Sen saksbehandling og manglende svar fra Nesodden kommune

Saken gjelder Nesodden kommunes saksbehandling i en konkret sak om veiledning om utstedelse av ferdigattest. Klager hadde siden juli 2015 vært i kontakt med kommunen for å få utstedt ferdigattest. Klager lot seg etter hvert bistå av en advokat, som i juni 2016 kontaktet kommunen for å få enkelte avklaringer. Tross to purringer fra klager sto den siste henvendelsen fortsatt ubesvart i oktober 2016. Saken ble klaget inn for ombudsmannen. Basert på ombudsmannens erfaringer under klagesaksbehandlingen, og på bakgrunn av at ombudsmannen hadde mottatt flere klager på sen saksbehandling og manglende svar fra Nesodden kommune, ble det iverksatt undersøkelser av saksbehandlingen. Av undersøkelsene fremkom det at avdeling for Plan, bygg og geodata i lengre tid hadde hatt problemer med saksavviklingen grunnet stor arbeidsmengde og en anstrengt bemanningssituasjon. Det fremkom videre at kommunen hadde adressert problemene, og iverksatt flere tiltak for å avhjelpe forholdene. På bakgrunn av kommunens svar har ombudsmannen i denne omgang ikke funnet grunn til å foreta nærmere undersøkelser eller vurderinger av om saksbehandlingstiden på avdeling for Plan, bygg og geodata er i overensstemmelse med forvaltningsloven § 11 a første ledd og alminnelige prinsipper for forsvarlig saksbehandling, i den konkrete saken om manglende ferdigattest eller på mer generelt grunnlag. Ombudsmannen har imidlertid kommet til at det er grunn til å kritisere kommunens saksbehandling som følge av at den ikke er i overensstemmelse med forvaltningsloven § 11 a andre ledd og god forvaltningsskikk når det gjelder oversendelse av foreløpig svar og orientering om sakens gang. Det er videre grunn til å kritisere kommunen for å ikke å følge opp de saksbehandlingsfristene som kommunen selv har angitt i kontakt med ombudsmannen.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder Nesodden kommunes saksbehandling i en konkret sak om veiledning om utstedelse av ferdigattest. Klager hadde siden juli 2015 vært i kontakt med kommunen for å få utstedt ferdigattest. Klager lot seg etter hvert bistå av en advokat, som juni 2016 kontaktet kommunen for å få enkelte avklaringer i saken. Klagers advokat sendte i denne anledning 15. juni 2016 et brev til kommunen. Da hun ikke mottok noe svar på brevet, ble det 13. juli 2017 sendt en påminnelse. Det ble sendt nok en purring 5. september 2016. Henvendelsen sto fortsatt ubesvart 21. oktober 2016, da saken ble brakt inn for ombudsmannen.

Ombudsmannens kontor var 2. november 2016 i kontakt med virksomhetsleder ved avdeling for Plan, bygg og geodata. I samtalen ble det gitt uttrykk for at klager ville motta svar på sin henvendelse i løpet av to uker. Ved brev 3. november 2016 orienterte ombudsmannen klager om at saken ble avsluttet herfra, under henvisning til at klager nå var lovet svar fra kommunen. Kopi av brevet ble sendt kommunen.

Klager mottok imidlertid ikke svar som forespeilet, og brakte ved brev 29. november 2016 saken inn for ombudsmannen på ny. Ombudsmannens kontor var 12. desember 2016 igjen i kontakt med kommunen, som denne gang lovet klager svar innen utløpet av året. Brev til klager, der det fremgikk at saken igjen ble avsluttet under henvisning til at klager var lovet svar fra kommunen, ble sendt fra ombudsmannens kontor samme dato. Kopi av brevet ble sendt kommunen.

Ved brev 13. januar 2017 brakte klager saken inn for ombudsmannen på nytt, under henvisning til at svar ennå ikke var mottatt.

I 2016 mottok ombudsmannen, foruten den konkrete klagen denne saken gjelder, flere klager på manglende svar og sen saksbehandling ved avdeling for Plan, bygg og geodata i Nesodden kommune. Blant disse var sakene 2016/536, 2016/615, 2016/1568, 2016/1699 og 2016/3219. I to av sakene, sak 2016/615, sak 2016/1568, hadde kommunen ikke gitt klagerne svar innen angitte frister, tross lovnader til ombudsmannen om dette.

Ombudsmannens undersøkelser

Ved brev 26. januar 2017 ba ombudsmannen kommunen om en redegjørelse for saksbehandlingen i sak 2016/2957 om den manglende ferdigattesten. Det ble vist til forvaltningsloven § 11 a første ledd, og kommunen ble bedt om å redegjøre for bakgrunnen for at henvendelsen fra klagers advokat ikke var besvart. Kommunen ble også bedt om en redegjørelse for fremdriften i saken, herunder om å angi når klager ville motta svar på sine henvendelser.

I brevet ble det videre vist til at ombudsmannen hadde mottatt flere klager på manglende svar og sen saksbehandling ved avdeling for Plan, bygg og geodata i Nesodden kommune i 2016. Det ble vist til sakene 2016/536, 2016/615, 2016/1568, 2016/1699 og 2016/3219.

Ombudsmannen ba om en redegjørelse for kommunens saksbehandling av denne typen henvendelser. Det ble bedt om en redegjørelse for hvilke rutiner kommunen har for å sende foreløpig svar, jf. forvaltningsloven § 11 a andre ledd, samt rutiner for å orientere om fremgang i saken og forventet tid til behandling der saken forventes å ta lang tid eller bli forsinket.

Når de[t] gjelder sak 2016/2957 om manglende ferdigattest, besvarte kommunen ombudsmannens undersøkelse ved brev 2. februar 2017, dels ved å gi en redegjørelse for saksgangen, og dels ved å besvare klagers ubesvarte henvendelse. Kommunen fremholdt at kommunen flere ganger hadde besvart henvendelser fra klager vedrørende utstedelse av ferdigattest, og mente at klagers siste henvendelse derfor allerede var innholdsmessig besvart. Det ble vist til at kommunen hadde svært stor saksmengde, og at det derfor kunne skje at gjentagende henvendelser som allerede var besvart fikk lavere prioritet. Kommunen beklaget likevel at henvendelsen ikke var besvart fortløpende.

Ved brev 13. februar 2017 kom klagers advokat med merknader til saken. Det ble reist enkelte innvendinger til kommunens redegjørelse for faktum og relevant regelverk. Kommunen ble videre anmodet om å oversende nærmere bestemt informasjon. Ombudsmannen ba kommunen besvare anmodningen fra klager direkte, og går ikke nærmere inn på disse forhold her.

Når det gjelder den generelle undersøkelsen, ble denne besvart i eget brev 2. februar 2017. Etter ny henvendelse fra ombudsmannen, kom kommunen ved brev 28. april 2017 tilbake med en ytterligere redegjørelse.

Det fremkom av redegjørelsene at bemanningssituasjonen ved avdeling for Plan, bygg og geodata over tid har vært svært anstrengt. På grunn av stort arbeidspress hadde det oppstått sykefravær og arbeidstakere hadde sluttet. Det ble opplyst at det i 2016 ble foretatt en forvaltningsrevisjon av avdelingen, som viste at Nesoddens nettoutgifter på tjenestene kart/plan/bygg hadde vært meget lave, samtidig som behandlingstiden har gått vesentlig opp og at det har vært lav og klart synkende tilfredshet i befolkningen når det gjelder disse tjenestene. Det ble videre vist til Nesodden kommunestyres vedtak 9. november 2016, der kommunestyret, i tråd med kontrollutvalgets innstilling 18. oktober 2016, adresserte problemene, og understreket at rådmannen måtte ta administrative grep for å styrke bemanningen i avdelingen.

Kommunen beklaget at det på bakgrunn av ovennevnte situasjon ikke alltid var mulig å rekke å svare på henvendelser i henhold til forvaltningslovens regler. Det ble vist til at det allerede var iverksatt flere tiltak med sikte på å avhjelpe problemene. Det var blant annet opprettet flere nye stillinger og engasjementer, og det var også innført ulike effektiviseringstiltak. Kommunen hadde blant annet iverksatt tiltak for å styre arbeidspresset på saksbehandlerne, blant annet ved at disse ble tilordnet et maksimalt antall saker av gangen. Det var også laget oversikter over avdelingens restanser og gjennomført dugnadsperioder. Det ble opplyst at det fra høsten 2017 vil bli iverksatt en egen førstelinjetjeneste og at det skal opprettes en stilling som er dedikert til å følge opp ulovlighetssaker.

Når det gjelder kommunens rutiner for utsendelse av foreløpige svar og orienteringer om sakens fremgang, svarte kommunen at deres saksbehandlingssystem har «saksprosesser som viser at vi skal sende foreløpig svar og orienteringsbrev». Det er arbeidet med å forbedre saksbehandlingsrutinene, og det er ansatt vikarer som blant annet skal sende ut foreløpige svar. Denne ordningen skal vedvare til restansemengden er overkommelig. Det fremkom at kommunen «i perioder» har varslet søkere om lenger saksbehandlingstid i foreløpige svar.

Ombudsmannens syn på saken

Saksbehandlingstid

Det følger av forvaltningsloven § 11 a første ledd, så vel som av alminnelige prinsipper for forsvarlig saksbehandling, at forvaltningsorganer skal «forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold».

Ombudsmannen har i flere saker lagt til grunn at bestemmelsen stiller krav til både saksbehandlingstiden og hva som er akseptable årsaker til opphold i saksbehandlingen, se senest SOM-2016-419. Vilkåret «uten ugrunnet opphold» er skjønnsmessig, og det nærmere innholdet vil kunne variere etter blant annet saksområde og sakstype. Kombinasjonen av stor arbeidsmengde og begrenset saksbehandlingskapasitet kan være akseptable årsaker til at behandlingen av en sak kan trekke ut i tid, se eksempelvis SOMB-2002-67.

Det fremgår av kommunens redegjørelser at avdeling for Plan, bygg og geodata en stund har opplevd problemer knyttet til stor arbeidsmengde og betydelig underbemanning. Det fremgår videre at kommunen er klar over problemene, og at disse nå er klart adressert. Det er iverksatt avhjelpende tiltak, men det er naturlig at det tar noe tid før effekten av disse inntrer. Mot denne bakgrunn har ombudsmannen i denne omgang ikke funnet grunn til å undersøke eller vurdere nærmere om saksavviklingen i kommunen har vært i overensstemmelse med forvaltningsloven § 11 a første ledd og alminnelige prinsipper for forsvarlig saksbehandling, hverken i sak 2016/2957 om den manglende ferdigattesten eller på mer generelt grunnlag.

Ombudsmannen vil likevel minne om at administrativ ledelse har et ansvar for å organisere saksbehandlingen slik at den er i samsvar med forvaltningsloven, se SOM-2016-419 og SOMB-2002-67. I dette ligger blant annet at vurderingen av hvilke oppgaver som skal prioriteres må skje etter saklige kriterier, og at forsinkelser i saker ikke må bli lengre enn strengt nødvendig. Behandlingen av en sak kan ikke stanses på ubestemt tid. Bruken av «siloordninger», for eksempel der innkomne saker ikke straks fordeles til en saksbehandler, må være forsvarlig, se eksempelvis SOMB-2004-41, med videre henvisning til SOMB-2001-56.

Foreløpig svar og informasjon under sakens gang

Etter forvaltningsloven § 11 a andre ledd skal kommunen når den mottar en henvendelse snarest gi et foreløpig svar dersom det må ventes at det vil ta uforholdsmessig lang tid før henvendelsen kan besvares. I svaret skal det gjøres rede for grunnen til at henvendelsen ikke kan behandles tidligere, og så vidt mulig angis når svar kan ventes. I saker som gjelder enkeltvedtak, skal det gis foreløpig svar dersom en henvendelse ikke kan besvares i løpet av en måned etter at den er mottatt, jf. bestemmelsens tredje ledd. Foreløpig svar kan bare unnlates dersom det må anses som åpenbart unødvendig.

Ombudsmannen har ved flere anledninger uttalt at god forvaltningsskikk tilsier at forvaltningen også orienterer partene dersom fristen i det foreløpige svaret ikke kan overholdes, se eksempelvis SOM-2016-419.

Kommunen har opplyst at den har rutiner for å sende ut foreløpig svar, uten at rutinene gjennomgås i detalj. Erfaringene fra klagesaksbehandlingen her, gir imidlertid grunn til å tro at manglende oversendelse av foreløpig svar er et gjennomgående problem i kommunen. I sak 2016/2957 om manglende ferdigattest, hadde henvendelsen fra klagers advokat tross purringer stått ubesvart i nesten fem måneder før ombudsmannen kontaktet kommunen, uten at det var sendt foreløpig svar. Det var etter mer enn fire måneder ikke gitt noe foreløpig svar i sakene 2016/1699 og 2016/3219, selv om klagerne hadde etterlyst svar på sine henvendelser. Det er også i 2017 innkommet klager på manglende svar fra Nesodden kommune, der det ikke er sendt foreløpig svar. Ombudsmannen finner grunn til å understreke at plikten til å sende foreløpig svar ikke bare gjelder når kommunen mottar en ny sak, men også når nye henvendelser i eldre saker ikke blir besvart uten at dette tar uforholdsmessig lang tid. Det følger av god forvaltningsskikk at skriftlige henvendelser som fremsettes under sakens gang, skal besvares innen rimelig tid, jf. SOM-2016-1857.

Kommunen har ikke gitt noen nærmere redegjørelse for sin praksis for å orientere klager om forsinkelser under sakens gang. I sak 2016/2957 om manglende ferdigattest, samt i sak 2016/615, unnlot kommunen å svare klagerne innen frister kommunen selv hadde angitt etter at ombudsmannen involverte seg i sakene. Det ble i denne anledning ikke sendt noen orientering om forsinkelsene. Dette tilsier at kommunens rutiner også på dette punkt er sviktende.

I situasjonen Nesodden kommune befinner seg i, med høye restanser og lang saksbehandlingstid, er det særlig viktig at kommunen sender foreløpig svar og forsinkelsesmeldinger, slik at borgerne som har henvendt seg til kommunen blir holdt orientert om saksbehandlingstiden. Det vil ofte være lettere å akseptere lang saksbehandlingstid dersom kommunen informerer om årsaken til den lange saksbehandlingstiden og gir en konkret tilbakemelding om når svar kan ventes.

Ombudsmannen har etter dette funnet grunn til å be kommunen om å sikre bedre rutiner både for oversendelse av foreløpig svar og orienteringer om forsinkelser under sakens gang.

Oppfølging av opplysninger gitt ombudsmannen

I tre av de klagene som er tatt opp i ombudsmannens undersøkelse, i sak 2016/2957 om manglende ferdigattest, samt i sak 2016/615 og sak 2016/1568, unnlot kommunen å følge opp egne opplysninger til ombudsmannen om fremdrift i sakene. Dette er kritikkverdig. Av hensyn til at ombudsmannens kontroll med forvaltningens skal være effektiv, er det viktig at forvaltningen følger opp opplysninger som gis ombudsmannen om videre saksavvikling. Dette er også viktig for å sikre borgernes tillitt til ombudsmannen og forvaltningen selv.

Ombudsmannen forventer at Nesodden kommune for fremtiden følger opp informasjon om egen saksavvikling når slik er gitt til ombudsmannen, eventuelt orienterer ombudsmannen og aktuelle klagere dersom det skulle vise seg at frister likevel ikke lar seg overholde.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Nærings- og fiskeridepartementets avslag på anmodning om innsyn i statsrådens kalender

Nærings- og fiskeridepartementets avslag på anmodning om innsyn i statsrådens kalender

Hovedregelen er at forvaltningens saksdokumenter er offentlige og at unntak krever hjemmel i lov eller forskrift. Hver enkelt kalenderoppføring i næringsministerens Outlook-kalender er å anse som et dokument, jf. offentleglova § 4 første ledd. Arbeidsrelaterte kalenderoppføringer er dokumenter som gjelder ansvarsområdet eller virksomheten til departementet, jf. offentleglova § 4 annet ledd. Den enkelte kalenderoppføringen anses ferdigstilt senest når tidspunktet for aktiviteten har passert, noe som er tilfellet for de kalenderoppføringene den aktuelle innsynsforespørselen gjelder. Vilkårene i offentleglova § 4 er etter dette oppfylt for arbeidsrelaterte kalenderoppføringer for den aktuelle perioden, og journalisten har i utgangspunktet krav på innsyn, jf. hovedregelen i offentleglova § 3. Departementets tidsbruk på mer enn tre uker ved første gangs behandling var for lang. Tidsbruken i forbindelse med departementets fornyede vurdering og klagebehandlingen på tre måneder er også i strid med offentleglovas bestemmelser om saksbehandlingstid

En journalist i VG ba Nærings- og fiskeridepartementet om innsyn i «næringsminister Monica Mælands kalender, inkludert alle avtaler, møter og med hvem, som står i statsrådens kalender i perioden 7.10.2014 til 13.11.2014». Innsynsbegjæringen ble sendt 19. april 2016. Departementet sendte foreløpig svar 25. april 2016 og avslo deretter innsynskravet 12. mai 2016. Journalisten ba samme dag om en ny vurdering av saken. Departementet sendte journalisten opplysninger om enkelte møter i perioden 14. juni 2016, men oppretthold sitt vedtak 30. juni 2016. Journalisten påklaget dette vedtaket 6. juli 2016. Tre måneder senere, 6. oktober 2016, ga departementet en utvidet begrunnelse, men fastholdt avslaget.

Innsynskravet ble avslått under henvisning til at statsrådens kalender ikke ble ansett som et saksdokument. I vedtaket 6. oktober 2016 skrev departementet følgende om dette:

«Som redegjort for i svar av 12. mai og 30. juni 2016 mener vi at næringsministerens kalender ikke omfattes av retten til innsyn fordi den ikke kan anses som et saksdokument, jf. offl. §§ 3 og 4. Dokumenter som organet selv har opprettet regnes som saksdokumenter når de er sendt ut av organet, eller hvis dette ikke skjer, når de er ferdigstilt. Et dokument anses som ferdigstilt når det ikke lenger er aktuelt å gjøre endringer eller tilføyelser i det, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005), kapittel 16 (merknad til § 3). Næringsministerens kalender blir ikke sendt ut av departementet. Kalenderen er et dynamisk planleggingsverktøy, som aldri blir ferdigstilt. På denne bakgrunn kan vi vanskelig se at disse kalenderoppføringene oppfyller det tidsmessige vilkåret til hva som er et saksdokument for departementet. Deler av kalenderen blir for øvrig publisert på regjeringen.no. VG har 14. juni 2016 fått tilsendt kalenderopplysninger for næringsministeren i den etterspurte perioden (7.10.2014 til 13.11.2014).»

Videre skrev departementet om retten til innsyn etter offentleglova § 9:

«Offl. § 9 gir rett til innsyn i sammenstilling av opplysninger som er elektronisk lagret i databasene til organet. Rett til sammenstilling gjelder kun opplysninger som er omfattet av hovedreglene om innsyn i offl. §§ 3 og 4. Vi har som nevnt lagt til grunn at kalenderen ikke er omfattet av innsynsretten.»

Journalisten klaget til ombudsmannen 20. oktober 2016.

I forbindelse med departementets oversendelse av saksdokumenter til ombudsmannen 4. november 2016 skrev departementet:

«Nærings- og fiskeridepartementet mener at næringsministerens Outlook-kalender ikke er omfattet av innsynsretten i offentleglova (offl.) §§ 3 og 4, idet den ikke kan anses som et saksdokument. En kalender er et dynamisk planleggingsverktøy, som verken blir ferdigstilt eller sendt ut av departementet, jf. offl. § 4 annet ledd. En kalender er en måte for den enkelte til å organisere hverdagen på, f.eks. for jobbrelaterte og/eller private aktiviteter. Det er ingen sikker praksis for bruk av en Outlook-kalender, ingen formelle retningslinjer eller rutiner for f.eks. lagring, korrigering eller sletting og ingen journalføringsplikt eller arkiveringsplikt. En kalender kan gi en oversikt over planlagte avtaler eller møter. Imidlertid kan kalenderen gi et ufullstendig og feilaktig bilde av virkeligheten og hvilke avtaler e.l. som faktisk er gjennomført.»

Ombudsmannens undersøkelser

Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere. I brev 20. desember 2016 ble departementet først bedt om å redegjøre for saksbehandlingstiden i saken. Ombudsmannen spurte om hva som var årsaken til den lange saksbehandlingstiden, både ved første gangs behandling og ved den fornyede behandlingen, og om saksbehandlingstiden er representativ for departementets behandling av innsynssaker.

I svar 11. januar 2017 viste departementet til kravet i offentleglova § 29 første ledd om at innsynskrav «skal avgjerdast utan ugrunna opphald». Det ble opplyst at departementet var kjent med ombudsmannens uttalelser om at de fleste begjæringer bør kunne besvares innen 1–3 virkedager, at departementet har streng intern praksis knyttet til innsynskrav og at departementet prioriterer innsynssaker høyt. I følge departementet blir «[n]ær alle innsynskrav … behandlet innen 1–3 virkedager». Om den konkrete saken skrev departementet:

«Årsaken til den lengre saksbehandlingstiden i dette konkrete tilfellet er at saken har reist prinsipielle, rettslige og praktiske spørsmål, som det har vært nødvendig å ha en grundig vurdering av, før avgjørelse av innsynskravet. VG har stilt oppfølgingsspørsmål i flere runder. Departementet har således gjort en konkret og selvstendig vurdering av hver enkelt henvendelse fra VG og gitt flere foreløpige svar i den forbindelse. Vi registrerer at VG ikke har klaget på lang saksbehandlingstid, manglende svar eller oppfølging.»

Ombudsmannen spurte også om retten til innsyn etter offentleglova § 9, og om departementets uttalelse om at retten til sammenstilling etter denne bestemmelsen «kun [gjelder] opplysninger som er omfattet av hovedreglene om innsyn i offl. §§ 3 og 4».

Departementet mente at et slikt vilkår er lagt til grunn i juridisk litteratur. Departementet kunne heller ikke se at en Outlook-kalender er en database, slik vilkåret er i offentleglova § 9.

Videre spurte ombudsmannen hvilken betydning departementet mente det har for vurderingen av innsynsspørsmålet at kalenderen er «et dynamisk planleggingsverktøy», at det ikke er noen «sikker praksis for bruk av en Outlook-kalender», at kalenderen kan gi et ufullstendig og feilaktig bilde av virkeligheten og at deler av kalenderen blir publisert på regjeringen.no.

I brevet 11. januar 2017 viste departementet til at det er av betydning «hva kalenderen er, hva den brukes til og hvilken informasjon man finner i den» ved vurderingen av om kalenderen skal anses som et saksdokument. Departementet mente at Outlook-kalenderen verken er journal eller lignende register etter offentleglova § 3. Departementet drøftet deretter om kalenderen er å anse som et saksdokument etter offentleglova § 4. Innledningsvis skrev departementet at bestemmelsens dokumentbegrep må tolkes vidt, men at:

«[d]et kan … problematiseres om lovgiver ved utarbeidelse av loven fullt og helt tok høyde for den digitale utviklingen. Dersom ethvert verktøy på elektroniske plattformer skal kunne omfattes av innsynsretten, kan dette bli en hemsko for forvaltningen når det gjelder å ta i bruk slike digitale hjelpemidler. Den teknologiske utviklingen kan ikke automatisk speiles i offentlighetsprinsippet. Offentlighetsprinsippet kan med andre ord ikke gå så langt, som den til enhver tid gjeldende teknologien.»

Departementet vurderte deretter innholdet i Outlook-kalendere, og skrev blant annet følgende om den innholdsmessige avgrensing av saksdokumentbegrepet:

«En kalender er et verktøy for den enkelte for å organisere sin hverdag. Departementet har vist til at det ikke foreligger noen sikker praksis for bruk, ingen formelle retningslinjer eller rutiner for f.eks. lagring, korrigering eller sletting, og ingen journalførings- eller arkiveringsplikt. En Outlook-kalender er et hjelpemiddel som kan benyttes av alle statsansatte, og bruken av en slik kalender varierer. Den enkelte ansatte velger om, og hvordan den vil benytte en Outlook-kalender som planleggingsverktøy. Den enkelte kan imidlertid velge andre, f.eks. analoge hjelpemidler, slik som en papirkalender. En Outlook-kalender er ikke et saksbehandlingsverktøy, og benyttes heller ikke av departementet til behandling av saker. En kalender kan bli oppdatert fortløpende, men gir ikke nødvendigvis oppdatert informasjon til enhver tid. Kalenderen gir med andre ord uverifisert informasjon, og vil dermed kunne gi et unøyaktig og/eller feilaktig bilde av hvilke avtaler o.l. som er gjennomført i praksis.»

Om den tidsmessige avgrensingen av hva som regnes som saksdokument, skrev departementet blant annet:

«Kalenderen er et dynamisk planleggingsverktøy, som aldri blir ferdigstilt. Tidspunktet for innsyn vil ikke oppstå for de upubliserte kalenderoppføringene.»

Departementet la etter dette til grunn at Outlook-kalenderen ikke oppfyller vilkårene i offentleglova §§ 3 og 4. I denne sammenheng pekte departementet også på at «personvernhensyn for statsansatte tilsier at det ikke bør gis innsyn» og at innsyn også kan ha sikkerhetsmessige konsekvenser.

På spørsmål om det forelå andre hjemler for å unnta opplysningene i kalenderen, viste departementet til at flere unntakshjemler kunne være aktuelle, herunder offentleglova § 14 første ledd (organinterne dokumenter), offentleglova § 13 (taushetsbelagte opplysninger), offentleglova § 21 (nasjonale sikkerhetshensyn eller forsvar av landet), offentleglova § 24 tredje ledd (opplysninger som kan lette gjennomføringen av straffbare handlinger) og offentleglova § 23 første ledd (hensynet til statens forhandlingsposisjon).

Forutsatt at det er mulig å foreta en sammenstilling med enkle fremgangsmåter, og at det foreligger hjemmel for å kunne unnta sammenstillingen, ba ombudsmannen departementet om å utdype hvilke hensyn som taler for unntak, hvilke hensyn som taler for offentlighet og den nærmere avveiingen av disse hensynene for den aktuelle sammenstillingen, jf. offentleglova § 11.

Til dette skrev departementet:

«Departementet vurderer at innsyn i upubliserte kalenderelementer ikke ivaretar hensynene bak offentlighetsprinsippet, jf. pkt. 3.2 ovenfor [om andre unntakshjemler], og at innsyn tvert imot kan gi alvorlige skadevirkninger. Vi mener at sterke grunner taler mot å gi merinnsyn i de upubliserte kalenderelementene i tråd med nevnte unntak i pkt. 3.2 ovenfor.»

Ombudsmannen fant deretter grunn til å stille departementet ytterligere spørsmål i saken. I brev 6. april 2017 ba ombudsmannen Nærings- og fiskeridepartementet om å redegjøre for om hver enkelt kalenderoppføring kan anses som ett dokument, slik dette er definert i offentleglova § 4. Videre spurte ombudsmannen om de øvrige vilkårene i § 4 er oppfylt for de enkelte kalenderoppføringene. Forutsatt at vilkårene i § 4 er oppfylt, ble departementet bedt om å redegjøre for eventuelle unntakshjemler for hver enkelt kalenderoppføring og om å foreta nødvendige merinnsynsvurderinger, jf. offentleglova § 11.

Departementet svarte i brev 4. mai 2017 at hver kalenderoppføring ikke er å anse som saksdokument, jf. offentleglova §§ 3 og 4, og viste i hovedsak til sin redegjørelse i brevet 11. januar 2017. I tillegg skrev departementet følgende om hensynet bak offentlighetsprinsippet:

«Hensyn bak offentlighetsprinsippet tilsier at en Outlook-kalender ikke er omfattet av hovedregelen om innsyn. Kalenderelementene i seg selv gir ingen annen informasjon enn planlagt møte/avtale e.l. Oppføringene vil også kunne gi feil informasjon om faktisk gjennomførte møter/avtaler. Innsyn vil et stykke på vei innføre en form for lobbyregister som Stortinget eksplisitt har bestemt at ikke skal innføres. Kalenderelementene er kun en måte for den enkelte å organisere sin arbeidshverdag. Imidlertid er det en mulighet, men ingen plikt til å bruke dette verktøyet. Innsyn i elementer gir anledning til å kartlegge elektroniske spor, og personvernhensyn for statsansatte tilsier at det ikke bør gis innsyn. Innsyn kan også ha sikkerhetsmessige konsekvenser, idet kartlegging av bevegelsesmønster til nøkkelpersoner kan gjøre det enklere å gjennomføre kriminelle handlinger. Demokrati- og kontrollhensyn ivaretas ved at deler av statsrådens program offentliggjøres på regjeringen.no. Se nærmere i vårt brev av 11.01.17 pkt. 2.2. Offentlighetsprinsippet praktiseres ikke ved at den som ber om innsyn gis direkte tilgang til et verktøy som de ansatte i forvaltningen benytter, for eksempel e-post, men ved at det gis innsyn i saksdokumenter.»

Departementets merinnsynsvurdering var tilnærmet lik den som ble gitt i redegjørelsen 11. januar 2017.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Rettslig utgangspunkt

Retten til innsyn i forvaltningens dokumenter er nedfelt i Grunnloven § 100 femte ledd, som slår fast at enhver har rett til innsyn i statens og kommunenes dokumenter, så fremt det ikke ved lov er fastsatt begrensninger ut fra hensynet til personvern eller andre tungtveiende grunner. Videre følger det av bestemmelsens sjette ledd at statens myndigheter skal legge til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale. Hovedregelen etter offentleglova § 3 er også at forvaltningens saksdokumenter er offentlige. Unntak kan kun gjøres dersom det følger av lov eller forskrift. Formålet med loven er blant annet å legge til rette for en åpen og gjennomsiktig offentlig virksomhet og styrke informasjons- og ytringsfriheten, jf. offentliglova § 1.

Ombudsmannen finner grunn til å understreke dette utgangspunktet. Som departementet peker på, er det vanskelig for lovgiver å ta høyde for en rask teknologisk utvikling. Hovedregelen om at forvaltningens saksdokumenter er offentlige og at unntak krever hjemmel i lov eller forskrift, gjelder like fullt. Departementets uttalelse om at «[d]en teknologiske utviklingen … ikke automatisk [kan] speiles i offentlighetsprinsippet», og at offentlighetsprinsippet «kan med andre ord ikke gå så langt, som den til enhver tid gjeldende teknologien», gir derfor ikke et dekkende bilde av de rettslige utgangspunktene. Dersom den teknologiske utviklingen tilsier at unntakshjemlene bør justeres, må dette primært skje gjennom lovendring.

2.      Saksbehandlingstid

For at den som ber om innsyn skal kunne nyttiggjøre seg av opplysningene, er det ofte nødvendig at innsyn gis raskt. I offentleglova § 29 første ledd er det derfor slått fast at innsynskrav skal avgjøres «uten ugrunna opphald». I forarbeidene er det lagt til grunn at de fleste innsynskrav bør kunne avgjøres samme dag som de mottas, eller senest innen tre virkedager, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) punkt 12.4.4 og Justisdepartementets Rettleiar til offentleglova (G-2009-419) punkt 9.3. Videre fremgår det av rettlederen (samme sted) at hva som skal regnes som ugrunnet opphold, må vurderes ut fra bl.a. om innsynskravet reiser vanskelige spørsmål, hvilket omfang kravet har og at behandlingen av kravet ikke i urimelig grad skal fortrenge utføringen av organets øvrige oppgaver. Kravet må likevel avgjøres «så snart det er praktisk mulig».

I denne saken har Nærings- og fiskeridepartementet vist til at er at saken har reist prinsipielle, rettslige og praktiske spørsmål, og at «VG har stilt oppfølgingsspørsmål i flere runder». Ut fra det som fremgår i departementets vedtak 12. mai 2016, er det spørsmålet om hvorvidt næringsministerens kalender er å anse som et dokument etter offentleglova § 4 som har vært vurdert. Det har ikke vært foretatt vurderinger av unntakshjemler, sladding eller merinnsynsvurderinger. Departementet har ikke redegjort for hvilke praktiske spørsmål saken har reist. I perioden 19. april til 12. mai 2016 synes det ikke å ha vært annen korrespondanse mellom journalisten og departementet enn departementets foreløpige svar 25. april 2016. Sett opp mot de strenge kravene til saksbehandlingstid i offentleglova § 29 første ledd, er departementets tidsbruk på mer enn tre uker ved førstegangs behandling for lang.

Den som får avslag på en begjæring om innsyn, kan be om en nærmere begrunnelse, jf. offentleglova § 31 annet ledd. En slik begrunnelse skal gis «snarast råd og seinast innan ti arbeidsdagar etter at kravet vart motteke». Videre skal klager i innsynssaker avgjøres «uten ugrunna opphald», jf. offentleglova § 32 tredje ledd første punktum. Ombudsmannen har tidligere uttalt at en normal saksbehandlingstid på mellom to og tre uker etter mottakelse av en klage i en innsynssak vanskelig kan aksepteres, se ombudsmannens årsmelding for 2008 side 59 (SOMB-2008-7). Det skal mye til for å akseptere en saksbehandlingstid i klagesaker på over to uker, se blant annet ombudsmannens uttalelse 8. oktober 2015 (SOM-2015-1403).

Journalisten ba som nevnt om en ny vurdering av saken 12. mai 2016. Departementet ga opplysninger om enkelte møter i e-post 14. juni, og opprettholdt vedtaket 30. juni 2016. Fra journalisten klaget 6. juli 2016 gikk det tre uker før det ble sendt foreløpig svar. Journalisten purret deretter to ganger. Det synes ikke å ha vært ytterligere korrespondanse mellom journalisten og departementet før departementets utvidede begrunnelse 6. oktober 2016 – tre måneder etter at klagen kom inn. Ombudsmannen kan ikke se hvilke «oppfølgingsspørsmål i flere runder» som kan begrunne departementets tidsbruk ved klagebehandlingen.

Ombudsmannen har merket seg departementets opplysning om at den aktuelle saken ikke er representativ for departementets tidsbruk i innsynssaker, og at «[n]ær sagt alle innsynskrav blir behandlet innen 1–3 virkedager». Departementets tidsbruk i den aktuelle innsynssaken er imidlertid ikke i tråd med de kravene som følger av offentleglova, og må kritiseres.

3.      Retten til innsyn i de enkelte kalenderoppføringene – hovedregelen i offentleglova §§ 3 og 4

Spørsmålet om retten til innsyn i statsrådens kalenderoppføringer kan vurderes ut fra to rettslige grunnlag: retten til sammenstilling av opplysninger etter offentleglova § 9 eller retten til innsyn i de enkelte kalenderoppføringene – uten sammenstilling, jf. hovedregelen i offentleglova § 3, jf. § 4. Ombudsmannen har i denne saken vurdert retten til innsyn i kalenderoppføringene etter sistnevnte rettsgrunnlag.

Det følger av offentleglova § 3 at innsynsretten gjelder «saksdokument, journalar og liknande register». I § 4 defineres «dokument» og «saksdokument for organet». Et dokument er en «logisk avgrensa informasjonsmengd» som er «lagra på eit medium for seinare lesing, lytting, framsyning, overføring eller liknande», jf. offentleglova § 4 første ledd. Et saksdokument er et dokument som har kommet inn til eller er lagt frem for organet, eller som organet selv har opprettet, og «som gjeld ansvarsområdet eller veksemda til organet», jf. § 4 annet ledd første setning. Dokumenter som organet selv oppretter, regnes som saksdokument når dokumenter er sendt ut av organet eller, hvis det ikke skjer, når de er «ferdigstilt», jf. § 4 annet ledd siste setning. Spørsmålet er om de enkelte kalenderoppføringene oppfyller vilkårene for å anses som saksdokument, jf. § 4.

Dokumentbegrepet er teknologinøytralt og omfatter alle typer informasjon. Informasjon som er lagret elektronisk i et kalenderverktøy er derfor i utgangspunktet omfattet. Det avgjørende for hva som utgjør en logisk avgrenset informasjonsmengde er «kva informasjon som innhaldsmessig høyrer saman», se Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) side 120. Informasjon knyttet til hver kalenderoppføring – f.eks. tidspunkt, møtedeltakere og sted – hører innholdsmessig sammen, og utgjør en logisk avgrenset informasjonsmengde. Kalenderoppføringene er også lagret i Outlook-kalenderen for senere lesing. Hver enkelt kalenderoppføring er derfor å anse som et dokument, jf. offentleglova § 4 første ledd.

Videre legger ombudsmannen til grunn at de fleste kalenderoppføringene er opprettet av organet – enten av statsråden selv, eller av noen på hennes vegne, jf. offentleglova § 4 annet ledd første setning. Det kan også tenkes kalenderoppføringer som er innkommet til departementet, f.eks. som møteinnkallinger fra andre departementer. Slike kalenderoppføringer er også omfattet av dokumentbegrepet.

Retten til innsyn gjelder som nevnt kun dokumenter som gjelder departementets ansvarsområde eller virksomhet, jf. § 4 annet ledd. Ifølge forarbeidene til bestemmelsen er det ikke noe krav at dokumentet gjelder en konkret sak, se Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) side 120. Det er tilstrekkelig at dokumentet knytter seg til ansvarsområdet til organet eller til virksomheten mer generelt. Det er ikke nødvendig at dokumentet har vært gjenstand for saksbehandling. Kalenderinformasjon om arbeidsrelaterte gjøremål må anses å gjelde departementets virksomhet, og er etter dette omfattet av bestemmelsen. Rent private kalenderoppføringer faller utenfor.

Kalenderoppføringene oppfyller etter dette de innholdsmessig vilkårene for å anses som saksdokumenter etter offentleglova § 4 annet ledd første setning.

Det neste spørsmålet blir når en kalenderoppføring kan anses «ferdigstilt», jf. offentleglova § 4 annet ledd siste setning. Det følger av forarbeidene til bestemmelsen at et dokument anses ferdigstilt når det ikke lenger er aktuelt å gjøre endringer eller tilføyelser i det, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) side 120. Denne vurderingen må knyttes til hvert enkelt dokument. Det er derfor ikke relevant at Outlook-kalenderen i helhet er et dynamisk planleggingsverktøy. Det avgjørende er når det det ikke lenger vil være aktuelt å gjøre endringer eller tilføyelser i den enkelte kalenderoppføringen. Denne grensen kan være vanskelig å trekke for fremtidige avtaler, møter eller gjøremål. Denne saken gjelder imidlertid kalenderoppføringer tilbake i tid. Ombudsmannen legger til grunn at det neppe vil være aktuelt å gjøre endringer eller tilføyelser i kalenderoppføringer som gjelder aktiviteter tilbake i tid. Kalenderoppføringene må anes «ferdigstilt» etter offentleglova § 4 annet ledd senest når tidspunktet for den aktuelle aktiviteten har passert. Også tidsmessig oppfyller derfor de aktuelle kalenderoppføringene vilkårene for å anses som saksdokument, jf. offentleglova § 4 annet ledd siste setning.

Vilkårene i offentleglova § 4 er etter dette oppfylt for arbeidsrelaterte kalenderoppføringer for den aktuelle perioden, og journalisten har i utgangspunktet krav på innsyn, jf. hovedregelen i offentleglova § 3. Departementet har ikke oversendt utskrift av de enkelte kalenderoppføringene, slik ombudsmannen ba om i brevet 6. april 2017. Ombudsmannen kan derfor vanskelig undersøke om de enkelte kalenderoppføringene er arbeidsrelaterte. Departementet bes derfor om å behandle innsynsforespørselen på nytt. Eventuelle vurderinger av unntakshjemler og merinnsynsvurderinger må foretas for hver enkelt kalenderoppføring. Ombudsmannen bes om å bli holdt orientert om de fornyede vurderingene.

Ombudsmannen har etter dette ikke funnet grunn til å vurdere retten til innsyn etter offentleglova § 9.

4.      Oppsummering

Hovedregelen er at forvaltningens saksdokumenter er offentlige og at unntak krever hjemmel i lov eller forskrift. Dersom den teknologiske utviklingen tilsier at unntakshjemlene bør justeres, må dette primært skje gjennom lovendring.

Hver enkelt kalenderoppføring i statsrådens Outlook-kalender er å anse som et dokument, jf. offentleglova § 4 første ledd. Arbeidsrelaterte kalenderoppføringer er dokumenter som gjelder ansvarsområdet eller virksomheten til departementet, jf. offentleglova § 4 annet ledd. Den enkelte kalenderoppføringen anses ferdigstilt senest når tidspunktet for aktiviteten har passert, noe som er tilfelle for de kalenderoppføringene den aktuelle innsynsforespørselen gjelder. Vilkårene i offentleglova § 4 er etter dette oppfylt for arbeidsrelaterte kalenderoppføringer for den aktuelle perioden, og journalisten har i utgangspunktet krav på innsyn, jf. hovedregelen i offentleglova § 3. Departementet bes derfor om å behandle innsynsforespørselen på nytt. Eventuelle vurderinger av unntakshjemler og merinnsynsvurderinger må foretas for hver enkelt kalenderoppføring.

Departementets tidsbruk på mer enn tre uker ved første gangs behandling er for lang. Også tidsbruken i forbindelse med departementets fornyede vurdering og klagebehandlingen på tre måneder er i strid med offentleglovas bestemmelser om saksbehandlingstid.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Avslag på krav om erstatning – Navs veilednings- og utredningsplikt i sak om dagpenger under permittering av en bruker som var eneste ansatt i eget AS

Avslag på krav om erstatning – Navs veilednings- og utredningsplikt i sak om dagpenger under permittering av en bruker som var eneste ansatt i eget AS

Saken gjelder Nav Klageinstans Sørs avslag 21. oktober 2016 på et krav om erstatning for økonomisk tap påløpt på grunn av Navs sene innvilgelse av dagpenger under brukers permittering av seg selv som eneste ansatt i eget AS. Permitteringen skjedde som følge av manglende oppdrag for virksomheten. Bruker mente blant annet at Nav hadde brutt sin veiledningsplikt og unnlatt å innhente relevant dokumentasjon ved behandlingen av saken. Ombudsmannen er kommet til at Nav ikke oppfylte sin veiledningsplikt og utredningsplikt etter forvaltningsloven §§ 11 og 33 femte ledd ved behandlingen av brukers klagesak. Bruker kunne med rimelighet forventet nærmere veiledning fra Nav, og også at Nav hadde etterspurt en avklaring av antall arbeidede timer og dokumentasjon på aktiviteten i selskapet for å skaffe nye oppdrag. Aktsomhetsnormen er derfor overtrådt, og det foreligger ansvarsgrunnlag etter skadeserstatningsloven § 2-1 første ledd.

Sakens bakgrunn

A klaget til ombudsmannen 1. november 2016 over Nav Klageinstans Sørs avslag 21. oktober 2016 på hennes krav om erstatning for økonomisk tap påløpt som følge av Navs sene innvilgelse av hennes søknad om dagpenger under permittering.

A søkte om dagpenger 29. september 2015. Søknaden ble avslått Av Nav Forvaltning Sør-Trøndelag i vedtak 1. oktober 2015, under henvisning til at A var 100 % permittert fra eget AS. Vilkåret i folketrygdloven § 4-7 om at permitteringen må skyldes mangel på arbeid eller andre forhold som arbeidsgiver ikke kan påvirke, ble ikke ansett oppfylt. Nav Klageinstans stadfestet avslaget i vedtak 22. mars 2016. Da A anket, omgjorde Nav Klageinstans under den forberedende behandlingen før oversendelse til Trygderetten sitt tidligere vedtak, og opphevet Nav Forvaltnings vedtak 1. oktober 2015. Dette fordi A hadde lagt ved dokumentasjon som kunne tyde på at selskapet hadde gjort nødvendig innsats for å redusere eller begrense permitteringen. I vedtak 26. juli 2016 ble A innvilget dagpenger fra 1. oktober 2015 til 31. mars 2016 med 80 prosent permitteringsgrad.

På grunn av avslaget 1. oktober 2015 hadde A vært uten inntekt fra midten av september 2015 til 31. mars 2016. I den perioden hadde A betalingsproblemer, og pådro seg økonomisk tap blant annet i form av renteutgifter og inkassogebyr. I brev5. august 2016 krevde A erstatning for økonomisk tap påløpt som følge av Navs sene innvilgelse av søknaden om dagpenger.

Nav Klageinstans Sør avslo 21. oktober 2016 kravet om erstatning. Klageinstansen fant ikke at det var gjort konkrete saksbehandlingsfeil i As sak. A hadde opplyst at hun var 100 prosent permittert, og bekreftet det ved ikke å føre noen timer på meldekortene i den aktuelle permitteringsperioden. Nav hadde behandlet saken ut fra de opplysningene som var tilgjengelige da vedtaket ble fattet, og ut fra de retningslinjer og den praksis Nav hadde anvendt i tilsvarende saker. At et vedtak senere omgjøres eller kjennes ugyldig, vil ikke i seg selv innebære at det foreligger erstatningsbetingende uaktsomhet. Nav Klageinstans Sør kunne ikke se at Nav hadde handlet erstatningsbetingende uaktsomt ved behandlingen av saken, og konkluderte med at det ikke forelå ansvarsgrunnlag.

Undersøkelsene herfra

Ved gjennomgangen her av dokumentene i dagpengesaken og erstatningssaken var det vanskelig å se at Nav Klageinstans Sør hadde foretatte en konkret vurdering av om Nav hadde overholdt sin veiledningsplikt og utredningsplikt ved behandlingen av As dagpengesak, i tråd med de krav en med rimelighet kan stille til Navs saksbehandling, jf. skadeserstatningsloven § 2-1 første ledd. Ombudsmannen fant derfor grunn til å undersøke Nav Klageinstans Sørs avslag 21. oktober 2016 nærmere.

I brev 24. januar 2017 ble det bedt om Arbeids- og velferdsdirektoratets syn på om Nav burde ha veiledet A om regelverket for dagpenger under permittering før søknaden om dagpenger ble avslått, jf. forvaltningsloven § 11. Spesielt ble det bedt om direktoratets syn på hvilken betydning det har for aktsomhetsvurderingen at Nav angivelig ikke hadde vært i dialog med arbeidsgiver, slik rundskrivet til folketrygdloven § 4-7 ser ut til å kreve. I tillegg ble det bedt om direktoratets vurdering av om Nav burde sørget for en nærmere utredning av permitteringsårsaken før dagpengekravet ble avslått, for eksempel ved å etterspørre dokumentasjon om grunnlaget for permitteringen og for eventuell aktivitet i selskapet, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd.

Direktoratet ble også bedt om å gi sitt begrunnede syn på aktsomhetsvurderingen til Nav Klageinstans Sør, særlig sett i lys av at Trygderettens kjennelse 31. juli 2015 forelå to måneder før dagpengesøknaden ble avslått i første instans.

I svarbrev 28. februar 2017 viste Arbeids- og velferdsdirektoratet til at Nav i 2016 behandlet 98 231 søknader om dagpenger under permittering. Et så stort antall saker gjør det nødvendig å kreve at både arbeidsgivere og arbeidssøkere setter seg inn i den generelle informasjonen Nav gir på www.nav.no, og selv tar kontakt med Nav for å få spesiell veiledning ved behov. Direktoratet viste til at Nav Kontaktsenter kan gi generell informasjon og spesiell veiledning til arbeidsgivere og arbeidssøkere, og at det er mulig for arbeidssøkere å få veiledning gjennom «Ditt NAV». Videre ble det redegjort for hvilken informasjon arbeidsgivere vil få gjennom Navs søknadsveileder, og opplyst at arbeidssøkere vil ledes til en dagpengebrosjyre på www.nav.no gjennom den elektroniske søknadsprosessen. I den brosjyren forklares regelverket for dagpenger under permittering, og søker må bekrefte at vedkommende har gjort seg kjent med orienteringen, før kravet om dagpenger sendes inn.

Direktoratet viste til at det ble sendt ut to meldinger til A via «Ditt NAV» før kravet om dagpenger ble avslått. Etter at A registrerte seg som arbeidssøker 21. september 2015 fikk hun informasjon om at hun kunne henvende seg til Nav-kontoret ved behov for en samtale. 28. september 2015 fikk hun informasjon om at hun kunne ringe inn eller skrive inn via «Ditt NAV» dersom hun ønsket kontakt med sin veileder. Det var ikke registrert at A tok kontakt med Nav i forbindelse med søknaden. A sendte inn meldekort i perioden 21. september 2015 til 10. januar 2016, uten å oppgi at hun arbeidet. Opplysningene på meldekortene om at hun ikke arbeidet, underbygget opplysningene i søknaden om at hun var 100 prosent permittert. Etter direktoratets syn ga ikke dette Nav noen selvstendig oppfordring til å kontakte A for å gi henne veiledning om regelverket før vedtak ble fattet.

Som svar på spørsmålet om saken var tilstrekkelig utredet før avslagsvedtaket ble fattet, og hvilken betydning det hadde at Nav ikke var i dialog med arbeidsgiver før avslag ble gitt, redegjorde direktoratet for i hvilke permitteringssituasjoner rundskrivet uttrykkelig pålegger Nav å kontakte arbeidsgiver før det blir fattet vedtak om dagpenger. Pålegget i rundskrivet er ment å gjelde tilfeller der det foreligger mer varige endringer i rammebetingelsene som arbeidsgiver må kunne planlegge bemanningen etter, og hvor det ved senere (gjentatte) permitteringer må vurderes om arbeidsgiveren i mellomliggende periode har gjort det som med rimelighet kan forventes for å tilpasse seg de endrede rammebetingelsene. Det var derfor direktoratets vurdering at rundskrivets krav om dialog med arbeidsgiver ikke gjaldt i As sak.

Arbeids- og velferdsdirektoratet konkluderte med at Nav hadde oppfylt sin veiledning- og utredningsplikt før det ble fattet vedtak om avslag på As søknad om dagpenger.

Videre opplyste direktoratet:

«Vedtaket i første instans ble fattet før A begynte å sende meldekort. Dersom A hadde oppgitt de timene, hun først i ankeomgangen opplyste at hun hadde arbeidet, løpende på meldekortene, ville vedtaksinstansen allerede i klageomgangen oppdaget at det var motstridende opplysninger i saken, som gjorde det nødvendig å utrede ytterligere og innhente flere opplysninger.

Først i ankeomgangen opplyste A om at hun tidligere ikke hadde forstått sammenhengen mellom stillingsprosent knyttet til permitteringsgrad og føring av meldekort, og behovet for å dokumentere den aktuelle innsatsen hun faktisk har gjort for å skaffe nye oppdrag for firmaet til NAV. Dette forsto hun først etter å ha mottatt klagevedtaket. Når A først i ankeomgangen kom med tilstrekkelig opplysninger, var det først da NAV hadde mulighet til å innvilge kravet. Vi mener derfor at NAV har opptrådt tilstrekkelig aktsomt ved behandlingen av saken i førsteinstans og i klageomgangen.»

Direktoratet redegjorde så for sitt syn på aktsomhetsvurderingen til Nav Klageinstans Sør i avgjørelsen 21. oktober 2016, sett i lys av at Trygderettens kjennelse 31. juli 2015 forelå to måneder før dagpengekravet ble avslått i første instans.

Nav Forvaltnings vedtak 1. oktober 2015 og Nav Klageinstans’ vedtak 22. mars 2016 ble begrunnet med fast forvaltningspraksis, gjeldende rundskriv og tidligere kjennelser fra Trygderetten. Det ble lagt til grunn at en arbeidsgiver i eget AS som permitterer seg selv med mer enn 80 prosent, ikke har krav på dagpenger. Trygderetten har imidlertid endret sin praksis. I kjennelser med ankenummer 15/00492, 15/00402 og flere nyere kjennelser, legger Trygderetten til grunn at selv om arbeidssøker som eneste ansatte i eget AS er permittert 80 prosent eller mer, betyr ikke det automatisk at vedkommende ikke har rett til dagpenger. Direktoratet opplyste at det er behov for å endre rundskrivet i tråd med kjennelsene fra Trygderetten. Slik rundskrivet er nå, gir det ingen veiledning om den konkrete vurderingen som er nødvendig i disse sakene og hvilke momenter som er relevante.

Til direktoratets svar bemerket A i brev 9. mars 2017 og 17. mars 2017 blant annet at Nav ikke kan unnlate å gi veiledning og besvare skriftlige søknader og klager på en forståelig måte, for så å vise til at informasjon om regelverket ligger tilgjengelig på Navs nettsider. Hun hadde sendt et brev til Nav 14. januar 2016, der hun forsøkte å få informasjon om «80 % regelen ved permittering av eneste ansatt i eget AS». Det brevet ble ikke besvart.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Om rett til dagpenger under permittering av seg selv som eneste ansatt i eget AS

Dagpenger gis for å gi delvis dekning for bortfall av arbeidsinntekt ved arbeidsløshet, jf. folketrygdloven § 4-1. For arbeidstakere som er permittert, gjelder de alminnelige vilkårene for dagpenger i folketrygdloven kapittel 4. I tillegg må vilkåret om permitteringsårsak i folketrygdloven § 4-7 første ledd være oppfylt. Folketrygdloven § 4-7 første ledd lyder:

«Det kan ytes dagpenger til medlem som er permittert på grunn av mangel på arbeid eller andre forhold som arbeidsgiver ikke kan påvirke. Med permittering menes i denne sammenheng at arbeidstaker midlertidig fritas for arbeidsplikt i forbindelse med driftsinnskrenkning eller driftsstans, enten dette bestemmes ensidig av arbeidsgiver eller ved avtale i det enkelte tilfelle.»

Forskrift om dagpenger under arbeidsløshet § 6-1 andre ledd lyder:

«Det skal som hovedregel legges til grunn at vilkårene etter folketrygdloven § 4-7 er oppfylt dersom det dokumenteres enighet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker om at grunnlaget for permittering foreligger og det på denne måten godtgjøres at virksomheten har gjort det som med rimelighet kan forventes for å unngå permittering og at årsaken ligger utenfor det som arbeidsgiver kan påvirke. Unntaksvis kan det være tvil om vilkårene i folketrygdloven § 4-7 er oppfylt, selv om slik enighet er dokumentert. I slike tilfeller kan det innhentes ytterligere opplysninger om grunnlaget for permitteringen for å vurdere om vilkårene i § 4-7 er oppfylt.»

I Navs rundskriv til folketrygdloven § 4-7 Del B punkt 2.2 er det listet opp eksempler på tilfeller der det unntaksvis kan være nødvendig å gjøre nærmere undersøkelser av om vilkårene i § 4-7 er oppfylt, selv om partene har dokumentert enighet som angitt i dagpengeforskriften § 6-1 andre ledd. Ett av listepunktene lyder:

«Ved tilfeller der eneste ansatt i eget AS permitterer seg selv helt eller med høy permitteringsgrad. Her vil det i utgangspunktet ikke foreligge rett til dagpenger under permittering.»

En dokumentert enighet når arbeidsgiver og arbeidstaker er samme person, vil ikke ha samme bevisverdi som en dokumentert enighet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker i et ordinært arbeidsforhold. I tilfeller der eier har permittert seg selv som eneste ansatt i eget AS, kan det derfor være nødvendig å undersøke nærmere om vilkårene i folketrygdloven § 4-7 er oppfylt, og da særlig om mangelen på arbeid skyldes forhold som arbeidsgiver ikke kan påvirke.

I Navs rundskriv til folketrygdloven § 4-7 Del B punkt 2.3.3 omtales vilkåret om at mangelen på arbeid må skyldes forhold som arbeidsgiver ikke kan påvirke, slik:

«Permitteringsårsaken må ses i sammenheng med hva arbeidsgiver selv kan påvirke. I alle bedrifter bør det jobbes kontinuerlig med å sikre tilstrekkelig arbeid. Hvis eneste ansatt i eget AS, permitterer seg selv en permitteringsgrad på 80 prosent eller mer, vil det i utgangspunktet ikke foreligge rett til dagpenger under permittering.»

Trygderetten har i flere kjennelser fra og med 31. juli 2015 lagt til grunn at det ikke er holdepunkter i lov, lovforarbeider eller forskrift for at eneste ansatt i eget AS som er permittert 80 prosent eller mer, i prinsippet vil være utelukket fra rett til dagpenger. Nav kan derfor ikke kategorisk avslå søknader om dagpenger med en slik begrunnelse. Også ved hel permittering må retten til dagpenger bero på en konkret vurdering av om lovens vilkår er oppfylt, se for eksempel Trygderettens kjennelser 31. juli 2015 (TRR-2015-492), 25. september 2015 (TRR-2015-494) og 23. oktober 2015 (TRR-2015-402).

I kjennelsen 31. juli 2015 påpekte Trygderetten at det kan reises spørsmål om dagpengesøkeren, som eneste ansatt i eget AS, klarer å oppfylle sin bevisbyrde når det skal tas stilling til om lovens vilkår er oppfylt. Samtidig ble det vist til at det i «slike tilfeller må stilles strenge krav til de bevis som føres, og at det i praksis som oftest vil være nødvendig med en viss aktivitet i selskapet, for at selskapets virksomhet ikke rent faktisk skal anses for å være innstilt.» Lenger ut i kjennelsen bemerket Trygderetten at en bruker «i dagpengerettslig forstand ikke både kan være permittert fullt ut, og samtidig utføre arbeid på vegne av virksomheten. I så fall vil den reelle situasjonen være at det ikke foreligger hel permittering».

Ombudsmannen har merket seg og tatt til etterretning direktoratets opplysning om at rundskrivet til reglene om dagpenger under permittering må endres i tråd Trygderettens regelforståelse i ovennevnte kjennelser. Det forutsettes derfor at Nav nå vil endre praksis i slike saker, og for fremtiden konsekvent foreta en helt konkret vurdering av om lovens vilkår er oppfylt.

2.      Erstatning for økonomisk tap som følge av manglende veiledning og utredning

Arbeidsgiver er ansvarlig for skade som en arbeidstaker volder forsettlig eller uaktsomt ved utføringen av sitt arbeid, jf. skadeserstatningsloven § 2-1 nr. 1 første punktum. Ved aktsomhetsvurderingen skal det tas hensyn til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten er tilsidesatt. Det skal legges en alminnelig aktsomhets- og forsvarlighetsstandard til grunn ved vurderingen av det offentliges erstatningsansvar, se for eksempel ombudsmannens påpekning av dette i SOM-2015-1145.

Navs veiledningsplikt følger av forvaltningsloven § 11, jf. folketrygdloven § 21-1. Formålet med veiledningen skal være å gi parter og andre interesserte adgang til å ivareta sine interesser i bestemte saker på best mulig måte. Etter ordlyden i § 11 må omfanget av veiledningsplikten tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet til å påta seg slikt veiledningsansvar. Ved behandlingen av konkrete saker har Nav et selvstendig ansvar for av eget tiltak å vurdere partens behov for veiledning, jf. § 11 andre ledd første punktum. Bestemmelsen pålegger imidlertid ikke Nav en «plikt til å iverksette noen omfattende undersøkelse for å finne frem til en parts veiledningsbehov», jf. Ot.prp. nr. 75 (1993-1994) s. 59.

Veiledningsplikten må sees i sammenheng med forvaltningens utredningsplikt. Etter forvaltningsloven § 17 første ledd skal forvaltningsorganet «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Utredningsplikten gjelder både ved behandlingen av saken i førsteinstans og ved klageinstansens behandling, jf. forvaltningsloven § 33 siste ledd. Det er sikker rett at ordlyden «så godt opplyst som mulig» ikke skal forstås helt bokstavelig. Omfanget av utredningsplikten vil blant annet avhenge av sakens art og eventuelt hvor inngripende det aktuelle vedtaket vil være.

I enkelte tilfeller kan både utredningsplikten og veiledningsplikten innebære at forvaltningen må innhente ytterligere opplysninger fra parten, se ombudsmannens uttalelse 4. mai 2017 (SOM-2017-12), med henvisning til SOMB-1988-34 (Årsmeldingen 1988 side 109) og Woxholt, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2015) s. 354.

Det vurderes først om Nav, før dagpengesøknaden ble avslått 1. oktober 2015, burde gitt A veiledning om regelverket for dagpenger under permittering.

Direktoratet har vist til at det er gitt utfyllende informasjon om regelverket for dagpenger under permittering på Navs nettsider, og at den store saksmengden på dagpengeområdet gjør det nødvendig å kreve at arbeidsgivere og arbeidssøkere setter seg inn i den generelle informasjon som gis på www.nav.no. Videre er det anført at det er opp til den enkelte selv å ta kontakt med Nav for spesiell veiledning ved behov.

Navs behandling av søknader om dagpenger er utpreget masseforvaltning. Selv om omfanget av veiledningen må tilpasses det enkelte forvaltningsorgans kapasitet, vil det ikke av den grunn uten videre være tilstrekkelig for å oppfylle veiledningsplikten å henvise til den generelle informasjonen som er gitt på Navs nettsider. Det gjelder særlig der en søker uttrykkelig ber om veiledning for en nærmere beskrevet aktuell situasjon, eller der saksbehandler burde bli oppmerksom på søkers veiledningsbehov gjennom hans eller hennes kontakt med Nav. Ombudsmannen har gjentatte ganger tidligere uttalt at generell informasjon som forvaltningen gir på sine hjemmesider, ikke kan erstatte plikten til å gi veiledning på forespørsel, men vil kunne være et hensiktsmessig supplement til individuell veiledning, se som eksempel SOM-2015-2236.

Slik saken er opplyst, synes ikke A å ha bedt Nav om veiledning i forbindelse med sin opprinnelige søknad om dagpenger. I permitteringsvarselet 31. august 2015 opplyste arbeidsgiver at selskapet gjorde alt som var mulig for å få inn nye oppdrag så raskt som mulig. Utover den opplysningen kan ikke ombudsmannen se at As kommunikasjon med Nav på søknadstidspunktet ga holdepunkter for at hun hadde misforstått reglene for dagpenger under permittering. Det hadde vært ønskelig at Nav Forvaltning Sør-Trøndelag hadde fulgt opp opplysningene i permitteringsvarselet og avklart om A som arbeidsgiver utførte arbeid for selskapets virksomhet. Etter ombudsmannens syn ga imidlertid ikke permitteringsvarselet i seg selv en konkret oppfordring til Nav Forvaltning om å gi A individuell og personlig veiledning om regelverket for dagpenger under permittering før dagpengekravet ble avslått 1. oktober 2015. Ombudsmannen er derfor enig i direktoratets konklusjon så langt.

Det neste spørsmålet er om Arbeids- og velferdsetatens interne retningslinjer pålegger Nav å ta kontakt med arbeidsgiver før det gis avslag på en søknad om dagpenger under permittering av eieren selv som eneste ansatt i eget AS.

I Navs rundskriv til folketrygdloven § 4-7 Del B punkt 2.2, som gjelder dagpengeforskriften § 6-1 andre ledd andre og tredje punktum, fremgår følgende:

«Avslag på søknad om dagpenger under permittering kan i disse situasjonene bare gis dersom NAV etter 1. februar 2014 har vært i dialog med arbeidsgiver, og presisert hvilke regler som gjelder og hvilke vurderinger som kan være aktuelle. Det er NAV sitt ansvar å dokumentere det nærmere innholdet i hva som er kommunisert til den aktuelle virksomheten, og når dette har skjedd.»

I Trygderettens kjennelse TRR-2015-402 er det lagt til grunn at rundskrivets pålegg om å kontakte arbeidsgiver også kommer til anvendelse i saker der eier som den eneste ansatte i eget AS permitteres. Direktoratet har imidlertid i brevet hit 28. februar 2017 hevdet at pålegget kun gjelder i tilfeller der det foreligger mer varige endringer i rammebetingelsene som arbeidsgiver må kunne planlegge bemanningen etter, og hvor det ved senere (gjentatte) permitteringer må vurderes om arbeidsgiveren i mellomliggende periode har gjort det som med rimelighet kan forventes for å tilpasse seg de endrede rammebetingelsene. Gitt at direktoratets standpunkt er riktig, synes ikke rundskrivet tilstrekkelig klart formulert på dette punktet.

Hverken folketrygdloven § 4-7 eller dagpengeforskriften § 6-1 pålegger Nav å innhente ytterligere opplysninger fra arbeidsgiver hvis det er tvil om kravet til permitteringsårsak er oppfylt. I tilfeller der det er tvil om vilkårene i folketrygdloven § 4-7 er oppfylt, «kan det innhentes ytterligere opplysninger om grunnlaget for permitteringen», jf. dagpengeforskriften § 6-1 andre ledd siste setning. Utredningsplikten vil imidlertid kunne tilsi at Nav bør ta kontakt med arbeidsgiver og innhente opplysninger om permitteringsårsaken i slike tilfeller. Etter Trygderettens endring av egen praksis i slike saker vil det nok for fremtiden bli nødvendig for Nav i større grad å innhente opplysninger om hvilken aktivitet det har vært i selskapet. Dette for å kunne foreta den konkrete vurderingen av om lovens vilkår for dagpenger ved permittering er oppfylt, slik Trygderetten har gitt anvisning på i kjennelsen TRR-2015-492 og senere kjennelser.

På bakgrunn av at denne endringen i Trygderettens praksis først synes stadfestet i løpet av høsten 2015 og vinteren 2016, er det vanskelig å se at Nav Forvaltning Sør-Trøndelag var pliktig til å sørge en slik nærmere utredning før det 1. oktober 2015 ble gitt avslag på As søknad om dagpenger.

Så er spørsmålet om Nav i klageomgangen, ut fra de kravene bruker med rimelighet kan stille til Navs virksomhet, burde gitt A veiledning om sammenhengen mellom permitteringsgrad og føring av timer på meldekortet, og etterspurt ytterligere opplysninger om aktiviteten i selskapet.

Direktoratet har vist til at A først i ankeomgangen opplyste at hun ikke hadde forstått sammenhengen mellom stillingsprosent knyttet til permitteringsgrad og føring av meldekort, og behovet for å dokumentere den aktuelle innsatsen hun faktisk hadde gjort for å skaffe nye oppdrag for firmaet. Det er og anført at hvis A på meldekortene løpende hadde oppgitt de timene hun først i ankeomgangen opplyste at hun hadde arbeidet, så ville vedtaksinstansen allerede i klageomgangen ha oppdaget at det var motstridende opplysninger i saken som gjorde det nødvendig å utrede saken ytterligere.

I As klage 7. oktober 2015 skrev hun at hun i rollen som daglig leder hadde gjort alt som var mulig for å finne nye oppdrag. Det samme fremgår, som nevnt ovenfor, av permitteringsvarselet 31. august 2015. I As merknader 23. november 2015 til Nav Forvaltnings innstilling i klagesaken, skrev hun blant annet at hun var usikker på om Nav hadde lagt til grunn riktige opplysninger om hennes ulike roller i selskapet ved behandlingen av saken. A viste til at daglig leder ikke er ansatt i selskapet, og at hun ikke var permittert fra stillingen som daglig leder. Hun påpekte og at hun fylte ansvaret som daglig leder med alt som stod i hennes makt for å skaffe nye oppdrag, og at det i realiteten utgjorde en heltidsstilling.

Det er dokumentert at A sendte et brev 14. januar 2016 til Nav Klageinstans. Av brevets side 1 går det frem at hun hadde behov for veiledning om 80 prosent permitteringsregelen for ansatte i eget AS, og at hun burde få innvilget dagpenger basert på 80 prosent permittering. A ba og om informasjon om hvilke dokumenter som eventuelt måtte endres for at dette skulle bli riktig.

Ombudsmannen har kun fått oversendt side 1 av As merknadsbrev 23. november 2015 og av As brev 14. januar 2016, begge til Nav Klageinstans. Ut fra dette begrensede innsynet i disse to brevene fremstår det likevel ganske klart at Linder i brevet 14. januar 2016 på en tydelig måte etterspurte veiledning om Navs praktisering av regelverket for dagpenger under permittering. Det går frem at A hverken forstod sammenhengen mellom føring av arbeidstimer på meldekortene og permitteringsprosent, eller behovet for å dokumentere aktiviteten i virksomheten for å sikre nye oppdrag. Timene A arbeidet som daglig leder for å sikre nye oppdrag, skulle vært løpende ført på meldekortene. Opplysningene om at arbeidet med å sikre nye oppdrag i realiteten utgjorde en heltidsstilling, står i klar motstrid til de opplysningene A oppga om eget arbeid på meldekortene.

De motstridende opplysningene i saken, og da særlig sett i sammenheng med As veiledningsanmodning i brevet 14. januar 2016 til Nav Klageinstans, anser ombudsmannen som en konkret oppfordring til Nav om å orientere henne både om sammenhengen mellom permitteringsgrad og føring av timer på meldekortene, og om kravet til dokumentasjon på innsatsen hennes for å skaffe virksomheten nye oppdrag. Den veiledningen ville gitt A anledning til å dokumentere omfanget av aktiviteten for å holde liv i selskapets virksomhet og til å rette opp feilinformasjonen på meldekortene. Men As brev 14. januar 2016 ble ikke besvart, og en avklaring av de motstridende opplysningene om antall arbeidede timer ble ikke forsøkt.

Den som søker om dagpenger må selv sannsynliggjøre at hun har rett til ytelsen. Dagpengesøkeren har således bevisbyrden for at vilkårene i folketrygdloven § 4-7, jf. dagpengeforskriften § 6-1, er oppfylt. I tilfeller der bevisbyrden påligger den private parten, vil det imidlertid stilles spesielle krav til forvaltningens veiledningsplikt, se SOM-2003-228 og Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg. 2015) s. 445.

Ombudsmannen vet at Nav har en svært stor saksmengde og et stort arbeidspress på dagpengeområdet. Nav må også i utgangspunktet kunne forvente at næringsdrivende brukere som permitterer seg selv fra eget AS, i større grad enn andre brukere, setter seg inn i det regelverket som gjelder. På bakgrunn av at A i brev til Nav Klageinstans 14. januar 2016 ga uttrykk for et konkret veiledningsbehov, som ble underbygget av de motstridende opplysningene i saken, er det likevel ombudsmannens syn at A med rimelighet kunne forventet veiledning fra Nav om sammenhengen mellom permitteringsgrad og føring av timer på meldekortene. I tillegg kunne A forventet at Nav etterspurte en avklaring av antall arbeidede timer og dokumentasjon på selskapets aktivitet for å skaffe nye oppdrag. En slik veiledning ville neppe krevd nevneverdig innsats fra Nav. En nærmere utredning av saken, ved å etterspørre dokumentasjon på innsatsen i selskapet, ville heller ikke krevd omfattende arbeid fra Navs side. Det ville vært opp til A selv å fremskaffe denne dokumentasjonen.

Nav Forvaltnings vedtak 1. oktober 2015 var knapt begrunnet, og ga liten veiledning om hva A måtte sannsynliggjøre for å oppfylle vilkårene for rett til dagpenger under permittering. Vedtaket bærer preg av Navs tidligere praksis med å gi avslag på dagpenger uten å foreta en konkret vurdering av permitteringsårsaken. Når Nav Klageinstans ved årsskiftet 2015/2016 var kjent med ny praksis fra Trygderetten, hadde klageinstansen en særlig oppfordring til å sørge for at saken ble godt nok opplyst til at det kunne foretas en konkret vurdering av permitteringsårsaken.

Etter ombudsmannens syn har ikke Nav oppfylt sin veiledningsplikt og utredningsplikt etter forvaltningsloven §§ 11 og 33 femte ledd ved behandlingen av As klagesak. A kunne med rimelighet forventet veiledning om sammenhengen mellom permitteringsgrad og føring av timer på meldekortene, og at Nav etterspurte en avklaring av antall arbeidede timer og dokumentasjon på hvilken aktivitet det hadde vært i selskapet for å skaffe nye oppdrag. Aktsomhetsnormen er derfor overtrådt og det foreligger ansvarsgrunnlag etter skadeserstatningsloven § 2-1 første ledd.

Ombudsmannen ber Nav Klageinstans Sør om å foreta en ny vurdering av erstatningskravet i lys av disse merknadene. Dersom det er behov for at A dokumenterer sitt økonomiske tap i perioden 14. januar 2016 til 31. mars 2016 nærmere, og at det foreligger årsakssammenheng mellom det økonomiske tapet og uaktsomheten, bes Nav etterspørre disse opplysningene.

3.      Om problemer med å få oversendt fullstendige saksdokumenter

I denne saken er ikke fullstendige saksdokumenter blitt oversendt fra Nav. Etter en skriftlig henvendelse 14. desember 2016 til Nav Frogner og to telefonhenvendelser 2. januar 2017 og 5. januar 2017 til Nav Arbeid og ytelser Sarpsborg, fikk ombudsmannen oversendt saksdokumentene i dagpengesaken i tre oversendelser. Ved gjennomgangen av de innhentede dokumentene viste det seg at oversendelsene var ufullstendige. As brev til Nav i klageomgangen, ut over klagen 7. oktober 2015, var ikke blant saksdokumentene.  De involverte Nav kontorene og Arbeids- og velferdsdirektoratet bes merke seg dette. Ombudsmannen må kunne forvente at når det herfra bes om oversendelse av saksdokumentene i en nærmere bestemt sak, vil Nav sørge for at oversendelsen hit inneholder alle relevante dokumenter i saken.

Ombudsmannen ber om å bli orientert om utfallet av Nav Klageinstans Sørs nye behandling av erstatningssaken. Ombudsmannen ber også om å bli orientert når direktoratet har oppdatert rundskrivet til folketrygdloven § 4-7.

Plikten til å beklage feil

I en driftsorientering til styret i et helseforetak omtalte direktøren en pasient som ifølge orienteringen hadde utfordret både administrasjonen og styret med en rekke anklager, herunder klager til helsetilsynet og Pasientskadenemnda – uten å ha fått medhold i noen av instansene. Pasienten fant driftsorienteringen publisert på hjemmesiden til helseforetaket, og selv om han ikke var navngitt, skjønte han at den gjaldt ham. Da han mente at de fleste opplysningene om ham var klart uriktige, krevde han en beklagelse, og at opplysningene ble fjernet og dementert. Henvendelsen hans ble ikke besvart, og pasienten involverte deretter en rekke offentlige instanser. Orienteringen ble «avpublisert» etter en henvendelse fra Datatilsynet til helseforetaket, men pasienten fikk aldri noen beklagelse eller dementi fra helseforetaket for de uriktige opplysningene i orienteringen. Flere av opplysningene i driftsorienteringen er klart uriktige og unødig negativt formulert. Pasienten hadde, i motsetning til det som sto i orienteringen, fått medhold i sine klager til både helsetilsynet og Pasientskadenemnda. Videre hevdet orienteringen at Oslo universitetssykehus hadde frarådet pasienten å gjennomføre en operasjon han fikk i utlandet, mens de faktiske forhold var at sykehuset tvert imot hadde henvist ham til den kirurgen som utførte operasjonen. Helseforetakets behandling av pasientens henvendelse om driftsmeldingen var ikke tilfredsstillende. Kravet til god forvaltningsskikk innebærer at forvaltningen normalt må beklage egne feil, og pasienten i denne saken skulle ha fått en beklagelse og et dementi for innholdet i driftsorienteringen. Helseforetakets unnlatelse av dette er kritikkverdig. Ombudsmannen ber om at alle uriktige opplysninger nå dementeres, og at pasienten får en oppriktig beklagelse fra helseforetaket.

Ombudsmannssakens bakgrunn

Saken gjelder riktigheten av administrerende direktørs opplysninger i en driftsorientering til styret i [sykehuset] om en tidligere pasient, og sykehusets oppfølgning av pasientens henvendelser om driftsorienteringen.

1.       Driftsorienteringens bakgrunn

A fikk påvist en svulst i mellomøret i 2006. Svulsten var dødelig dersom den ikke ble operert. Han ble utredet ved Rikshospitalet, og deretter henvist til operasjon i [utlandet]. Ved operasjonen 23. oktober 2006 ble flere hjernenerver kuttet. Etter operasjonen var A plaget av blant annet betydelig svelgebesvær, heshet, total venstresidig ansiktslammelse og talevansker.

A ble ved årsskiftet 2007 henvist til rehabilitering ved [sykehus] av sin fastlege og Rikshospitalet. [Sykehuset] avslo/utsatte henvisningen fordi han hadde blitt smittet med antibiotikaresistente bakterier (MRSA) under oppholdet i [utlandet]. Etter at smitten hadde blitt sanert, ble han innlagt på [sykehuset] i perioden 11. til 13. juli.

Pasienten ble senere tilbudt et kort opphold ved [sykehuset] for en fornyet vurdering av svelgfunksjonen, noe han avslo/utsatte fordi han mente dette ikke dreide seg om den rehabiliteringen han var henvist for. Utover oppholdet i juli 2007 mottok A ikke noen rehabilitering eller annen form for behandling i regi av [sykehuset].

Det oppsto uenighet om mellom A og [sykehuset] om eksistensen og innholdet i sykehusets rehabiliteringstilbud. Denne uenigheten har generert et stort antall klagebrev fra A til [sykehuset] og andre offentlige instanser.

Etter klage fra A opprettet Helsetilsynet i Oslo- og Akershus tilsynssak mot [sykehuset]. Tilsynssaken endte med at det ble påpekt flere lovbrudd og mangler ved sykehusets opptreden og det behandlingstilbudet A hadde fått. A krevde også pasientskadeerstatning, og i Pasientskadenemndas vedtak 20. mai 2011 fikk han tilkjent erstatning for følgene av forsinket rehabilitering.

Flere ansatte ved [sykehuset] ble politianmeldt av A. Det var henleggelsene av disse anmeldelsene som var bakgrunnen for driftsorienteringen.

2.       Driftsorienteringen

Administrerende direktør orienterte styret ved [sykehuset] om driften av sykehuset i et dokument 26. juni 2013. Orienteringens punkt 3 lød slik:

«3. Henleggelse av politianmeldelse

En tidligere pasient ved [sykehuset] har siden 2009 utfordret både administrasjonen og styret ved [sykehuset] pga. flere anklager etter rehabiliteringsopphold. Pasienten ble utredet på OUS og frarådet operasjon av hjernetumor. Pasienten valgte likevel å reise til [utlandet] og ble operert der av en hjernekirurg. Inngrepet medførte at pasienten fikk avkuttet flere hjerne nerver og således mistet funksjonalitet på flere vesentlige områder.

Etter operasjonen ble pasienten henvist til [sykehuset] hvor det ble gjort en grundig faglig utredning av pasienten. Konklusjonen var at det ikke er mulig å rehabilitere avkuttede hjernenerver og pasienten ble derfor tilbud opphold for å trene seg opp til å leve med de varige konsekvenser operasjonen hadde medført. Dette reagerte pasienten sterkt på og har klaget sin sak inn for Pasientklagenemnda og Helsetilsynet. Pasienten fikk ikke medhold i noen av instansene og Helsetilsynet har avsluttet saken.

Pasienten har i ettertid politianmeldt [B], [C] og [D]. Alle 3 har vært til politiavhør med bistand fra advokatfirma Haavind & Co.

I brev fra Follo politidistrikt datert 02.05.13 har alle overnevnte mottatt melding om at forholdet er henlagt etter bevisets stilling»

Driftsorienteringen ble publisert på sykehusets nettsider, og A fikk kjennskap til denne høsten 2014.

3.       As henvendelse til [sykehuset] i anledning driftsorienteringen

I brev 30. desember 2014 til styret skrev A at «[a]lt er bare grove, udiskutable løgner fra begynnelse til siste slutt» og krevde at fremstillingen ble trukket tilbake og slettet. Videre krevde han en uforbeholden unnskyldning fra styret og administrerende direktør.

Vedlagt brevet til styret var blant annet brev 11. desember 2014 fra nevrokirurgisk avdeling ved Oslo universitetssykehus, Helsetilsynet i Oslo og Akershus’ avslutning av tilsynssak 27. november 2009 og Pasientskadenemndas avgjørelse 25. mai 2011.

Brevet fra nevrokirurgisk avdeling ved Oslo universitetssykehus gjengis i sin helhet:

«Rikshospitalet er bedt om en uttalelse i forbindelse med et brev av [A] datert 02.12.14. Helt konkret bes det om en verifisering av [As] uttalelse om at et sitat fra administrerende direktør ved [sykehuset], nr 2, er uriktig.

Sitatet lyder som følger: «Pasienten ble utredet på OUS og frarådet operasjon av hjernetumor. Pasienten valgte likevel å reise til [utlandet] og ble operert der av en hjernekirurg. Inngrepet medførte at pasienten fikk avkuttet flere hjernenerver og således mistet funksjonalitet på flere viktige områder.»

Det er ikke riktig at pasienten ble frarådet operasjon. Operasjon ble ansett som viktig. Imidlertid var svulstens beliggenhet meget kritisk, hvorfor undertegnede kontaktet en av verdens fremste kirurger på denne regionen, [E]. [A] ble henvist dit og mottok behandling der i regi av Rikshospitalet, dekket av det norske helsevesenet. E er ikke hjernekirurg, men skallebasiskirurg. Det medfører riktighet at pasienten fikk skade på flere av de caudale hjernenervene, noe som har medført svelgvansker. Dessverre var en slik komplikasjon absolutt påregnelig, men ble vurdert til å være vesentlig mindre i [Es] hender, enn om vi skulle ha utført operasjonen selv ved Rikshospitalet, hvorfor han ble henvist dit.»

A vedla også kopi av Helsetilsynet i Oslo og Akershus’ avslutning av tilsynssak i brev 27. november 2009 til [sykehuset] ved administrerende direktør. Det fremgår av avgjørelsen at A hadde klaget til helsetilsynsmyndighetene 4. mai 2008 over blant annet [sykehusets] rehabiliteringstilbud. Helsetilsynet opprettet tilsynssak mot sykehuset, og vurderte syv temaer; rettighetsvurdering, forsvarlig behandling, medvirkning, individuell plan, veiledningsplikt overfor kommunehelsetjenesten, taushetsplikt og plikt til å svare tilsynsmyndighetene. Med unntak for medvirkningsretten og plikten til å svare myndighetene, fant tilsynet at [sykehuset] hadde begått lovbrudd på alle disse områdene. Selv om tilsynet ikke konkluderte med lovbrudd hadde de også merknader til [sykehusets] ivaretakelse av medvirkningsretten og plikten til å gi opplysninger til tilsynsorganet, herunder å svare innen de tidsfrister som ble gitt.

Om rehabiliteringen av A i [sykehusets] regi skrev Helsetilsynet i Oslo og Akershus blant annet følgende:

«Pasienten var innlagt ved [sykehuset] for vurdering av svelgfunksjon 11. – 13. juli 2007, og det ble da gjort en klinisk vurdering og videofluoroskopi. Pasienten skal senere ha blitt tilbudt kortvarig opphold ved [sykehuset] for fornyet vurdering av svelgfunksjon. Pasienten utsatte/avslo tilbudet fordi han mente dette ikke dreide seg om den rehabilitering han var henvist for.

Kompliserende forhold som kan ha påvirket prosessen har vært at klager i forbindelse med operasjonen for hjernesvulst i [utlandet] pådro seg infeksjon med MRSA-bakterier. Videre har klager selv takket nei til innleggelse av PEG-sonde, som ble tilrådd av fagfolk. Helsetilsynet i Oslo og Akershus ser at kommunikasjonen mellom behandlende personell og pasienten kan ha vært vanskelig i denne saken, på grunn av uenighet mellom behandlingsmetode og behov.

Klagers fastlege og flere helsearbeidere i spesialisthelsetjenesten har gjentatte ganger søkt om rehabilitering for pasienten på [sykehuset]. Pasienten har også selv gjentatte ganger bedt om slike tilbud. Helsetilsynet i Oslo og Akershus vurderer at disse henvisningene og anmodningene har vært utformet på en måte som skulle gjøre det umulig å misforstå at de dreide seg om rehabilitering. Flere av disse henvisningene har blitt avslått, eller pasienten har fått tilbud om spesifikke og avgrensede undersøkelser i samsvar med den kompetansen som var tilgjengelig ved [sykehuset].

Helsetilsynet i Oslo og Akershus legger til grunn at pasienten har hatt og har et utvilsomt behov for rehabilitering. Det synes klart at i alle fall deler av dette behovet nødvendiggjør mer kompetanse enn det som vanligvis finnes i kommunehelsetjenesten, og at han således har hatt og har behov for rehabilitering i regi av spesialisthelsetjenesten. Helsetilsynet i Oslo og Akershus kan ikke se at noen enhet innenfor spesialisthelsetjenesten i praksis synes å ha påtatt seg noe ansvar for rehabiliteringsprosessen. Pasienten har ikke fått tilbud om noe helhetlig opplegg over tid.

Som det fremgår over, kan det tidvis være uklart om rehabilitering bør skje i regi av spesialenhet for rehabilitering eller av en ordinær klinisk avdeling. Uansett må det påhvile den institusjon som mottar henvisning å gi veiledning til pasient og innsøkende lege om annet tilbud, dersom dette er relevant.

Helsetilsynet i Oslo og Akershus kan vanskelig se, etter gjennomgang av mottatt dokumentasjon fra [sykehuset], at pasienten har fått tilbud om den rehabilitering han har behov for ved [sykehuset].

Helsetilsynet i Oslo og Akershus vurderer etter dette at behandlingen av pasienten ikke har vært i samsvar med kravet til forsvarlig virksomhet og gjeldende pasientrettigheter i saken, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 og pasientrettighetsloven §§ 2-1.»

A vedla også Pasientskadenemndas vedtak 25. mai 2011. Det fremgår av vedtaket at A 20. desember 2007 krevde erstatning fra Norsk pasientskadeerstatning (NPE) for forsinket diagnostisering av svulsten, MRSA-smitten, skaden etter operasjonen og forsinket og mangelfull rehabilitering. Ved NPEs vedtak 4. januar 2010 fikk han kun erstatning for smitten, og han påklaget vedtaket til Pasientskadenemnda (PSN). Ved brev 25. mai 2011 orienterte nemnda A om at NPEs vedtak delvis var omgjort, og at han hadde krav på erstatning for følgene av forsinket rehabilitering. Om dette skrev nemnda blant annet følgende:

«Nemnda har kommet til at pasienten har krav på erstatning for forsinket oppstart med rehabilitering.

Nemnda viser til dr Wibergs medisinske erklæring. Han uttaler at det er et stort behov for rehabilitering for pasienter som nærværende. Rehabiliteringen ble først forsinket på grunn av pasientens MRSA-smitte, men også etter at infeksjonen var sanert gikk det uforholdsmessig lang tid før pasienten fikk adekvat rehabilitering. Nemnda legger til grunn at sluttresultatet kunne ha vært bedre ved raskere rehabilitering. Det forutsettes at skadens omfang utredes i forbindelse med erstatningsutmålingen. Skaden må ses i sammenheng med følgene av MRSA-smitten, som pasienten allerede har fått erstatning for av Norsk pasientskadeerstatning.»

Etter det opplyste utmålte NPE en erstatning på kr. 300 000 for følgene av forsinket rehabilitering, i tillegg til kr. 5 000 for MRSA-smitten.

4.       As involvering av andre instanser i sakens anledning

[Sykehuset] svarte ikke på As brev 30. desember 2014 med vedlegg. Han kontaktet Statens helsetilsyn, Helse Sør-Øst RHF, Pasient- og brukerombudet i X fylke, Datatilsynet og politiet i sakens anledning. Datatilsynet og pasientombudet kontaktet [sykehuset] på bakgrunn av As henvendelser.

Datatilsynet anmodet i brev 3. august 2015 [sykehuset] om en redegjørelse for blant annet publiseringen av driftsmeldingen, og ba om at driftsorienteringen ble fjernet fra hjemmesiden mens saken var til behandling. Tilsynet skrev blant annet følgende:

«I meldingen omtales klagerens sak svært ufordelaktig og klageren fremlegger flere dokumenter for å understøtte at informasjonen i meldingen er i beste fall misvisende og i stor utstrekning feilaktig. Pasienten opplever den negative omtalen som svært belastende og ønsker at opplysningene korrigeres eller slettes.

Klageren opplyser at denne behandlingen av personopplysninger er egnet til å skade hans integritet og omdømme, siden opplysningene er fritt tilgjengelig på nettet. Datatilsynet har klart å gjenfinne den omtalte meldingen gjennom enkelsøk på sykehusets nettsider.»

Administrerende direktør besvarte Datatilsynets brev ved brev 26. august 2015, slik:

«Etter gjennomgang av det aktuelle publiserte dokumentet erkjennes at det kan synes som om det inneholdt nok informasjon til å kunne identifisere pasienten, selv om navn ikke var publisert. Dokumentet er nå avpublisert.

Sykehuset har ikke hatt tilstrekkelig gode nok rutiner for gjennomgang av denne type styredokumenter som publiseres på vårt nettsted. Rutinene er nå forbedret, og vi vil i tillegg sørge for nødvendig opplæring for de ansatte som håndterer publiseringen.»

Datatilsynet slo seg til ro med denne tilbakemeldingen, og foretok seg ikke mer i saken.

Også Pasient- og brukerombudet i X fylke ba [sykehuset] i brev 3. september 2015 om at punkt 3 i driftsmeldingen ble fjernet eller sladdet, slik at bare siste avsnitt ble stående. Begrunnelsen for anmodningen var blant annet at opplysningene var belastende, de inneholdt faktiske feil, meldingen inneholdt flere opplysninger enn det som var nødvendig for å orientere styret om en politianmeldelse og at «[s]ett i et pasientperspektiv er meldingen unødig negativt formulert. Det er ikke nødvendig å bruke ord som at en pasient har «utfordret» administrasjonen og har «anklaget»…».

I brev 9. september 2015 besvarte administrerende direktør pasientombudets henvendelse slik:

«Det vises til Deres brev datert 03.09.15.

[Sykehuset] mottok den 07.08.15 henvendelse fra Datatilsynet (datert 03.08.15) i samme sak som Pasient- og brukerombudet i X fylke tar opp i ref. brev. [A] – hadde klaget inn foretaket til Datatilsynet.

[Sykehuset] svarte på henvendelsen fra Datatilsynet 26.08.15, men har pr. i dag ikke mottatt svar.

Til orientering ble pkt. 3 i driftsorienteringen til styret datert 26.06.13 fjernet etter mottakelse av brevet fra Datatilsynet.»

Pasientombudet avsluttet etter dette sin sak ved følgende orientering til A i brev 23. oktober 2015:

«Jeg har lest det du har sendt meg. Jeg kan ikke se at de problemstillingene du tar opp, er forhold som er regulert i helselovgivningen. Jeg kan heller ikke se hvordan vi kan bruke helselovgivningen til å få trukket tilbake de aktuelle påstandene. Det er nok, som du selv skriver, slik at de handlingene det dreier seg om, eventuelt må vurderes etter straffelovgivningen.

Pasient- og brukerombudets arbeidsfelt er helse- og omsorgslovgivningen. Vi kan dessverre ikke bistå deg med oppfølging av slike straffbare forhold som denne saken eventuelt ville handlet om.»

Klagen til ombudsmannen og ombudsmannens undersøkelse

A klaget første gang 21. januar 2016 til ombudsmannen. Etter korrespondanse med A og innhenting av saksdokumenter fant ombudsmannen grunn til å undersøke forholdene rundt driftsorienteringen nærmere.

I brev 4. november 2016 til sykehusets styre ved styreleder spurte ombudsmannen om As henvendelser vedrørende driftsorienteringen alt-i-alt var tilfredsstillende håndtert av [sykehuset]. Styret ble videre spurt om bakgrunnen for opplysningene i driftsorienteringen om at OUS frarådet operasjon og at pasientens «likevel» valgte å reise, og om at pasienten ikke hadde fått medhold i sine klager til PSN og helsetilsynet. Ombudsmannen spurte også om sykehuset var kjent med Helsetilsynet i Oslo og Akershus’ avgjørelse i tilsynssak 27. november 2009 og PSNs vedtak 25. mai 2011 da driftsorienteringen ble gitt. Styret ble bedt om å vurdere riktigheten av opplysningene i driftsorienteringens første og andre avsnitt, og opplyse hvorfor eventuelle uriktige opplysninger ble gitt. For det tilfellet at noen av opplysningene i orienteringen var uriktige, spurte ombudsmannen om en beklagelse var på sin plass, hvorfor ble det i så fall ikke ble gitt en beklagelse, og om sykehuset kom til å beklage nå. Dersom styret mente at As egen opptreden i saken hadde betydning for om sykehuset skulle beklage eventuelle uriktige opplysninger, ba ombudsmannen om at dette ble begrunnet nærmere.

I svar 30. november 2016 orienterte styreleder om forskjellige aspekter ved As og sykehusets mellomværende før og etter publiseringen av driftsorienteringen. At As brev 30. desember 2014 ikke ble besvart, forstås begrunnet med at det inneholdt «samme anklager som tidligere er fremmet fra pasienten». Videre viste styreleder til diverse korrespondanse mellom A og sykehuset, blant annet administrerende direktørs brev 29. september 2015 til A, som følgende utdrag er hentet fra:

«Ved gjennomgang av vår postjournal avdekkes det at [sykehuset] har feilregistrert kopi av din anke datert 14. mars 2010. Tilsvarende skjedde med kopi av Pasientklagenemndas vedtak av 20. mai 2015 hvor din klage delvis tas til følge.

Dette beklager vi.

Forklaringen ligger i at kopiene av korrespondanse mellom deg og Pasientklagenemnda har blitt fordelt internt til lokal klinikk og ikke til administrasjon og øverste ledelsen. Vår postjournal er nå ajourført i henhold til overnevnte. Tilsvarende din pasienthistorikk.

Driftsorienteringene til styret ved [sykehuset] datert 26. juni 2013 ad. henleggelse av politianmeldelse ble slettet i fbm. henvendelse fra Datatilsynet primo august 2015.»

Styreleder opplyste at denne pasientsaken hadde blitt gjennomgått på styremøte 28. september 2015, og at erfaringene skulle brukes i sykehusets kontinuerlige forbedringsarbeid med fokus på konkrete områder som kommunikasjon, ajourføring av logg og registrering av post og kontakt/samarbeid med andre instanser.

Styreleder konkluderte med at «[sykehuset], etter styrets syn, alt-i-alt har hatt en tilfredsstillende håndtering av [As] påstand om uriktige opplysninger i den publiserte driftsorienteringen».

Når det gjaldt ombudsmannens spørsmål om bakgrunnen for driftsorienteringens opplysninger om at OUS frarådet operasjon og at pasienten «likevel» valgte å reise, svarte styreleder blant annet at grunnlaget var «pasientens journal ved [sykehuset] datert 11. juli 2007», «tidligere aktiviteter relatert til pasientens henvendelser til ulike instanser og [sykehuset]» og «Pasientskadenemdas vedtak av 4. januar 2010». Styreleder skrev videre at administrerende direktør forsto saken slik at:

«Rikshospitalet ikke ville operere pasienten pga. stor risiko for betydelig funksjonstap, men at pasienten likevel hadde ønsket operasjon i [utlandet]. Hvilke prosesser og råd som lå til grunn for avgjørelsen om operasjon i [utlandet] hadde [sykehuset] på det tidspunkt ingen informasjon om.

Hadde sykehuset hatt informasjon om prosessen i forkant av beslutning om operasjon i [utlandet] ville dette selvsagt blitt tatt med i orienteringen, det vises her til etterfølgende brev fra Dr. Torstein R. Meling datert 11. desember 2014.»

Vedrørende driftsorienteringens opplysning om at A ikke fikk medhold i sine klager til Pasientskadenemnda og helsetilsynet, svarte styreleder blant annet følgende:

«For det første spørres om bakgrunn for opplysning om at pasienten ikke har fått medhold i sine klager til Pasientklagenemnda og Helsetilsynet. På grunn av omlegging av det elektroniske saksbehandlingssystemet var ikke riktig vedtak journalført i sykehuset, og ufullstendig dokumentasjon ble lagt til grunn. Dette har sykehuset redegjort for over, og saken er beklaget til pasienten.»

På ombudsmannens spørsmål om sykehuset var kjent med Helsetilsynet i Oslo og Akershus’ avgjørelse 27. november 2009 da driftsorienteringen ble gitt, svarte styreleder at «[d]et har vært en grundig oppfølging av dette vedtaket med god forankring i sykehusets styre». Videre viste styreleder til at Statens helsetilsyn avsluttet saken ved brev 22. desember 2010. I følge styreleders redegjørelse var konklusjonen fra tilsynet «at saken lukkes uten at det reises tilsynssak mot [sykehuset] eller enkeltpersoner».

Styreleders svar på spørsmålet om riktigheten av opplysningene i driftsorienteringens første og andre avsnitt gjengis i sin helhet:

«Styret baserer seg her på den informasjon som er gitt av lege ved Rikshospitalet og vurderinger gjort av offentlige instanser.

Styret oppfatter på bakgrunn av dette, at det ikke er gitt uriktige opplysninger i driftsorienteringen. Styret ser imidlertid at disse kan gi tolkningsrom med utgangspunkt i forskjellen på detaljinformasjon om hva som lå til grunn for at Rikshospitalet ikke ville operere og videre hva som ble lagt til grunn for at operasjonen ble gjennomført i utlandet.

Styret har lagt til grunn pasientens anførsel mot svikt i opplysningsplikten fra Rikshospitalet forut for operasjonen og Pasientskadenemdas tydelige konklusjon som ikke støtter pasienten.

Konklusjon

Styret mener opplysningene i driftsorienteringens første og andre avsnitt er riktige.»

På ombudsmannens spørsmål om beklagelse, svarte styreleder slik:

«Sykehuset har ved flere anledninger beklaget til A at det hadde skjedd en manglende registrering i hans journal. Den manglende registreringen medførte at driftsorienteringen for så vidt gjelder henvisningen til at han ikke fikk medhold i Pasientskadenemnda er mangelfull, da det ikke ble opplyst om at han fikk medhold i klage på smitte.

Konklusjon

En beklagelse er på sin plass der feil har blitt begått. Slik beklagelse er gitt ved flere anledninger.»

På ombudsmannens spørsmål om As egen opptreden i saken har hatt betydning for om sykehuset skal beklage eventuelle uriktige opplysninger, svarte styreleder følgende:

«[Sykehuset] forholder seg profesjonelt til det foreliggende faktum. Det er forståelse for pasientens fortvilte situasjon. Sykehuset har ved flere anledninger beklaget til pasienten, men har likevel ikke klart å få til en dialog med pasienten omkring videre helsehjelp og oppfølging. Sykehuset retter gjerne en ytterligere beklagelse til pasienten relatert til opplevelsen rundt driftsorienteringen av 26. juni 2013, og håper at dette kan sette sluttstrek for en sak som har vært svært belastende også for sykehusets styre og for enkeltansatte i foretaket.»

Styrets redegjørelse ble oversendt til A som hadde merknader i brev 8. desember 2016. Disse ble oversendt styret ved brev 23. desember 2016 til orientering og for eventuelle merknader.

I brev 12. januar 2017 opplyste styreleder at «[d]ersom administrerende direktør på tidspunktet for driftsorienteringen hadde hatt etterfølgende informasjon fra Dr. Meling, (brev datert 11.12.2014) ville påstanden i driftsorienteringen vært formulert annerledes, og ordet «frarådet» ville ikke vært anvendt». Videre skrev styreleder følgende:

«Når det gjelder driftsorienteringens formulering «Pasienten fikk ikke medhold i noen av instansene og Helsetilsynet har avsluttet saken» anføres følgende:

– Pasienten fikk erstatning på kr. 5.000.- for påført MRSA smitte, men dette var før pasienten kom i kontakt med [sykehuset].

– Pasienten fikk medhold fra Helsetilsynet om at rettigheten til helsehjelp ikke var fulgt opp. Dette har sykehuset erkjent og forsøkt fulgt opp ved flere anledninger. For øvrig konkluderte Helsetilsynet med at saken lukkes uten tilsynssak mot sykehuset eller enkeltpersoner.

– På det tidspunktet driftsorienteringen ble skrevet var administrerende direktør ikke kjent med avgjørelsen i klagenemda om at pasienten ble tilkjent erstatning. (ref. redegjørelse i brev av 25.11.16). Dette ble styret orientert om i styremøte 28. september 2015 og styret ba administrerende direktør sende en beklagelse til pasienten. Slik beklagelse fra administrerende direktør til pasienten ble sendt i brev datert 29. september 2015.» (Brevet 29. september 2015 er gjengitt ovenfor)

Redegjørelsen ble oversendt A, som kom med merknader til den i brev 17. og 24. januar 2017. As merknader ble oversendt styret til orientering, men det er ikke kommet kommentarer fra sykehuset.

Ombudsmannens syn på saken

1.       Sakens tema

Saken gjelder [sykehusets] oppfølging av As henvendelser om feil i en driftsmelding til sykehusets styre om forholdet mellom A og sykehuset. Spørsmålet er særlig om sykehuset skulle ha dementert uriktige opplysninger og gitt en beklagelse. Ombudsmannen har ikke undersøkt om den helsehjelpen som er gitt eller tilbudt A, har vært mangelfull.

2.       Forvaltningens plikt til å beklage

God forvaltningsskikk stiller blant annet krav til at forvaltningen skal opptre saklig, høflig og hensynsfullt overfor borgerne, jf. blant annet ombudsmannens uttalelse 1. september 2016 (SOM-2016-637), årsmeldingen for 2009 side 67 (SOMB-2009-6) og årsmeldingen for 2002 på s. 79 (SOMB-2002-3). Det vises for øvrig til Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utgave 2015) side 275 og Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (10. utgave 2014) side 196.

Kravene til god forvaltningsskikk innebærer normalt også at forvaltningen må erkjenne eventuelle feil og beklage disse.

I en rekke tidligere uttalelser har ombudsmannen bemerket at beklagelser som forvaltningen allerede hadde gitt, var på sin plass. Ombudsmannen har også i flere uttalelser bedt forvaltningen om å vurdere å beklage feil på bakgrunn av ombudsmannens kritikk, se blant annet SOM-2016-637, SOM-2014-1789 og SOM-2014-1906. I SOM-2013-1623 bemerket ombudsmannen at «[d]epartementet synes ikke å ha beklaget den lange saksbehandlingstiden. En slik beklagelse ville ha vært på sin plass.»

Åpenhet, forklaringer og beklagelser fra forvaltningen kan forebygge eller dempe konflikter mellom forvaltningen og borgerne, og bidra til at borgeren opplever at forvaltningen tar de problemene en feil har forårsaket på alvor. At man beklager en feil, er ikke det samme som en erkjennelse av straffe- eller erstatningsrettslig skyld.

Hvor langt forvaltningen skal gå for å beklage feil eller uheldige hendelser, må vurderes konkret, blant annet ut fra sakens karakter og feilens betydning for borgeren. Beklagelsen bør fremsettes så snart som mulig etter at feilen er bragt på det rene, og av den i forvaltningen som er i best posisjon til å beklage. Videre bør beklagelsen være lett forståelig og uten unødvendig forbehold. Den bør identifisere hvilke feil forvaltningen har gjort og forklare hvorfor de oppsto. Borgeren bør normalt også forsikres om at feilen ikke skal gjenta seg, gjerne gjennom opplysninger om hvilke tiltak som treffes for å hindre gjentakelse. Dersom det er aktuelt, bør det opplyses hva som gjøres for å bøte på oppståtte problemer for borgeren.

Det vises for øvrig til ombudsmannens artikkel om forvaltningens beklagelser overfor borgerne i årsmeldingen for 2011, på sidene 52 til 53, og artikkelen om utfordrende klagere i årsmeldingen for 2012, på sidene 48 til 50.

3.       Helseforetakets plikt til å beklage ovenfor pasienten

Driftsorienteringen var et dokument utarbeidet som ledd i den interne styringen av sykehusets virksomhet, og hadde ingen direkte virkning for A. Orienteringen hadde trolig forblitt ukjent for ham dersom [sykehuset] ikke hadde publisert den på sin hjemmeside.

A ble imidlertid kjent med driftsorienteringen. Han reagerte på feil i den og tok dette opp med styret i brev 30. desember 2014 med vedlegg. Selv om henvendelsen gjaldt et internt styringsdokument, innebar publiseringen av omtalen av As sak at sykehuset ved behandlingen av hans henvendelser om driftsmeldingen var forpliktet til å følge de grunnleggende krav til forvaltningens saksbehandling, som å svare på henvendelser, undergi saken forsvarlig behandling og utvise god forvaltningsskikk.

For ombudsmannen fremstår det som klart at en rekke sentrale opplysninger i driftsorienteringens første og andre avsnitt er uriktige. Oslo universitetssykehus frarådet ikke A å gjennomføre den operasjon han fikk i utlandet, men hadde tvert imot henvist ham til den kirurgen som utførte operasjonen i [utlandet]. Videre er det uriktig at han ikke fikk medhold i noen av sine klager til helsetilsynet og pasientskademyndighetene. Tvert i mot kom Helsetilsynet i Oslo og Akershus til at sykehuset hadde brutt helselovgivningen på fem områder, mens PSN kom til at A hadde krav på erstatning for følgene av forsinket rehabilitering.

Statens helsetilsyn vurderte i brev 22. desember 2010 klager fra A over enkelte sider ved Helsetilsynet i Oslo og Akershus’ behandling av tilsynssaken, særlig knyttet til en bestemt leges opptreden. At Statens helsetilsyn ikke fant grunn til noen ytterligere reaksjoner eller merknader i tilsynssaken mot legen, innebærer ikke noen endring av de konklusjoner om den aktuelle legens og sykehusets opptreden som Helsetilsynet i Oslo og Akershus’ kom til i den ovennevnte tilsynssaken. Det er derfor vanskelig å forstå hvorfor sykehuset ovenfor ombudsmannen uttaler at «[k]onklusjonen fra tilsynet var at saken lukkes uten at det reises tilsynssak…».

Ut fra Helsetilsynet i Oslo og Akershus’ omtale av saken er det også tvilsomt om orienteringens beskrivelse av det behandlingstilbudet A fikk av sykehuset, er korrekt. I alle fall var det i lys av tilsynets konklusjoner misvisende å antyde at pasientens motiver for å klage til tilsynsmyndighetene, var at han reagerte på at det «ikke var mulig å rehabilitere avkuttede hjernenerver». Ombudsmannen er enig med pasientombudet, som uttalte at orienteringen var «unødig negativt formulert».

Selv om sykehuset har opplyst at enkelte av feilene i driftsmeldingen har sin bakgrunn i manglende informasjon og feilregistrerte dokumenter, er det vanskelig å forstå hvordan fremstillingen ble så uriktig. Uansett gjorde A sykehuset oppmerksom på de vesentlige feilene i orienteringen, og dokumenterte disse, da han gjentatte ganger ba om et dementi og en beklagelse. Eventuelle feilregistreringer av dokumenter kan derfor ikke begrunne hvorfor sykehuset ikke etterkom As anmodninger.

Sykehuset har i ombudsmannssaken opplyst at de flere ganger har beklaget feil ovenfor A. Det er riktig at sykehuset overfor Datatilsynet har erkjent rutinesvikt ved publiseringen, og at styreleder har tatt selvkritikk på manglende/uriktig journalføring av PSNs vedtak. Den manglende journalføringen ble beklaget overfor A – men ikke konsekvensen i form av uriktige opplysninger i driftsorienteringen. Styreleder har også erkjent at A fikk medhold fra helsetilsynet om at rettigheten til helsehjelp ikke var fulgt opp, og at driftsorienteringen hadde vært formulert annerledes dersom man hadde kunnskap om Rikshospitalets utredning og henvisning. Videre opplyser styreleder at denne pasientsaken skulle brukes blant annet i sykehusets kontinuerlige forbedringsarbeid med fokus på blant annet kommunikasjon, ajourføring av logg og kontakt/samarbeid med andre instanser synes å innebære at saksbehandlingen ikke var tilfredsstillende.

De beklagelsene som er gitt fra sykehusets side virker forbeholdne, og omfatter uansett ikke alle feilene i driftsorienteringen. Flere feil er fortsatt verken erkjent eller beklaget. Klare feil synes heller ikke å være erkjent i korrespondansen med ombudsmannen. Ovenfor ombudsmannen konkluderte styret med at opplysningene i driftsorienteringen er riktige, og slik ombudsmannen forstår styret, mener det at sykehuset ikke har begått feil som gir grunn til beklagelse – bortsett fra en uriktig journalføring.

Den manglende erkjennelsen av feilene i driftsmeldingen har påført A unødvendige belastninger. As legitime interesse i å få dementert og beklaget opplysningene har dessuten medført en rekke henvendelser til andre myndigheter, som igjen har medført unødig ressursbruk for sykehuset og samfunnet.

Generelt har ombudsmannen forståelse for at aktive klagere kan skape vanskelige dilemmaer for helsevesenet og helseforvaltningen, og at helsemyndighetene i noen grad må begrense sin ressursbruk ved gjentatte henvendelser og klager. Sykehuset har blant annet opplyst at A har fremsatt belastende beskyldninger og anklager, og har politianmeldt ansatte og styremedlemmer. «Sykehusets erfaringer med forsøk på dialog med pasienten, viser at ethvert initiativ har utløst nye beskyldninger og anklager mot sykehuset. Av den grunn har sykehuset de senere år vært tilbakeholden med skriftlig kommunikasjon med og om pasienten», skrev styreleder i brev til ombudsmannen 30. november 2016. A mener på sin side at han kun har reagert på feil sykehuset selv har gjort.

For ombudsmannen er det ikke nødvendig å ta stilling til i hvilken grad A selv har bidratt til et unødvendig høyt konfliktnivå. Det er en selvfølge at forvaltningen, også i møte med aktive og krevende klagere, utfører sine oppgaver i tråd med kravene til god forvaltningsskikk og regelverket for øvrig, jf. blant annet årsmeldingen for 2007 side 159 (SOMB-2007-47). Helseforetakets plikt til å beklage egne feil, begrenses derfor ikke av eventuelle kritikkverdige forhold hos klageren.

På denne bakgrunn finner ombudsmannen grunn til å kritisere helseforetaket for ikke å ha dementert og beklaget de uriktige opplysningene i driftsorienteringen.

Ombudsmannen ber om at A nå får en oppriktig beklagelse på vegne av styret og administrerende direktør i tråd med merknadene ovenfor. Ombudsmannen ber om å bli orientert skriftlig om beklagelsen og en eventuell oppfølgning av denne.

Oppsummering

Kravet til god forvaltningsskikk innebærer at forvaltningen normalt må beklage egne feil.

Sykehusets driftsorientering inneholder flere klart uriktige opplysninger om A, og den er unødig negativt formulert. Pasienten hadde i motsetning til det som sto i orienteringen fått medhold i sine klager til både Helsetilsynet i Oslo og Akershus og pasientskadeerstatningsmyndighetene.  Videre hevdet orienteringen at Oslo universitetssykehus hadde frarådet pasienten å gjennomføre en operasjon han fikk i utlandet, men de faktiske forhold er at sykehuset tvert imot hadde henvist ham til den kirurgen som utførte operasjonen.

Helseforetakets behandling av pasientens henvendelse om driftsmeldingen var ikke tilfredsstillende. Når pasienten krevde det skulle sykehuset gitt ham en beklagelse, og dementert det uriktige innholdet i driftsorienteringen. Sykehusets unnlatelse av dette er kritikkverdig.

Ombudsmannen ber om at A får et dementi, og en oppriktig beklagelse på vegne av styret og administrerende direktør, som omfatter alle uriktige opplysninger i driftsorienteringen. Sykehuset bes orientere ombudsmannen om den videre oppfølgningen av saken.

Tomtens egnethet etter plan- og bygningsloven § 26-1

Saken gjelder opprettelse av ny grunneiendom for senere oppføring av to eneboliger med garasje. Fylkesmannen i Rogaland opprettholdt Sola kommunes dispensasjon fra reguleringsplanen og tillatelse til fradeling. Fylkesmannen hadde ikke foretatt en selvstendig vurdering etter pbl. § 26-1 annet punktum, men mente å ha vurdert tomtens egnethet i sin dispensasjonsvurdering. Ombudsmannen er kommet til at det er begrunnet tvil om fradelingen av boligtomten krever dispensasjon fra reguleringsplanen. Pbl. § 26-1 annet punktum skulle uansett ha vært vurdert før det kunne gis tillatelse til fradeling. Ombudsmannen er også i tvil om Fylkesmannen har vurdert klagernes anførsler tilstrekkelig, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd. Fylkesmannen ble bedt om å vurdere saken på nytt.

Sakens bakgrunn

Sola kommune ga dispensasjon fra reguleringsplan og tillatelse til at to eiendommer (som først måtte slås sammen) ble delt i to tomter. Det fremgikk ikke klart av vedtaket hvilke deler av planen det ble dispensert fra.

Eiendommen er omfattet av reguleringsplan 0464 Varden-Stemområdet med tilhørende reguleringsbestemmelser, vedtatt 23. september 2010. Området er regulert til byggeområde for boligbebyggelse. Reguleringsplanen § 3 fastslår at «[e]nkelte tomter kan fradeles tomt for enebolig og tomannsbolig». I § 3.4 Uteoppholdsareal er det fastsatt følgende:

«Minste MUA = minimum 200 m² for eneboliger … Uteoppholdsareal skal ligge på terreng og skal være min 50 % solbelyst ved vårjevndøgn klokken 15.30.

Det stilles krav om minimum 10 meter dybde for hageareal vendt mot vest eller sørvest.»

I rådmannens saksforelegg stod det blant annet at ordlyden «dybde» i § 3.4 «ikke entydig viser til avstanden mellom bolig og vei», da det «avgjørende er om det sikres tilfredsstillende uteoppholdsareal». Rådmannen viste deretter til opplysninger fra ansvarlig søker om hagearealets plassering og størrelse, og mente på den bakgrunn at «den kvaliteten som bestemmelsen om 10 meters dybde setter krav om, er ivaretatt».

Vedtaket ble påklaget av flere naboer i felleskap. Klagerne mente at ingen av de to nye boligene ville kunne tilfredsstille kravene i reguleringsplanen med den godkjente delingen. De viste særlig til kravene i § 3.4 om minimum ti meter dybde på hageareal vendt mot vest eller sørvest samt solbelyst uteoppholdsareal, og fremhevet at bolig nr. 2 ville få sin hage mot nord. Klagerne anførte også at det forelå usaklig forskjellsbehandling.

Fylkesmannen i Rogaland stadfestet kommunens vedtak. Under dispensasjonsvurderingen skrev Fylkesmannen:

«For deling av eiendom er det rettslige utgangspunktet pbl. § 26-1. Her går det frem at deling ikke må gjøres slik at det ᾽oppstår forhold som strider mot denne lov, forskrift eller plan᾽.

Det følger av reguleringsplanen § 3 at ᾽(e)nkelte tomter kan fradeles tomt for enebolig og tomannsbolig᾽. Det fremgår ikke av plankartet hvilke tomter som kan deles. Omsøkt eiendom er vist som én tomt. Kommunen har vurdert at tiltaket derfor krever dispensasjon fra reguleringsplanen.

Kommunen legger til grunn at to eneboliger er mulig innenfor reguleringsplanens bestemmelser. Reguleringsplanens bestemmelser vil sikre gode løsninger for ute- og oppholdsareal, og for plassering og utforming av bebyggelsen. Tiltaket er videre i tråd med kommuneplanens retningslinjer om fortetting tomtestørrelse 450 m² for eneboliger.

Fylkesmannen finner det tvilsomt om tiltaket krever dispensasjon, men finner uansett at vilkårene for dispensasjon er oppfylt.»

Klagernes anførsel om usaklig forskjellsbehandling når det gjelder reguleringsplanens bestemmelse om uteoppholdsareal, ble kommentert slik:

«Det må ved søknad om tillatelse tas stilling til om tiltaket er i tråd med gjeldende bestemmelser. Foreligger det avvik må det søkes om dispensasjon.»

Samtidig som kommunens vedtak i fradelingsaken var til klagebehandling, søkte tiltakshaver om tillatelse til riving av eksisterende bolig, garasje og uthus, og oppføring av ny enebolig med garasje på den ene av de nye tomtene. Etter først å ha opphevet kommunens tillatelse fordi kommunen feilaktig hadde lagt til grunn at tiltaket ikke krevde dispensasjon, stadfestet Fylkesmannen kommunens vedtak om dispensasjon fra reguleringsbestemmelsene § 3.4 om hagedybde og tillatelse som omsøkt.

Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra

Fylkesmannens vedtak ble brakt inn for ombudsmannen av A på vegne av seg selv og flere beboere i området.

Klagerne anførte blant annet at saken ikke var behandlet i tråd med plan- og bygningsloven (pbl.)
§ 26-1 annet punktum, og at «[d]et er nettopp at delings-søknaden omhandler kun deling uten vurdering av krav til bebyggelse som er problemet». Det ble også anført å foreligge usaklig forskjellsbehandling. Her viste klagerne til at kommunen hadde brukt forskjellige definisjoner på hagedybde og avstand til vei for en sammenlignbar eiendom, samt at kommunen hadde krevd soldiagram, bygningskropp og aktuell innplassering på tomten da en tilstøtende eiendom skulle deles.

Etter en gjennomgang av klagen og saksdokumentene besluttet ombudsmannen å undersøke saken nærmere.

Fylkesmannen i Rogaland ble blant annet bedt om å svare på hvilke konkrete bestemmelser i reguleringsplanen fradelingen var i strid med. Fylkesmannen svarte følgende:

«Fylkesmannen la i den aktuelle saken til grunn at fradelingen var avhengig av dispensasjon fra reguleringskartets viste tomteinndeling. Dette til tross for at reguleringsbestemmelsene § 3 uttrykte at ᾽Enkelte tomter kan fradeles tomt for enebolig og tomannsbolig᾽. Fylkesmannen kom til at fradelingen likevel krevde dispensasjon da det ikke fremgikk konkret av planen hvilke tomter som var egnet for fradeling.»

Videre ble Fylkesmannen spurt om bestemmelsen i pbl. § 26-1 annet punktum burde ha vært vurdert. Til dette svarte Fylkesmannen:

«Pbl. § 26-1 er en selvstendig avslagshjemmel som kan benyttes også i de tilfellene hvor fradelingen ikke er i strid med plan. Ordlyden i andre punktum har stått uendret siden bygningsloven av 1965, se lovens § 63 nr. 1. På dette tidspunktet var ikke deling søknadspliktig og var heller [ikke] direkte omfattet av virkningene av reguleringsplan. Det fremgikk likevel av bestemmelsens nr. 4: ᾽Etter at reguleringsplan er stadfestet, må deling av eiendom innefor et område som omfattes av planen, ikke tillates når dette vil hindre eller vanskeliggjøre gjennomføringen av planen.᾽

Pbl. § 26-1 annet punktum har i dag mistet mye av sin betydning. Det vises til at deling omfattes av pbl. § 20-1 første ledd bokstav m). Videre omfattes deling av tiltaksbegrepet i § 1-6 første ledd, første punktum og av bestemmelsen om rettsvirkning av reguleringsplan etter pbl. § 12-4 første ledd, første punktum.

Så lenge Fylkesmannen konstaterte at fradelingen ville være i strid med reguleringsplanens tomteinndeling, var det overflødig å trekke inn pbl. § 26-1 annet punktum som selvstendig hjemmelsgrunnlag. Bestemmelsens gir likevel anvisning på vurderingstema som naturlig bør inngå i en dispensasjonsvurdering.

Spørsmålet om de nye tomtenes egnethet inngikk derfor i vurderingen av dispensasjon fra reguleringsplanen, jf. pbl. § 12-4 første ledd, som jo i utgangs­punktet fastsatte at det bare skulle være én tomt innenfor det … aktuelle arealet.»

Ombudsmannen viste deretter til at Fylkesmannen skrev at «[k]ommunen legger til grunn at to eneboliger er mulig innenfor reguleringsplanens bestemmelser», og spurte om Fylkesmannen mente at kravene i reguleringsplanen § 3.4 om minste uteoppholdsareal og minimum ti meter dybde for hageareal vendt mot vest eller sørvest var oppfylt. Det ble bedt om svar på hvilke selvstendige vurderinger Fylkesmannen hadde foretatt i denne sammenheng, jf. forvaltningsloven (fvl.) § 34 og prinsippene i fvl. § 17, jf. § 33 siste ledd. Fylkesmannen svarte blant annet:

«Fylkesmannen kan i ettertid se at det ville vært riktig å korrigere rådmannens oppfatning av at kravet til hagedybde kunne praktiseres som et funksjonskrav. Dette ble gjort i den etterfølgende byggesak.

Fylkesmannen oppfattet det i likhet med kommunen slik at det ville være mulig å bebygge de to tomtene. Det ble blant annet vektlagt at tomtene lå innenfor kommuneplanens bestemmelse om tomtestørrelse og at tomtene hadde en form som gjorde dem egnet til bebyggelse.

Det må kunne legges til grunn at kommuneplanens retningslinjer også vil kunne tillegges vekt som momenter i en dispensasjonssak.

Fylkesmannen fant derfor ikke noe grunnlag for å gå mot kommunens skjønnsmessige vurdering, jf. prinsippet i fvl. § 34, annet ledd tredje punktum.»

I tillegg ble det spurt om Fylkesmannen mente at kravet til solbelyst uteoppholds­areal i § 3.4 ikke var relevant ved søknad om tillatelse til fradeling. Til dette svarte Fylkesmannen:

«Spørsmålet om sannsynligheten for at kravet til solbelyst uteareal kan oppfylles vil ha relevans ved vurderingen av om de nye tomtene er egnet til byggeformål. … Det må i utgangspunktet være opp til kommunen å vurdere om utearealene til utbygger innehar tilstrekkelige kvaliteter.»

Vedlagt svaret fulgte saksdokumentene i referansesaken …, der Fylkesmannen stadfestet kommunens vedtak om tillatelse til fradeling.

Klagerne kommenterte deretter Fylkesmannens svar.

Fylkesmannens vedtak i byggesaken ble etter dette også klaget inn for ombudsmannen. Ombudsmannen har sett hen til byggesaken så langt den har vært av betydning for behandlingen av fradelingsaken.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Dispensasjonsvedtaket

Ombudsmannen er enig med Fylkesmannen i at pbl. § 26-1 er det rettslige utgangspunktet ved fradeling. Bestemmelsen lyder slik:

«Opprettelse av ny grunneiendom … må ikke gjøres på en slik måte at det oppstår forhold som strider mot denne lov, forskrift eller plan. Opprettelse eller endring som nevnt i første punktum, må heller ikke gjøres slik at det dannes tomter som er uegnet til bebyggelse på grunn av sin størrelse, form eller plassering etter reglene i denne lov.»

Som Fylkesmannen også peker på, omfattes opprettelse og endring av eiendom, jf. pbl.
§ 20-1 første ledd bokstav m, av tiltaksbegrepet i pbl. § 1-6. Det følger da allerede av pbl.
§ 12-4 annet ledd at fradeling «ikke [må] være i strid med [regulerings]planens arealformål og bestemmelser».

Eiendommen er regulert til boligbebyggelse, slik at planens arealdisponeringskrav er oppfylt.

Fylkesmannen mener at fradelingen krever dispensasjon fra plankartets «viste tomte­inndeling». Det er ikke gitt en nærmere redegjørelse for på hvilken måte plankartet anses å angi bindende inndeling av tomtene.

Det følger av legalitetsprinsippet at offentlige inngrep i borgernes rettsstilling trenger hjemmel i lov, eller bestemmelse gitt med hjemmel i lov. Etter forholdene må det også stilles visse krav om at hjemmelen er klart utformet.

I tegnforklaringen er det angitt en rekke juridisk bindende streksymboler. Bindende eien­doms­grense/regulert tomtegrense er ikke ett av disse. Dette taler klart mot at eiendoms­grensene er angitt med bindende virkning. Etter ombudsmannens mening støttes dette standpunktet av § 3 i planbestemmelsene. Selv om bestemmelsen er uklar, åpnes det her for fradeling. Når det i planen da ikke er angitt hvilke tomter som kan deles, har det formodningen mot seg at hovedregelen er ment å være at ingen tomter kan deles.

Slik saken er opplyst for ombudsmannen, fremstår det tvilsomt om det i reguleringsplanen er angitt bindene tomtegrenser. I denne vurderingen vil det være et moment hvordan planen tidligere er praktisert. Dette har ombudsmannen kun begrenset kunnskap om, men har merket seg at Fylkesmannen i en av sakene klagerne har vist til, ikke fant det nødvendig med slik dispensasjon for lignende fradeling innenfor samme planområde. Fylkesmannen bør undersøke praktiseringen av planen nærmere ved sin nye behandling av saken.

2.      Vurdering av tomtens egnethet, jf. pbl. § 26-1 annet punktum

Det følger av fvl. § 34 at «klageinstansen [kan] prøve alle sider av saken og … skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med».

I uttalelse 10. mars 2014 (SOM-2013-2528) uttalte ombudsmannen:

«Etter ordlyden i bestemmelsen kan klageinstansen prøve alle sider av saken. I dette ligger det også en plikt til å prøve saken så langt det er nødvendig. Det gjelder både sakens rettslige, faktiske og skjønnsmessige sider. For at klagebehandlingen skal være reell, og for at klager skal få prøvd saken i to instanser slik loven forutsetter, må fylkesmannen som klageinstans foreta en selvstendig vurdering av de sider av saken som klagen gir grunn til.»

Klagerne anførte at ingen av de to nye boligene ville kunne tilfredsstille kravene i reguleringsplanen
§ 3.4 med den omsøkte delingen. Anførselen er nært knyttet til pbl. § 26-1 annet punktum. Etter denne bestemmelsen «må [opprettelse eller endring av grunneiendom] ikke gjøres» slik at det dannes tomter som er uegnet til bebyggelse. En naturlig forståelse av ordlyden tilsier at det her oppstilles en materiell skranke som enhver fradeling må holde seg innenfor.

I Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 336 står det:

«Bestemmelsen i siste punktum får anvendelse der eiendommen som søkes delt, er regulert til bebyggelse slik at planens arealdisponeringskrav er oppfylt. Ved behandlingen av delesøknaden må det foretas en konkret vurdering av om de eiendommer som opprettes eller endres, er egnet til bebyggelse på grunn av størrelse eller form. Vurderingen etter siste punktum må i første rekke knyttes til vilkårene i forslaget til § 28-7 første og andre ledd, jf. gjeldende lov § 69. Denne bestemmelsen stiller bestemte krav til utearealets størrelse ved bygging på tomta, og på delestadiet må kommunen påse at tomta er tilstrekkelig stor og med en slik form at kravene i § 28-7 kan oppfylles innenfor de fastlagte tomtegrenser. Bygningsmyndighetene må derfor ved vurderingen av delingssøknaden ha en oppfatning om framtidig husplassering på tomta og størrelsen på framtidig bebyggelse. Husplasseringen er også bundet av byggelinjer fastsatt i gjeldende arealplan, og avstandsbestemmelsene i forslaget til § 29-4, jf. gjeldende lov § 70.»

I pbl. § 28-7 annet ledd stilles det krav til den ubebygde delen av en tomt. Arealplaner vil være av sentral betydning ved bedømmelsen av kravet til størrelse og form. I denne saken er det gitt detaljerte bestemmelser om krav til uteoppholdsareal i § 3.4 i planbestemmelsene. Ved vurderingen av om de nye tomtene er egnet til bebyggelse, må således bygningsmyndighetene langt på vei vurdere om disse kravene lar seg oppfylle. Denne vurderingen er et rettsanvendelsesskjønn, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 337. Det er således ikke opp til kommunens frie skjønn å vurdere om en tomt er uegnet til bebyggelse.

Fylkesmannen viste under dispensasjonsvurderingen til at «[k]ommunen legger til grunn at to eneboliger er mulig innenfor reguleringsplanens bestemmelser». Det fremgår ikke nærmere hva denne vurderingen bygget på, og kravene i reguleringsplanen § 3.4 ble ut over dette ikke nevnt i Fylkesmannens begrunnelse.

Pbl. § 26-1 annet punktum ble heller ikke nevnt i vedtaket. Fylkesmannen skriver i svaret til ombudsmannen at bestemmelsen i dag har «mistet mye av sin betydning», og at «[s]å lenge Fylkesmannen konstaterte at fradelingen ville være i strid med reguleringsplanens tomteinndeling, var det overflødig å trekke inn pbl. § 26-1 annet punktum som selvstendig hjemmelsgrunnlag».

Som det fremgår av tidligere drøftelse, fremstår det tvilsomt om tiltaket er i strid med reguleringsplanen. Vurderingstemaet etter pbl. § 19-2 er uansett et annet enn etter pbl. § 26-1 annet punktum. Uavhengig av om fradelingen er avhengig av dispensasjon fra en eventuell bindende tomteinndeling, mener ombudsmannen at bestemmelsen i pbl. § 26-1 annet punktum – og således planens krav til uteoppholdsarealer – skulle ha vært vurdert av Fylkesmannen i denne saken.

Ombudsmannen har merket seg at Fylkesmannen i en av sakene klagerne har påberopt seg, nettopp vurderte pbl. § 26-1 annet punktum og «tomtens egnethet», herunder om tomten ville kunne oppfylle kravene til uteoppholdsareal i reguleringsplanen § 3.4. Det fremstår således noe underlig at Fylkesmannen nå mener at denne lovbestemmelsen har mistet mye av sin betydning.

Det knytter seg etter dette begrunnet tvil til om Fylkesmannen har foretatt en konkret vurdering av om de nye tomtene var egnet til bebyggelse på grunn av størrelse eller form, herunder om kravene i reguleringsplanen kunne oppfylles innenfor de fastlagte tomtegrensene, slik det følger av pbl. § 26-1 annet punktum. Dette underbygges av at Fylkesmannen i den senere byggesaken mente at kommunen hadde lagt til grunn feil forståelse av reguleringsplanens krav til hagedybde i § 3.4. Fylkesmannen uttalte her at «bestemmelsens ordlyd [er] klar på at det er et krav om 10 meter hagedybde mot vest eller sørvest» og at «[i] foreliggende sak kan det være nødvendig med dispensasjon for å sikre en hensiktsmessig utnyttelse av eiendommen». Videre foreligger det tvil om Fylkesmannen har vurdert klagernes anførsler vedrørende dette slik hun plikter etter fvl. § 34 annet ledd.

3.      Konklusjon

Det er begrunnet tvil om fradelingen av boligtomten krever dispensasjon fra regulerings­planen. Pbl.
§ 26-1 annet punktum skulle uansett ha vært vurdert før det kunne gis tillatelse til fradeling. Fylkesmannens vedtak etterlater også begrunnet tvil om Fylkesmannen har foretatt en reell og selvstendig klagebehandling slik forvaltningsloven § 34 annet ledd krever. Fylkesmannen må derfor bes om å foreta en ny vurdering.

I den nye vurderingen er det naturlig at Fylkesmannen tar nærmere stilling til hvordan reguleringsplanen har blitt praktisert.

Tiltakshaver har ikke vært part i ombudsmannssaken, og må derfor forelegges ombudsmannens uttalelse og gis anledning til å uttale seg.

For ordens skyld nevnes at ombudsmannen ikke har noen mening om hva resultatet av den nye behandlingen bør bli. Ombudsmannen bes om å bli orientert om Fylkesmannens nye vurdering.

  • Forside
  • Aktuelt
  • Partisekretær i Jiangsu Provins i Kina på studiebesøk hos ombudsmannen

Partisekretær i Jiangsu Provins i Kina på studiebesøk hos ombudsmannen

Kina arbeider for en samlet lov for å bekjempe korrupsjon. Som et ledd i forberedelsene har en delegasjon fra kinesiske myndigheter besøkt Sivilombudsmannen for å studere arbeidet med god forvaltningsskikk og åpenhet i forvaltningen.

Loven planlegges vedtatt i National People’s Congress i mars 2018 og vil gjelde hele landet.

Sivilombudsmannen kontrollerer forvaltningen for å sikre at den enkelte ikke skal utsettes for urett. Ved klagebehandling sikrer ombudsmannen etterlevelsen av offentlighetsloven og forvaltningsloven, noe som bidrar til god forvaltningsskikk og gjennomsiktighet i den offentlige forvaltningen.

Partisekretæren Jiang Zhuoqing og hans delegasjon vil bli noen av de viktigste aktørene etter den nye kinesiske loven. Delegasjonen gjennomførte derfor et studiebesøk til Sivilombudsmannen 21. juni 2017. Formålet var å få informasjon om ombudsmannens ordning og arbeidet for å bekjempe korrupsjon i Norge.

Spesialrådgiver Yeung Foung Cheung ved ombudsmannens kontor ga en presentasjon om hvordan ombudsmannens arbeid for å sikre at forvaltningen følger reglene i offentlighetsloven, forvaltningsloven samt Grunnlovens regler om ytringsfrihet, forebygger korrupsjon og styrker god forvaltningsskikk i Norge.

Aage Thor Falkanger og partisekretæren fra en provins i Kina
Partisekretær i Jiangsu provinsen i samtale med Aage Thor Falkanger
  • Forside
  • Uttalelser
  • Behandlingen av anmodning om utsatt iverksetting ved klage over bytte av representant for enslig, mindreårig asylsøker

Behandlingen av anmodning om utsatt iverksetting ved klage over bytte av representant for enslig, mindreårig asylsøker

Fylkesmannen fattet vedtak om bytte av representant for en enslig, mindreårig asylsøker dagen før det skulle avholdes asylintervju. Den tidligere representanten påklaget vedtaket samme dag og anmodet i medhold av forvaltningsloven § 42 om at iverksettingen av vedtaket ble utsatt til klagen var behandlet. Klageren ble først flere måneder senere underrettet skriftlig om at anmodningen var avslått - etter at spørsmålet var tatt opp av ombudsmannen. Ombudsmannen slo fast at forvaltningsloven krever en beslutning «snarest mulig». Skriftlig underretning ble sendt klageren alt for sent, og saksdokumentene etterlot tvil om anmodningen om utsatt iverksetting i det hele tatt var blitt vurdert av Fylkesmannen før dette tidspunktet. At vedtaket faktisk ble iverksatt, og at klageren i en telefonsamtale ble fortalt at han ikke lenger var representant for asylsøkeren, innebar ikke at spørsmålet om utsatt iverksetting var blitt behandlet. Fylkesmannen ble kritisert for at det ikke var skrevet noe referat fra telefonsamtalen. Fylkesmannen ble bedt om å vurdere om det var behov for å gi interne retningslinjer om forståelsen og praktiseringen av forvaltningsloven § 42.

Sakens bakgrunn

Klageren, A, ble 20. september 2016 oppnevnt som representant for en enslig, mindreårig asylsøker. På bakgrunn av negative tilbakemeldinger fra asylmottaket og Utlendingsdirektoratet besluttet Fylkesmannen i Hedmark 25. oktober 2016 å frata A oppdraget og å oppnevne en annen representant for asylsøkeren. Dette var dagen før asylintervju skulle finne sted.

A klaget på fratakelsen av oppdraget samme dag og anmodet Fylkesmannen om å beslutte utsatt fullbyrding inntil klagen var ferdigbehandlet. Etter å ha etterlyst svar i en e-post 13. desember 2016, mottok han et foreløpig svar fra fylkesmannen dagen etter hvor det ble opplyst at det måtte påregnes ca. tre måneders saksbehandlingstid i saken på grunn av stor arbeidsbyrde.

Undersøkelsene herfra

A klaget til ombudsmannen 15. desember 2016 over saksbehandlingstiden og manglende vurdering av anmodningen om at klagen skulle gis utsatt iverksetting.

Etter en gjennomgang av klagen og de innsendte dokumentene ble det herfra funnet grunn til å undersøke nærmere hvordan anmodningen om utsatt iverksetting var blitt behandlet, og Fylkesmannen ble tilskrevet i brev 4. januar 2017. Blant annet ble Fylkesmannen spurt om håndteringen var i tråd med alminnelige prinsipper for god forvaltningsskikk, herunder om det var tilstrekkelig å opplyse muntlig om avslag på utsatt iverksetting.

Klageren kommenterte i en e-post 8. januar 2017 brevet til Fylkesmannen.

Fylkesmannen svarte på brevet herfra 25. januar 2017 og viste til at klage over forvaltningsvedtak i utgangspunktet ikke medfører at vedtaket får utsatt iverksetting. Forvaltningen kan likevel beslutte utsatt iverksetting etter nærmere regler i forvaltningsloven § 42. Den som blir berørt skal underrettes om beslutningen «så snart som mulig», og som utgangspunkt skal underretningen skje skriftlig, med mindre skriftlighet er «særlig byrdefullt for forvaltningen» eller saken haster. Da kan det underrettes «muntlig eller på annen måte». Fylkesmannen mente det var lite hensiktsmessig å oppnevne ny representant for barnet etter asylintervjuet. Det var viktig for den nye representanten å bli med på asylintervjuet for å få mest mulig kjennskap til et barn hun skulle følge opp i tiden etter intervjuet. Klageren ble orientert i e-post dagen før asylintervjuet om at det var oppnevnt ny representant, og at hun ville være med på asylintervjuet dagen etter. Fylkesmannen mente at klageren med dette ble varslet om at klagen ikke ble gitt utsatt iverksetting. Endelig redegjorde Fylkesmannen kort for vurderingen, og for at beslutningen ikke var et enkeltvedtak med klagerett.

Ombudsmannen fant det nødvendig å stille Fylkesmannen ytterligere spørsmål og viste til at det blant de oversendte saksdokumentene ikke fantes noen e-post den aktuelle dagen som omtalte utsatt iverksetting. Fylkesmannen ble derfor bedt om å sende kopi av denne e-posten. Dersom det var øvrige dokumenter i saken som ikke var sendt ombudsmannen, herunder interne saksdokumenter, ble det bedt om at de ble oversendt samtidig. Fylkesmannen ble også bedt om å opplyse om e-posten ble sendt før eller etter at klageren anmodet om utsatt iverksetting.

Fylkesmannen opplyste i svarbrev 10. februar 2017 at den nevnte e-posten ble sendt før klageren ba om utsatt iverksetting av vedtaket. Fylkesmannen mente at klageren i telefonsamtale litt over en uke senere uansett var blitt orientert om at han ikke var representant lenger og fremholdt at klageren da burde ha forstått at iverksettingen av vedtaket ikke ble utsatt. Vedlagt fulgte et brev av samme dag (10. februar 2017) der klageren ble orientert om at det ikke ble gitt utsatt iverksetting.

Klageren bekreftet at han nå hadde mottatt skriftlig melding fra Fylkesmannen om at det ikke var gitt utsatt iverksetting av vedtaket. Spørsmålet skulle ha vært behandlet umiddelbart, men klageren kunne ikke se av oversendelsen til ombudsmannen at det fremgikk noen opplysninger som tilsa at spørsmålet om utsatt iverksetting hadde vært vurdert, utover det som sto i Fylkesmannens oversendelse. Det burde ha foreligget saksdokumenter som dokumenterte at spørsmålet om utsatt iverksetting hadde vært vurdert, for eksempel som interne dokumenter i saken, men noe slikt kunne ikke klageren se var lagt frem. Klageren stilte seg derfor tvilende til om Fylkesmannen hadde vurdert utsatt iverksetting før klagen ble sendt til ombudsmannen. Han viste deretter til at opplysninger som hadde betydning for saken, skulle ha vært nedtegnet etter forvaltningsloven § 11d. Klageren var uenig i at han burde ha forstått at det ikke ble gitt utsatt iverksetting i den nevnte telefonsamtalen. Samtalen handlet kun om at klageren spurte om hvordan han skulle forholde seg til at asylsøkeren hadde tatt kontakt med ham. Saksbehandleren hos Fylkesmannen viste da kun til at det var oppnevnt ny representant, og at klageren måtte forholde seg til dette.

Ombudsmannens syn på saken

1.         Plikten til å besvare anmodninger om utsatt iverksetting

Fylkesmannen har lagt til grunn at avgjørelsen om å bytte ut representanten for asylsøkeren er et enkeltvedtak etter forvaltningslovens regler, og A ble gitt klagerett. Det innebærer at forvaltningslovens klageregler kommer til anvendelse så langt de rekker, herunder § 42 som gir regler om utsatt iverksetting ved klage på vedtak. Paragrafen lyder:

Ǥ 42.(utsatt iverksetting av vedtak).

Underinstansen, klageinstans eller annet overordnet organ kan beslutte at vedtak ikke skal iverksettes før klagefristen er ute eller klagen er avgjort. Når en part eller en annen med rettslig klageinteresse akter å gå til søksmål eller har reist søksmål for å få vedtaket prøvd ved domstol, kan organ som nevnt utsette iverksettingen til det foreligger endelig dom. Det samme gjelder når en part eller en annen med rettslig klageinteresse akter å bringe eller har brakt en sak inn for Stortingets ombudsmann for forvaltningen. Anmodninger om utsetting skal avgjøres snarest mulig. For øvrig gjelder det som er bestemt i annen lovgivning om utsettende virkning av klage, søksmål m.m.

Det kan settes vilkår for utsettingen. Avslag på anmodning om utsetting skal være grunngitt. Begrunnelse skal gis samtidig med avslaget.»

Som det fremgår, har underinstansen – det vil i denne saken si Fylkesmannen – kompetanse til å avgjøre om iverksettingen av vedtaket skal utsettes frem til klagen er avgjort. En anmodning om dette skal avgjøres snarest mulig. Et eventuelt avslag skal være grunngitt, og begrunnelsen skal gis samtidig med avslaget.

Avslaget er ikke et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 og kan ikke påklages. Det er likevel lagt til grunn at reglene i forvaltningslovens kapittel II og III langt på vei vil gjelde tilsvarende, jf. Aulstad i Jussens venner 2010 s. 323 (s. 334). Ifølge forvaltningsloven § 23 skal et enkeltvedtak i utgangspunktet være skriftlig:

Ǥ 23.(formene for enkeltvedtak).

Et enkeltvedtak skal være skriftlig om ikke dette av praktiske grunner vil være særlig byrdefullt for forvaltningsorganet.»

Skriftlighetskravet må antas også å gjelde beslutninger om utsatt iverksetting etter forvaltningsloven § 42. Dette er også lagt til grunn av Fylkesmannen i denne saken.

Som Fylkesmannen også påpeker, gjelder det et unntak fra plikten til skriftlighet der det er «særlig byrdefullt» å fatte en skriftlig beslutning. Forvaltningslovkomitéen av 1951 nevner i sin innstilling (NUT 1958:3) på side 444 som eksempler brannsjefens ordre om å rive en bygning under slukningsarbeidet og fiskerioppsynets pålegg om å styrte ulovlig fanget fisk. Det følger av komitéens innstilling s. 214 og god forvaltningsskikk at en muntlig beslutning bør nedtegnes skriftlig i ettertid og gjøres tilgjengelig for partene. En slik intern plikt til å nedtegne prosessuelle avgjørelser er lagt til grunn i en rekke uttalelser fra Sivilombudsmannen, og ble blant annet lagt til grunn i en uttalelse som gjaldt politiets «på stedet-pålegg» om bortvisning, se ombudsmannssak 2016/557, punkt 4. Prinsippet kommer også til uttrykk i forvaltningsloven § 11 d.

Nedtegningsplikten er viktig for å sikre klarhet og notoritet rundt forvaltningens saksbehandling. Notoriteten gjør det mulig å gi allmennheten så vel som kontrollorganer innsyn i forvaltningens saksbehandling, og er en forutsetning for åpenhet og en effektiv etterfølgende kontroll. Også folks tillit til forvaltningen blir dermed styrket.

I forbindelse med at utlendingsloven ble endret i 2012, ble det understreket i lovproposisjonen at representantordningen bør være «uavhengig av dei myndigheitene som representanten er sett til å kontrollere, særlig utlendings- og barnevernsmyndigheitene, som har ansvaret for behandlinga av asylsøknaden og for omsorga», se Prop. 51 L (2011-2012) punkt 3.9.3. Representanten skal med andre ord sikres uavhengighet, og det er da særlig viktig at Fylkesmannen sikrer notoritet over behandlingen av oppnevningen.

Den skriftlige nedtegningen bør foreligge «snarest mulig», slik kravet er formulert for skriftlige beslutninger i forvaltningsloven § 42 fjerde punktum. Forståelsen av dette uttrykket er nærmere omtalt i Ot.prp.nr. 75 (1993-1994), som ligger til grunn for en rekke endringer av forvaltningsloven ved lovvedtak 12. januar 1995 nr. 4. Her heter det på side 61 at kravet som stilles i § 42 fjerde punktum, er «innholdsmessig på linje med det som allerede følger av fvl. § 11a», der det heter at saken skal avgjøres «uten ugrunnet opphold». Ifølge proposisjonens s. 54 skal det tas «hensyn til hva slags avgjørelse det dreier seg om. En avgjørelse av hvorvidt det skal besluttes utsatt iverksetting, vil normalt være en slik avgjørelse hvor det må stilles strenge krav til den behandlingstiden som nyttes». Det kunne derfor ikke være tvil om at «vedkommende forvaltningsorgan har en plikt til å avgjøre slike saker særlig raskt».

2.         Fylkesmannens behandling av spørsmålet om utsatt iverksetting

I klagen 25. oktober 2016 ba A om at klagen ble gitt utsatt iverksetting. Fylkesmannen pliktet da å ta stilling til begjæringen «snarest mulig», jf. fremstillingen ovenfor. Spørsmålet er om Fylkesmannen oppfylte denne plikten.

Fylkesmannen har vist til en e-post som ble sendt dagen før asylintervjuet, der klageren ble orientert om at det var oppnevnt ny representant, og at hun ville være med på asylintervjuet dagen etter. Ifølge e-posten ble det formelle vedtaket om bytte av representant sendt i posten samme dag. Fylkesmannen mente i utgangspunktet at klageren med dette ble varslet om at vedtaket ikke fikk utsatt iverksetting.

Det er vanskelig å følge Fylkesmannen på dette punkt. Spørsmålet om oppsettende virkning er ikke nevnt i e-posten, og det er heller ikke noe i innholdet for øvrig som peker hen mot at spørsmålet hadde vært vurdert. I normale tilfeller tilligger det heller ikke forvaltningen å ta stilling til spørsmålet før det har kommet en konkret anmodning. En slik forhåndsvurdering vil uansett ikke oppfylle forvaltningens plikt til å vurdere spørsmålet når det kommer inn en konkret begjæring, slik som i saken her.

Fylkesmannen har også vist til at klageren ut fra en telefonsamtale «burde ha forstått» at det ikke ble gitt utsatt iverksetting. Saksbehandlingen ved Sivilombudsmannens kontor er skriftlig, og er mindre egnet til å undersøke hva som ble sagt i telefonsamtalen. Forvaltningsloven krever imidlertid en uttrykkelig beslutning, og da er det ikke tilstrekkelig å vise til at klageren «burde ha forstått» at det ikke ble gitt utsatt iverksetting. Det som ble uttrykt i telefonsamtalen, ble heller ikke nedtegnet skriftlig, og ombudsmannen kan derfor ikke legge til grunn at Fylkesmannen avslo å gi utsatt iverksetting i telefonsamtalen.

Ombudsmannen har i saken bedt om å få oversendt også de interne saksdokumentene. Verken i de interne eller eksterne saksdokumentene synes det å fremgå at Fylkesmannen hadde truffet noen uttrykkelig beslutning om ikke å gi utsatt iverksetting. Spørsmålet synes først å være tatt opp i brevet som fulgte vedlagt Fylkesmannens siste svar til ombudsmannen.

Behovet for å få rettslig avklart hvem som skulle stille som representant på asylintervju dagen etter, kan tilsi at Fylkesmannen burde ha truffet en formell beslutning allerede samme dag som klagen ble fremsatt med anmodning om utsatt iverksetting. En beslutning om utsatt iverksetting etter at intervjuet var holdt, ville vanskelig kunne virke etter hensikten. Ombudsmannen har ikke særskilt undersøkt de underliggende årsakene til at vedtaket om bytte av representant først ble fattet dagen før asylintervjuet, men i alle fall i noen grad synes vedtaksdatoen å ha ligget innenfor Fylkesmannens kontroll. Også hensynet til den enslige, mindreårige asylsøkeren tilsa en rask avklaring.

Hvorvidt beslutningen burde gis skriftlig eller muntlig – fordi tidsmomentet gjorde det «særlig byrdefullt» å fatte en skriftlig beslutning – er det ikke nødvendig å gå inn på her. Det avgjørende er at Fylkesmannen ikke synes å ha truffet noen beslutning i det hele tatt før det hele var for sent.

Det er kritikkverdig at en beslutning i saken først ble meddelt klageren i et brev flere måneder etter så vel anmodningen om utsatt iverksetting som asylintervjuet. Ombudsmannen hadde da, som nevnt, allerede stilt spørsmål ved Fylkesmannens saksbehandling, og klageren hadde litt mer enn én måned etter vedtaket, men omtrent to måneder før Fylkesmannens avgjørelse, etterlyst svar i en e-post og vist til at spørsmålet ifølge forvaltningsloven § 42 skulle ha vært besvart «snarest mulig». Det bemerkes også at denne e-posten ble sendt etter telefonsamtalen Fylkesmannen har vist til, og som han mener klageren måtte forstå slik at det ikke ble gitt utsatt iverksetting.

Oppsummering og oppfølging

Fylkesmannen må kritiseres for at klagerens anmodning om oppsettende virkning ikke ble behandlet i henhold til forvaltningslovens krav. Et referat fra telefonsamtalen med klageren skulle vært nedtegnet i tråd med god forvaltningsskikk, og for å sikre notoritet rundt hva som ble sagt. Slik saken fremstår, er det uklart om klagerens anmodning i det hele tatt ble vurdert før ombudsmannen tok saken opp.

Fylkesmannens behandling av denne saken og redegjørelsene for ombudsmannen gir grunnlag for tvil om hvordan Fylkesmannen har forstått og praktisert forvaltningslovens § 42. Fylkesmannen bes derfor om å vurdere om det er behov for å gi interne retningslinjer om dette. Uansett forutsettes at denne uttalelsen blir gjort kjent blant Fylkesmannens ansatte.

Ombudsmannens undersøkelse av saken er med dette avsluttet, men Fylkesmannen bes om å gi en kort redegjørelse for hva som videre blir gjort.

Hold av datoen – menneskerettighetsseminar 26. oktober 2017

Tema: Helsepersonells rolle i møte med mennesker som er fratatt friheten i politiarrest og fengsel

Velkommen til Sivilombudsmannens menneskerettighetsseminar torsdag 26. oktober 2017

I år vil seminaret handle om helsepersonells rolle i møte med mennesker som er fratatt friheten i politiarrest og fengsel. Seminaret vil blant annet belyse problemstillinger knyttet til dokumentasjon av overgrep, innsettelse i arrest og bruk av tvangsmidler, selvmordsforebygging, lojalitet og taushetsplikt.

Seminaret vil avholdes på Folkets Hus i Oslo.

Program og påmeldingsinformasjon publiseres her etter sommeren.

Sivilombudsmannen innleder seminaret i 2016.
Sivilombudsmannen innleder seminaret i 2016.

Ungdomsenhet øst

Sivilombudsmannen om rutiner i nytt ungdomsfengsel

Etter et besøk til Norges nye ungdomsfengsel peker Sivilombudsmannen på problematiske rutiner ved innlåsing av unge innsatte på dagtid. – Jeg registrerer at ungdomsenheten vurderer den omfattende innlåsingen som nødvendig til tross for den gode bemanningen, sierAage Thor Falkanger.

Sivilombudsmannens forebyggingsenhet besøkte Ullersmo fengsel, Ungdomsenhet øst 7.–8. februar 2017. Datoen for besøket ble ikke oppgitt på forhånd. Ungdomsenhet øst er ett av to fengsler i Norge for mindreårige innsatte. Det er et høysikkerhetsfengsel med plass til fire innsatte i alderen 15-19 år.

På besøkstidspunktet var det tilsammen 25 ansatte som arbeidet turnus. Fengslet syntes å være opptatt av å ta godt imot ungdommen og å skape trygge relasjoner og god dialog fra starten av oppholdet.

– Det er positivt at halvparten av basispersonalet ved Ungdomsenhet øst har miljøterapeutisk bakgrunn. Samarbeidet mellom de ulike profesjonene opplevdes også som positivt. Det synes likevel som om det manglet en helhetlig og systematisk tilnærming til det miljøterapeutiske arbeidet, sier Aage Thor Falkanger, sivilombudsmann.

Tilpasset unge under 18

Det er et mål i Norge at barn og unge ikke skal sitte i fengsel. Etableringen av de to ungdomsenhetene skulle sikre at når fengsel likevel må brukes overfor denne gruppen så skulle barn og unge bli møtt med egne enheter tilpasset unge under 18 år, hvor deres særlige behov kan ivaretas.
– Jeg konstaterer at Ungdomsenhet øst hadde valgt en linje som på enkelte områder kan ligne mer på fengsler for voksne enn på det eneste andre ungdomsfengselet som finnes Norge, som er Ungdomsenheten ved Bjørgvin fengsel. Dette gjaldt blant annet de ansattes bruk av uniform, innlåsingsrutinene, ungdommens tilgang til kjøkken og matlaging samt den fysiske utformingen av sikkerhetscellen, sier Aage Thor Falkanger.

Det kom videre frem at ungdommen ikke alltid fikk daglig tilbud om lufting og at en medvirkende årsak til dette var at uteområdet var for dårlig opplyst til at fengselet mente det var tilstrekkelig sikkert å gjennomføre luftetid om ettermiddagen i vinterhalvåret.

– Det er problematisk at fengslet har valgt å legge luftetiden til et tidspunkt hvor det vil være mørkt ute deler av året og hvor lufting i praksis ikke vil være gjennomførbart av sikkerhetsgrunner, sier Aage Thor Falkanger

For lite utetid i helgen

I følge fengselets innlåsingsrutiner for helgene vil ungdom som både er innlåst under matlaging og lufting få i overkant av seks timer utetid fra cella i løpet av en dag. Dette er mindre enn anbefalinger i internasjonale retningslinjer tilser og er særlig bekymringsfullt i lys av at dette gjelder ungdom. Den europeiske torturforebyggingskomité (CPT) har påpekt i sine standarder at innsatte burde få minst åtte timer utetid fra cella i løpet av en dag.

I henhold til beslutning fra kriminalomsorgens regionskontor hadde Ungdomsenhet øst noen ganger måttet plassere ungdom i fengsel for voksne i påvente av ledige plasser ved ungdomsenheten. Dette strider mot FNs konvensjon om barnets rettigheter som slår fast at barn ikke skal sone eller sitte i varetekt sammen med voksne med mindre det er til det beste for barnet. Ungdomsenhet øst fremhevet at dette var et midlertidig tiltak i påvente av åpning av de resterende to plassene ved enheten. I disse tilfellene hadde ansatte ved ungdomsenheten et ansvar for å ivareta ungdom som var midlertidig plassert i andre fengsler.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Undersøkelse av politiets saksbehandling i saker om førerkort og kjøreseddel

Undersøkelse av politiets saksbehandling i saker om førerkort og kjøreseddel

Politiet har flere oppgaver knyttet til tillatelser om førerkort og kjøreseddel. Dersom politiet avdekker at noen kjører ulovlig, vil saken kunne bli etterforsket og gjerningspersonen tiltalt og straffet med bøter, fengsel og/eller tap av rettigheter. I andre sammenhenger kan politiet undersøke om førerkort- og kjøreseddelinnehavere fyller vilkårene for å ha førerett. Dersom vilkårene ikke er oppfylt eller det er mistanke om det, kan politiet fatte vedtak som begrenser eller tilbakekaller føreretten. Dette er en forvaltningsmessig behandling i motsetning til straffesakssporet. Forskjellen kan illustreres ved spørsmålet om edruelighet, som er et sentralt vilkår for å ha førerett. Kjøring i påvirket tilstand er et straffbart forhold, som behandles etter reglene for straffesaker og kan ende med behandling i domstolene og dom om blant annet inndragning av førerkortet. Dersom politiet får opplysninger om at en fører generelt sett misbruker rusmidler – altså ikke nødvendigvis i forbindelse med kjøring – kan det føre til en forvaltningssak i politiet og medføre tilbakekall av føreretten. Ombudsmannen har gjennomført en undersøkelse av politiets behandling av forvaltningssaker om førerkort og kjøreseddel. Undersøkelsen omfatter Politidirektoratets klagesaksbehandling og behandlingen i førsteinstans ved tre ulike politidistrikter av saker om førerkort og kjøreseddel i året 2014. Til sammen har ombudsmannen undersøkt 213 saker behandlet av politidistriktene og 546 saker i Politidirektoratet.

Rapporten er i hovedsak delt inn i to hovedbolker – i tillegg til de innledende kapitlene og avslutningen. Første hovedbolk er i kapittel 4, der det gis en samlet gjennomgang av de tre politidistriktenes saksbehandling. Andre hovedbolk finnes i kapittel 5, der Politidirektoratets saksbehandling i klagesaker gjennomgås.

Undersøkelsen viser at forvaltningslovens krav til saksbehandling ikke fullt ut ble ivaretatt ved politiets behandling av saker om førerett og kjøreseddel i 2014. De manglene ombudsmannen har pekt på, knytter seg dels til formelle krav som plikten til å orientere om behandlingstiden og hva et vedtak skal inneholde av informasjon og om begrunnelsen fremstår tilstrekkelig. Dels knytter kritikken seg til om vedtak har hjemmel i lov.

Ombudsmannens inntrykk etter undersøkelsen er at forvaltningsoppgavene i politiet nå får større oppmerksomhet og at distriktene tilstreber en god og effektiv behandling av førerkortsakene. Distriktene og direktoratet har vært positive til ombudsmannens undersøkelse, og tilbakemeldingene etter de foreløpige rapportertene er fra samtlige tjenestesteder at flere rutiner og standardmaler vil bli endret for å sørge for at fremtidige vedtak overholder forvaltningslovens krav.

Funn ved undersøkelsen som ombudsmannen mener er fulgt opp, omfatter i hovedsak:

  • Undersøkelsen viste at søkere/klagere i liten grad ble holdt orientert om sakens fremdrift, noe både politidistriktene og politidirektoratet nå har endret rutiner for.
  • Plikten til å gi informasjon om rettigheter ved enkeltvedtak ble i varierende grad ivaretatt, og er nå rettet opp i ved endring av maler.
  • Rutiner for å gi informasjon om adgangen til å få dekket sakskostnader ved omgjøring av vedtak, er innført.
  • Undersøkelsen viste svakheter ved begrunnelsen, blant annet i vedtak om tilbakekall av førerett ved manglende edruelighet. Politidirektoratet har nå lagt om praksis for hvordan disse vedtakene begrunnes.
  • Nærmere retningslinjer om tilbakekall av førerett grunnet vandel vil bli gitt i ny håndhevingsinstruks, noe som igjen vil bedre distriktenes kjennskap til reglene som gjelder i vandelssakene

Denne positive oppfølgingen medfører at rutiner og praksis i politiet nå legger bedre til rette for at forvaltningslovens krav til saksbehandlingen vil bli ivaretatt. Ombudsmannen mener likevel at det fortsatt er rom for forbedringer, og har i rapporten gitt enkelte anbefalinger om forbedringer:

  • Vedtakenes begrunnelser kan generelt bli bedre – både i distriktene og ved direktoratets klagesaksbehandling.
  • Distriktene bør bli mer bevisst på presis regelhenvisning, og direktoratet bør som overordnet organ gi tilbakemelding ved eventuell upresis praksis.
  • Politidirektoratet må være bevisste på å formulere anmodninger om pålegg til distriktet om nærmere undersøkelser tydelig, slik at det ikke oppstår tvil om hvilken status saken har.
  • Spørsmålet om utvikling av et bedre saksbehandlingsverktøy med mulighet for noen automatiserte løsninger er også tatt opp, og ombudsmannen mener det er fornuftig med en overordnet gjennomgang av rutinene for behandling av slike saker.

I undersøkelsen har ombudsmannen tatt opp ulike rettslige problemstillinger med Politidirektoratet. Etter ombudsmannens gjennomgang gjenstår det enkelte rettslige problemstillinger som trenger nærmere avklaring:

  • Behandlingen av saker om tilbakekall av førerett der helsekravene ikke er oppfylt, spesielt den todelte ansvarsmodellen mellom politiet og helsemyndighetene, bør gjennomgås, både ut fra ressurshensyn og ut fra et rettssikkerhetsperspektiv. Systemet er dessuten vanskelig å få tak i for de involverte.
  • Hjemmelen for å tilbakekalle kjøreseddel når helsekravene ikke lenger er oppfylt, er uklar.
  • Spørsmålet om vilkår og praksis ved søknader om gjenerverv av førerkort etter utmålt tapstid ilagt ved dom eller forelegg.
  • Spørsmålet om politiet kan unnlate å gi forhåndsvarsel før det gis pålegg om ny førerprøve eller helseundersøkelse.
  • Ombudsmannen har også stilt spørsmål ved om adgangen til å søke om forkortet tapstid etter dom/forelegg har noen realitet.

Politidirektoratet er bedt om å følge opp disse rettslige problemstillingene. I tillegg er rapporten oversendt Samferdselsdepartementet, Helse- og omsorgsdepartementet og Justis- og beredskapsdepartementet. Som ansvarlig for vegtrafikkloven, er Samferdselsdepartementet særlig bedt om å vurdere behovet for regelendringer for saker knyttet til førerkort- eller kjøreseddelinnehaverens helsetilstand.

Les hele undersøkelsen som pdf her.