrig ikke tatt opp av barnehagen da den særskilte støtten til barnehagen ble behandlet i 2011. Kommunen mente dette viste at barnehagen og kommunen hadde en felles forståelse om at barnehagen ikke hadde et utestående krav mot kommunen på refusjon. Refusjonskravet for 2006-2010 ble derfor avvist, både av den grunn, og fordi kravet uansett måtte være foreldet. Søskenmoderasjonen for 2011-2014 fastholdt kommunen var blitt refundert gjennom det økte driftstilskuddet disse årene. Som dokumentasjon ble vist til forarbeidene til de lokale retningslinjene for kommunalt tilskudd til ikke-kommunale barnehager. Der sto: «Merinntekten til HVFB som følge av vedtaket om utbetaling av 100 % nasjonal sats fra 01.01.2011 er forholdsvis stor[t] sett i forhold til hva de mister i inntekt gjennom å gi søskenmoderasjon. Man kan derfor si at X kommune oppfyller sine forpliktelser om å kompensere søskenmoderasjon frem til 2014». Kommunen pekte også på at sakens historikk og dokumentasjon i forbindelse med tilskuddene barnehagen hadde mottatt, viste at søskenmoderasjon var gitt. Brevet fra Fylkesmannen 4. mai 2015 ble ikke ansett å være relevant i saken.  2. oktober 2017 stadfestet Klagenemnda formannskapets vedtak.

5. november 2017 ble saken klaget inn for ombudsmannen av PBL. Det ble anført at avslagene på refusjonskravene på søskenmoderasjon for årene 2006-2014 både bygget på en uriktig lovforståelse og feil forståelse av hva som kan legges til grunn som dokumentasjon.

Undersøkelsene herfra

Ved gjennomgangen her av dokumentene i refusjonssaken og tilskuddssaken var det vanskelig å se at X kommune hadde refundert søskenmoderasjonen gitt av barnehagen i årene 2006-2014.

I brev 4. januar 2018 herfra ble kommunen derfor bedt om å redegjøre for hvilken dokumentasjon kommunen hadde for at barnehagen hadde fått refundert søskenmoderasjonen for årene 2006-2010 og 2011-2014. Om slik dokumentasjon ikke kunne fremskaffes, ble det bedt om en utførlig begrunnelse for hvorfor dette ikke lot seg gjøre.

Kommunen svarte 1. februar 2018 at det ikke kunne legges frem noen enkelt dokumentasjon på at refusjon var gitt for årene 2011-2014. Dokumentasjonen måtte sees i sammenheng med barnehagens økonomiske situasjon våren 2010, kommunens hastevedtak for dekning av barnehagens underskudd, og utarbeidelsen av «Lokale retningslinjer for kommunalt tilskudd til ikke-kommunale barnehager». Når det gjaldt søskenmoderasjonen for 2006-2010 ble det vist til at avslaget i 2015 var begrunnet med foreldelse og at refusjon var blitt gitt da dette inngikk i tilskuddet utregnet etter dagjeldende nasjonale regneark for statstilskudd.

PBL ble forlagt kommunens svar, og fastholdt at refusjon ikke var blitt gitt. Refusjon av søskenmoderasjon og økning av tilskudd fra kommunen var to forskjellige saker som ikke kunne vurderes under ett.  Videre ble det vist til at refusjonen for årene 2006-2010 ikke kunne være foreldet blant annet fordi kommunen ved å inngå i diskusjon med barnehagen ga avkall på foreldelsesinnsigelsen.

Ombudsmannens syn på saken

1. Barnehagens refusjonsrett for søskenmoderasjon

Forskrift om foreldrebetaling i barnehager § 3 første ledd pålegger kommunene å «sørge for at foreldre/foresatte tilbys minimum 30 % søskenmoderasjon i foreldrebetalingen for 2. barn og minimum 50 % for 3. eller flere barn».  I § 3 første ledd er også bestemt at «barnehageeier skal få dekket reduksjon i foreldrebetalingen knyttet til søskenmoderasjon av det offentlige».

Det er uomtvistet at A familiebarnehage har gitt den påkrevde moderasjonen i foreldrebetalingen for foreldre/foresatte som har hatt to eller flere barn i barnehagen i årene 2006-2014. Uenigheten gjelder hvorvidt X kommune har refundert denne søskenmoderasjonen. I utgangspunktet er dette er et bevisspørsmål som ombudsmannen vanskelig kan ta klar stilling til. Ombudsmannen kan imidlertid prøve saksbehandlingen, og ut i fra opplysningene i sakens dokumenter si sin mening om det synes sannsynliggjort at kommunen har refundert den gitte moderasjonen de aktuelle årene.

2.  Refusjon av søskenmoderasjon årene 2006-2010

Regelverket for tilskudd til barnehager har vært gjenstand for flere endringer de senere årene. Finansieringsordningen som gjaldt i den første perioden barnehagen krever refusjon for, dvs. 2006-2010, bestod hovedsakelig av tre inntektskilder for barnehagen: statstilskudd, kommunalt tilskudd og foreldrebetaling. Kommunen har siden 2005 hatt plikt til å sørge for at foreldre /foresatte tilbys søskenmoderasjon i foreldrebetalingen. Som det fremgår av forskriften om foreldrebetaling i barnehager § 3, er kommunen gitt en viss frihet til å velge hvordan den vil forvalte systemet for refusjonsbetaling.

Slik ombudsmannen forstår kommunens svarbrev hit, mener kommunen at refusjonen av søskenmoderasjon for årene 2006-2010 lå innbakt i det ordinære kommunale tilskuddet. Årsaken til at det ikke foreligger dokumentasjon som eksplisitt viser refusjonen, er ifølge kommunen at refusjonen ligger innbakt i satsene fra det nasjonale regnearket som ble benyttet. Kommunen har ikke dokumentert eller forklart bruken av regnearket eller hvilke poster som er tatt med. Som påpekt av PBL i brev til kommunen 9. mai 2017, var det flere problemer med måten kommunen brukte regnearket på som reiser tvil om søskenmoderasjon er refundert fullt ut.

Det sentrale spørsmålet for ombudsmannen blir derfor om det etter regelverket som gjaldt for årene 2006-2010, kunne være forsvarlig å ta søskenmoderasjon med i det generelle tilskuddet, uten særskilt merknad knyttet til beregningen og/eller utbetalingen av dette tilskuddet om at så var gjort.

Det nasjonale regnearket var basert på et utmålingsprinsipp som skulle ivareta kravene i forskrift 19. mars 2004 nr. 539 om likeverdig behandling av barnehager i forhold til offentlige tilskudd. I forskriften pålegges kommunen å dekke driftskostnader som ikke dekkes av andre offentlige tilskudd og foreldrebetaling, med minst 85 prosent av det som tilsvarende barnehage eid av kommunen i gjennomsnitt mottar i offentlig tilskudd. PBL har pekt på at kommunen i regnearket tok utgangspunkt i kommunens regnskapsførte inntekter fra oppholdsbetaling. Denne inntekten var påvirket av omfanget av moderasjoner i de kommunale barnehagene, slik at den private barnehagen fikk det samme, uavhengig av om den hadde flere eller færre barn med moderasjon enn kommunen.  I rundskrivet «Utmåling av kommunalt tilskudd til ikke-kommunale barnehager», F-07-06, fra Kunnskapsdepartementet, var det presisert at kommunene måtte ta moderasjonene med i beregningene dersom disse ikke finansieres separat. Dette viser også at moderasjonene i utgangspunktet ikke lå inne i tilskuddene i det nasjonale regnearket, med mindre kommunene aktivt la dem inn.

Etter det ombudsmannen forstår, hadde ikke X kommune gitt egne retningslinjer for forvaltning av søskenmoderasjon for perioden 2006-2010. Kommunen la til grunn at det var enighet med barnehagen om at refusjon ble gitt i det generelle kommunale tilskuddet. Slik saken er opplyst, er det imidlertid vanskelig å se at refusjonssystemet som kommunen hevder å ha lagt til grunn var egnet til å fullt ut dekke barnehagens søskenmoderasjon. Ombudsmannen kan følgelig heller ikke se at kommunens bruk av regnearket sikret at barnehagen fullt ut fikk refundert søskenmoderasjon for årene 2006-2010.

Krav om refusjon av søskenmoderasjon for årene 2006-2010 ble første gang fremsatt 2. desember 2015, i forbindelse med barnehagens klage på vedtak 4. mai 2015 om avslag på krav om refusjon av søskenmoderasjon for årene 2011-2014. Etter at klageinstansen fattet vedtak om ny behandling av saken, avslo kommunen kravet i vedtak 4. april 2017. Avslaget ble begrunnet både med henvisning til at refusjon allerede var gitt, og med at kravet var foreldet etter foreldelsesloven.

Ombudsmannen har ingen avgjørende rettslige innsigelser til kommunens standpunkt i foreldelsesspørsmålet. Det er derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på PBLs anførsler i denne del av saken.

3. Refusjon av søskenmoderasjon årene 2011-2014

Fra 2011 ble barnehagesektoren rammefinansiert, slik at de statlige tilskuddene inngikk i rammetilskuddet til kommunene. Finansieringen av de ikke-kommunale barnehagen skulle fremover derfor skje over kommunens egne budsjetter. Reglene om søskenmoderasjon ble ikke endret.

Da den nye finansieringsordningen trådte i kraft, hadde A familiebarnehage økonomiske problemer. Etter det ombudsmannen kan se, ble ikke søskenmoderasjon særskilt drøftet da kommunen fattet hastevedtak 28. april 2011 som sikret videre drift av barnehagen. At barnehagen ikke i tillegg kunne kreve refusjon av søskenmoderasjon, ble heller ikke inntatt som et vilkår for støtten som ble gitt. Kommunen mener imidlertid at det fremkommer av dokumentene fra tilskuddssaken at barnehagen har fått refundert søskenmoderasjon i årene 2011-2014 som en del av det økte driftstilskuddet. De generelle retningslinjene vedtatt 31. mai 2012 ble særlig fremhevet som dokumentasjon for at refusjon er gitt.

Plikten til å sørge for søskenmoderasjon i foreldrebetalingen og å dekke reduksjonen i foreldrebetalingen som følger av søskenmoderasjonen, er særskilte forpliktelser for kommunen. Kommunen har en viss frihet til å velge hvordan søskenmoderasjonen skal dekkes (refunderes), men plikten til å dekke moderasjonen fullt ut er ubetinget. Slik saken er opplyst, er det lite som tyder på at kommunen i mars 2011 – da vedtaket om driftsstøtte med 100 % av nasjonal sats ble gitt – tok særskilt stilling til sin plikt til å dekke søskenmoderasjon. Som PBL har pekt på i klagen hit, vil det være misvisende å anse et tilskudd som en støtte på 100 % av nasjonal sats, dersom det aktuelle tilskuddsbeløpet også skulle omfatte refusjon av søskenmoderasjonen som kan endres fra år til år. Støtten vil i så fall i utgangspunktet være på mindre enn 100 % av nasjonal sats.

At kommunen i forarbeidene til de generelle retningslinjene vedtatt mer enn ett år senere – 31. mai 2012 – mente at refusjonsforpliktelsen overfor A familiebarnehage ville være oppfylt «frem til 2014» i og med «vedtaket om utbetaling av 100 % nasjonal sats fra 01.01.2011», kan vanskelig anses avgjørende for avklaring av spørsmålet om refusjon av søskenmoderasjonen var beregnet inn i den økte driftsstøtten vedtatt i mars 2011. På denne bakgrunn er det ombudsmannens konklusjon at det i sakens dokumenter ikke er sannsynliggjort i nevneverdig grad at kommunen har gitt full refusjon av A familiebarnehages søskenmoderasjon for årene 2011-2014.

4.  Oppsummering

Ombudsmannen deler kommunens syn om at refusjonskravet for årene 2006-2010 var foreldet da kravet ble fremmet 2. desember 2015. X kommune bes likevel merke seg at kommunens bruk av det nasjonale regnearket ikke kunne vise at barnehagen fullt ut fikk refundert søskenmoderasjon for årene 2006-2010.

Heller ikke når det gjelder søskenmoderasjonen for årene 2011-2014, er det sannsynliggjort i nevneverdig grad at A familiebarnehage har fått dekket sitt refusjonskrav fullt ut.

På denne bakgrunn bes X kommune om å vurdere refusjonskravet for årene 2011-2014 på nytt i lys av det som fremkommer ovenfor.

Dispensasjon fra reguleringsplan

Saken gjelder dispensasjon fra bestemmelser i reguleringsplan, bl.a. utnyttelsesgrad, for rivning av eksisterende enebolig og oppføring av tre nye eneboliger. Fylkesmannen viste i dispensasjonsvurderingene til kommunens mål om at 50 prosent av nye boliger skal etableres ved fortetting.

Ombudsmannen kom til at det er tvil til om dispensasjonene kan gis med denne begrunnelsen. I den fornyede gjennomgangen bes Fylkesmannen om å ta stilling til om hensynet til en helhetlig vurdering av planområdet tilsier at det skulle vært utarbeidet ny plan.

Sakens bakgrunn

Klepp kommune ga tillatelse til rivning av eksisterende enebolig og oppføring av tre nye eneboliger på gnr x bnr y. Som ledd i tillatelsen ga kommunen flere dispensasjoner fra reguleringsplan for Haugabakka fra 1983. Etter klage fra naboene opphevet Fylkesmannen i Rogaland kommunens vedtak. Fylkesmannen begrunnet opphevelsen med at kommunen hadde dispensert fra regulerte tomtegrenser uten at det forelå søknad. Fylkesmannen kom også til at enkelte av dispensasjonsvurderingene var mangelfulle. I vedtaket rådet Fylkesmannen kommunen til å vurdere planendring fremfor å gi enkeltdispensasjoner.

Kommunen fattet deretter nytt vedtak og ga igjen tillatelse. Også det nye vedtaket innebar en rekke dispensasjoner fra reguleringsplanen, bl.a. fra krav til maksimal utnyttelsesgrad på 25 prosent. Fylkesmannen i Rogaland stadfestet kommunens vedtak etter klage fra naboer. Fylkesmannen pekte i dispensasjonsvurderingene på kommunens behov for fortetting og skrev i vedtaket:

«Fylkesmannen ser det som ein fordel at det vert bygd fleire bustader på tomta. Kommunen opplyser at det er behov for fleire bustader i Klepp samstundes som det er få område for framtidig utbygging i kommunen og at det er behov for fortetting. Kommunen har som mål at 50 % av nye bustader skal etablerast ved fortetting i etablerte strok og at ein skal unngå bygging på dyrka jord. Det er derfor ein føremon at tomta kan utnyttast betre. Dispensasjonane fører ikkje med seg uakseptable ulemper. Fylkesmannen har etter ei samla vurdering komme til at fordelane med dispensasjonane er klart større enn ulempene og at også dette vilkåret for å gi dispensasjon er oppfylt.»

A velforening ved B klaget til ombudsmannen. Klagerne anførte bl.a. at Klepp kommune med henvisning til fortetting planmessig gir dispensasjon fra reguleringsplanen i stedet for å utarbeide ny plan.

Ombudsmannens undersøkelser

Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere. Som ledd i undersøkelsene ba ombudsmannen Fylkesmannen blant annet om å besvare følgende spørsmål:

«Fortetting kan være et relevant hensyn i en dispensasjonsvurdering. Hensynet til en samlet arealplanlegging der fortetting ses i et helhetlig perspektiv er imidlertid et relevant mothensyn. Har Fylkesmannen vurdert om ønsket om og behovet for fortetting bedre kan ivaretas gjennom en planprosess?»

Til spørsmålet svarte Fylkesmannen:

«Fylkesmannen legger til grunn at spørsmålet om dispensasjon beror på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Fortetting i hele eller større deler av et planområde bør skje ved fornyelse av reguleringsplanen og ikke gjennom dispensasjoner. Fylkesmannen ser det slik at det likevel kan gis dispensasjon for et enkeltstående prosjekt når vilkårene for dispensasjon finnes å være oppfylt som i den aktuelle saken. Fylkesmannens vedtak i sak 17/1 1386 gjelder en enkelt eiendom og saken oppfattes ikke som ledd i en utvikling med generell fortetting i planområdet.»

Fylkesmannen ble også spurt om virkningen av flere enkeltdispensasjoner:

«Fylkesmannen kom til at hensynet bak plankravet i reguleringsplanen § 11 ivaretas i denne saken fordi det er søkt om deling av bare en tomt. Har Fylkesmannen vurdert om hensynet sikres i tilstrekkelig grad dersom det gis flere enkeltdispensasjoner?»

Fylkesmannen besvarte spørsmålet slik:

«Fylkesmannen ser det slik at hensynene bak planbestemmelsene kan svekkes ved at det gis dispensasjon til flere tiltak. Fylkesmannen har i vedtak i sak 17/7250 datert 9.8.2017 stadfestet kommunens vedtak om dispensasjon fra den samme reguleringsplanen og tillatelse til å erstatte en enebolig med to boliger. Fylkesmannen antar at flere enkeltstående dispensasjoner i et område kan medføre at vilkårene for dispensasjon ikke vil være oppfylt for nye tiltak og at dette bør vurderes ved eventuelle nye dispensasjonssøknader i området.»

Videre ble Fylkesmannen bedt om å kommentere betydningen av reguleringsplanens alder i dispensasjonsvurderingene. Fylkesmannens svar var:

«Fylkesmannen legger til grunn at eldre planer gjelder fullt ut inntil planen oppheves eller endres. Likevel kan det etter omstendighetene være større grunn til å dispensere fra en eldre plan enn fra en nyere plan på grunn av endringer blant annet i byggeskikk, boformer og behov som er oppstått etter at den eldre planen ble vedtatt.»

Det siste spørsmålet gjaldt utnyttelsesgrad:

«Fylkesmannen skrev i vedtaket at utnyttelsesgraden er noe lavere enn tallene kommunen la til grunn. Kommunens tall var hhv. 44, 35 og 39 prosent for de tre tomtene separat og 31,9 for tomten som helhet. Fylkesmannen bes opplyse hva som er riktig utnyttelsesgrad.»

Fylkesmannen svarte bl.a.:

«Det antas derfor at utnyttingsgraden er noe lavere enn det som er opplyst i kommunens vedtak. Det er ikke foretatt ny beregning av utnyttingsgraden men utnyttingen er vesentlig høyere enn tillatt i planen.»

Klagerne innga merknader til Fylkesmannens svar som Fylkesmannen fikk anledning til å kommentere.

Ombudsmannens syn på saken

Etter plan- og bygningsloven (pbl) § 19-2 første ledd kan kommunen gi dispensasjon fra bestemmelser fastsatt i eller i medhold av loven. Av annet ledd første punktum følger at dispensasjon ikke kan gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å dispensere være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering, jf. annet ledd annet punktum.

Lovens forarbeid Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 242 omtaler dispensasjon fra arealplan:

«Avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål. De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal ikke være en kurant sak å fravike gjeldende plan.

Dispensasjoner må heller ikke undergrave planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen, er det viktig at endringer i planer av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter reglene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner. Innstrammingen er likevel ikke til hinder for at det f.eks. dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget, og der reguleringsbestemmelsene er til hinder eller direkte motvirker en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene.»

Den klare hovedregelen er at planer skal følges inntil de oppheves eller endres. Hensynet til demokrati, offentlighet og helhetlig arealbruk gjør det viktig at planendring skjer i samsvar med reglene om arealplanlegging og ikke ved en rekke enkeltdispensasjoner. Det er likevel anledning til å dispensere fra eldre planer som ikke er fullt utbygd dersom planen hindrer en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene.

I vedtaket ga Fylkesmannen dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelser om utnyttelsesgrad, byggegrense mot vei, byggegrense mot naboeiendom, plankrav for nye tomtegrenser, krav til takform, krav om frittliggende boliger og inntegnede tomtegrenser. Fylkesmannen viste i dispensasjonsvurderingene til kommunens mål om at 50 prosent av nye boliger skal etableres ved fortetting i eksisterende boligstrøk. Hun skrev at det var en fordel at tomten kunne utnyttes bedre og konkluderte at fordelene ved å dispensere var klart større enn ulempene. Andre fordeler og ulemper var i liten grad vurdert.

Ombudsmannen har tidligere omtalt hvordan fortetting spiller inn i dispensasjonsvurderingen, bl.a. i SOM-2011-1167 og SOM-2015-1365. I SOM-2011-1167 hadde Fylkesmannen i Rogaland gitt dispensasjon fra plankrav om maksimal utnyttelsesgrad på 15 prosent til 40 prosent av fortettingshensyn. I uttalelsen fant ombudsmannen at et såpass generelt hensyn som fortetting vanskelig kunne være et tungtveiende argument for dispensasjonen, og fremholdt at planendring ville være riktig vei å gå. Også SOM-2015-1365 gjaldt dispensasjon fra utnyttelsesgrad av fortettingshensyn. Her skrev ombudsmannen at dersom fortettingshensyn gjør seg så sterkt gjeldende at planbestemmelsen om utnyttelsesgrad ikke lenger er i samsvar med kommunens ønske, bør kommunen endre planen.

I denne saken har Fylkesmannen med henvisning til fortetting gitt dispensasjon til et betydelig avvik fra planens utnyttelsesgrad, i tillegg til dispensasjon fra en rekke andre planbestemmelser. De nye boligene vil følgelig avvike på flere punkter fra hva planen legger opp til. Videre synes fortettingshensynet å gjøre seg gjeldende for også andre eiendommer i planområdet. Ombudsmannen viser til kommunens mål om at 50 prosent av nye boliger skal bygges ved fortetting i etablerte boligstrøk.

Dersom reguleringsplanen ikke lenger gir uttrykk for hvordan kommunen ønsker å utnytte området, bør kommunen gjennomføre en planprosess. En planprosess vil i større grad enn enkeltdispensasjoner sikre at helhetlige hensyn ivaretas og at eiendommene ses i sammenheng. Kommunen kan bl.a. ta stilling til hvilke krav som skal stilles til de nye boligene og hvilken utnyttelsesgrad området skal ha. Samtidig vil en planprosess sikre medvirkning og demokratisk forankring. Planforslag legges ut til høring slik at bl.a. grunneiere, festere og naboer får anledning til å inngi merknader. De vedtas av kommunens øverste folkevalgte organ kommunestyret. Disse hensynene ivaretas ikke i samme utstrekning ved dispensasjoner. Det er derfor vanskelig å se at kommunens ønske om å utnytte området på en annen måte enn hva som følger av planen, er et tungtveiende hensyn i dispensasjonsvurderingen.

Tillatelsen innebar også dispensasjon fra reguleringsplanens plankrav for nye tomtegrenser. I vurderingen kom Fylkesmannen til at hensynene bak plankravet ikke ville settes vesentlig til side fordi det var snakk om deling av bare én tomt. I svaret på undersøkelsene herfra skrev Fylkesmannen at flere enkeltdispensasjoner vil kunne medføre at dispensasjonsvilkårene ikke vil være oppfylt for nye tiltak.

Ombudsmannen er enig med Fylkesmannen i at flere dispensasjoner vil kunne innebære at hensynene bak plankravet settes vesentlig til side. Videre tyder mye på, slik saken er opplyst for ombudsmannen, at området vil fortettes ytterligere. Med mindre kommunen endrer planstatus, vil dette kreve nye dispensasjoner. Hensett til den pågående fortettingen er det vanskelig å se at det kan være et tungtveiende moment i dispensasjonsvurderingen at vedtaket bare gjelder én tomt.

Det kan heller ikke være avgjørende at reguleringsplanen er fra 1983. Riktignok heter det i forarbeidene at loven ikke er til hinder for at det kan dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget og der reguleringsbestemmelsene er til hinder for en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene, jf. Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 242. Ut fra de foreliggende opplysningene synes imidlertid både den aktuelle eiendommen og planområdet som sådan allerede å være fullt utbygd i hht. reguleringsplanen.

Fylkesmannen fremholdt i svaret hit at saken ikke oppfattes som ledd i en utvikling med generell fortetting i planområdet. I vedtaket viser imidlertid Fylkesmannen tydelig til nettopp fortetting i vurderingen av om fordelene ved en dispensasjon er klart større enn ulempene, samtidig som andre fordeler og ulemper kun i begrenset grad er vurdert.

Gjennomgangen av saken etterlater derfor «begrunnet tvil» om vilkårene i pbl. § 19-2 annet ledd annet punktum for å dispensere fra reguleringsplanens bestemmelser er til stede. Dette må anses som et forhold av betydning i saken, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum. Ombudsmannen ber Fylkesmannen vurdere saken på nytt. I den nye gjennomgangen bes Fylkesmannen også om å ta stilling til om hensynet til en helhetlig vurdering av planområdet tilsier at det her skulle ha vært utarbeidet ny reguleringsplan, slik Fylkesmannen anbefalte kommunen i det første vedtaket i saken.

Tiltakshaver har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Fylkesmannen må derfor gi tiltakshaver anledning til å ivareta sine interesser under den nye behandlingen. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket må reglene i forvaltningsloven § 35 følges.

Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om Fylkesmannens nye behandling.

Pågripelse etter utlendingsloven

En X borger ble stoppet ved innreisekontrollen på Oslo lufthavn. Hun hadde oppholdskort i Frankrike, men politiet mente hun hadde oversittet den lovlig oppholdstiden dette ga i Norge. Det ble opprettet utvisningssak og hun ble pågrepet etter utlendingsloven på grunn av unndragelsesfare. Andre dag etter pågripelsen ble hun uttransportert til Frankrike.

Pågripelsesbeslutningen i denne saken oppfylte ikke kravene til begrunnelse i straffeprosessloven § 175 jf. utl § 106 tredje ledd, og EMK artikkel 5 nr. 2. Beslutninger om pågripelser begrunnet med unndragelsesfare må som et minimum gi en kort beskrivelse av de viktigste faktiske forhold som legges til grunn og oppgi hvilke «konkrete holdepunkter» for unndragelse som foreligger, jf. § 106 annet ledd bokstav b).

Beslutningen er nedtegnet på et standardskjema som ikke har noen rubrikk for begrunnelse ut over angivelse av hjemmel. Manglene ved begrunnelsen i denne saken må derfor antas å foreligge i en rekke andre saker, noe politiet har bekreftet.

Det er tvil om politiet foretok en forsvarlig vurdering av om alle vilkårene for pågripelse var oppfylt, og det er ikke er nedtegnet noe sted eller fremgår av politiets redegjørelse overfor ombudsmannen at de har vurdert om andre tiltak kunne ha vært tilstrekkelig for å oppnå formålet med pågripelsen.

Sakens bakgrunn

A, heretter kalt «klageren», ble 20. oktober 2016 stanset ved innreisekontrollen ved Oslo lufthavn Gardermoen. Hun er X statsborger med oppholdsrett og oppholdskort i Frankrike.

Politiet besluttet at hun skulle pågripes, og hun ble kjørt til Trandum internat. Beslutningen ble fattet over telefon av en politiadvokat som hadde jourtjeneste i Øst politidistrikt. Den ble nedtegnet av en polititjenestemann på et standardskjema hvor det ble krysset av for at pågripelsen skjedde på grunn av unndragelsesfare og var hjemlet i utlendingsloven § 106 første ledd bokstav b).

Politiets utlendingsenhet (PU) forhåndsvarslet også om at utlendingsmyndighetene forberedte sak om utvisning av henne etter utlendingsloven (utl.) § 66 første ledd bokstav a. PU viste til at klageren hadde tillatelse til å være i Norge i 90 dager i en 180 dagersperiode, men at hun ifølge stemplene i passet hadde oversteget oppholdstiden med 80 dager. De viste også til at klageren i arbeidstakerregisteret var oppført med 100 % stilling som serveringshjelp i et firma som driver restaurant.

I vedtak 21. oktober 2016 fra Utlendingsdirektoratet (UDI) ble klageren utvist på grunn av ulovlig opphold og arbeid i Norge. UDI viste til at hun hadde oppholdstillatelse i Frankrike og dermed hadde lov til å være i Norge i 90 dager i en 180-dagersperiode, jf. utl. § 9 annet ledd og utlendingsforskriften § 3-1 første ledd bokstav d og § 3-3, men at hun hadde oversteget sitt lovlige opphold med 80 dager.

Vedtaket ble samme dag påklaget av advokat B. I klagen ble det anført at grunnvilkårene for utvisning etter utl. § 66 ikke var oppfylt, og at utvisning var et uforholdsmessig tiltak (utl. § 70). Det ble vist til at klageren og kjæresten hadde kjent hverandre siden 2008 og skulle gifte seg. De planla å bo i utlandet, men de hadde en hytte som var parets faste tilholdssted i Norge. Klageren hadde et tiårsvisum til Frankrike og ventet på skilsmisse fra sin franske ektemann. Det var ikke riktig at hun hadde vært ansatt som serveringshjelp i Norge, og regnskapskontoret kunne bekrefte dette. I klagen ble det bedt om oppsettende virkning.

Samme dag ble begjæringen om oppsettende virkning avslått av UDI, og beslutningen ble underrettet til advokat B per telefon og mail kl. 22.33. Klageren ble 22. oktober 2016 kl. 06.00 underrettet om avslaget på oppsettende virkning av tjenestemann på Trandum og ble uttransportert med tvang med fly til Paris kl. 08.00.

Klagen på utvisningsvedtaket ble oversendt Utlendingsnemnda (UNE) 24. oktober 2016. I klageoversendelsen ble det opplyste at UDI ikke lenger la til grunn ulovlig arbeid i Norge, men opprettholdt vedtaket på grunnlag av ulovlig opphold. UNE oppretthold utvisningen i sitt vedtak 30. november 2016.

C klaget 22. desember 2016 til Sivilombudsmannen på vegne av klageren over beslutningen om pågripelse, politiet håndtering av klageren og utvisningen. Det ble blant annet vist til UNE ikke hadde forholdt seg til rundskriv GI -05/2016, som medfører at klageren var beskyttet av EØS-reglene.

Angående pågripelsen og uttransporten ble det blant annet anført at politiet ikke hadde vært interessert i å innhente data som kunne underbygge klagerens side av saken, og at hun ikke fikk tilgang til sitt eget pass eller annen dokumentasjon. Politiet hadde opptrådt truende og beskyldt klageren for å lyve. Hun ble ikke spurt om hun ville la seg representere med advokat, og hun fikk ikke anledning til å kommunisere med noen utenfor Trandum før klokken 10:08 dagen etter pågripelsen. Hun ble heller ikke spurt om hun ville reise ut frivillig, noe klager mente hun hadde rett til ifølge Returdirektivet. Klageren ble sendt med fly ut av Norge til Paris. Hun hadde spurt hvorfor hun ikke kunne ta fly direkte til Nice, hvor hun bodde, noe senere på dagen. Klageren måtte derfor reise fem timer med tog fra Paris til Nice, og dette ble opplevd som svært unødvendig og påførte ekstra stress og økonomisk belastning.

Det ble videre påpekt at forhåndsvarselet om utvisning ble levert muntlig på norsk, og at det det ble sendt for sent til advokaten.

Undersøkelsene herfra

På bakgrunn av klagen innhentet ombudsmannen sakens dokumenter og fant etter en gjennomgang grunn til å undersøke enkelte sider ved avgjørelsen om pågripelse.

I brev 18. april 2017 ba ombudsmannen Øst politidistrikt om en redegjørelse for deres vurdering av vilkårene for pågripelsen etter utl. § 106 første ledd bokstav b, jf. straffeprosessloven §§ 174-191. Det ble særlig bedt om en redegjørelse for vurderingen av vilkåret om unndragelsesfare i utl. § 106 første ledd bokstav b, jf. § 106a, herunder hvilke momenter som var vektlagt i den totalvurderingen som skal foretas etter § 106a. Videre ble det bedt om en forklaring på om unndragelsesfaren knyttet seg til faren for unndragelse av utreise fra Norge eller fra iverksettelse av vedtak om utvisning og eventuell innmelding i SIS. Ombudsmannen spurte om innreisenekt og avgjørelse om bortvisning etter utl. § 17 ville ha vært tilstrekkelig for å avverge unndragelse av utreise fra Norge, og om det ville ha vært mulig å behandle saken om utvisning selv om klageren straks hadde returnert til Frankrike. Politiet ble også bedt om å redegjøre for hvilken vurdering som ble foretatt av om det hadde vært tilstrekkelig å ilegge meldeplikt eller pålegge et bestemt oppholdssted etter utl. § 105, jf. § 106 andre ledd.

Ombudsmannen viste også til Returdirektivets bestemmelser om plikten til å tilby frivillig retur, da særlig artikkel 6 nr. 2 første setning. Ombudsmannen spurte om klageren på noe tidspunkt før pågripelsen eller mens hun var pågrepet ble pålagt å returnere til Frankrike uten tvang. Dersom hun ikke ble det, spurte ombudsmannen om dette var i tråd med direktivet og norsk rett. Det ble spurt om denne bestemmelsen i direktivet hadde betydning for adgangen til å pågripe tredjelandsborgere med opphold i et annet medlemsland etter bestemmelsene i utl. § 106 første ledd bokstav b.

Ombudsmannen viste til at avgjørelsen om å pågripe klageren var et avkrysningsskjema hvor det ikke ble gitt noen begrunnelse for pågripelsen utover en angivelse av hvilken hjemmel som var anvendt. Det ble bedt om en redegjørelse for om begrunnelsen i beslutningen var i tråd med straffeprosessloven § 175 som gjelder «så langt det passer» for pågripelse i utlendingssak, jf. utl. § 106 tredje ledd. Som ledd i redegjørelsen ble politiet bedt om sitt begrunnede syn på om det er en tilstrekkelig angivelse av «grunnen til pågripelsen» å sette et kryss i en boks som angir hjemmelen for pågripelsen. Det ble spurt om begrunnelsen var representativ for politidistriktets praksis ved beslutninger om pågripelse etter utl. § 106.

Politiet ble til slutt spurt om hvem som hadde fattet beslutningen om pågripelse. Ombudsmannen viste til at det fremgikk to navn av beslutningen, og at det ikke var angitt hvilken av de tre alternative titlene som var riktig. I en senere e-post fra Solfrid Nyheim i grensekontrollseksjonen ble det opplyst at politiadvokat D hadde besluttet pågripelsen. Ombudsmannen spurte videre om hvilke personer eller grupper som var gitt fullmakt av politimesteren til å beslutte pågripelse. Hva innebærer det at beslutningen er fattet «etter ordre» fra politiadvokat D? Hvordan foregikk beslutningsprosessen og hvilke dokumenter og eventuell muntlig informasjon baserte D sin beslutning på? Var beslutningsprosessen representativ for tilsvarende saker?

I brev 7. juli 2017 orienterte Øst politidistrikt om grunnlaget for pågripelsen. Politiadvokat D hadde fått en telefon fra Gardermoen/grenseposten, der det ble orientert om at klageren var stanset, og at det var ønskelig med en vurdering om pågripelse. Hun mottok aktuell informasjon på telefonen fra tjenestemannen på stedet. D var jourhavende og hadde ansvar for å avklare om det var tilstrekkelig informasjon til å fatte en beslutning eller om det skulle innhentes mer informasjon. I denne saken ble det gitt den informasjonen som fremkom av politilogg, rapport fra grensekontrollør, forhåndsvarsel og utvisningsvedtak. Jourhavende skriver ikke egne rapporter ved henvendelser i slike saker; det er den aktuelle enheten (for eksempel grensekontrollseksjonen) som har saksansvaret og fører dokumenter, opplysninger og vurderinger i sakene. Opplysningene jourhavende blir forelagt på telefonen har notoritet ved innholdet i anmeldelsen, avhør, politirapporter, politilogg, forhåndsvarsel og vedtak. Dokumentene skannes og legges i utlendingsforvaltningens datasystem (DUF). Jourhavende har ikke innsyn i saksdokumentene i DUF knyttet til utvisning, og det er UDI som fatter vedtak om utvisning.

Politidistriktet forklarte at ifølge rutinene fylles beslutningen om pågripelse ut av tjenestemann etter ordre fra jourhavende. Pågripelse etter utlendingsloven er et inngripende tvangsmiddel, og det må vurderes nøye og konkret i hvert tilfelle om inngrepet er nødvendig og forholdsmessig eller om mindre inngripende tiltak kan være tilstrekkelig. I dette tilfellet var det vurdert at det forelå unndragelsesfare etter utl. § 106 bokstav b. Det er ikke et krav om sannsynlighetsovervekt; det er tilstrekkelig at det foreligger konkrete holdepunkter for å anta at det foreligger fare for unndragelse, jf. HR-2015-2131-U avsnitt 11. Momentene i § 106a er ikke uttømmende. Det er der bare angitt momenter i utlendingens disfavør, men politiet har en objektiv plikt til å også vurdere momentene som kan tale i borgerens favør. Distriktet skriver: «[e]n unndragelsesfare medfører derfor heller ikke en generell beslutning om pågripelse, jf. utl. § 106, annet ledd.» Det vil derimot oftere være behov for pågripelse ved unndragelsesfare. Politiet viste til § 106a siste ledd: «Ved vurderingen av unndragelsesfare etter første ledd kan også generelle erfaringer med unndragelse tillegges vekt.»

Politidistriktet opplyste videre at det i denne saken var lagt vekt på at klageren ikke hadde reist ut av landet i tide. Det at hun kom tilbake til Norge etter en utenlandstur talte for at hun hadde til hensikt å fortsette sitt ulovlige opphold i Norge. Det ble også varslet en rask utvisning, og det medfører av erfaring en økt unndragelsesrisiko. Politiet vurderte det også slik at klagerens kjæreste i ord og handling hadde bidratt aktivt til å trenere utreisen. Først ved konfrontasjon og forevisning av stempler erkjente kjæresten oversittelse av oppholdstiden. Kjæresten ble for øvrig mistenkt for bruk av ulovlig arbeidskraft, ettersom klageren var registrert som fulltidsansatt i hans bedrift. Politiet viste til slutt til at tilknytningen til kjæresten ikke ble tillagt avgjørende vekt, da han ikke omfattes av de nærmeste familiemedlemmene som inngår i en forholdsmessighetsvurdering.

Når det gjaldt spørsmålet om returdirektivet, viste politiet at regelverket og rammene for hvordan yttergrensekontrollen skal gjennomføres på Schengenområdet følger av grenseforordningen, og at returdirektivets artikkel 6 handler om utlendinger som oppholder seg på territoriet, ikke de som pågripes i en grensekontroll. I forbindelse med innreisekontrollen skal det påses at det ikke er grunnlag for bortvisning. Dersom en tredjelandsborger ikke oppfyller vilkårene for innreise, skal vedkommende ikke slippes inn i landet. I denne saken ble klageren stoppet i inngående yttergrensekontroll og ble utvist fra Norge. Det følger av utlendingsloven § 90 sjette ledd at det kan unnlates å sette utreisefrist når det er fare for unndragelse eller utlendingen bortvises eller utvises ved Schengenyttergrensen. Det ble derfor ikke på noe tidspunkt før pågripelsen eller mens klageren var pågrepet pålagt å returnere til Frankrike uten tvang. Politiet viste til utl. § 90 sjette ledd bokstav e.

Når det gjaldt begrunnelsen, viste Øst politidistrikt til at tidligere Romerike politidistrikt i en årrekke hadde benyttet det aktuelle skjemaet ved pågripelser etter utlendingsloven. Dette var derfor gjeldende praksis. I forbindelse med etableringen av Øst politidistrikt hadde man sett ulik praksis, og det var derfor vurdert behov for revidering av aktuelle maler, herunder beslutning om pågripelse, slik at grunnlaget blir bedre presisert. Politidistriktet var i ferd med å utarbeide nye maler og rutiner som skulle sikre ensartet praksis og bedre notoritet.

Øst politidistrikt redegjorde til slutt for hvem som hadde fått delegert myndighet til å beslutte pågripelser etter utl. § 106 tredje ledd. Fullmakt var gitt til jurister ansatt som politifullmektig, politiadvokat eller politiinspektør. Før disse starter jourturnus, gjennomfører de intern opplæring og mottar opplæring fra Oslo statsadvokatembeter. Politidistriktet har til enhver tid jourhavende jurist tilgjengelig for råd, veiledning og med beslutningsmyndighet for bruk av eventuelle tvangsmidler. Høsten 2016 var det politiadvokater fra Romerike som var jourhavende jurister, og i forbindelse med politireformen ble Øst politidistrikt etablert med ny felles jourtjeneste, med til enhver tid to politiadvokater som betjener det nye distriktet.

I brev 1. august 2017 fra C ble det blant annet bemerket at forhåndsvarselet om utvisning som ble gitt før klageren ble kjørt til Trandum, var muntlig. Skriftlig forhåndsvarsel ble gitt etter at klagefristen gikk ut klokken 9:00 dagen etter. Klageren ba også om å bli uttransportert til Nice, hvor hun hadde sin bopel. At hun i stedet ble sendt til Paris, påførte henne økte kostnader og stress.

Det ble anført at politiet ved vurderingen av grunnlaget for utvisning ikke undersøkte eller tok hensyn til klagerens eller Cs utsagn, men at de ble beskyldt for å lyve. De tok ikke hensyn til at det ble forevist blant annet billetter til Australia, og at klageren ofte reiste uten returbillett. Det ble stilt spørsmål ved om det er krav til returbillett for innreisende innen Schengen for personer som har lovlig opphold i Schengen. Ved pågripelsen ble det heller ikke på noe tidspunkt utøvet forsiktighet eller vurdering av nødvendighet. Det ble bestridt at C aktivt hadde bidratt til å trenere avreisen. Det ble også vist til at påstanden om ulovlig arbeid senere hadde blitt trukket tilbake.

Når det gjaldt politiets anførsler om at C hadde innrømmet noe, ble dette bestridt. Det ble lagt vekt på at det var to stempler i passet, men de ignorerte at klageren kunne legge frem bevis på omfattende reisevirksomhet innenfor Schengen. I denne sammenhengen er det, ifølge C, et moment at hun ble fratatt telefonen og iPad og dermed alle muligheter til kommunikasjon og fremleggelse av dokumentasjon for de nevnte reisene. Det hadde senere blitt lagt frem bevis for at hun hadde vært utenfor Norge i langt mer enn ti dager i den aktuelle perioden, og det kunne redegjøres for en mengde reiser med bil og MC med utgangspunkt utenfor Norge. Som kjent stemples det ikke ved grensepasseringer innen Schengen.

Det ble vist til at klageren og C hadde spurt om klageren kunne kjøpe billett for utreise dagen etter og fått avslag på dette. De hadde også bedt om en tid/dato for frivillig utreise, og det var uforståelig at de ikke fikk dette. Verken klageren eller C hadde interesse av å leve ulovlig, og antallet dager overskridelse var overraskende for dem. Klageren hadde mer enn nok økonomiske midler tilgjengelig, slik at hun uten videre kunne ha kjøpt billett der og da for utreise.

Det ble anført at begrunnelsen og beslutningen om pågripelse fremstår som skjematisk, og politiet kan ikke hevde at man innhenter opplysninger, vurderte forholdet og tok hensyn til argumenter fra klageren, og at hun hadde lovlig opphold og arbeid i Frankrike. Politiets opptreden og manglende vurderingsevne/-vilje er kritikkverdig. Angående avgjørelsesmyndighet, var dette et internt anliggende i politiet, og det ble forutsatt at det forelå formelle fullmakter som svarer til ombudsmannens spørsmål om dette.

Det ble anført at politiet ikke hadde svart på ombudsmannens spørsmål i brev 18. april 2017, men at svaret fremsto som et forsøk på å rettferdiggjøre en feilaktig håndtering og beslutning, bygget på forutinntatthet, hastverk og mangel på respekt og kompetanse.

Ombudsmannens syn på saken

Det understrekes innledningsvis at ombudsmannssaken gjelder vedtaket om å pågripe klageren, og ikke vedtaket om utvisning. Det er videre primært politiets vurdering av grunnlaget for pågripelse og saksbehandling som er undersøkt. Uenigheter om faktiske omstendigheter er ikke undersøkt og vil ikke bli behandlet i det følgende.

Flere av bestemmelsene om saksbehandling og begrunnelse for tvangsinngrep i utlendingssaker ble endret 15. mai 2018. Blant annet ble det inntatt flere saksbehandlingsregler fra straffeprosessloven. Disse fikk også tidligere anvendelse i utlendingssaker, men da via henvisningen i utl. § 106 fjerde ledd fjerde punktum. Lovhenvisningene i det følgende gjelder loven slik den lød før disse endringene, på tidspunktet for den aktuelle pågripelsesbeslutningen.

  1. Rettslig grunnlag for å pågripe ved unndragelsesfare i utlendingssak

Klageren er i denne saken pågrepet under henvisning til utlendingsloven § 106 første ledd bokstav b, første setning, som lyder:

«En utlending kan pågripes og fengsles når

(…)

  1. b) det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av et vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket. (…)»

Når det skal anses å foreligge fare for unndragelse, jf. bokstav b), er nærmere regulert i utlendingsloven § 106a. Der slås det i første ledd fast at det må foretas en konkret totalvurdering i det enkelte tilfelle. I bokstav a) til l) angis det en ikke uttømmende liste over hvilke momenter det kan legges vekt på. I tillegg følger det av annet ledd at det kan legges vekt på «generelle erfaringer med unndragelse».

Reglene i § 106 suppleres av den generelle bestemmelsen om tvangsmidler i § 99 første ledd. Der fremgår det at et tvangsmiddel (her: pågripelse) bare skal brukes når det er «tilstrekkelig grunn til det», og at tvangsmidler ikke kan brukes når det «etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep». Bestemmelsen i § 99 er identisk med straffeprosessloven (strpl.) § 170a, og i utlendingslovens forarbeider (Ot.prp. 2006-2007 nr. 75 s. 345) presiseres det at terskelen for bruk av tvang ikke skal være lavere etter utlendingsloven enn etter straffeprosessloven. Teori og rettspraksis knyttet til straffeprosessloven vil derfor være relevant for å vurdere om pågripelse etter bestemmelsen er et «uforholdsmessig inngrep».

Ved vurderingen av om en pågripelse vil være forholdsmessig, må det sees hen til om formålet kan oppnås ved mindre inngripende tiltak. Aktuelle alternativer kan for eksempel være meldeplikt eller pålegg om bestemt oppholdssted etter utl. § 105.

Dersom politiet ønsker å beholde den pågrepne, skal vedkommende snarest mulig og senest den tredje dagen etter pågripelsen fremstilles for tingretten med begjæring om fengsling, jf. utl. § 106 tredje ledd. Slik overprøving var ikke aktuell i denne saken da klageren ble uttransportert to dager etter pågripelsen.

2. Den skriftlige begrunnelsen for pågripelsen

Etter utl. § 106 tredje ledd fjerde setning gjelder reglene i strprl §§ 174 til 191 for pågripelser etter utlendingsloven «så langt de passer». Strprl. § 175 første ledd andre setning stiller følgende krav til beslutninger om pågripelse:

«Beslutningen skal være skriftlig og inneholde betegnelse av den mistenkte, en kort beskrivelse av det straffbare forhold og grunnen til pågripelsen.»

At beslutningen skal være skriftlig, «passer» åpenbart også for beslutninger etter utlendingsloven. Det samme gjelder kravet om at beslutningen skal inneholde en betegnelse av «den mistenkte», som i utlendingssaker vil være utlendingen. Spørsmålet blir først og fremst hva som kan utledes av kravet til at det skal gis en «kort beskrivelse av det straffbare forhold og grunnen til pågripelsen».

I Husabø og Souminens rapport på oppdrag av Justisdepartementet (Forholdet mellom straffeprosesslovens og utlendingslovens regler om fengsling og andre tvangsmidler, 2012) uttales det på side 43 at beslutningen skal inneholde informasjon om grunnen til pågripelse, men at kravet til «en kort beskrivelse av det straffbare forhold» ikke passer for pågripelser etter utlendingsloven.

Det er antatt i blant annet Bjerke, Keiserud og Sæthers kommentarutgave til straffeprosessloven (4. utgave, bind I, s. 637) at det i straffesaker er tilstrekkelig å angi den spesielle pågripelsesgrunnen. Det vil si at det i tillegg til den straffbare handlingen angis hvilken av pågripelsesgrunnene i strprl. § 171 første ledd nr. 1) -4) som anvendes.

Etter ombudsmannens syn innebærer ikke dette nødvendigvis at det i utlendingssaker er tilstrekkelig å oppgi hvilken av pågripelsesgrunnene i § 106 første ledd bokstav a) til h) som anvendes – selv om forarbeidene til endringen i utlendingsloven § 106a 15. mai 2018 synes å gi en viss støtte til en slik tolkning, jf Prop. 126 L (2016-2017) punkt 6.4.2.2 der det uttales følgende:

«Det foreslås ingen endringer i kravet til begrunnelse. Dette kravet innebærer at det kort må opplyses om det rettslige og faktiske grunnlaget for pågripelsen»

Tolkningen av de internrettslige kravene til begrunnelse for pågripelse må imidlertid være innenfor rammene som settes av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). Etter EMK artikkel 5 nr. 2 skal alle frihetsberøvede straks underrettes om grunnen for pågripelsen. Den europeiske menneskerettsdomstolens (EMDs) har lagt til grunn at den pågrepne har krav på tilstrekkelig informasjon til at det er mulig å vurdere og eventuelt imøtegå grunnlaget for pågripelsen. I EMDs dom 30. august 1990 Fox, Campell og Hartley mot Storbritannia (EMD-1986-12244) blir det uttalt at bestemmelsen gir krav på underretning om de viktigste faktiske og rettslige grunner til pågripelsen. Av blant annet EMDs dom 18. januar 1978 Irland mot Storbritannia følger det at det ikke er tilstrekkelig å henvise til hjemmelen for pågripelse, se Kjølbro, Den Europeiske menneskerettighetskonvensjon for praktikere (2017, kapittel 11.12). EMK krever ikke skriftlig begrunnelse, men det er neppe noen grunn til at kravet til skriftlig begrunnelse i strprl. § 175 ikke skal omfatte minstekravene til innholdet i begrunnelsen etter EMK. I alle fall der det ikke er åpenbart at grunnen for pågripelsen er oppgitt i andre dokumenter klageren har mottatt.

Etter ombudsmannens syn innebærer dette at det må stilles andre krav til angivelse av «grunnen til pågripelsen» i utlendingssaker enn det de ovennevnte kommentarene til straffeprosessloven legger til grunn for pågripelser i straffesaker. En ren angivelse av hjemmelsbestemmelsen vil ikke oppfylle EMKs krav til begrunnelse.

Videre vil slike pågripelsesbeslutninger i mindre grad bli gjenstand for rettslig overprøving enn i straffesaker, da utlendingen ofte vil uttransporteres innenfor fristen for domstolsbehandling. Det vil da ikke foreligge noen mulighet for å fremme ordinær klage over frihetsberøvelsen, men en lovstridig pågripelse innebærer en rett til å kreve kompensasjon jf. EMK artikkel 5 nr. 5. Etter uttransport vil den pågrepne være i utlandet med dårligere muligheter for å kreve oppreisning. Det er da viktig med tilstrekkelig notoritet om grunnene for pågripelsen.

På denne bakgrunn er ombudsmannen kommet til at beslutninger om pågripelser begrunnet med unndragelsesfare som et minimum må gi en kort beskrivelse av de viktigste faktiske forhold som legges til grunn og oppgi hvilke «konkrete holdepunkter» for unndragelse som foreligger, jf. ordlyden i § 106 annet ledd bokstav b). Uten slik informasjon vil den frihetsberøvede vanskelig kunne vurdere grunnlaget for pågripelsen.

Den aktuelle pågripelsesbeslutningen består av et avkryssingsskjema for tvangsbeslutninger i utlendingssaker som er utfylt for hånd av en polititjenestemann på Gardermoen. Avgjørelsen er signert av tjenestemannen «etter ordre» fra en politiadvokat, som etter det opplyste tok avgjørelsen i en telefonsamtale med tjenestemannen. Skjemaet opplyser kun om hjemmelen for pågripelsen, hvem som pågripes, dato og beslutningstaker. Dessuten oppgis innholdet i § 106 første ledd bokstav b) feil, da skjemaet gjengir innholdet i bestemmelsen slik denne lød før lovendringen 21. mars 2012.

Ombudsmannen kan ikke se at dette er en tilstrekkelig angivelse av grunnene til pågripelsen, jf. straffeprosessloven § 175 første ledd. Avgjørelsen skulle gitt opplysninger om hvilke faktiske forhold som ble lagt til grunn og hvilke «konkrete holdepunkter» for unndragelse som ble ansett å foreligge. I et tilfelle som dette burde det også fremgått hvorfor det ikke var tilstrekkelig med andre tiltak, særlig vedtak om bortvisning og uttransport ankomstdagen eller neste dag. Videre burde det framgått av avgjørelsen om holdepunktene for unndragelsesfare gjaldt utreise fra Norge eller eventuelt også fra Schengen, se Rt-2012-1330. Dette er viktig informasjon for en som vil bestride grunnlaget for pågripelsen.

Pågripelsesbeslutningen ble nedtegnet på et standard avkrysningsskjema uten noen rubrikk for begrunnelse utover en avkrysning for hvilken hjemmel som anvendes. Øst politidistrikt opplyser at dette skjemaet har vært benyttet i en årrekke og fortsatt brukes ved pågripelser etter utlendingsloven. Manglene ved begrunnelsen i denne saken kan dermed antas å foreligge i en rekke tilsvarende avgjørelser fra politidistriktet og utgjør en urettmessig praksis.

Det er derfor positivt at Øst politidistrikt opplyser at de er i ferd med å utarbeide nye maler og rutiner for å sikre ensartet praksis og bedre notoritet. Det er viktig at eventuelle nye maler sikrer at fremtidige pågripelsesbeslutninger begrunnes tilstrekkelig og i samsvar med merknadene ovenfor.

3. Grunnlaget for å pågripe klageren

Manglene ved den skriftlige begrunnelsen for pågripelsen gjør det vanskelig å vurdere det rettslige og faktiske grunnlaget for pågripelsen i ettertid. Politiet har overfor ombudsmannen anført at notoritet om hva beslutningstaker fikk opplyst om saken i den telefonsamtalen hvor avgjørelsen ble tatt (beslutningsgrunnlaget), er sikret ved andre dokumenter som anmeldelsen, avhør, politirapporter, politilogg, forhåndsvarsel og vedtak. Dette kan nok til en viss grad gi notoritet om hva de faktiske forholdene var, men gir ikke noen sikre holdepunkter for hvilke faktiske forhold beslutningstaker bygget på og hvordan hun vurderte saken. Forhåndsvarselet og utvisningsvedtaket er skrevet av andre enn Øst politidistrikt (hhv. PU og UDI/UNE) og gjelder andre vurderingstema enn unndragelsesfare. Beslutningstakeren hadde heller ikke tilgang til dokumentene i utvisningssaken.

Politiet har i ombudsmannssaken opplyst at de la vekt på at klageren ikke hadde reist ut av landet da hennes lovlige oppholdstid utløp og vurderte at hun ved å komme tilbake til Norge hadde til hensikt å fortsette sitt ulovlige opphold. De viste også til sin generelle erfaring med økt unndragelsesrisiko i tilfeller der det vurderes en rask utvisning. Videre viste de til sin vurdering av opptredenen til klagerens kjæreste i forbindelse med at de ble stanset ved grensekontrollen.

Politiet har imidlertid ikke svart direkte på ombudsmannens spørsmål om den antatte faren for unndragelse var knyttet til utreise fra Norge, eller til prosessen som endte med vedtak om utvisning og som potensielt kunne gitt klageren en plikt til utreise fra Schengenområdet.

De momentene politiet opplyser å ha vektlagt, er det naturlig å tolke som momenter som tilsier fare for unndragelse fra utreise fra Norge. At det ble foretatt uttransportering først andre dagen etter pågripelsen, og etter at det var fattet vedtak om utvisning, kan derimot tyde på at hensikten var å holde henne pågrepet inntil det var fattet utvisningsvedtak. Det antas imidlertid at et rent bortvisningsvedtak og transport til Frankrike normalt bør kunne fattes og effektuere raskere enn dette. Dessuten har klageren ovenfor ombudsmannen opplyst at hun selv ønsket å reise til Frankrike så raskt som mulig, og at hun kunne gjøre dette frivillig.

Det er vanskelig å ta stilling til hvordan politiet vurderte betydningen av disse forholdene for vilkårene for pågripelse og for hvor lenge det var nødvendig med frihetsberøvelse. Det er ingen nedtegnelser i sakens dokumenter der politiet – i tråd med forholdsmessighetsvurderingen etter § 99 første ledd – vurderer om andre tiltak enn pågripelse kunne vært tilstrekkelig. Politiet har dessuten ikke svart på ombudsmannens spørsmål om dette, eller på spørsmålet om det ville vært mulig å behandle saken om utvisning selv om klageren straks hadde blitt bortvist og returnert til Frankrike, hvor hun hadde lovlig opphold.

På bakgrunn av disse manglene ved avgjørelsen og redegjørelsen til ombudsmannen er ombudsmannen kommet til at det er begrunnet tvil om politiet ved pågripelsen av klageren. foretok en forsvarlig vurdering av unndragelsesfaren og mulige alternative tiltak.

4. Kompetansen til å beslutte pågripelse

Hvem som har kompetanse til å beslutte pågripelse, fremgår av utl. § 106 tredje ledd første og andre setning: «Pågripelse besluttes av politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt. Når det er fare ved opphold, kan en polititjenestemann foreta pågripelse.»

Det fremgår av politiets redegjørelse at politiadvokat D som jourhavende jurist ved politidistriktet var delegert fullmakt til å fatte beslutning om pågripelse, og at det var hun som fattet beslutningen i en telefonsamtale med en tjenestemann. Beslutningsdokumentet ble nedtegnet av tjenestemannen «etter ordre» fra D. På bakgrunn av dette legger ombudsmannen til grunn at beslutningen var fattet av en som hadde kompetanse til å fatte slik beslutning.

Slik saken er opplyst, synes det som om Politiadvokaten ikke selv nedtegnet beslutningen i et eget dokument eller i en protokoll fra jourtjenesten. Om dette gir tilstrekkelig notoritet om hvem som har fattet beslutningen, er imidlertid ikke vurdert av ombudsmannen i denne saken.

5. Manglende tilbud om frivillig retur

Ombudsmannen tok opp spørsmålet om klageren på noe tidspunkt ble pålagt å reise til Frankrike uten tvang, og om en eventuell manglende mulighet til retur uten tvang var i strid med norsk rett eller plikten til å anmode om frivillig retur etter returdirektivets artikkel 6 nr. 2.

I følge politiet ble klageren utvist ved Schengenyttergrensen og ble derfor ikke gitt utreisefrist, jf. utl. § 90 sjette ledd bokstav e). Etter bestemmelsens syvende ledd første punktum kan politiet i slike tilfeller «føre utlendingen ut» av landet. Når det gjelder returdirektivets artikkel 6, opplyser politiet at bestemmelsen kun gjelder utlendinger som oppholder seg på territoriet, ikke de som pågripes i en grensekontroll.

Ombudsmannen lar spørsmålet bero med politiets forklaring, men bemerker likevel at tilbud fra den pågrepne om frivillig utreise vil kunne ha betydning for vurderingen av vilkårene for pågripelse, herunder for om det foreligger unndragelsesfare og om pågripelse er uforholdsmessig, jf. § 99 første ledd.

6. Oppsummering

Pågripelsesbeslutningen i denne saken oppfylte ikke kravene til begrunnelse i straffeprosessloven § 175 jf. utl § 106 tredje ledd, og EMK artikkel 5 nr. 2. Beslutninger om pågripelser begrunnet med unndragelsesfare må som et minimum gi en kort beskrivelse av de viktigste faktiske forhold som legges til grunn og oppgi hvilke «konkrete holdepunkter» for unndragelse som foreligger, jf. § 106 annet ledd bokstav b).

Beslutningen er nedtegnet på et standardskjema som ikke har noen rubrikk for begrunnelse ut over angivelse av hjemmel. Manglene ved begrunnelsen i denne saken må derfor antas å foreligge i en rekke andre saker, noe politiet har bekreftet.

Det er tvil om politiet foretok en forsvarlig vurdering av om alle vilkårene for pågripelse var oppfylt, og det er ikke er nedtegnet noe sted eller fremgår av politiets redegjørelse overfor ombudsmannen at de har vurdert om andre tiltak kunne ha vært tilstrekkelig for å oppnå formålet med pågripelsen.

Ombudsmannen ber om en redegjørelse for hvordan Øst politidistrikt vil følge opp uttalelsen. Politidistriktet har opplyst at de er i ferd med å utarbeide nye maler og rutiner som både skal sikre ensartet praksis og bedre notoritet. Ombudsmannen ber også om å bli orientert om resultatet av dette arbeidet.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Skjæringstidspunktet for ettårsfristen etter utlendingsforskriften §10-8 femte ledd og unntak fra fristen i visse tilfeller

Skjæringstidspunktet for ettårsfristen etter utlendingsforskriften §10-8 femte ledd og unntak fra fristen i visse tilfeller

Saken gjelder Utlendingsnemndas tolkning av skjæringstidspunktet for ettårsfristen i utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd, slik bestemmelsen lød frem til 1. august 2017. Bestemmelsen gjør unntak fra underholdskravet ved søknad om opphold etter reglene om familieinnvandring med person som har opphold etter reglene om beskyttelse. Unntaket forutsetter at søknad om opphold er «fremmet» innen ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse. Dersom ettårsfristen er utløpt, kommer unntaket likevel til anvendelse dersom «søkeren har vært forhindret fra å registrere eller fremme søknaden på et tidligere tidspunkt på grunn av forhold som ligger utenfor søkerens kontroll».
Klagerne registrerte sin søknad om opphold elektronisk og betalte saksbehandlingsgebyr innen utløpet av ettårsfristen. To uker og tre dager før utløpet av ettårsfristen bestilte de time hos ambassaden for å levere vedlegg til søknaden. På grunn av ventetid ved ambassaden fikk de imidlertid time over fem uker senere. Utlendingsnemnda avslo søknaden, idet den ble ansett fremmet etter utløpet av ettårsfristen.
Etter ombudsmannens syn ble ettårsfristen avbrutt idet klagerne hadde registrert søknaden elektronisk og betalt saksbehandlingsgebyret. Ventetiden hos ambassaden må dessuten anses som en hindring utenfor klagernes kontroll. Utlendingsnemndas avslag bygger følgelig på en uriktig tolkning av utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd.
Utlendingsnemnda bes på denne bakgrunn om å vurdere saken på nytt. Det forutsettes også at nemnda merker seg ombudsmannens synspunkter og legger disse til grunn i sin fremtidige praksis.

Sakens bakgrunn

For å kunne få midlertidig oppholdstillatelse etter utlendingslovens kapittel 6 om familieinnvandring, kreves det som hovedregel at referansepersonen – det vil si den ektefellen som bor i Norge – må kunne sannsynliggjøre at vedkommende er sikret en viss inntekt i den perioden søknaden gjelder. Denne hovedregelen fremgår av lovens § 58, jf. utlendingsforskriften § 10-8 første ledd. I forskriftens § 10-8 fjerde ledd gjøres det unntak fra kravet til fremtidig inntekt. Unntak gjelder blant annet i tilfeller der referansepersonen har opphold etter utlendingsloven § 28 (beskyttelse) og søkeren er vedkommendes ektefelle eller barn. Etter § 10-8 femte ledd – slik bestemmelsen lød frem til 1. august 2017 – er det et vilkår for at unntaket skal gjelde at «søknaden er fremmet» innen ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse. Dersom ettårsfristen er utløpt, kommer unntaket likevel til anvendelse dersom «søkeren har vært forhindret fra å registrere eller fremme søknaden på et tidligere tidspunkt på grunn av forhold som ligger utenfor søkerens kontroll».

A og hennes sønn, B, heretter omtalt som klagerne, fremmet søknad om midlertidig oppholdstillatelse. Formålet med søknaden var familieinnvandring. Referansepersonen, C, ble opplyst å være henholdsvis ektemann og far til klagerne. Han fikk 6. januar 2014 oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 28. Søknadene til klagerne ble registrert i utlendingsforvaltningens søknadsportal på internett 18. november 2014. Klageren bestilte time 20. desember 2014 ved den norske ambassaden i Addis Abeba for å levere inn vedlegg som det ikke var adgang til å levere elektronisk. De bestilte og møtte opp til første ledige time, som var 29. januar 2015.

Søknadene ble avslått av Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda. Avslagene var begrunnet i at utlendingsforskriftens alminnelige krav til sannsynlig, fremtidig inntekt hos referansepersonen, ikke ble ansett å være oppfylt. Unntak fra kravet, jf. dagjeldende utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a, ble ikke ansett å komme til anvendelse. I sitt vedtak 17. juni 2016 la nemnda til grunn at ettårsfristen for slik søknad først ble avbrutt da klageren hadde vært på ambassaden og levert all nødvendig dokumentasjon. Nemnda vurderte om klagerne var forhindret fra å fremme søknaden på et tidligere tidspunkt på grunn av forhold som lå utenfor deres kontroll, men fant at dette ikke var tilfellet. Nemnda avslo 13. desember 2016 klagernes anmodning om omgjøring 22. juli 2017 uten realitetsbehandling, med den begrunnelse at anmodningen var fremsatt for sent.

Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra

Advokatfullmektig Georg Schjerven Hansen klaget 23. mai 2017 på vegne av klagerne over Utlendingsnemndas avgjørelser i saken. Det ble blant annet anført at registrert søknad på nett og betalt saksbehandlingsgebyr må anses som skjæringstidspunktet for ettårsfristen i utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd. Som støtte for argumentasjonen ble det vist til ombudsmannens uttalelse 31. mars 2014 (SOM-2013-1635), hvor ombudsmannen la til grunn en slik tolkning. Under henvisning til at klagerne i den foreliggende saken tok kontakt for å bestille time 20. desember 2014 hos ambassaden, ble det dessuten anført at ventetiden som gjorde at de ikke fikk time før 29. januar 2015 var et forhold utenfor søkers kontroll. Søknaden var derfor uansett rettidig fremsatt.

Sakens dokumenter ble innhentet fra Utlendingsnemnda. Etter en gjennomgang av saksdokumentene og klagen hit ble det besluttet å undersøke saken nærmere. I brev 4. juli 2017 ble nemnda blant annet bedt om å redegjøre for sin rettskildebruk i saken. Nemnda ble også bedt om å redegjøre for praksis i tilsvarende saker i perioden etter ombudsmannens uttalelse 31. mars 2014 og Oslo tingretts dom 16. mars 2016, hvor vedtaket som 2014-uttalelsen gjaldt, ble kjent ugyldig.

Nemnda svarte i brev 28. juli 2017. Nemnda viste til sine redegjørelser i forbindelse med ombudsmannsuttalelsen fra 2014. Ellers fremgår det blant annet av brevet at:

«Etter ombudsmannens uttalelse av 31.03.2014 var UNEs praksis i tilsvarende saker i tråd med vårt syn i våre redegjørelser av 30.08.2013 og 25.06.2014.

Etter Oslo tingretts dom 16.03.2016 omgjorde UNE eget vedtak og returnerte denne saken til UDI for ny behandling. UNE uttalte i den saken: `… Det knytter seg prinsipielle betenkeligheter til at ettårsfristen etter utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd avbrytes allerede ved elektronisk registrering. UDI har imidlertid adgang til å regulere dette i rundskriv, jf. utlendingsforskriften § 10-2 første ledd. Rundskrivet som gjaldt på søknadstidspunktet inneholder slike uklarheter at UNE har kommet til at det er riktig å omgjøre det konkrete vedtaket. Rundskrivet ble presisert i 2014, slik at det nå fremgår klart at elektronisk registrering ikke er fristavbrytende. For fremtiden vil de prinsipielle hensyn derfor være ivaretatt. …’

Etterpå besluttet UNE at saker der det var søkt på nett i perioden fra 21.03.2011 til og med 11.09.2014, hvor UDI hadde avslått på bakgrunn av at underholdskravet ikke var oppfylt, skulle returneres til UDI dersom klageren falt innenfor unntaket i utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a-c og datoen det ble søkt på nett var innenfor ettårsfristen i § 10-8 femte ledd. Det presiseres at dette kun gjaldt saker som UNE hadde til behandling, og ikke saker hvor UNE allerede hadde fattet endelig vedtak. Rundskrivet det henvises til er UDIs rundskriv RS 2010-118. Formålet med å sende sakene tilbake var at det var ønskelig at UDI skulle ut pensle praksis for hvilke saker som burde omgjøres på grunn av uklarhetene som forelå i rundskrivet, samt at UDI eventuelt skulle ta stilling til de øvrige vilkårene. RS 2010-118 ble endret 12.09.2014. Ved endringen av rundskrivet ble det presisert at ved bruk av elektronisk søknad vil søknaden normalt bli ansett som levert på det tidspunktet søkeren møter opp personlig ved utenriksstasjonen og leverer følgebrevet og de andre vedleggene som skal følge søknaden. Ved vurderingen av om ettårsfristen for unntak fra underholdskravet er overholdt, er det tidspunktet for søkerens oppmøte ved utenriksstasjonen som skal legges til grunn. Hvis søkeren har sent oppmøte, skal UDI vurdere om det sene oppmøte skyldes forhold som søkeren ikke har hatt kontroll over. Et eksempel på forhold utenfor søkerens kontroll vil være at det var lang ventetid for å få bestilt oppmøte ved utenriksstasjonen. Det sene oppmøtet skyldes da forhold hos utlendingsforvaltningen. I slike tilfeller vil UDI se hen til tidspunktet for registrering av søknaden på nett i vurderingen av om ettårsfristen er overholdt. I saker hvor søknaden har innkommet fra og med 12.09.2014, har UNE i vår praksis lagt til grunn skjæringstidspunktet som ble presisert ved rundskrivsendringen 12.09.2014.

I vedtak av 17.06.2016 i den foreliggende sak la UNE til grunn at ettårsfristen ikke ble avbrutt ved at klagerne registrerte sine søknader gjennom utlendingsforvaltningens søknadsportal på internett og betalte saksbehandlingsgebyret. UNE mener at fristen først ble avbrutt da alle støttedokumenter ble innlevert til ambassaden. UNE mener at noe ventetid også må påregnes for å få time hos den norske ambassaden for fremmøte og innlevering av støttedokumenter.»

Advokatfullmektig Schjerven Hansen kommenterte nemndas redegjørelse i brev 29. august 2017.

I et nytt brev 22. september 2017 stilte ombudsmannen noen tilleggsspørsmål til nemnda. Det ble blant annet spurt om nemnda anså at det ligger innenfor Utlendingsdirektoratets fullmakt til å gi retningslinjer «om hvordan en søknad om oppholdstillatelse fremmes», jf. utlendingsforskriften § 10-2 første ledd, å bestemme at det å fremme en søknad ved hjelp av et elektronisk søknadsskjema som forvaltningen selv har etablert, ikke skal virke fristavbrytende med hensyn til ettårsfristen etter § 10-8 femte ledd? Det ble også bedt om nemndas syn på hvorvidt en bestemmelse som fastsetter når fristavbrudd inntrer, er en «forskrift» i henhold til legaldefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c, jf. bokstav a, og hvilken betydning dette i så fall har for rundskrivets betydning som rettskilde på dette punktet.

Nemnda ble også bedt om å redegjøre nærmere for sin forståelse av forskriften § 10-8 femte ledd siste punktum – det vil si unntaket fra ettårsfristen dersom søknaden er fremmet for sent og dette skyldes forhold «utenfor søkers kontroll» – og hvordan bestemmelsen hadde blitt vurdert i den aktuelle saken.

Nemnda svarte 20. oktober 2017 på tilleggsspørsmålene. Nemnda skrev blant annet:

«Ordlyden i utlendingsforskriften § 10-2 første ledd gir UDI kompetanse til å gi nærmere retningslinjer om hvordan en søknad om oppholdstillatelse skal fremmes. Bestemmelsen inneholder en oppregning av hva UDI kan bestemme. UNE oppfatter ikke denne oppregningen som en begrensning i adgangen til å presisere når en søknad skal anses som fremmet for å være innenfor ettårsfristen. Kompetanse til å gi nærmere retningslinjer for hvordan en søknad om oppholdstillatelse fremsettes, henger nært sammen med spørsmålet om når søknaden kan anses å være fremmet i forskriftens forstand. Etter UNEs oppfatning avskar ikke formålet og forarbeidene til forskriftens § 10-8 femte ledd (slik denne lød på det aktuelle tidspunktet) utlendingsforvaltningen fra å kreve at søknaden anses som levert først ved oppmøte på utenriksstasjonen og innlevering av de nødvendige vedlegg. Det vises til tidligere redegjørelse for tolkningen av regelverket. Etter UNE syn medfører ikke eForvaltningsforskriften noen begrensning i forvaltningens kompetanse på området.»

På ombudsmannens spørsmål om nemndas syn på hvorvidt en bestemmelse som fastsetter når fristavbrudd inntrer, er en «forskrift» i henhold til legaldefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c, jf. bokstav a, og hvilken betydning dette i så fall har for rundskrivets betydning som rettskilde på dette punktet, svarte nemnda:

«UNE har ikke tidligere tatt stilling til om en bestemmelse om fristavbrudd skal anses som en forskrift i henhold til forvaltningens legaldefinisjon. Frem til nå har UNE ansett det for å ligge innenfor forvaltningens kompetanse å fastsette dette ved rundskriv og i forvaltningspraksis.»

Nemnda legger til grunn at lang ventetid hos ambassaden kan innebære et forhold utenfor søkerens kontroll. På spørsmålene knyttet til sin forståelse av forskriften § 10-8 femte ledd siste punktum, og hvordan bestemmelsen har blitt vurdert i den foreliggende saken svarte nemnda:

«I den aktuelle saken vurderte UNE det slik at det var i tråd med forskriften å kreve at søknaden ikke ble ansett som levert før ved klagerens oppmøte på utenriksstasjonen og innlevering av de nødvendige vedlegg. Med at «noe ventetid også må påregnes» mener UNE at søkerne ikke kan få time med en gang. Hvor lang ventetid som må «påregnes» ved den enkelte utenriksstasjon, har ikke UNE noe generelt svar til. Dette kan variere fra stasjon til stasjon og over tid. Da vedtaket i den aktuelle saken ble fattet, hadde ikke UNE noen fast praksis på hvor lang ventetiden må være før det ble ansett som «et forhold som ligger utenfor søkerens kontroll». Som ombudsmannen er kjent med, etableres UNEs praksis gjennom enkeltavgjørelser. UNE har ennå ikke etablert en fast praksis på ventetidens lengde ved avgjørelsen av hva som er «forhold som ligger utenfor søkerens kontroll».

Advokatfullmektig Schjerven Hansen har ikke hatt ytterligere kommentarer til nemndas redegjørelser.

Ombudsmannens syn på saken

Utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd – som er den sentrale bestemmelsen i denne saken – ble endret med virkning fra 1. august 2017. Klagernes rettsstilling reguleres av bestemmelsen slik den lød forut for endringen. Med mindre noe annet fremgår uttrykkelig, er det dagjeldende regelverket som omtales i det følgende.

Skjæringstidspunktet for ettårsfristen etter utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd

Ett av to hovedspørsmål i saken er når ettårsfristen etter § 10-8 femte ledd avbrytes; er det på tidspunktet for registrert søknad på nett og innbetalt saksbehandlingsgebyr, eller er det først ved oppmøte på ambassaden og fremleggelse av dokumentasjon som ikke kan leveres elektronisk? Ombudsmannen har tidligere – i uttalelse 31. mars 2014 (SOM-2013-1635) – uttalt seg om dette spørsmålet. Etter en gjennomgang av relevante rettskilder – herunder UNEs opplysninger om utlendingsmyndighetenes praksis – konkluderte ombudsmannen slik:

«Etter en språklig forståelse av utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd må en søknad anses `fremmet´ når den er registrert i den elektroniske søknadsportalen og saksbehandlingsgebyret er betalt. Slik saken er opplyst, kan jeg ikke se at det foreligger tilstrekkelig klar forvaltningspraksis som tilsier en annen tolkning.»

Nemnda rettet seg ikke etter ombudsmannens syn i 2014-uttalelsen. I brev 6. oktober 2015 ga ombudsmannen uttrykk for at uklarheten om gjeldende rett var lite tilfredsstillende, og at det var behov for en rettslig avklaring. På denne bakgrunn ble det besluttet å anbefale at familien gikk til søksmål for å få avklart spørsmålet gjennom domstolsprøving. Ved Oslo tingretts dom 16. mars 2016 ble Utlendingsnemndas avgjørelser kjent ugyldige i henhold til likelydende påstand fra partene, jf. tvisteloven § 9-7. Utlendingsnemnda begrunnet for sin del denne påstanden med at det konkrete vedtaket var ugyldig som følge av uklarheter i rundskriv RS-2010-118.

Saksanlegget for Oslo tingrett medførte altså ikke noen vesentlig endring i rettskildebildet i forhold til situasjonen på tidspunktet for ombudsmannens uttalelse 13. mars 2014. Det foreligger per i dag ingen avgjørelser fra Høyesterett som tar stilling til når ettårsfristen etter utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd avbrytes i et tilfelle hvor søknaden fremmes elektronisk.

I etterkant av ombudsmannens uttalelse – og før klageren i saken her fremmet sin elektroniske søknad om familiegjenforening –  har Utlendingsdirektoratet gjort endringer rundskriv RS 2010-118 punkt 7.1. Etter endringen gis det i rundskrivet uttrykk forfølgende:

«Ved bruk av elektronisk søknad vil søknaden normalt bli ansett som levert på det tidspunktet søkeren møter opp personlig ved utenriksstasjonen og leverer følgebrevet og de andre vedleggene som skal følge søknaden. Dette medfører at ved vurderingen av om ettårsfristen for unntak fra underholdskravet er overholdt, er det tidspunkt for søkerens oppmøte ved utenriksstasjonen som skal legges til grunn.»

Utlendingsnemnda har opplyst at utlendingsmyndighetenes praksis – også i tiden etter ombudsmannens uttalelse fra 2014 – går ut på at ettårsfristen ikke avbrytes før søkeren møter opp ved utenriksstasjonen og leverer følgebrev og vedlegg til søknaden. Det siterte utdraget fra rundskriv RS 2010-118 underbygger dette, og tjener dermed som dokumentasjon på forvaltningspraksis i tiden etter uttalelsen. Ombudsmannen kan imidlertid vanskelig se at uttalelsene i rundskrivet kan tillegges vesentlig vekt som rettskilde. Den anførte hjemmelen for rundskrivet er utlendingsforskriften § 10-2 første ledd, som gir direktoratet fullmakt til å gi «nærmere retningslinjer om hvordan en søknad skal fremmes». Fullmakten til å gi slike «retningslinjer» kan imidlertid neppe anses å gi direktoratet en selvstendig fullmakt til å gi bestemmelser om når ettårsfristen avbrytes. Slike bestemmelser – som generelt og med bindende virkning for private parter regulerer når retten til å få familiegjenforening uten krav til fremtidig inntekt bortfaller – må etter ombudsmannens syn anses som forskrifter i henhold til legaldefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c, jf. bokstav a. Utlendingsloven § 10-2 første ledd kan neppe anses å gi Utlendingsdirektoratet myndighet til å gi slike forskrifter. Rundskrivet er for øvrig ikke betegnet som en forskrift, sml. forvaltningsloven § 38 første ledd bokstav a, og det er – så vidt ombudsmannen forstår – heller ikke forberedt og vedtatt i henhold til forvaltningslovens regler om forskrifter.

Ombudsmannen kan dermed ikke se at rundskrivet i seg selv regulerer når ettårsfristen etter § 10-8 femte ledd avbrytes. Spørsmålet blir imidlertid om utlendingsmyndighetenes forvaltningspraksis – som etter det opplyste er i tråd med den rettsoppfatningen som kommer til uttrykk i rundskrivet – må anses som rettsdannende. Som nevnt var dette også et tema i uttalelsen fra 2014. Ombudsmannen uttalte blant annet følgende:

«Slik jeg forstår nemndas redegjørelse, tar den utgangspunkt i utlendingsforvaltningens praksis knyttet til levering av søknader generelt og det fremholdes at `[d]et følger av langvarig praksis i UNE at søknader først anses fremmet når søknaden med alle nødvendige vedlegg er registrert´. Nemnda synes ikke å skille mellom søknader som er levert fysisk og søknader som er levert elektronisk. Den praksis som måtte foreligge for søknader som leveres fysisk, er ikke nødvendigvis relevant for tolkningen av skjæringstidspunktet i de tilfeller der søknaden leveres via den elektroniske søknadsportalen. Etter det jeg kjenner til, gir blant annet den elektroniske søknadsportalen veiledning i søknadsprosessen slik at risikoen for at søknaden blir mangelfull derfor er mindre.

På tidspunktet for klagernes søknad, var ordningen med elektronisk søknadsportal for søknader om opphold relativt ny. Jeg kan derfor vanskelig se at det på dette tidspunktet kan sies å ha foreligget en fast praksis for når en slik søknad var å anse som `fremmet´.

Utlendingsnemndas redegjørelse hit tilsier for øvrig at nemndas praksis frem til februar 2014 neppe kan betegnes som klar og entydig. I saken som ombudsmannsuttalelsen fra 2014 gjaldt, nedla som nevnt Utlendingsnemnda påstand om at vedtaket var ugyldig da saken ble brakt inn for Oslo tingrett. I nemndas prosesskriv 15. februar 2016 – som nemnda har vist til i sin redegjørelse hit – ble dette begrunnet med at rundskriv RS 2010-118 – forut for endringen av rundskrivet i 2014 – «inneholder slike uklarheter at UNE har kommet til at det er riktig å omgjøre det konkrete vedtaket». Utlendingsnemnda har videre opplyst at alle tilsvarende, ikke-avsluttede saker fra perioden 2011–2013 ble returnert til UDI for at UDI skulle pensle praksis for hvilke saker som burde omgjøres på grunn av uklarhetene som forelå i rundskrivet.

I saker som hvor søknaden om familieinnvandring er innkommet etter 12. september 2014 har Utlendingsnemnda – etter det ombudsmannen kjenner til – konsekvent lagt til grunn at ettårsfristen etter utlendingsforskriften § 10-2 første ledd først avbrytes når søkeren møter opp på utenriksstasjonen og leverer supplerende dokumentasjon til søknaden.

Klagerne i saken her fremmet elektronisk søknad 18. november 2014. De fikk endelig avslag fra Utlendingsnemnda 17. juni 2016. Uansett om man legger søknadstidspunktet, vedtakstidspunktet eller dagens situasjon til grunn, fremstår det tvilsomt om utlendingsmyndighetenes praksis kan sies å være så entydig og varig at den overhodet kan virke rettsskapende. Ombudsmannen finner det imidlertid ikke nødvendig å endelig ta stilling til dette. Som påpekt blant annet i Eckhoff/Helgesen, Rettskildelære (5. utg.) s 233 flg. er det uansett ikke gitt at forvaltningspraksis skal tillegges avgjørende betydning i avveiingen opp mot andre rettskildefaktorer. Hvor tungtveiende praksis er, avhenger blant annet av hvor fast, utbredt og varig den er, om praksisen skriver seg fra organer med særlig kyndighet på området, og om det er til den privates gunst eller ugunst om praksis fravikes. Fra rettspraksis kan nevnes Rt. 2003 s. 1821, der Høyesterett kom til at en forvaltningspraksis som innebar en «klart innskrenkende fortolkning til borgernes ugunst», ikke kunne tillegges nevneverdig vekt (avsnitt 39). Ombudsmannen finner også grunn til å nevne avgjørelsen i Rt. 2006 s. 1601, der Høyesterett ga uttrykk for at «selv en entydig ligningspraksis ikke kan forhindre at den tolkningen som fremstår som den riktige, blir lagt til grunn når dette er til gunst for skatteyteren» (avsnitt 31).

Utlendingsnemnda har i sin redegjørelse gitt uttrykk for at det er «prinsipielle betenkeligheter» knyttet til at ettårsfristen skal avbrytes ved registrert søknad på nett. Nemnda har ikke redegjort nærmere for disse betenkelighetene. Ombudsmannen antar for egen del at det kan fremstå som problematisk dersom søkeren – etter å ha registrert søknaden på nett og betalt saksbehandlingsgebyret – ikke skulle være underlagt noen frist for å levere den supplerende dokumentasjonen på utenriksstasjonen. Ombudsmannen utelukker ikke at utlendingsmyndighetene i den enkelte sak har adgang til å fastsette en tilleggsfrist for å innlevere denne dokumentasjonen. Forutsetningen må i så fall være at søkeren informeres om at søknaden anses trukket dersom fristen ikke overholdes, og at fristen er tilstrekkelig lang til at søkeren har en reell mulighet til å overholde den. I dette ligger det at fristen iallfall klart ikke kan settes kortere enn ventetiden ved den aktuelle utenriksstasjonen.

Reelle hensyn tilsier for øvrig at fristen avbrytes ved registrert søknad på nett og innbetaling av saksbehandlingsgebyr. Tidspunktet for når man kan få time til personlig oppmøte og innlevering av dokumentasjon vil kunne variere fra utenriksstasjon til utenriksstasjon. Hensynet til likebehandling tilsier at det er tidspunktet for registrering på nett og innbetalt saksbehandlingsgebyr som må legges til grunn som fristavbrytende.

Oppsummert innebærer Utlendingsnemndas praksis knyttet til skjæringstidspunktet for ettårsfristen en innskrenkende tolkning av ordlyden i utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd, til ugunst for den private parten. Praksisen er også i strid med den tolkningen som ombudsmannen ga anvisning på i uttalelsen 31. mars 2014 (SOM-2013-1635), og den finner ikke vesentlig støtte i andre rettskilder. Dette – sammenholdt med praksisens fasthet og varighet – tilsier at nemndas praksis vanskelig tillegges avgjørende vekt ved tolkningen av den aktuelle forskriftsbestemmelsen.

Det er følgelig ikke grunn til å konkludere annerledes i dag enn i ombudsmannens uttalelse 31. mars 2014. I klagernes tilfelle må derfor søknaden anses fremmet idet søknaden var registrert på elektronisk og saksbehandlingsgebyret betalt. Det er ikke bestridt at dette skjedde før utløpet av ettårsfristen etter utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd.

Ventetid på ambassaden – forhold utenfor søkerens kontroll?

Det følger av utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd siste punktum at det gjøres unntak fra ettårsfristen dersom «søkeren har vært forhindret fra å registrere eller fremme søknaden på et tidligere tidspunkt på grunn av forhold som ligger utenfor søkerens kontroll». På bakgrunn av ombudsmannens syn på skjæringstidspunktet for ettårsfristen er det uten betydning for klagernes rettsstilling om ventetiden ved ambassaden var en hindring utenfor deres kontroll. Da spørsmålet har vært tatt opp med Utlendingsnemnda, finner ombudsmannen likevel grunn til å behandle spørsmålet. Problemstillingen synes også aktualisert gjennom endringen av utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd. Etter endringen oppstiller forskriften en egen tilleggsfrist for innlevering av vedlegg ved utenriksstasjonen.

Det synes ikke å være bestridt at klagerne kontaktet ambassaden for å bestille time 20. desember 2014 – to uker og tre dager før utløpet av ettårsfristen – men at det ikke var ledig time før 29. januar 2015 – tre uker og én dag etter at fristen løp ut. Den totale ventetiden var på over fem uker.

En naturlig språklig forståelse tilsier at en fristoverskridelse ikke skyldes «forhold utenfor søkerens kontroll» dersom søkeren selv – eller noen søkeren må identifiseres med – selv er årsak til forsinkelsen, eller dersom søkeren med rimelighet kunne forventes å innrette seg slik at den aktuelle dokumentasjonen likevel ble fremlagt innen fristen. Ombudsmannen antar således at søkeren i en viss utstrekning må bære risikoen for eksterne og forutsigbare omstendigheter som medfører at det tar tid å få levert den aktuelle dokumentasjonen ved vedkommende utenriksstasjon, for eksempel påregnelig reisetid og at utenriksstasjonen er stengt på helge- og høytidsdager.

Uavhengig av om forholdet skulle være kjent for søkerne, synes det derimot ikke å være forenlig med en alminnelig språklig forståelse å henføre en ventetid på flere uker ved en norsk utenriksstasjon under de forholdene søkeren har kontroll over. Det er norske myndigheter som bemanner, tilfører ressurser og angir hvordan arbeidet ved utenriksstasjonene skal prioriteres. Lang ventetid hos utenriksstasjonen vil typisk skyldes forhold som begrensede ressurser, føringer fra overordnede organer, prioriteringer og organisatoriske valg gjort av utenriksstasjonen selv, eller manglende effektivitet eller kompetanse hos utenriksstasjonens ansatte. Dette er forhold som naturlig hører inn under norske myndigheters kontrollsfære. I tillegg kan ventetiden øke som følge av eksterne, ikke- forutsigbare forhold som utenriksstasjonen iallfall på kort sikt ikke med rimelighet kan forventes å avhjelpe følgene av. Slike forhold må imidlertid gjennomgående antas også å ligge utenfor den private partens kontroll.

At ventetiden ved norske utenriksstasjoner kan utgjøre et forhold «utenfor søkerens kontroll» er etter det ombudsmannen forstår også lagt til grunn i utlendingsmyndighetenes praksis. I Utlendingsdirektoratets rundskriv RS 2010-118 pkt. 7.1. gis det uttrykk for blant annet følgende:

«[…] Et eksempel på forhold utenfor søkerens kontroll vil være at det var lang ventetid for å få bestilt oppmøte ved utenriksstasjonen. Det sene oppmøtet skyldes da forhold hos utlendingsforvaltningen.»

I korrespondansen hit har også Utlendingsnemnda bekreftet at dens praksis bygger på at ventetid ved utenriksstasjonen kan utgjøre et forhold utenfor søkerens kontroll. Det er samtidig opplyst at det ikke er etablert noen fast praksis for hvor lang ventetid som kreves for at dette skal være tilfellet. Nemnda har imidlertid gitt uttrykk for at «noe ventetid må påregnes», og at dette innebærer at søkerne ikke kan få time «med en gang».

Ombudsmannen finner grunn til å påpeke at vurderingstemaet etter 10-8 femte ledd ikke er om forholdet er påregnelig, men om det er «utenfor søkerens kontroll». Nemndas syn er også betenkelig ut fra et likebehandlingsperspektiv og hensynet til forutsigbarhet. Søkerne bør etter ombudsmannens syn kunne forutberegne sin rettsstilling, og kan ikke forventes å ha oversikt over hvor lang ventetid det er hos den aktuelle utenriksstasjonen til enhver tid, og ta dette med i beregningen for når man må kontakte ambassaden. Rimelighetshensyn taler dessuten med tyngde mot en tolkning som innebærer at den private part risikerer å lide rettstap i møte med norske myndigheter som følge av ventetid hos myndighetene selv.

Det kan heller ikke sees at praktiske forhold med særlig tyngde taler mot den tolkningen som synes å følge av en naturlig forståelse av ordlyden i § 10-8 femte ledd siste punktum. Etter det ombudsmannen legger til grunn, må søkeren bestille time ved utenriksstasjonen i forkant. Det må antas at det vil være kurant å bringe på det rene om timebestillingen fant sted før eller etter utløpet av fristen.

Ombudsmannen utelukker ikke at en ventetid på inntil noen få virkedager må anses som et så ordinært og påregnelig forhold at det bør anses å ligge innenfor den private partens kontrollsfære. Dette kommer imidlertid ikke på spissen i saken her. Klagernes bestilling av time ved ambassaden ble registrert 2 uker og 3 dager før utløpet av ettårsfristen. Det vil etter ombudsmannens syn innebære et klart avvik fra ordlyden til klagernes ugunst dersom denne ventetiden ikke omfattes av unntaksbestemmelsen i § 10-8 femte ledd siste punktum. Også på dette punktet bygger derfor Utlendingsnemndas vedtak på en uriktig rettsanvendelse.

Utlendingsnemndas bes for øvrig merke seg ombudsmannens syn på dette punktet ved sin tolkning av forskriften § 10-8 femte ledd siste punkt, slik den lyder i någjeldende forskrift, ved behandlingen av fremtidige saker.

Oppsummering

Saken gjelder Utlendingsnemndas tolkning av skjæringstidspunktet for ettårsfristen i utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd, slik bestemmelsen lød frem til 1. august 2017. Bestemmelsen gjør unntak fra underholdskravet ved søknad om opphold etter reglene om familieinnvandring med person som har opphold etter reglene om beskyttelse. Unntaket forutsetter at søknad om opphold er «fremmet» innen ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse. Dersom ettårsfristen er utløpt, kommer unntaket likevel til anvendelse dersom «søkeren har vært forhindret fra å registrere eller fremme søknaden på et tidligere tidspunkt på grunn av forhold som ligger utenfor søkerens kontroll».

Klagerne registrerte sin søknad om opphold elektronisk og betalte saksbehandlingsgebyr innen utløpet av ettårsfristen. To uker og tre dager før utløpet av ettårsfristen bestilte de videre time hos ambassaden for å levere vedlegg til søknaden. På grunn av ventetid ved ambassaden fikk de imidlertid time over fem uker senere. Utlendingsnemnda avslo søknaden, idet den ble ansett fremmet etter utløpet av ettårsfristen.

Etter ombudsmannens syn ble ettårsfristen avbrutt idet klagerne hadde registrert søknaden elektronisk og betalt saksbehandlingsgebyret. Ventetiden hos ambassaden må dessuten anses som en hindring utenfor klagernes kontroll.  Utlendingsnemndas avslag bygger følgelig på en uriktig tolkning av utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd.

Utlendingsnemnda bes på denne bakgrunn om å vurdere saken på nytt. Det forutsettes også at nemnda merker seg ombudsmannens synspunkter og legger disse til grunn i sin fremtidige praksis.

Kronikk: Isolasjon av psykisk syke innsatte er uverdig

Innsatte med psykiske lidelser soner under uverdige forhold i norske fengsler. Isolasjonen de utsattes for gjør dem enda sykere. Ansvarlige myndigheter må iverksette tiltak for disse innsatte slik at de får et behandlingstilbud og at isolasjonen avbrytes.

Av Aage Thor Falkanger, sivilombudsmann

I norske fengsler sitter det i dag innsatte med så store psykiske lidelser at de ikke klarer å fungere i fellesskap med andre innsatte. Forskning viser at 42 prosent av domfelte har en angstlidelse, 12 prosent er suicidale og 4 prosent har en pågående psykose (Cramer. V. (2014). Forekomst av psykiske lidelser hos domfelte i norske fengsler. Kompetansesenteret for sikkerhets·, fengsels· og rettspsykiatri, Helse Sørøst, Oslo Universitetssykehus. Funnene i studien ledet blant annet til en felles rapport fra Kriminalomsorgsdirektoratet og Helsedirektoratet med tittelen «Oppfølging av innsatte med psykiske lidelser og/eller rusmiddelproblemer» (2016).)

Under besøk til fengsler kommer jeg ofte i kontakt med innsatte med tegn på psykiske lidelser i fengslenes restriktive avdelinger. Dette inkluderer personer som fengslene selv oppfatter som alvorlig sinnslidende, innsatte som har vært isolert på grunn av akutt selvmordsfare og personer med psykiske lidelser som er utelukket etter eget ønske.

Hva finner jeg?

I 2014 ble det første besøket til et fengsel gjennomført under mandatet jeg er gitt for å forebygge tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling av frihetsberøvede. En hel avdeling hos meg bestående av jurister, samfunnsvitere og psykologer gjennomfører grundige besøk til steder der noen er fratatt friheten. Etter hvert besøk skrives en rapport med beskrivelser av funn og anbefalinger. Rapportene er offentlige og kan leses på sivilombudsmannens nettsider. De fleste anbefalingene blir fulgt godt opp av ansvarlige myndigheter. Bruken av isolasjon mot personer med psykiske lidelser er likevel fortsatt uforandret til tross for hard og gjentatt kritikk av soningsforholdene, nå sist også fra FNs komite mot tortur (CAT).

Det er dessverre flere fengsler vi har besøkt der forholdene for psykisk syke er under enhver kritikk. Behandlingen bryter med internasjonale standarder og retningslinjer.  Ved alle restriktive avdelinger vi har besøkt er de innsatte alene på cella i 23 timer i døgnet. Noen er i luftegård med andre medfanger i en time, andre er i luftegården alene.

I Åna fengsel er jeg bekymret for et urovekkende høyt antall isolerte innsatte, inkludert personer med psykiske lidelser. Mangel på personell gjør at innsatte som fryktes å ville forsøke å begå selvmord, settes på sikkerhetscelle uten å ha forsøkt andre tiltak først. Dette er en gruppe innsatte som burde tilbys samtaler og den menneskelige kontakten de egentlig trenger, framfor en celle med glatte betongvegger, støpt seng og et hull i gulvet for avtrede.

På Ullersmo fant vi innsatte med store psykiske lidelser og lavt funksjonsnivå som ble jevnlig isolert over lang tid i fengselets restriktive avdeling. Manglende behandlings- og aktivitetstilbud kombinert med dårlige fysiske forhold ved avdelingen medførte at mange ble dårligere av å oppholde seg i isolasjon.

Ved avdeling G på Ila finnes en gruppe innsatte som er så psykisk syke at de sitter isolert under uverdige forhold over lang tid. I motsetning til andre fengsler har Ila fått midler til å etablere et eget team som skal bistå med å aktivisere de psykisk syke. De fleste mangler likevel et forsvarlig behandlingstilbud, og mange blir sykere av å sone i isolasjon ved avdeling G.

Ved Bergen fengsel er det også et høyt antall isolerte. Flere har store psykiske lidelser og fengselet har begrensede muligheter til å tilby disse et forsvarlig helsetilbud. I tillegg har fengselet en stor mottaksavdeling der innsatte i praksis sitter under isolasjonslignende forhold over lengre tid. Mange er ute av cellen bare en time hver dag. Den eneste kontakten med andre mennesker er når betjentene vekker om morgenen, serverer middag og foretar rask sjekk av om alt er greit før nattrunden tas. Innsatte som soner ved avdelingen forteller om de store påkjenningene ved å sitte isolert, og enkelte har fått påvist isolasjonsskader som følge av oppholdet.

Soningen bryter med internasjonale standarder


Hva slags mennesker skaper vi i fengsel og hva utsetter vi samfunnet for når de slipper ut igjen etter endt soning?

Bruk av isolasjon er et inngripende tvangstiltak, og personer med psykiske lidelser er særlig sårbare for umenneskelig eller nedverdigende behandling når de er helt utelukket fra fellesskap. Flere internasjonale konvensjoner og standarder for behandlingen av innsatte omhandler derfor spesielt psykisk syke, og forbyr bruk av isolasjon av denne gruppen hvor det kan medføre en forverring av den innsattes psykiske helse.

Under besøk til fengsler har jeg møtt innsatte som i praksis har sittet isolert over måneder, og i noen tilfeller flere år. Felles for mange av disse er at det på grunn av sikkerhetsrisiko kreves store personalressurser å aktivisere dem. De er derfor sjeldent ute av cella og har begrenset kontakt med andre mennesker. For flere kan det settes spørsmålstegn ved om bruken av isolasjon er den utløsende årsaken til deres psykiske lidelse, noe som i enkelte tilfeller igjen kan medføre langvarig isolasjon.

Flere av disse innsatte vil ikke ha kontakt med fengselshelsetjenesten, og helsepersonell sier de har vansker med å tilby helsehjelp til tross for gjentatte forsøk.

Kasteballer

Gjennomgang av vedtak, logger og rapporter viser at det er mange i denne kategorien innsatte som går frem og tilbake mellom fengsel og spesialisthelsetjenesten. Etter korte opphold i psykisk helsevern kommer disse menneskene ofte tilbake til isolasjon i fengslene uten behandlingstilbud.

Fengsler rapporterer selv at dette er en gruppe innsatte som lever under det som kan kategoriseres som umenneskelige forhold. Behandlingen av disse menneskene er uverdig, og ansvarlige myndigheter må iverksette tiltak slik at de får et behandlingstilbud og at isolasjonen avbrytes.

 

Mobilen er særlig viktig for både fysisk sikkerhet og rettssikkerhet der noen er fratatt friheten

Tilgang til elektroniske kommunikasjonsmidler for mennesker som er fratatt friheten kan være en viktig garantist for både fysisk sikkerhet og rettssikkerhet, sa Helga Ervik under en paneldebatt i regi av Åpenhetsutvalget på Sentralen i Oslo.

– Muligheten til å fatte individuelle, konkret begrunnede vedtak om begrensing av nett- og mobilbruk tolkes som en mulighet til rutinemessige begrensninger. Fra besøk ser vi at utfordringene er at reglene ikke følges, sier Helga Ervik, leder av Sivilombudsmannens enhet mot tortur og umenneskelig behandling.

Her kan du lese hele innlegget under Åpenhetsutvalgets debattmøte om ytringsfrihet, pressefrihet og personvern i forbindelse med fotografering, filming, reportasjer mv. og deling av slikt materiale fra helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, barnehager og skoler. Du kan lese mer om Åpenhetsutvalget og debatten på deres nettsider her.

«Mennesker som er fratatt friheten er allerede fratatt en stor del av egen autonomi. De kan ikke rutinemessig fratas enda større mulighet til selvbestemmelse; muligheten til å se på egne bilder, høre egen musikk, bruke avstressings-app, etc. Mange steder er mennesker ganske rutinemessig fratatt elektroniske kommunikasjonsmidler.

Det vi er mest opptatt av under våre besøk er at de som er fratatt friheten

  1. ikke blir utsatt for inngrep det ikke er hjemmel for, og som bla kan være i strid med deres ytringsfrihet og deres rett til å motta og dele informasjon
  2. som setter dem i en risiko for å bli utsatt for ytterligere overgrep eller ikke å kunne få beskyttelse.
  3. Ikke blir utsatt for krenkelser av deres personvern som en konsekvens av at de er fratatt friheten.

Dette er noe av det vi finner:

Pasienter som er «på skjerming» i pykisk helsevern har kanskje rutinemessig blitt fratatt mobil og er dermed avhengig av andre for å kunne kontakte advokat, familie eller venner – eller klageorganer, inkludert sivilombudsmannen. Dette er pasienter som er skjermet fra andre pasienter og som derfor har enda mindre mulighet enn disse til å varsle dersom de blir utsatt for krenkelser.

For Ikke lenge siden besøkte vi et sykehus der de inntil 2017 hadde hatt en generell husregel om at pasientene ikke fikk ha mobilen sin under oppholdet på akuttavdelingen. Klart ulovlig og veldig foruroligende, ikke minst med tanke på det høye antallet tvangsinnlagte mennesker på slike avdelinger.

Andre steder er ungdom fratatt telefon og andre elektroniske kommunikasjonsmidler og sendt på «motivasjonstur» på en hytte i skogen med bare to voksne og en telefon de må be om å få låne. Eller de får ikke ha egen mobil under hele akuttplasseringen – som kan vare i uker.

Noen steder ser vi at ungdommer kanskje ikke har noe skriftlig, nøytral informasjon om deres rettigheter. Uten tilgang til mobil har de da heller ikke selv mulighet til å lete opp denne informasjonen.

Når det gjelder personvern er vi opptatt av at alle frihetsberøvede må ivaretas individuelt – de må fullt ut kunne råde over om de filmes, siteres, etc.

Det må tas hensyn til at de ikke har valgt å være der selv, kan ikke bare dra eller gå, de kan være i en veldig stresset situasjon som de selv opplever som utrygg og der de opplever å være underkastet andres makt over dem og deres fremtid.

Media har en viktig rolle i å kaste lys over og bringe ut i åpenhet uverdige, risikofylte forhold. Utfordringen er å sikre media tilgang på en måte som samtidig fullt ut ivaretar enkeltmenneskene – og tar høyde for at de er i en sårbar situasjon.

Mobilen eller nettbrettet representerer derfor både en risiko og en beskyttelse for mennesker som er fratatt friheten. På samme måte som offentlighetens innsyn også representerer både en risiko og en beskyttelse.

Utfordringen er selvfølgelig å finne rett balanse.

Hvordan bør regelverket se ut?

I utgangspunktet er utfordringen slik vi har sett det under våre besøk, at reglene ikke følges. At mulighet til å fatte individuelle, konkret begrunnede vedtak tolkes som en mulighet til rutinemessige begrensninger.

Endringen i rettighetsforskriften til å fatte vedtak om mobilbegrensning i inntil 4 uker ved innkomst er en tankevekkende utvikling. En slik begrensning kan bare opprettholdes så lenge vilkårene er oppfylt og den skal jevnlig revurderes. Økningen fra 2 til 4 uker kan være et uheldig signal om at dette er en standard – ikke, som regelverket faktisk er, at dette er et vedtak som bare kan opprettholdes så lenge det er konkret behov for det.

Oppsummering:

Utvalgets mandat peker på forholdet mellom personvern og ytringsfrihet. Det jeg ønsker å bringe inn her, som kanskje i mindre grad er belyst i mandatet, er hvilken betydning elektroniske kommunikasjonsmidler, inkludert bilder og film, kan ha for beskyttelse av enkeltmennesker i sårbare situasjone

Eksempler på risikofylte situasjoner der tilgang til egen mobil og eller nettbrett utgjør en reell og viktig beskyttelse av mennesker i veldig sårbare situasjoner;

  1. «motivasjonsturer» i skogen ute tilgang til egen mobil,
  2. plassering på skjermingsenhet i psykisk helsevern eller barnevern,
  3. ungdommer i enetiltak
  4. Pasienter eller ungdommer som har fått skader bør ikke fratas muligheten til selv å dokumentere disse

Jeg vil derfor benytte anledningen til å minne Åpenhetsutvalget om at tilgang til elektroniske kommunikasjonsmidler for mennesker som er fratatt friheten kan være en viktig garantist for både fysisk sikkerhet og rettsikkerhet