• Forside
  • Uttalelser
  • Avkorting av produksjonstilskudd ved feilopplysninger – omgjøring av vedtak

Avkorting av produksjonstilskudd ved feilopplysninger – omgjøring av vedtak

To kommunale vedtak om tilbakebetaling av feilutbetalt produksjonstilskudd ble omgjort av Fylkesmannen etter «alminnelige forvaltningsrettslige regler», jf. forvaltningsloven § 35 siste ledd, fordi kommunen ikke hadde avkortet i klagers tilskudd og det heller ikke fremgikk av vedtakene at avkorting var vurdert. Landbruksdirektoratet stadfestet omgjøringsvedtaket etter klage, men på et annet hjemmelsgrunnlag. Direktoratet mente at vedtakene var ugyldige på grunn av saksbehandlingsfeil og rettsanvendelsesfeil, og dermed kunne omgjøres i medhold av forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c.

Ombudsmannen er kommet til at kommunens vedtak verken lider av saksbehandlingsfeil eller rettsanvendelsesfeil. Vedtakene må anses gyldige, og direktoratet hadde dermed ikke omgjøringsadgang etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c. Videre har direktoratet brutt de minimumskravene som må stilles til kontradiksjon, ved at klager ikke fikk anledning til å uttale seg om det nye hjemmelsgrunnlaget for omgjøring. Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om hvordan direktoratet følger opp saken videre.

Sakens bakgrunn

A (klager) fikk etter søknad utbetalt kr 16 500 i tilskudd for 66 dekar grovfôrareal under omlegging til økologisk landbruk for hvert av årene 2011 til 2014. Landbruksdirektoratet ble oppmerksom på mulige feilopplysninger i søknadene for 2013 og 2014, og ba X kommune undersøke rettmessigheten av utbetalt tilskudd for disse årene. Såfremt det forelå en feilutbetaling, ble kommunen bedt om å vurdere omgjøring av de tidligere utbetalingsvedtakene. Kommunen ble også bedt om å vurdere om feilutbetalt beløp skulle kreves tilbakebetalt, og om klagers tilskudd skulle avkortes. X kommune fattet deretter vedtak 27. mai og 7. september 2015 om tilbakebetaling av for mye utbetalt tilskudd for henholdsvis 2013 og 2014.

Fylkesmannen i Sogn og Fjordane varslet i november 2015 om mulig omgjøring av kommunens vedtak. Dette fordi kommunen ikke hadde avkortet i klagers tilskudd, og det heller ikke fremgikk av vedtakene at avkorting var vurdert. Varselet ble imøtegått av klager. På spørsmål fra Fylkesmannen om avkorting var vurdert, svarte kommunen i e-post 1. desember 2015:

«Det er ikkje vurdert meir enn det som går fram av dei to breva kommunen har sendt vedr. attendebetaling av for mykje utbet. tilskot. På sett og vis kan vel det kallast ein konklusjon etter ei vurdering (som ikkje er nedskriven)».

Fylkesmannen omgjorde deretter kommunens vedtak under henvisning til «alminnelige forvaltningsrettslige regler», jf. forvaltningsloven § 35 siste ledd. I begrunnelsen ble det vist til at kommunen skulle ha vurdert avkorting, og at resultatet av vurderingen skulle ha fremkommet av vedtakene. Fylkesmannen mente at vilkårene for avkorting ved feilopplysninger var oppfylt, og vedtok avkorting for 2014 med kr 14 850. Det ble lagt til grunn at klager hadde opptrådt uaktsomt. Fylkesmannen skrev at avkorting også burde vært vurdert for 2013, men at andre foretak i samme situasjon som klager kun hadde blitt avkortet for det siste året. Klager påklagde omgjøringsvedtaket til Landbruksdirektoratet.

I vedtak 7. april 2017 stadfestet Landbruksdirektoratet Fylkesmannens vedtak om omgjøring av kommunens vedtak, men på et annet hjemmelsgrunnlag. Direktoratet mente det ikke forelå omgjøringsadgang etter forvaltningsloven § 35 siste ledd, men at vedtakene kunne omgjøres etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c grunnet ugyldighet. Det ble vist til at spørsmålet om avkorting ikke var berørt i vedtakene, og at kommunens opplysning om at spørsmålet var vurdert, men ikke begrunnet, ikke var etterprøvbar. Direktoratet skrev at mangelfull begrunnelse kunne tyde på svikt ved selve avgjørelsen, og at det fulgte av praksis fra Høyesterett at mangelfull begrunnelse derfor var en ugyldighetsgrunn.

Klagesaksvedtaket ble anmodet omgjort av klager, men anmodningen ble avslått av direktoratet 6. juli 2018. I avslaget la direktoratet til grunn at kommunens vedtak ikke bare var ugyldige på grunn av saksbehandlingsfeil, men også på grunn av rettsanvendelsesfeil.

Klager henvendte seg til ombudsmannen i brev 11. juli 2018. Han mente det ikke var rettslig grunnlag for å omgjøre kommunens vedtak. I alle tilfeller hadde han handlet aktsomt, slik at vilkårene for avkorting ikke var oppfylt. Han trakk også frem at han ikke hadde blitt varslet om det nye hjemmelsgrunnlaget for omgjøring. Han hadde dermed ikke fått anledning til å imøtegå direktoratets synspunkter i klageomgangen.

Våre undersøkelser

I undersøkelsesbrevet ba vi Landbruksdirektoratet svare på hvilke feil som – etter direktoratets syn – heftet ved X kommunes vedtak 27. mai og 7. september 2015, all den tid det ble lagt til grunn at kommunen hadde vurdert spørsmålet om avkorting og kommet til at sanksjonen ikke skulle benyttes. Vi spurte om direktoratet mente at det forelå saksbehandlingsfeil, og – hvis svaret på dette var ja – om direktoratet mente at kommunen hadde en rettslig plikt til å begrunne en avgjørelse om ikke å benytte en sanksjonsregel som var utformet som en «kan-bestemmelse». Vi spurte også om hva som eventuelt var det rettslige grunnlaget for en slik begrunnelsesplikt.

Direktoratet ble videre bedt om å redegjøre nærmere for på hvilket grunnlag kommunens vedtak var ugyldig. Herunder spurte vi om direktoratet mente det var grunn til å tro at en eventuell saksbehandlingsfeil – mangler ved begrunnelsen – kunne ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Vi spurte også om det hadde betydning for gyldighetsvurderingen at feilen skyldtes forvaltningens forhold, at klager ikke kunne bebreides, at det tok tid før ugyldighetsspørsmålet kom opp og at det var tale om å omgjøre et begunstigende vedtak til klagers ugunst. Direktoratet ble dessuten bedt om å utdype den vurderingen som var gjort av om omgjøringsadgangen skulle benyttes. Til slutt ba vi direktoratet redegjøre for sitt syn på om det nye hjemmelsgrunnlaget for omgjøring innebar så vidt sammenfallende vurderinger og avveininger at det kunne forsvares å opprettholde Fylkesmannens omgjøringsvedtak uten å gi klager anledning til å uttale seg.

I svarbrevet bemerket Landbruksdirektoratet at avkorting er en forvaltningsmessig reaksjon, og ikke en administrativ sanksjon. Direktoratet mente at kommunen ikke hadde vurdert om klagers tilskudd skulle avkortes. Dette standpunktet ble begrunnet med at kommunen i e-posten 1. desember 2015 til Fylkesmannen uttrykkelig hadde sagt at avkorting ikke var vurdert mer enn det som fremgikk av vedtakene. I vedtakene var avkorting ikke nevnt.

Direktoratet skrev at bestemmelsen om avkorting ga anvisning på et «kan-skjønn», men at kommunen ikke sto helt fritt. En tolkning av ordlyden, sammenholdt med bestemmelsens hensikt, rundskriv som ga uttrykk for forvaltningspraksis og reelle hensyn viste at den klare hovedregelen var at forvaltningen skal vurdere avkorting når søkeren har gitt feil opplysninger, og at det skal avkortes når søkeren ikke har vært i aktsom god tro. Det ble vist til at departementet hadde gitt klare føringer for når denne hovedregelen kunne fravikes.

Ut fra det faktiske og rettslige grunnlaget i klagers sak mente direktoratet at kommunen var bundet til å vurdere avkorting. Ved ikke å gjøre dette hadde kommunen lagt feil forståelse av avkortingsregelverket til grunn. For det tilfellet ombudsmannen skulle mene at kommunen hadde vurdert avkorting, fremholdt direktoratet at kommunens vedtak var basert på feil tolkning av avkortingsvilkårene, herunder «kan-skjønnet». Ved ikke å avkorte hadde kommunen gått utover de grensene avkortingsbestemmelsen ga anvisning på etter en tolkning. Klagers sak lå i kjernen for bestemmelsens anvendelsesområde, og det forelå ikke grunner som tilsa unntak fra hovedregelen om avkorting. På denne bakgrunn mente direktoratet at kommunens vedtak var beheftet med rettsanvendelsesfeil.

Videre skrev direktoratet at kommunen hadde plikt til å begrunne en avgjørelse om ikke å avkorte. Plikten fulgte av forvaltningsloven §§ 24 og 25, samt bestemmelsen om avkorting sett i lys av føringer fra departementet, praksis, bestemmelsens formål og reelle hensyn. Fordi avgjørelsen om ikke å avkorte isolert sett var til klagers gunst, kunne det ikke stilles strenge krav til begrunnelsen. Direktoratet mente imidlertid at kommunens vedtak ikke tilfredsstilte minstekravene i forvaltningsloven §§ 24 og 25. Dersom kommunen ikke hadde plikt til å gi en begrunnelse, ville avkortningsbestemmelsen fort miste sin realitet. Det ville være tilnærmet umulig å overprøve om kommunen hadde lagt vekt på saklige og relevante hensyn. Dette ville igjen gjøre det vanskelig å ivareta hensynet til likebehandling, samt sikre en forsvarlig forvaltning av offentlige tilskuddsmidler.

Direktoratet mente at kommunens vedtak først og fremst var ugyldig på grunn av rettsanvendelsesfeil. Dersom kommunen hadde tolket og anvendt avkortingsbestemmelsen riktig, ville klagers tilskudd blitt avkortet. En analogisk anvendelse av forvaltningsloven § 41 tilsa at det var grunn til å regne med at feilen kunne ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Kommunens vedtak var derfor ugyldige. Etter direktoratets syn tilsa en vekting av de hensynene som talte henholdsvis for og imot omgjøring at omgjøringsadgangen ble benyttet.

Avslutningsvis skrev direktoratet at det nye hjemmelsgrunnlaget for omgjøring innebar så vidt sammenfallende vurderinger og avveininger at det kunne forsvares å opprettholde Fylkesmannens omgjøringsvedtak uten å gi klager anledning til å uttale seg. I alle tilfeller måtte en eventuell feil anses rettet opp ved at klager hadde fått anledning til å uttale seg om det nye hjemmelsgrunnlaget for omgjøring i den etterfølgende omgjøringsanmodningen.

Direktoratets svarbrev ble oversendt klager. Han kom med merknader, som igjen ble oversendt direktoratet. Direktoratet kom deretter med noen korte tilleggsmerknader.

Ombudsmannens syn på saken

Det er Landbruksdirektoratets behandling og vedtak i klagesaken, herunder direktoratets etterfølgende avslag på klagers anmodning om omgjøring av klagesaksvedtaket, som har vært undersøkt, og som derfor vil bli vurdert i det følgende. Saken reiser to hovedspørsmål: (1) om X kommunes vedtak 27. mai og 7. september 2015 var ugyldige slik at de kunne omgjøres etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c og (2) om direktoratets klagesaksbehandling var forsvarlig og i samsvar med god forvaltningsskikk.

1. Omgjøring

Etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c, jf. andre ledd kan klageinstansen eller annet overordnet forvaltningsorgan omgjøre underordnet organs vedtak dersom vedtaket må anses ugyldig. Spørsmålet er om X kommunes vedtak lider av saksbehandlingsfeil og/eller rettsanvendelsesfeil, og om eventuelle feil medfører at vedtakene må anses ugyldige. Hvis vedtakene er ugyldige, hadde Landbruksdirektoratet myndighet til å omgjøre kommunens vedtak i medhold av forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c.

Før de påståtte ugyldighetsgrunnene vurderes nærmere, vil ombudsmannen ta stilling til om X kommune må anses for å ha vurdert avkorting i klagers tilskudd.

1.1. Om X kommune har vurdert avkorting i klagers tilskudd

Kommunens svar i e-posten 1. desember 2015 til Fylkesmannen i Sogn og Fjordane på spørsmålet om avkorting var vurdert, kunne med fordel vært klarere. I e-posten oppgir imidlertid kommunen at den manglende vurderingen av avkorting i vedtakene om tilbakebetaling «[p]å sett og vis kan […] kallast ein konklusjon etter ei vurdering (som ikkje er nedskriven)». Den siste setningen trekker i retning av at kommunen har vurdert avkortning. At avkortning ble vurdert av kommunen, synes også lagt til grunn av Landbruksdirektoratet i klagesaksvedtaket 7. april 2017. Det vises til at kommunens vedtak der ble ansett ugyldig på grunn av mangelfull begrunnelse. Ugyldighet som følge av mangelfull/manglende begrunnelse fordrer at det foreligger en avgjørelse eller vurdering som skulle vært begrunnet.

Selv om svaret i e-posten 1. desember 2015 ikke er helt klart, finner ombudsmannen på ovennevnte bakgrunn å måtte legge til grunn at kommunen i forbindelse med vedtakene om tilbakebetaling foretok en vurdering av om klagers tilskudd skulle avkortes, og at den kom til at reaksjonen ikke skulle benyttes. Beslutningen om ikke å avkorte er ikke begrunnet eller nevnt i kommunens vedtak. Dette legges til grunn for den videre vurderingen av saken.

1.2. Om kommunens vedtak kan anses ugyldige på grunn av saksbehandlingsfeil

Direktoratet har anført at kommunens vedtak lider av saksbehandlingsfeil i form av brudd på forvaltningsloven §§ 24 og 25 om henholdsvis krav til begrunnelse og begrunnelsens innhold, ettersom avkorting ikke er nevnt. Forvaltningsloven §§ 24 og 25 gjelder for enkeltvedtak. Anførselen må derfor nødvendigvis bygge på den forutsetningen at direktoratet mener at en avgjørelse om ikke å avkorte er et enkeltvedtak.

Etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a er «vedtak» definert som «en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter)». Forvaltningsloven deler vedtakene opp i undergruppene enkeltvedtak og forskrifter. Et enkeltvedtak er et vedtak som «gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer», jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b.

Det tradisjonelle utgangspunktet i norsk rett er at forvaltningens unnlatelse av å benytte seg av en myndighet, ikke er et enkeltvedtak. Unntak fra dette utgangspunktet gjelder dersom loven selv angir noe annet. Det er heller ikke utelukket at unnlatt bruk av myndighet også ellers etter omstendighetene kan medføre at vilkårene i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a er oppfylt. Dette vil imidlertid bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, der blant annet reelle hensyn må tillegges vekt, se Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg. 2015) s. 367 flg. med videre henvisninger.

Kommunens beslutning om ikke å avkorte i klagers tilskudd synes å ha blitt tatt etter en forutgående vurdering. Det medfører at beslutningen nok er å anse som en «avgjørelse» i relasjon til enkeltvedtaksbegrepet. For at avgjørelsen skal kunne anses som et enkeltvedtak, må den imidlertid også ha vært «bestemmende» for klagers «rettigheter og plikter». I «bestemmende» ligger tradisjonelt et krav om at avgjørelsen stifter, opphever eller begrenser en rett eller plikt, se Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (11. utg. 2018) s. 259 flg.

En avgjørelse om ikke å avkorte innebærer ikke en stiftelse, opphevelse eller begrensning av klagers rettigheter eller plikter. Avgjørelsen endrer heller ikke klagers rettsstilling på andre måter, utover at han unngår trekk i rettmessige tilskudd. Videre har avgjørelsen ikke virkning for private tredjeparter. En avgjørelse om ikke å avkorte kan dermed vanskelig sees å være et enkeltvedtak etter definisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Dette innebærer at kommunen ikke var forpliktet etter forvaltningsloven til å begrunne sin ikke-bruk av myndighet. Vedtakene 27. mai og 7. september 2015 er dermed ikke beheftet med saksbehandlingsfeil i form av brudd på forvaltningsloven §§ 24 og 25. Vedtakene kan følgelig ikke anses ugyldige på dette grunnlaget.

Av Landbruksdirektoratets rundskriv 16/2014 «Produksjonstilskudd i jordbruket – saksbehandlingsrutiner ved søknadsomgangen 20. august 2014» punkt 9.5.4 fremgår det at kommunen når den kommer til at tilskuddet ikke skal avkortes, skal «redegjøre for vurderingene sine skriftlig til foretaket, med kopi til Fylkesmannen». Denne generelle instruksen om saksbehandlingen er ikke fulgt i klagers sak.

Generelle instrukser om saksbehandlingen vil kunne utfylle og supplere forvaltningslovens regler, eller ha til formål å sikre en betryggende saksbehandling på andre måter. I slike tilfeller kan gode grunner tale for å tillegge dem omtrent samme betydning som andre saksbehandlingsregler, slik at eventuelle brudd vil kunne lede til ugyldighet hvis feilen kan ha virket inn på vedtakets innhold, se Eckhoff/Smith (11. utg. 2018) s. 161.

Som nevnt er det ikke et krav etter forvaltningsloven at en avgjørelse om ikke å avkorte skal begrunnes. Det innebærer at rundskrivskravet om begrunnelse verken utfyller eller supplerer forvaltningslovens regler. Kravet synes heller ikke å ha til formål å sikre en betryggende saksbehandling på andre måter, utover å ivareta overordnet organs behov for kontroll med kommunenes avgjørelser om ikke å avkorte. Ombudsmannen kan på denne bakgrunn ikke se at rundskrivskravet om begrunnelse kan likestilles med øvrige saksbehandlingsregler i en sak som denne. Ombudsmannen legger derfor til grunn at bruddet på begrunnelseskravet i rundskrivet ikke er en saksbehandlingsfeil som fører til ugyldighet.

1.3. Om kommunens vedtak kan anses ugyldige på grunn av rettsanvendelsesfeil

Vedtakene vil kunne anses ugyldige på grunn av rettsanvendelsesfeil dersom kommunen ved ikke å avkorte i klagers tilskudd har gått utenfor sin myndighet etter regelverket.

Avkorting ved feilopplysninger ble på tidspunktet for klagers sak regulert av forskrift 22. mars 2002 nr. 283 om produksjonstilskudd i jordbruket § 13, som lød:

«Dersom foretaket uaktsomt eller forsettlig har gitt feil opplysninger i søknaden som har eller ville dannet grunnlag for en urettmessig utbetaling av tilskuddet, kan hele eller deler av produksjonstilskuddet som tilfaller foretaket avkortes.»

Bestemmelsen er videreført i § 12 i någjeldende forskrift 19. desember 2014 nr. 1817 om produksjonstilskudd og avløsertilskudd i jordbruket. Forskriften trådte i kraft 1. januar 2015. Fra samme tidspunkt ble forskrift om produksjonstilskudd i jordbruket opphevet.

Slik den tidligere forskriften § 13 er utformet, er det ikke tvilsomt at bestemmelsen gir anvisning på et skjønn. Avkorting er ikke en automatisk rettsfølge av uaktsomt eller forsettlig gitte feilopplysninger som har eller ville dannet grunnlag for feilutbetalinger. Dersom vilkårene på betingelsessiden er oppfylt, «kan» produksjonstilskuddet avkortes, helt eller delvis. Det må således foretas en vurdering av om reaksjonsformen skal benyttes i det enkelte tilfellet. At bestemmelsen skal forstås på denne måten, underbygges av uttalelser fra Landbruks- og matdepartementet i fastsettelsesbrev 19. desember 2014 til nåværende forskrift om produksjonstilskudd og avløsertilskudd i jordbruket. Det vises til kapittel 7, der det fremgår at departementet på bakgrunn av uttalelser i høringsrunden har forkastet forslag om å skjerpe ordlyden fra «kan» til «skal». At avkortingsregelverket gir anvisning på et «kan-skjønn», er senere lagt til grunn av Gulating lagmannsrett i RG-2007-656.

Gitt den forutsetningen at kommunen har vurdert spørsmålet om avkorting, har direktoratet anført at kommunen har tolket og anvendt tidligere forskrift § 13 feil, slik at vedtakene lider av rettsanvendelsesfeil. Som redegjørelsen ovenfor viser, gir bestemmelsen anvisning på et «kan-skjønn». Det innebærer at kommunen etter forskriften har myndighet til å treffe vedtak om avkorting, men ikke en plikt til å gjøre det. Ved ikke å avkorte har kommunen således ikke gått utover den myndighet kommunen er tillagt etter forskriften, se også Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (11. utg. 2018) s. 377. Så lenge kommunen har holdt seg innenfor de rettslige skrankene som forskriften § 13 oppstiller, er det ikke grunnlag for å fastslå at kommunens avgjørelse om ikke å avkorte lider av rettsanvendelsesfeil. Vedtakene kan følgelig ikke anses ugyldige på dette grunnlaget.

Direktoratet har ved vurderingen av saken lagt stor vekt på at kommunens avgjørelse om ikke å avkorte i klagers tilskudd, strider mot generelle instrukser om avkortningsregelverket gitt i form av rundskriv, retningslinjer og fastsettelsesbrev. Avgjørelsen strider også mot de forutgående føringene som direktoratet ga til kommunen.

En instruks fra et overordnet organ innebærer i utgangspunktet bare en plikt for det underordnede organet til å rette seg etter instruksen. Brudd på instrukser om innholdet av et vedtak vil innebære et pliktbrudd for den underordnede, men vil som hovedregel ikke medføre at et vedtak som er fattet i strid med instruksen, kan kjennes ugyldig, se Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (11. utg. 2018) s. 160 flg. og Graver, Alminnelig Forvaltningsrett (4. utg. 2015) s. 176. Vedtakets gyldighet vil bero på om vedtaksorganet har holdt seg innenfor den myndighet som følger av hjemmelsgrunnlaget. Så lenge avgjørelsen om ikke å avkorte ligger innenfor de skanker for kommunens myndighet som følger av den tidligere forskriften § 13, vil avgjørelsen følgelig ikke kunne kjennes ugyldig fordi den strider mot instruks. Dersom direktoratet ønsker at kommunene skal avkorte der det er gitt feilopplysninger som har eller kunne ha medført urettmessige utbetalinger av tilskudd, må dette for fremtiden eventuelt sikres i form av en forskriftsendring.

Det er ikke holdepunkter i saken for at kommunen har lagt vekt på utenforliggende hensyn, eller at avgjørelsen om ikke å avkorte er vilkårlig. Ombudsmannen kan heller ikke se at avgjørelsen fremstår klart urimelig eller innebærer usaklig forskjellsbehandling. I denne forbindelse vil ombudsmannen vise til Meld. St. 11 (2016-2017) punkt 14.2.5, der det fremgår:

«Av ca. 42 200 søkere i august 2014 ble 11 238 foretak registrert med ett eller flere avvik. 196 av foretakene som ble registrert med avvik, fikk avkorting i tilskuddsutbetalingen. Samlet sett ble de 196 foretakene avkortet med 2 059 175 kroner for feilopplysninger i tilskuddssøknaden, noe som utgjør 0,039 pst. av total utbetalt tilskudd for denne søknadsomgangen og drøye 10 000 kroner per foretak».

Med forbehold om at tallene i det siterte avsnittet ovenfor er riktige, er det vanskelig å se at kommunens avgjørelse om ikke å avkorte strider mot fast praksis i landbruksforvaltningen, slik direktoratet har lagt til grunn.

Selv om det ikke er av avgjørende betydning for vurderingen av gyldigheten av kommunens vedtak, er det – slik klagers sak er behandlet i forvaltningen – grunn til å stille spørsmål om det i det hele tatt er en rettslig feil at avkorting og tilbakebetaling av feilutbetalt beløp ikke behandles i det samme vedtaket. Det minnes om at vedtakene 27. mai og 7. september 2015 gjelder tilbakebetaling av feilutbetalt beløp, og at vedtakene har blitt omgjort med den begrunnelse av avkorting ikke er vurdert og/eller begrunnet.

Regler om beregning og innkreving av avkortingsbeløp m.v. er gitt i den tidligere forskriften § 14. Etter bestemmelsen kan differansen mellom utbetalt beløp og redusert tilskudd som følge av vedtak om avkorting, kreves tilbakebetalt fra mottakeren eller motregnes i senere tilskuddsutbetalinger. Tilsvarende gjelder der foretaket har mottatt en urettmessig utbetaling. Selv om innkrevingsreglene ved avkorting og tilbakebetaling er de samme, og det nok er praktisk å vurdere reaksjonsformene samtidig, er det vanskelig å se at det er et forskriftskrav at spørsmålene behandles i den samme saken. De to reaksjonsformene er heller ikke innbyrdes avhengig av hverandre. Ombudsmannen kan derfor vanskelig se at det er noe i veien for at forvaltningen fatter et separat vedtak om tilbakebetaling og et separat vedtak om avkorting. Legges denne tilnærmingen til grunn, vil det ikke være en rettslig feil ved et tilbakebetalingsvedtak at avkorting ikke er nevnt eller vurdert.

Ombudsmannen finner videre grunn til å sette et særlig spørsmåltegn ved hvorfor Fylkesmannen og Landbruksdirektoratet har omgjort kommunens vedtak 7. september 2015 om tilbakebetaling av for mye utbetalt tilskudd for 2013. Verken Fylkesmannen eller direktoratet har avkortet i klagers tilskudd for 2013. Vedtaket 7. september 2015 har følgelig ikke blitt endret. Det er dermed vanskelig å se hvilke grunner som skulle tilsi at det var behov for å omgjøre også dette vedtaket. Ettersom spørsmålet ikke er av avgjørende betydning for ombudsmannens vurdering av saken, er det imidlertid ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på dette. Spørsmålet har heller ikke vært forelagt direktoratet for uttalelse.

1.4 Oppsummering

Som vurderingene under punktene 1.2 og 1.3 viser, er det ombudsmannens syn at kommunens vedtak verken er beheftet med saksbehandlingsfeil eller rettsanvendelsesfeil. Det er dermed ikke grunn til å gå nærmere inn på direktoratets vurderinger av om vedtakene kan anses ugyldige eller om det var riktig å benytte omgjøringsadgangen i klagers sak. På bakgrunn av direktoratets behandling av saken, finner ombudsmannen imidlertid grunn til å minne om at det ikke er noen automatikk i at et vedtak som lider av en mangel, er ugyldig. Det må foretas en konkret vurdering av vedtakets gyldighet. Ved vurderingen vil mangelen vedtaket lider av og mangelens betydning for vedtakets innhold, stå sentralt. Når det er spørsmål om å omgjøre et begunstigende vedtak til klagers ugunst, vil spørsmålet om en ugyldighetsgrunn skal medføre ugyldighet, i tillegg måtte bero på en nærmere avveining, se blant annet HR-2016-2017-A og Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (11. utg. 2018) s. 463 og s. 474 flg. Det må også foretas en konkret vurdering av om omgjøringsadgangen skal benyttes.

2. Direktoratets klagesaksbehandling

Fylkesmannen omgjorde kommunens vedtak etter «alminnelige forvaltningsrettslige regler», jf. forvaltningsloven § 35 siste ledd, begrunnet med at hensynet til lik praktisering av avkortingsregelverket var en så tungtveiende offentlig interesse at hensynet til klager måtte vike. Landbruksdirektoratet opprettholdt omgjøringsvedtaket etter klage, men la til grunn et annet rettslig grunnlag. Direktoratet konkluderte med at vedtaket var ugyldig, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c.  Spørsmålet er om direktoratet hadde anledning til å gjøre dette uten ytterligere saksforberedelse.

Det er et grunnleggende krav til forvaltningen at den skal treffe avgjørelser og vedtak på grunnlag av en forsvarlig saksbehandling. I norsk forvaltningsrett er dette kravet ansett som en ulovfestet rettsregel som supplerer kravene til saksbehandlingen i forvaltningsloven og andre lover, se Graver, Alminnelig Forvaltningsrett (4. utg. 2015) s. 88. Et sentralt hensyn er at den enkeltes rettsikkerhet må ivaretas. I dette inngår både hensynet til kontradiksjon og sakens opplysning, jf. forvaltningsloven § 17. Den enkelte må gis mulighet til å øve innflytelse på de avgjørelsene som treffes, og til å fremlegge sine synspunkter på de spørsmålene saken reiser. Videre må sakens faktiske og rettslige sider avklares på en betryggende måte, før avgjørelsen treffes.

Vedtaket om omgjøring etter «alminnelig forvaltningsrettslige regler» er, både når det gjelder faktum og rettslige problemstillinger, forskjellige fra vedtaket om omgjøring på grunn av ugyldighet som følge av saksbehandlingsfeil. Klager ble ikke orientert eller på andre måter gjort oppmerksom på at det kunne bli aktuelt å opprettholde Fylkesmannens vedtak om omgjøring, men da på et annet rettsgrunnlag som forutsetter en annen vurdering og en noe annerledes interesseavveining. Ombudsmannen kan dermed vanskelig se at de minimumskravene som må stilles til kontradiksjon, ble tilfredsstilt. Klager skulle vært gitt mulighet til å uttale seg på forhånd om det rettslige grunnlaget direktoratet bygget sin avgjørelse på. Når det ikke ble gjort, mener ombudsmannen at direktoratet ikke hadde rettslig adgang til å stadfeste Fylkesmannens vedtak.

Ombudsmannen er enig med direktoratet i at manglende kontradiksjon i klageomgangen etter omstendighetene vil kunne rettes opp gjennom forvaltningens behandling av en etterfølgende omgjøringsbegjæring. Ved behandlingen av klagers omgjøringsbegjæring tilføyde direktoratet imidlertid et nytt rettsgrunnlag for omgjøring. Kommunens vedtak ble ikke lenger bare ansett ugyldige på grunn av saksbehandlingsfeil, men også på grunn av rettsanvendelsesfeil. Ugyldighet på grunn av rettsanvendelsesfeil fikk klager ikke anledning til å uttale seg om under forvaltningsbehandlingen av saken. Ombudsmannen fastholder derfor at direktoratets saksbehandling strider mot de minimumskravene som må stilles til kontradiksjon. Når direktoratet har lagt til grunn at kommunens vedtak først og fremst er ugyldig på grunn av rettsanvendelsesfeil, er det dessuten kritikkverdig at denne begrunnelsen ikke har kommet tydeligere frem før saken ble undersøkt herfra.

Konklusjon

Ombudsmannen har kommet til at Landbruksdirektoratet ikke hadde rettslig adgang til å omgjøre X kommunes vedtak 27. mai og 7. september 2015 etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c om omgjøring av ugyldige vedtak. Kommunens vedtak er verken beheftet med saksbehandlingsfeil eller rettanvendelsesfeil, og må anses gyldige. Videre var direktoratets klagesaksbehandling ikke forsvarlig eller i samsvar med god forvaltningsskikk. Klager skulle fått anledning til å uttale seg om det nye hjemmelsgrunnlaget for omgjøring før direktoratet fattet vedtaket i klagesaken.

Landbruksdirektoratets vedtak 7. april 2017 om omgjøring av X kommunes vedtak 27. mai og 5. september 2015 anses på denne bakgrunn ugyldig. Ombudsmannen ber om å bli orientert om hvordan direktoratet følger opp saken videre.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Skattedirektoratets begrunnelse ved avslag på frafall/reduksjon av tvangsmulkt

Skattedirektoratets begrunnelse ved avslag på frafall/reduksjon av tvangsmulkt

Saken gjelder Skattedirektoratets vurdering av om ilagt tvangsmulkt skulle reduseres/frafalles etter skatteforvaltningsloven § 14-1 tredje ledd. Det er uomstridt at skattepliktige ikke mottok varsel og vedtak om tvangsmulkt ettersom det kom i retur til skattekontoret. Spørsmålet er hvilken betydning det har for helhetsvurderingen av om det foreligger et «særlig» tilfelle med adgang til reduksjon/frafall etter bestemmelsens tredje ledd.

Ombudsmannen er kommet til at Skattedirektoratet, gjennom redegjørelsene hit, synes å ha en korrekt oppfatning av hvordan vurderingen skal foretas. Det foreligger imidlertid begrunnet tvil om denne forståelsen ble lagt til grunn i det aktuelle vedtaket. Tvilen skyldes enkelte formuleringer i vedtakets begrunnelse. På den bakgrunn bes Skattedirektoratet om å behandle klagen på nytt, og merke seg ombudsmannens påpekninger til fremtidige saker om tvangsmulkt.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder frafall av ilagt tvangsmulkt.

X, heretter selskapet, ble på grunn av forsinket levering av skattemelding for merverdiavgift (mva.-melding), ilagt en daglig løpende tvangsmulkt med kr 524 per dag i 49 dager. Til sammen utgjorde tvangsmulkten kr 25 676.

Varsel og vedtak om tvangsmulkt ble sendt til selskapets registrerte forretningsadresse. Videre ble det sendt ytterligere to varsler om løpende tvangsmulkt til samme adresse. Alle brevene kom i retur til skattekontoret. Tvangsmulkten stanset 22. mai 2017 da merverdiavgiften ble fastsatt ved skjønn. Skattekontoret sendte samme dag melding til virksomheten om at utgående post kom i retur til Skatteetaten, og anmodet om endring av adressen via altinn.no. Dette brevet ble sendt til innehaver av selskapet Ys folkeregistrerte adresse. Den 26. mai 2017 leverte selskapet mva-meldingen («null-årsoppgave») og klage over tvangsmulkten.

Innehaver av selskapet anførte at vedtaket var ugyldig fordi skatteforvaltningsloven § 14-1 første ledd ikke kom til anvendelse ettersom det ikke var mottatt bl.a. forutgående varsel. Videre anførte hun at tvangsmulkten uansett måtte ettergis etter bestemmelsens tredje ledd, fordi manglende mottakelse av varsel gjorde at tvangsmulkten ikke fremmet formålet med oppfyllelse og slo urimelig ut.

Klagen ble imidlertid ikke tatt til følge. Etter Skattedirektoratets syn hadde skattekontoret lagt til grunn en korrekt rettsanvendelse av skatteforvaltningsloven § 14 første ledd. Det var dermed rettslig adgang til å ilegge tvangsmulkt. Skattedirektoratet viste til at varsel og betinget vedtak om tvangsmulkt var sendt til selskapets registrerte forretningsadresse i Enhetsregisteret, i tråd med Skattedirektoratets praksis. Det forhold at selskapet var blitt lovlig varslet synes også å ha blitt tillagt avgjørende vekt ved vurderingen etter bestemmelsens trede ledd, der det fremgår at tvangsmulkt i særlige tilfeller kan frafalles eller reduseres. Ved denne vurderingen fremgår det at selskapet ikke skulle/kunne bli hørt med enkelte av anførslene under henvisning til at selskapet var pliktig til å opplyse om korrekt adresse i Enhetsregisteret.

Våre undersøkelser

Vi ba om Skattedirektoratets syn på om det var riktig at det – i helthetsvurderingen etter skatteforvaltningsloven § 14-1 tredje ledd – ikke skal eller kan legges vekt på at den som er ilagt tvangsmulkt, uomtvistelig ikke har mottatt varsel og vedtak.

I svaret hit redegjorde Skattedirektoratet for de retningslinjene som gjaldt for bruk av tvangsmulkt ved klagebehandlingen. Det fremgikk der at «ilagt tvangsmulkt fastholdes» i tilfeller der Skatteetaten har registrert at papirvarsel og vedtak er kommet i retur. Videre fremgikk det at «[d]en opplysningspliktige må sikre at adresse er korrekt og oppdatert». Etter Skattedirektoratets syn er imidlertid verken loven, forskrifter til loven eller forarbeider til hinder for at uomtvistelig manglende mottak i post mv. kan vektlegges i helthetsvurderingen etter skatteforvaltningsloven § 14-1 tredje ledd. Det ble videre presisert at retningslinjene bare viste til utgangspunktet om at returpost ikke automatisk gir frafall av tvangsmulkt, men at dette ikke avskjærer at returpost kan være et moment i helhetsvurderingen.

Som følge av at Skattedirektoratets svar syntes å være i strid med enkelte formuleringer i det innklagede vedtaket, ba vi Skattedirektoratet redegjøre for om vurderingen som var foretatt i denne saken, er i samsvar med den helhetsvurderingen som skal foretas etter skatteforvaltningslovens § 14-1 tredje ledd, skatteforvaltningshåndboken og egne retningslinjer om bruk av tvangsmulkt. Vi ba videre Skattedirektoratet redegjøre for hva som er årsaken til den tilsynelatende ulike praktisering av returpost i retningslinjene for blant annet skattemeldingen og aksjonærregisteroppgaven. På bakgrunn av opplysninger fra klageren, sammenholdt med de nåværende retningslinjene om bruk av tvangsmulkt, ble det også spurt om hvilke undersøkelser som blir foretatt for å klarlegge om skattepliktige tidligere har opptrådt lojalt, og om/hvordan dette ble gjort ved behandlingen av klagen fra selskapet.

I det nye svarbrevet hit fremgår det at Skattedirektoratet mener at selskapets klage er behandlet i samsvar med regelverket og praksis. Det ble blant annet vist til at skatteforvaltningsloven § 14-1 trede ledd er ment som en sikkerhetsventil, og at momentene i skatteforvaltningshåndboken kun er en veiledning av hvilke momenter som bør vurderes, uten at de skal anses som uttømmende eller er ment å angi den interne vekten av argumentene. Skattedirektoratet presiserte at de har lagt avgjørende vekt på at det var tilfredsstillende varslet, da det er skattepliktige som har plikt til å melde adresseendring til Enhetsregisteret. Til spørsmålet om hvilke undersøkelser som blir foretatt for å avdekke om den opplysningspliktige tidligere har opptrådt aktsomt og lojalt, ble det opplyst at leveringshistorikken blir vurdert ved klagebehandlingen. Det opplyses at det ble gjort i denne saken, og at skattepliktige leverte årsterminoppgaven for 2015 for sent og ble ilagt forsinkelsesavgift. Som svar på spørsmålet om årsaken til den ulike praktiseringen av returpost, forklarte Skattedirektoratet at dette skyldtes at muligheten for sanksjonering av manglende innlevering av aksjonærregisteroppgaven var ny i 2017.

Klageren har inngitt merknader til Skattedirektoratets svar til ombudsmannen og fremholder der at hun har opptrådt aktsomt og lojalt. Forsinkelsesavgiften fra 2015 er hun blitt bedt om å se bort ifra. Videre påpeker klageren at Skattedirektoratet ikke har svart på hennes anførsel om at størrelsen på tvangsmulkten har slått urimelig ut i forhold til alvorlighetsgraden av pliktbruddet.

Ombudsmannens syn på saken

Etter skatteforvaltningsloven § 14-1 kan tvangsmulkt ilegges for å fremtvinge opplysninger av blant annet den som har plikt til å levere opplysninger etter lovens kapittel 8. Det fremgår av skatteforvaltningsloven § 8-3 første ledd bokstav a, at skattemelding skal​ leveres av den som er eller skal være registrert i Merverdiavgifts­registeret. Videre fremgår det av annet ledd at skattemeldingen skal leveres selv om det ikke har vært merverdiavgiftpliktig omsetning eller uttak i terminen.

Ombudsmannen er enig i Skattedirektoratets vurdering av adgangen etter skatteforvaltningsloven § 14-1 første ledd til å ilegge selskapet tvangsmulkt for forsinket levering av skattemeldingen. Videre er ombudsmannen enig i at tvangsmulkten er lovlig varslet ved at det ble sendt ut varsel og betinget vedtak til selskapets opplyste adresse i Enhetsregisteret.

Selv om tvangsmulkten er lovlig ilagt, kan skattemyndighetene etter bestemmelsens tredje ledd i «særlige tilfeller» redusere eller frafalle ilagt tvangsmulkt. Det følger av forarbeidene, Prop. 38 L (2015-2016) s. 211, at bestemmelsen er ment som en sikkerhetsventil for tilfeller hvor tvangsmulkten slår urimelig ut eller fastholdelse av tvangsmulkten ikke fremmer formålet om oppfyllelse. Det ble videre forutsatt at det ble utarbeidet nærmere retnings­linjer for skattemyndighetenes praktisering av hensyn til likebehandling. Slike retningslinjer er gitt både i skatteforvaltningshåndboken og Skattedirektoratets retningslinjer for bruk av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr.

Det fremgår av skatteforvaltningshåndboken at hensynet til den ansvarlige må veies opp mot behovet for ikke å undergrave tvangsmulktinstituttets effekt ved vurderingen av reduksjon eller frafall av tvangsmulkt. Videre angir skatteforvaltningshåndboken at det skal foretas en helhetsvurdering, og viser blant annet til enkelte momenter som vektlegges i vurderingen. Det er presisert at manglende fordel ved unnlatelsen av å oppfylle opplysningsplikten ikke alene er grunn til frafall/reduksjon. Som eksempel er det vist til en situasjon lignende denne saken; skattemelding for merverdiavgift er unnlatt levert for en periode med null eller negativ omsetning.

Retningslinjene for bruk av tvangsmulkt er laget av Skattedirektoratet, og var opprinnelig interne retningslinjer til bruk for ledere og saksbehandlere på skattekontorene og i Skattedirektoratet. Siden midten av september 2018 har den siste versjonen av retningslinjene vært allment tilgjengelig. Gjennom retningslinjene gir Skattedirektoratet en nærmere angivelse av når tvangsmulkt som hovedregel skal frafalles. Retningslinjene inneholder videre en tabell med oversikt over hvordan vanlige momenter og spørsmål om tvangsmulkt vurderes.

I versjon 2 av retningslinjene, som gjaldt på tidspunktet for behandlingen av selskapets klage, skulle tvangsmulkt som utgangpunkt fastholdes selv om skattekontoret mottok varsel og vedtak i retur. I vedtaket fra Skattedirektoratet er det vist til dette standpunktet. Selskapets anførsler knyttet til momentet «årsaken til at det er gått lang tid uten at plikten er oppfylt», synes å ha blitt avvist på grunn av at det ikke «kan» legges vekt på dette så lenge det er skattepliktige som har ansvaret (og risikoen) for at brevene ikke kom frem. Tilsvarende synes Skattedirektoratet å ha avvist selskapets anførsel om at tvangsmulkten ikke fremmet formålet om levering, som følge av at brevene ikke kom frem, med henvisning til at de ikke «skal» vektlegge dette.

Etter ombudsmannens syn må det sondres mellom det ikke å «skulle/kunne» legge vekt på et moment, og det å gi momentet liten vekt. I tilfeller der det går frem at et forhold ikke skal/kan tillegges vekt, kan anførselen avvises uten en nærmere vurdering. Er det derimot tale om et moment som normalt inngår i helthetsvurderingen – der det for et bestemt typetilfelle er lagt til grunn et bestemt resultat – synes det riktig å vurdere forholdet og deretter eventuelt tillegge det liten vekt. Slik ombudsmannen forstår de gjennomgåtte rettskildene sammenholdt med Skattedirektoratets forklaring hit, er typetilfellene angitt i tabellen i retningslinjene konkrete føringer for hvordan enkelte anførsler behandles med tanke på hvilken vekt de skal tillegges i helthetsvurderingen. Dette synes også å være lagt til grunn i Skattedirektoratets svar hit, der det fremgår at returpost ikke «automatisk» fører til frafall eller nedsettelse av tvangsmulkten.

I denne saken er to av selskapets anførsler avvist kategorisk, og det foreligger uenighet knyttet til de faktiske forholdene om selskapet tidligere har opptrådt aktsomt og lojalt. Det fremgår ikke i vedtaket at sistnevnte moment var vurdert, og det fremgår heller ikke at den manglende leveringen gjelder nullomsetening. Etter retningslinjene er det et moment som er angitt å tale i selskapets favør.

På denne bakgrunn er ombudsmannen kommet til at det foreligger «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd, om Skattedirektoratet ved klagebehandlingen har foretatt en tilstrekkelig individuell vurdering og avveining av klagerens anførsler opp mot momentene angitt i skatteforvaltningshåndboken.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at Skattedirektoratet, gjennom redegjørelsene hit, synes å ha en korrekt oppfatning av hvordan vurderingene etter skatteforvaltningsloven § 14-1 skal foretas. Det foreligger imidlertid begrunnet tvil om denne forståelsen ble lagt til grunn ved det aktuelle vedtaket. Tvilen skyldes enkelte formuleringer i vedtakets begrunnelse.

På denne bakgrunn ber ombudsmannen Skattedirektoratet om å behandle klagen på nytt, og merke seg ombudsmannens påpekninger til fremtidige saker om tvangsmulkt.

Utlendingsdirektoratets behandlingstid i sak om statsborgerskap

Saken gjelder primært saksbehandlingstiden hos Utlendingsdirektoratet (UDI) ved behandlingen av en søknad om statsborgerskap.

UDI visste alt da søknaden ble fremsatt i september 2005 at søkeren var en av flere som var under etterforskning som mistenkt for å ha deltatt i folkemordet i Rwanda i 1994. Søknaden ble derfor stilt i bero kort tid etter at den ble fremsatt. Siktelse mot søkeren ble tatt ut i august 2012. I Rwanda ble tiltale mot ham tatt ut i august 2013. Da ble søker begjært utlevert dit. Utleveringssaken er per dags dato ikke endelig avgjort.

Basert på disse saksopplysningene har ombudsmannen ikke rettslige innvendinger til at statsborgersaken fortsatt er stilt i bero i påvente av endelig avgjørelse i utleveringssaken.

Ombudsmannen mener at klager frem til våren 2008 ikke ble tilstrekkelig orientert om hvorfor ingenting skjedde med søknaden, men har ikke rettslige innvendinger til UDIs oppfatning om at det fra desember 2008 var unødvendig å gi klager ytterligere informasjon om status og forsinkelser i statsborgersaken.

UDI har erkjent og beklaget at begjæring om partsinnsyn ikke ble besvart i tråd med forvaltningsloven § 11 a annet ledd. Slik den saken trakk ut i tid, skulle UDI både ha sendt foreløpige svar og forsinkelsesmeldinger.

Sakens bakgrunn

A – heretter omtalt som klageren – er rwandisk statsborger. Han kom til Norge som flyktning i 1999 og ble i 2002 innvilget permanent oppholdstillatelse. Han har kone og tre barn i Norge, som fikk innvilget norsk statsborgerskap i 2010. 15. september 2005 søkte klageren om norsk statsborgerskap. Foruten foreløpig svar fikk klageren ikke noen tilbakemelding fra utlendingsmyndighetene om søknadsbehandlingen før høsten 2007. Først i desember 2008 fikk klageren informasjon om årsaken til forsinkelsen.

Grunnen til det var at UDI hadde stilt søknaden i bero fordi klageren var mistenkt for å ha deltatt i folkemordet i Rwanda i 1994.

Etterforskningen mot klageren foregikk både i Norge og i Rwanda. I 2012 tok Kripos ut siktelse mot ham. Rwandiske myndigheter tok i 2013 ut tiltale og begjærte ham utlevert. Klageren samtykket ikke til utlevering. Etter begjæring fra Kripos 5. desember 2013 avsa Stavanger tingrett kjennelse for at vilkårene for utlevering til Rwanda var til stede. Klagerens anker førte ikke frem. I kjennelse 26. februar 2015 forkastet Høyesterett hans anke dit. Justis- og beredskapsdepartementet fattet 22. juni 2016 vedtak om utlevering. Vedtaket er påklaget. Utleveringssaken er nå under forberedende klagebehandling i departementet. Det er ikke kjent når den skal avgjøres endelig av Kongen i statsråd.

Advokat B henvendte seg på vegne av klageren til UDI i brev 27. oktober 2016. Han spurte blant annet om årsaken til den lange behandlingstiden og ba om partsinnsyn. Til tross for to skriftlige purringer i 2017, fikk han ikke svar. Advokat B brakte derfor saken inn for ombudsmannen i brev 5. november 2017. Klagen hit gjaldt både manglende behandling av søknaden om statsborgerskap og manglende svar på innsynsbegjæringen.

Våre undersøkelser

I telefonkontakt med UDI i november 2017 fikk vi opplyst at det var manglende koordinering internt i UDI som gjorde at advokat B ikke hadde fått svar på brevet 27. oktober 2016. Ombudsmannen er orientert om at advokat B fikk svar 26. januar 2018.

Etter å ha innhentet samtlige dokumenter i alle utlendingssakene som var registrert på klageren, besluttet vi å undersøke saken om statsborgerskap nærmere. I brev 30. mai 2018 ba vi UDI redegjøre for hva som hadde blitt gjort i saken siden søknaden ble fremsatt. Vi spurte blant annet om:

  • den samlede saksbehandlingstiden var forenlig med kravene i forvaltningsloven § 11 a første ledd
  • hva som hadde vært gjort for å følge opp etterforskningen av klageren
  • anvendelsen av statsborgerloven § 30 annet ledd i denne konkrete saken, og da særlig sett i lys av ombudsmannens synspunkter i SOMB-2008-59
  • hvilken informasjon klageren hadde fått underveis om behandlingen av søknaden, og om behandlingen av saken på dette punkt var i tråd med forvaltningsloven § 11 a annet ledd og god forvaltningsskikk.

I tillegg spurte vi om advokat B hadde fått svar på brevet 3. februar 2018, hvor han blant annet etterlyste to dokumenter i saken.

I brev 21. juni 2018 svarte UDI at saksgangen frem til den formelle berostillelsen i 2008 hadde vært som i sakene som ble behandlet her i 2007–2008 (SOMB-2008-59). UDI viste derfor til svarbrevene de hadde sendt ombudsmannen i de sakene. På søknadstidspunktet var UDI kjent med at klageren var under etterforskning fordi han sto på en liste fra rwandiske myndigheter med navn på rwandiske borgere i Norge som var mistenkt for deltakelse i folkemordet i Rwanda i 1994. Listen hadde UDI fått både fra Oslo politidistrikt og fra Kripos. Søknaden var derfor blitt stilt i bero kort tid etter at den ble fremsatt.

Ut fra hensynet til berostillelsen og underretning til klageren om denne, hadde UDI i brev 30. juni 2008 bedt Kripos og Det nasjonale statsadvokatembetet om å prioritere avhør av blant andre klageren. Også før det hadde UDI ved flere anledninger kontaktet både Det nasjonale statsadvokatembetet og Kripos om utviklingen i sakene. Dette var til dels dokumentert for ombudsmannen i de tidligere sakene. På forespørsel fra UDI hadde Det nasjonale statsadvokatembetet i brev 12. desember 2007 opplyst at det var utferdiget etterforskningsordrer mot alle personene på listen. Etterforskningen ville foregå både i Norge og i Rwanda. Det var vanskelig å gi informasjon om tidsaspektet, fordi man var avhengig av samarbeid med rwandiske myndigheter.

Beslutning om berostillelse etter statsborgerloven § 30 annet ledd ble truffet 2. september 2008. I brev 18. desember 2008 ble klageren orientert om berostillelsen. Da var han blitt avhørt av Kripos. I følge Kripos hadde klageren vært under etterforskning siden berostillelsen. Kripos tok ut siktelse mot klageren i august 2012 for overtredelse av straffeloven § 233 første og annet ledd. Han var varetektsfengslet fra mai 2013 til mars 2017. Etterforskningen i Norge ble imidlertid stanset i september 2013. Klageren var da blitt begjært utlevert av rwandiske myndigheter, etter at det var tatt ut tiltale mot ham i Rwanda. Etter klagen på Justis- og beredskapsdepartementets vedtak 22. juni 2016 om utlevering, hadde Kripos foretatt flere undersøkelser i saken. Kripos sendte sin endelige vurdering til departementet 23. januar 2018.

I påvente av endelig avgjørelse i den pågående utleveringssaken – og en eventuell avgjørelse i straffesaken dersom klageren ikke skulle bli utlevert – var saken fortsatt stilt i bero. Utleveringssaken var nå til forberedende klagebehandling i departementet. Departementet hadde ikke kunnet si noe om når klagesaken ville komme opp til behandling og bli avgjort av Kongen i statsråd. Dersom klageren ikke kom til å bli utlevert til Rwanda, ville Kripos vurdere gjenopptakelse av straffesaken.

På bakgrunn av opplysninger fremkommet i straffesaken og utleveringssaken, var det nylig opprettet sak om tilbakekall av klagerens flyktningstatus og hans tidligere tillatelser. Klageren ble forhåndsvarslet om dette i brev 16. mai 2018. Dersom klagerens tidligere tillatelser ble tilbakekalt, ville søknaden om statsborgerskap kunne behandles, selv om straffesaken ikke var avgjort.

Når det gjaldt forståelsen av statsborgerloven § 30 annet ledd, viste UDI til at statsborgerloven av 1950 – som gjaldt på søknadstidspunktet – ikke hadde noen bestemmelse om adgangen til å stille en søknad i bero. Praksis da fulgte Justis- og politidepartementets instrukser i rundskriv G-1999-28 VII punkt 7.4 annet avsnitt. Etter disse var det viktig at statsborgerskap ikke ble innvilget ved mistanke om et alvorlig straffbart forhold som klageren senere kunne bli straffet og utvist for. Mente politiet at hensynet til etterforskningen gjorde at søkeren ikke burde gjøres kjent med mistanken, måtte politiet vurdere om en midlertidig berostillelse som ikke ble meddelt søkeren, var tilrådelig. Av Ot. prp. nr. 41 (2004–2005) punkt 11.3 fremgikk at statsborgerloven av 2005 § 30 annet ledd var ment å videreføre praksis etter tidligere lov. Drøftelsen i forarbeidene av adgangen til å stille en søknad i bero, viste etter UDIs oppfatning at det ikke var adgang til å innvilge en søknad om statsborgerskap så lenge det pågår etterforskning eller er mistanke om straffbare forhold som vil kunne ha betydning for søknaden.

Sett hen til ombudsmannens uttalelser om forsvarlig berostillelse i SOMB-2008-59, hadde det etter UDIs vurdering i tilstrekkelig grad vært aktivitet i politiets etterforskning. UDI mente også at oppholdet i behandlingstiden i klagerens sak hadde vært begrunnet og i tråd med forvaltningsloven § 11 a første ledd.

Informasjonen klageren hadde fått forut for den formelle berostillelsen, hadde vært tilsvarende den som klagerne i SOMB-2008-59 hadde fått. Etter at klageren ble fullt informert om berostillelsen i brev 18. desember 2008, hadde han vært godt kjent med og opplyst om fremdriften i straffesaken og utleveringssaken. Videre informasjon om saksfremdriften og årsaken til forsinkelsene i behandlingstiden, hadde derfor ikke vært nødvendig etter forvaltningsloven § 11 a annet ledd.

UDI beklaget at advokat Bs henvendelser om henholdsvis innsyn og om grunnlaget for berostillelsen ikke var blitt besvart i tråd med forvaltningsloven § 11 a annet ledd. Advokat Bs siste brev hadde UDI besvart 20. juni 2018.

I brev hit 13. juli 2018 bemerket advokat B blant annet at han fortsatt savnet et uttømmende svar på sin anmodning om partsinnsyn. UDI oversendte så i brev 2. oktober 2018 et siste dokument til advokat B. Fordi det var av generell karakter, hadde det ikke vært registrert på klagerens sak, og var derfor ikke blitt sendt advokat B tidligere.

Ombudsmannens syn på saken

De sentrale spørsmålene for ombudsmannen har vært om

  • berostillelsen har hatt tilstrekkelig rettslig grunnlag hele tiden
  • det var forsvarlig og innenfor god forvaltningsskikk å vente til etter at klageren var avhørt av Kripos – angivelig i november 2008 – med å opplyse ham om at søknaden hans var stilt i bero.

Ombudsmannen kommenterer også UDIs sene besvarelser av klagers begjæring om partsinnsyn.

 1. Berostillelsen

Statsborgerloven 1950 (Lov om norsk riksborgarrett 8. desember 1950 nr. 3), som gjaldt da søknad ble fremsatt, hadde ingen bestemmelser om adgang til å stille saken i bero hvis søkeren var under etterforskning for straffbare forhold. Som påpekt av UDI, hadde praksis da rettslig grunnlag i rundskriv G-1999-28 VII punkt 7.4 annet avsnitt, hvor det i hovedsak står:

«Dersom en søker kun er mistenkt for et straffbart forhold, er utgangspunktet at statsborgersaken ikke stilles i bero. Det er imidlertid viktig at statsborgerskap ikke innvilges dersom det gjelder et alvorlig straffbart forhold som søkeren senere kan bli straffet for og som deretter kan danne grunnlag for utvisning etter utlendingsloven. Dersom en søker kun er mistenkt for et alvorlig straffbart forhold, vil vedkommende … vanligvis ikke være kjent med at han/hun er under strafferettslig etterforskning. … Hensynet til å avdekke alvorlige straffbare forhold og få dømt de skyldige skal anses som viktigere enn at den straffede senere også skal kunne utvises. … Dersom politiet mener at søkeren av hensyn til etterforskningen ikke bør gjøres kjent med mistanken, må politiet vurdere om en midlertidig berostillelse som ikke meddeles søkeren er tilrådelig.»

I statsborgerloven 10. juni 2005 nr. 51, i kraft 1. september 2006, er det nå lovfestet i § 30 annet ledd at en søknad kan stilles i bero dersom «søkeren er under etterforskning for et straffbart forhold som kan få betydning for søknaden, jf. § 9». § 9 inneholder bestemmelser om karenstid ved ilagt straff eller strafferettslig særreaksjon. I lovens forarbeider, Ot.prp.nr.41 (2004–2005) punkt 11.3.6, presiserer departementet at bestemmelsen i § 30 annet ledd viderefører gjeldende praksis. Departementet bemerker også at «lovfesting vil synliggjøre adgangen til å stille en søknad i bero, selv om det samme følger av forvaltningsloven § 11 a», og at «(s)elv om en søker ikke er siktet, vil en påbegynt etterforskning indikere at en sak ikke er tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven § 17». UDI mener disse bemerkningene kan forstås slik at det ikke er adgang til å innvilge en søknad om statsborgerskap, så lenge det pågår etterforskning eller er mistanke om straffbare forhold som vil kunne ha betydning for søknaden. Ombudsmannen antar at UDIs oppfatning her bygger på en forutsetning om at etterforskning kommer i gang og så går fremover «uten ugrunnet opphold». Den forutsetningen er helt vesentlig i denne sammenheng. Ut fra den antagelsen har ikke ombudsmannen avgjørende innvendinger til UDIs forståelse av statsborgerloven § 30 annet ledd.

Det er svært alvorlige forbrytelser som søkeren i denne saken er etterforsket for. Ombudsmannen er derfor ikke i tvil om at UDI også før den nye statsborgerlovens ikrafttredelse, med hjemmel i gjeldende praksis, da hadde adgang til å stille søknaden hans i bero mens etterforskningen pågikk.

For statsborgerlovens anvendelsesområde er det naturlig å forstå bestemmelsen i § 30 annet ledd som en presisering av opplysningsplikten i forvaltningsloven § 17. Når det gjelder hvor langt adgangen til å stille saken i bero strekker i tid, må § 30 annet ledd tolkes i lys av fremdriftskravet i forvaltningsloven § 11 a første ledd: «Forvaltningsorganet skal forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold.»

Ombudsmannen har i flere tidligere uttalelser om UDIs behandling av søknader om statsborgerskap – senest i SOM-2016-3091 – presisert innholdet i § 11 a første ledd slik:

«Vilkåret ‘uten ugrunnet opphold’ er skjønnsmessig og det nærmere innholdet vil kunne variere etter blant annet saksområde og sakstype. De øvrige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, blant annet kravet til en forsvarlig opplysning av saken i forvaltningsloven § 17 første ledd, vil kunne begrunne en lengre saksbehandlingstid i kompliserte og prinsipielle saker enn i enklere saker.»

For at mistanke om at søkeren har begått en straffbar handling vil være tilstrekkelig grunn til vedvarende opphold i behandlingstiden, må etterforskning faktisk pågå, jf. SOMB-2008-59:

«Forutsetningen for en forsvarlig berostillelse, med påfølgende lang behandlingstid for søknadene, er at etterforskning pågår. Det er opplyst at etterforskningsordre er utstedt, noe som i utgangspunktet må være tilstrekkelig. Når en berostillelse varer over tid, antar jeg imidlertid at en etterforskningsordre også må etterfølges av konkrete etterforskningsskritt innen rimelig tid. Ellers kan søkerne vanskelig sies å være «under etterforskning», og oppholdet i saksbehandlingen kan neppe begrunnes etter forvaltningsloven § 11a. Behandlingen av en sak kan ikke uten videre «fryses» ved en beslutning om etterforskning. Som beslutningstaker må Utlendingsdirektoratet ha et ansvar for å undersøke regelmessig om grunnlaget for berostillelsen fortsatt er til stede. Direktoratet har med andre ord en viss aktivitetsplikt når søknader er besluttet stilt i bero uten at en påtaleavgjørelse foreligger.»

Også i den saken var søknader om statsborgerskap fra borgere fra Rwanda stilt i bero. Tre av søkerne sto på den samme listen over mistenkte krigsforbrytere som klageren nå. Ombudsmannen hadde ikke rettslige innvendinger til at de tre mistenktes søknader – fremsatt i mai og juni 2005 – fortsatt var stilt i bero i oktober 2008 uten at de var blitt orientert om berostillelsen. Den orienteringen fikk de først i desember 2008. UDIs oppfølging av SOMB-2008-59 ble endelig avsluttet ved orientering til ombudsmannen høsten 2010/vinteren 2011 om at alle tre søknadene var innvilget. Innvilgelsene kom i tur og orden etter hvert som hver og en av de tre straffesakene ble henlagt, henholdsvis 11. oktober 2010, 29. mars 2011 og 4. april 2011.

Etter UDIs redegjørelse i brevet hit 21. juni 2018 legger ombudsmannen til grunn at frem til den formelle berostillelsen i september 2008, var utlendingsmyndighetenes håndtering av klagers søknad som for søknadene til de tre mistenkte nevnt ovenfor. Også klageren nå ble orientert om berostillelsen i desember 2008.

Søknaden til klageren nå er imidlertid fortsatt i bero. Spørsmålet er om denne videre berostillelsen har vært og fortsatt kan anses forsvarlig. Som påpekt i SOMB-2008-59, er det særlig på etterforskningsstadiet frem til påtaleavgjørelse foreligger, at det er viktig å være påpasselig med å følge opp og kontrollere om berostillelsen er forsvarlig. Spesielt gjelder det så lenge søkeren forblir «bare» mistenkt, og av hensyn til etterforskningen ikke blir gjort kjent med berostillelsen. En positiv påtaleavgjørelse vil indikere at mistanken er styrket. I utgangspunktet vil da hensynet til å få opplyst og avklart straffesaken forsvare berostillelsen, gitt at det er rimelig fremdrift i etterforskningen. På generelt grunnlag kan det neppe rettes innvendinger mot at etterforskningen i en så alvorlig sak som denne, som normalt vil kreve utstrakt samarbeid med politi- og påtalemyndighet i Rwanda, vil kunne ta lang tid.

Fremdriften i etterforskningen mot klageren har ikke vært særskilt undersøkt herfra. Det ombudsmannen likevel vet er at det ble utstedt etterforskningsordre mot klageren i desember 2007, han ble avhørt av Kripos i november 2008 og så siktet i august 2012. Siktelsen skal ha hatt bakgrunn i omfattende etterforskning fra norsk påtalemyndighet, blant annet gjennom en rekke besøk og vitneavhør i Rwanda. Klageren ble så avhørt igjen i september 2012. I 2013 ble det tatt ut tiltale mot ham i Rwanda. Ut fra straffesakens omfang og kompleksitet er det derfor ombudsmannens oppfatning at berostillelsen av søknaden om statsborgerskap hadde god grunn helt frem til den positive påtaleavgjørelsen forelå i 2013.

Ombudsmannen har heller ikke rettslige innvendinger til UDIs innsats for å forsikre seg om at etterforskning pågikk. UDI visste alt på søknadstidspunktet, september 2005, at klageren var mistenkt for å ha deltatt i folkemordet i Rwanda i 1994. Etterforskningen i en slik sak vil normalt være krevende på mange måter, og tar derfor lang tid. Det er naturlig at etterforskningens tidkrevende karakter vil påvirke hvor aktive (pågående) UDI bør være i å anmode påtalemyndigheten om å prioritere straffesaken av hensyn til berostillelsen av den mistenktes/siktedes søknad om statsborgerskap. Ombudsmannen har derfor tatt til etterretning at UDI frem til juni 2008 nøyde seg med «ved flere anledninger» å kontakte Kripos og Det nasjonale statsadvokatembete om «utviklingen i saken(e)». I brev 30. juni 2008 til Det nasjonale statsadvokatembetet og Kripos tok så UDI mer aktivt tak i saken og anmodet om at avhør av klageren ble prioritert. Samtidig ba de om informasjon om etterforskningen så langt. På bakgrunn av Statsadvokatembetets svarbrev 30. juli 2008 ble søknaden om statsborgerskap formelt sett stilt i bero i september 2008. Hvilken kontakt UDI har hatt med påtalemyndighetene etter at klageren ble avhørt av Kripos i november 2008, vet ikke ombudsmannen. UDI synes uansett å ha forsikret seg på forsvarlig måte om at etterforskningsordren ble fulgt av konkrete etterforskningsskritt, og at bred og vanskelig etterforskning var i gang.

Påtalemyndigheten i Rwanda tok ut tiltale mot klageren 19. august 2013. Når positiv påtaleavgjørelse foreligger, vil hensynet til statsborgersakens opplysning veie enda tyngre enn det gjør så lenge søkeren kun har status som mistenkt. I kjennelsen i utleveringssaken, HR-2015-289-A, ble det under henvisning til lagmannsrettens vurdering, lagt til grunn at det er sannsynlighetsovervekt for at klageren har begått de straffbare forholdene som fremgår av tiltalen. At en utleveringssak tar lang tid når den som er begjært utlevert ikke samtykker, følger av utleveringslovens system. Det systemet har som primært formål å ta vare på partens rettssikkerhet. Ombudsmannen har derfor ingen bemerkninger til berostillelsen etter at påtaleavgjørelse forelå i 2013.

Etter dette er det ombudsmannens standpunkt at berostillelsen har hatt tilstrekkelig rettslig grunnlag helt frem til i dag, og at den også vil ha det frem til utleveringssaken er endelig avgjort. Ombudsmannen har for øvrig merket seg at Kripos vil vurdere gjenopptakelse av straffesaken, hvis klageren ikke blir utlevert. Det samme gjelder at UDI nylig har opprettet sak om tilbakekall av klagerens flyktningstatus og hans tidligere tillatelser.

2. Informasjon til søkeren om berostillelsen av statsborgersaken

Det følger av forvaltningsloven § 11 a annet ledd jf. tredje ledd at forvaltningsorganet i saker om enkeltvedtak har plikt til å gi et foreløpig svar hvis en henvendelse ikke kan besvares innen en måned. I tillegg må forvaltningen følge god forvaltningsskikk som tilsier at det foreløpige svaret om nødvendig må følges opp med ytterligere orientering til parten av eget tiltak. Den orienteringen må gi informasjon både om hvorfor saken er forsinket, og om når saken kan forventes ferdigbehandlet.

Etter det som er opplyst for ombudsmannen, fikk klageren angivelig høsten 2005 en «E-melding» (foreløpig svar på søknaden), der forventet saksbehandlingstid ble angitt til 8 måneder. Først høsten 2007 ble det sendt forsinkelsesmeldinger til alle søkerne som da var mistenkt for deltakelse i folkemordet i Rwanda, jf. SOMB-2008-59. I forsinkelsesmeldingen sto det at «søknaden vil bli behandlet så snart som mulig», og at «ressurssituasjonen» ikke gjør det mulig å si når søknaden kan behandles. Våren 2008 orienterte så UDI alle søkerne om at det «arbeides aktivt med å få på plass de nødvendige avklaringer for å ferdigbehandle din søknad».

Det er forståelig at det er vanskelig å kunne forutse behandlingstiden en i statsborgersak som denne. UDI må likevel forsøke å gi så konkret og realistisk informasjon som mulig. Sakens karakter gjør det også forståelig at det kan være vanskelig å gi søkeren konkret informasjon om hvorfor det kan gå lang tid før søknaden kan ferdigbehandles. Normalt –nærmest uavhengig av sakstype – vil partens behov for konkret informasjon øke hvis saksbehandlingen stadig trekker ut i tid eller blir forsinket. Derfor bør UDI fortløpende vurdere hvilken konkret informasjon søkeren kan få, og ikke holde tilbake mer informasjon enn nødvendig. Dette har ombudsmannen påpekt i flere uttalelser, senest i SOM-2016-3091.

UDIs håndtering av søknaden til klageren nå, skal i årene 2005–2008 ha vært som for søknadene til de tre mistenkte i SOMB-2008-59. Det er derfor her naturlig å minne om ombudsmannens innvendinger i oktober 2008 til at det ikke var blitt sendt ut forsinkelsesmeldinger til søkerne før høsten 2007:

«I en situasjon der saksbehandlingen på denne måten ble forsinket av forhold utenfor direktoratets kontroll, burde direktoratet i det minste ha vært påpasselig med å gi adekvat informasjon til søkerne om forsinkelsen. Det er ingen god løsning å møte en vanskelig situasjon med passivitet og taushet.»

Disse innvendingene sitert fra SOMB-2008-59 gjelder like fullt for klagerens sak nå.

Innholdet i den orienteringen som UDI våren 2008 ga til de aktuelle søkerne, har ombudsmannen ingen innvendinger til, men klageren i saken nå – og også de øvrige søkerne – burde fått den langt tidligere. For klagerens del ble den først gitt ca. to og et halvt år etter at han søkte om statsborgerskap.

I brev fra UDI 18. desember 2008 ble så klageren fullt informert om at saken hans var stilt i bero. UDIs standpunkt om at videre informasjon til klageren om fremdrift og forsinkelser i statsborgersaken ikke var nødvendig, har ombudsmannen tatt til etterretning. Etter forvaltningsloven § 11 a annet ledd siste punktum kan foreløpig svar unnlates dersom det må anses som åpenbart unødvendig. Etter desember 2008 skal klageren ha vært informert både om etterforskningen i straffesaken og om utviklingen i saken om utlevering av ham til Rwanda. Ytterligere informasjon om status i statsborgersaken og om årsaken til forsinkelsen synes derfor å ha vært unødvendig.

3. Partsinnsyn

Etter forvaltningsloven § 11 a første ledd skal forvaltningsorganet «forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold». Ombudsmannen har ofte uttalt seg om behandlingstiden for begjæringer om partsinnsyn, senest 17. september 2018 (SOM-2018-2125):

«Ved tidligere anledninger har jeg uttalt at allmennhetens begjæringer om innsyn etter offentlighetsloven i utgangspunktet bør avgjøres samme dag, og i alle fall innen en til tre dager, med mindre det gjør seg gjeldende særlige forhold som tilsier at et noe lengre tidsforløp kan aksepteres. Ut fra sammenhengen mellom offentlighetsloven og forvaltningsloven, er det lagt til grunn at saksparter som ber om å få oversendt saksdokumenter etter forvaltningslovens regler om partsinnsyn ikke bør stilles dårligere.»

UDI brukte ca. 15 måneder på å besvare innsynsbegjæringen fra advokat B, og nesten to år på å gi klageren fullstendig innsyn i saken sin. Blant annet i brevet hit 21. juni 2018 har UDI beklaget at advokat Bs henvendelser ikke ble besvart i tråd med forvaltningsloven § 11 a annet ledd. Ombudsmannen forutsetter at UDI nå har forbedret koordineringen internt i organisasjonen, slik at denne type forsinkelser i saksbehandlingen forhåpentligvis kan avverges i fremtiden. Det er særlig viktig i innsynssaker.

UDI har opplyst at advokat B i brev 2. oktober 2018 fikk endelig svar på anmodningen om partsinnsyn. Advokat B har ikke hatt bemerkninger til dette. Ombudsmannen legger derfor til grunn at klageren har fått fullt partsinnsyn. Fordi UDI har beklaget sin håndtering av innsynssaken, vil ombudsmannen ikke forfølge denne konkrete saken videre. Ombudsmannen forventer imidlertid at UDI vil passe på å behandle fremtidige saker om partsinnsyn tilstrekkelig hurtig, jf. uttalelsen i SOM-2018-2125.

Som følge av de strenge kravene til saksbehandlingstid som gjelder for innsynssaker, skal det normalt ikke være nødvendig å sende parten foreløpig svar og forsinkelsesmeldinger. Dersom saksbehandlingen faktisk trekker ut – slik den gjorde i dette tilfelle – plikter forvaltningen også i slike saker å holde parten orientert om fremdriften. Til tross for at advokat B sendte to skriftlige purringer, mottok han hverken foreløpig svar eller annen informasjon fra UDI før saken ble brakt inn for ombudsmannen. UDIs håndtering av saken var på dette punktet både i strid med forvaltningsloven § 11 a annet ledd og god forvaltningsskikk. UDI bes merke seg dette.

Konklusjon

UDI visste alt da søknaden ble fremsatt i september 2005 at søkeren var en av flere som var under etterforskning som mistenkt for å ha deltatt i folkemordet i Rwanda i 1994. Søknaden ble derfor stilt i bero kort tid etter at den ble fremsatt. Siktelse mot søkeren ble tatt ut i august 2012. I Rwanda ble tiltale mot ham tatt ut i august 2013. Da ble søker også begjært utlevert dit. Utleveringssaken er per dags dato ikke endelig avgjort.

Basert på disse saksopplysningene har ombudsmannen ikke rettslige innvendinger til at statsborgersaken fortsatt er stilt i bero i påvente av endelig avgjørelse i utleveringssaken.

Ombudsmannen mener at klager frem til våren 2008 ikke ble tilstrekkelig orientert om hvorfor ingenting skjedde med søknaden, men har ikke rettslige innvendinger til UDIs oppfatning om at det fra desember 2008 var unødvendig å gi klager ytterligere informasjon om status og forsinkelser i statsborgersaken.

UDI har erkjent og beklaget at begjæring om partsinnsyn ikke ble besvart i tråd med forvaltningsloven § 11 a annet ledd. Slik den saken trakk ut i tid, skulle UDI både ha sendt foreløpige svar og forsinkelsesmeldinger.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Fylkesmannens myndighet til å overprøve kommunale tjenestemenns avgjørelser om habilitet i en sak om overføring av barnevernssak til en annen kommune

Fylkesmannens myndighet til å overprøve kommunale tjenestemenns avgjørelser om habilitet i en sak om overføring av barnevernssak til en annen kommune

Saken gjelder tolkningen av forvaltningsloven § 9 andre ledd om overføring av en sak til sideordnet eller overordnet forvaltningsorgan ved inhabilitet.

Barnevernlederen i en kommune anmodet om overføring av en barnevernssak til en annen kommune fordi hun anså hele tjenesten som inhabil. Fylkesmannen avslo anmodningen etter å ha kommet til at det ikke var grunnlag for å konstatere inhabilitet etter loven. Klageren som hadde fremsatt inhabilitetsinnsigelsen, reiste spørsmål om Fylkesmannen hadde kompetanse til å sette barnevernlederens habilitetsvurdering til side.

Ombudsmannen er, under tvil, kommet til at det ikke er grunnlag for å kritisere Fylkesmannen for å ha foretatt en selvstendig prøving av om habilitetsvilkåret etter forvaltningsloven § 9 første ledd er oppfylt i saken om overføring etter andre ledd. Det rettslige grunnlaget for Fylkesmannens kompetanse til å se bort fra kommunale tjenestemenns konklusjon om inhabilitet etter forvaltningsloven § 8 i en slik sak er imidlertid uklart, og regelverket kan med fordel presiseres.

Etter ombudsmannens syn er ikke Fylkesmannens vurdering av habilitetsspørsmålet i en sak om overføring bindende for kommunens tjenestemenn, som selv tar stilling til habiliteten etter § 8. Kommunen kan derfor fastholde at barnevernlederen og hennes underordnede er inhabile, hvis barnevernlederen fortsatt mener at dette er riktig. Saken må da behandles av en overordnet tjenestemann eller en oppnevnt stedfortreder.

Fylkesmannen skulle ikke ha formulert konklusjonen i avslaget om overføring slik at den fremsto som en bindende avgjørelse om kommunens habilitet. Ombudsmannen ber Fylkesmannen klargjøre overfor kommunen og klager at Fylkesmannens syn på habilitetsspørsmålet i en sak om overføring ikke er bindende for kommunen.

Fylkesmannen bes også rette seg etter merknadene i denne uttalelsen ved behandlingen av fremtidige saker om overføring etter forvaltningsloven § 9 andre ledd.

Sakens bakgrunn

A søkte i januar 2018 om hjelpetiltak fra barneverntjenesten i X kommune. På det tidspunktet hadde han hovedomsorgen for sin datter født i 2013. I søknaden anførte A at barneverntjenesten i X var inhabil til å behandle søknaden, og krevde at saken ble overført til barneverntjenesten i Y kommune.

Grunnlaget for inhabilitetsinnsigelsen var at søsteren til barnets mor var fagleder for én av tiltaksgruppene i X barneverntjeneste. I tillegg arbeidet mormoren til barnet i Z.

Saken bar preg av et høyt konfliktnivå mellom barnets foreldre og øvrige familiemedlemmer. Både X og Y barneverntjeneste hadde vært involvert i saken tidligere. Fylkesmannen i Æ hadde i tilsynssammenheng tidligere vurdert habiliteten til barneverntjenesten i X.  Fylkesmannen kom da til at tjenesten var habil til å håndtere saken.

Etter å ha mottatt As søknad om hjelpetiltak besluttet barnevernlederen i X at tjenesten var inhabil til å behandle søknaden. Som begrunnelse ble det vist til As inhabilitetsinnsigelse og manglende tillit til barneverntjenesten i X. Barnevernlederen anmodet i brev 31. januar 2018 Fylkesmannen om å overføre saken til en annen kommune.

I avgjørelse 13. mars 2018 kom Fylkesmannen til at det ikke var grunnlag for å konstatere inhabilitet etter loven, og at barneverntjenesten i X var habil til å behandle søknaden om hjelpetiltak. Anmodningen om å overføre saken til en annen kommune ble dermed avslått.

A klaget til ombudsmannen 25. april 2018.

Våre undersøkelser

Vi besluttet å undersøke saken nærmere. Undersøkelsen gjaldt Fylkesmannens tolkning av forvaltningsloven § 9 andre ledd om myndigheten til å beslutte overføring av en sak til sideordnet eller overordnet organ ved inhabilitet. Undersøkelsen omfattet ikke vilkårene for inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 eller den konkrete habilitetsvurderingen som var gjort i saken.

I brev herfra 28. september 2018 ba vi Fylkesmannen svare på spørsmål om Fylkesmannens behandling av saker etter forvaltningsloven § 9 andre ledd. Vi spurte:

  • om Fylkesmannen anser seg bundet av kommunens syn på egen habilitet, og hva som er grunnlaget for det
  • om Fylkesmannen anser kommunen for å være bundet av Fylkesmannens syn på kommunens habilitet, og hva som er grunnlaget for det

Fylkesmannen svarte 18. oktober 2018. Fylkesmannen anså seg ikke bundet av kommunens syn på egen habilitet. Videre mente Fylkesmannen at kommunen er bundet av Fylkesmannens syn på kommunens habilitet. Som grunnlag for begge svar viste Fylkesmannen til en uttalelse 29. april 2016 fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir).

Fylkesmannen ga videre uttrykk for at forvaltningslovens regler om habilitet og overføring til sideordnet organ ikke alltid passer i barnevernssaker, og at terskelen for å konstatere inhabilitet hos hele tjenesten er for høy. Fylkesmannen ga også uttrykk for at det er uklart hvor stor vekt inhabilitetsinnsigelser og hensynet til barnets beste skal ha i den konkrete habilitetsvurderingen.

Ombudsmannens syn på saken

Rettslig utgangspunkt og problemstilling

Forvaltningsloven § 9 regulerer hvordan inhabilitet skal håndteres i forvaltningen. Paragrafen har følgende ordlyd:

«Når en tjenestemann er ugild,​ skal om nødvendig oppnevnes eller velges stedfortreder for vedkommende.

Dersom det er forbundet med særlig ulempe å få oppnevnt stedfortreder, kan Kongen​ for det enkelte tilfelle beslutte at saken skal overføres til sideordnet eller overordnet forvaltningsorgan.»

Etter første ledd skal problemer med å få behandlet saker som følge av en inhabil tjenestemann som hovedregel løses ved oppnevning av en stedfortreder. I praksis vil det ofte ikke være nødvendig å «oppnevne» en stedfortreder i hierarkisk oppbygde forvaltningsorganer, da saken kan behandles av en annen saksbehandler eller av overordnet tjenestemann. Dette stiller seg annerledes dersom vedtaksmyndigheten er lagt til en tjenestemann personlig, eller dersom den inhabile er øverste leder i organet. I sistnevnte situasjon vil alle direkte underordnede også være inhabile til å treffe avgjørelse i saken, jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd. Med unntak av de tilfeller som omfattes av kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c andre ledd, vil imidlertid en slik avledet inhabilitet etter § 6 tredje ledd ikke omfatte det å tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsen.

Dersom det er behov for å oppnevne en stedfortreder, men dette vil være «forbundet med særlig ulempe», kan det besluttes at saken skal overføres til et sideordnet eller overordnet forvaltningsorgan etter forvaltningsloven § 9 andre ledd. Bestemmelsen gir hjemmel til å fravike de alminnelige kompetansereglene. Kravet til «særlig ulempe» markerer imidlertid en høy terskel for å anvende bestemmelsen. I forarbeidene er det forutsatt at regelen skal brukes «med stor forsiktighet», jf. Forvaltningskomiteens innstilling 13. mars 1958 side 434.

Myndigheten til å beslutte overføring er lagt til Kongen, men er delegert til det enkelte fagdepartement i forvaltningslovforskriften § 44. I barnevernssaker er myndigheten delegert videre til Fylkesmannen, jf. Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementets vedtak 16. februar 2011.

I denne saken har Fylkesmannen avslått anmodning fra barnevernlederen i X om å overføre saken til en annen kommune. Avslaget er begrunnet med at Fylkesmannen ikke er enig i barnevernlederens vurdering av at barnevernlederen og hennes underordnede er inhabile i saken.

De sentrale spørsmålene er for det første om Fylkesmannen ved en avgjørelse etter forvaltningsloven § 9 andre ledd kan prøve habilitetsvilkåret i § 9 første ledd og legge til grunn et annet syn på habilitetsspørsmålet enn det barnevernlederen har kommet til. For det andre er spørsmålet om Fylkesmannens eventuelle avvikende syn er bindende for kommunen.

Avgjørelser om habilitet

Fremgangsmåten for å avgjøre habilitetsspørsmål reguleres av forvaltningsloven § 8. Det følger av første ledd første punktum at «[t]jenestemannen avgjør selv om han er ugild». I dette ligger en plikt for den aktuelle tjenestemannen til av eget tiltak å ta stilling til sin habilitet. Tjenestemannen skal overlate habilitetsavgjørelsen til «sin nærmeste overordnede» dersom «en part krever det og det kan gjøres uten vesentlig tidsspille» eller «tjenestemannen ellers selv finner grunn til det», jf. § 8 første ledd andre punktum.

Avgjørelsen er ikke et enkeltvedtak som kan påklages særskilt. Det betyr ikke at avgjørelsen nødvendigvis er endelig. Habiliteten kan prøves av forvaltningens klageinstans ved klagebehandling av en realitetsavgjørelse, eller av domstolene i forbindelse med prøving av realitetsavgjørelsens gyldighet. Dessuten vil overordnet tjenestemann eller organ, eventuelt overordnet kollegium, kunne be en tjenestemann om å fratre saken dersom de mener han eller hun feilaktig har ansett seg habil.

Virkningen av barnevernlederens syn på egen og underordnedes habilitet i sak om overføring

I anmodningen til Fylkesmannen om overføring opplyser barnevernlederen at barneverntjenesten anser seg inhabile i saken, uten at dette begrunnes nærmere. Habilitetsbestemmelsen i forvaltningsloven § 6 gjelder i utgangspunktet bare den enkelte tjenestemann, og ikke organer. Det er derfor rimelig å anta at situasjonen er den at barnevernlederen selv anser seg inhabil, og at alle hennes underordnede derfor også vil være inhabile til å avgjøre saken, jf. § 6 tredje ledd.

Fylkesmannen har lagt til grunn at barnevernlederens konstatering av inhabilitet ikke er bindende for Fylkesmannen ved avgjørelsen om overføring etter forvaltningsloven § 9 andre ledd. Fylkesmannen har vist til at barneverntjenesten i X har i underkant av 40 ansatte og er delt inn i faggrupper. Faglederne har fagansvar, mens det er barnevernlederen som signerer alle vedtak og har personalansvar. Videre har Fylkesmannen vist til brev fra Bufdir 29. april 2016, hvor det står at det

«ikke [er] tilstrekkelig at kommunen selv mener seg inhabil. Fylkesmannen må gjøre en selvstendig vurdering av dette».

Bufdirs uttalelse er en oppfølging av Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementets (BLDs) korrespondanse med Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling i forkant av delegeringsvedtaket til Fylkesmennene 16. februar 2011. På BLDs spørsmål om Fylkesmannen har kompetanse til å gjøre en selvstendig vurdering av habilitetsspørsmålet ved avgjørelser etter § 9 andre ledd, svarte Lovavdelingen følgende i brev 21. desember 2010:

«Dersom det blir aktuelt å overføre saken etter § 9 annet ledd, er det en forutsetning at det underliggende organet har konkludert med at det foreligger inhabilitet, og at det er forbundet med særlig ulempe å oppnevne stedfortreder. Departementet, eller det organ som har fått delegert myndighet til å foreta avgjørelser etter § 9 annet ledd, vil i denne forbindelse selv måtte vurdere om vilkårene er oppfylt, og vil således ikke være bundet av det underordnede organets vurdering.»

Ombudsmannen oppfatter Lovavdelingen slik at den mener at kompetansen etter forvaltningsloven § 9 andre ledd også omfatter det å ta stilling til habilitetsvilkåret i første ledd. En slik tolkning følger ikke direkte av ordlyden i § 9. En eventuell adgang til å prøve habiliteten ved avgjørelser etter § 9 andre ledd har heller ikke vært omtalt i forvaltningslovens forarbeider, etterfølgende lovarbeider eller juridisk teori. Snarere synes det i juridisk teori å være forutsatt at vurderingstemaet etter § 9 andre ledd utelukkende omfatter vilkåret om at det må være forbundet med «særlig ulempe» å oppnevne en stedfortreder, se f.eks. Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven, 1985, side 416.

En viss støtte for synet i Lovavdelingens brev følger imidlertid av forvaltningspraksis. Den nevnte korrespondansen mellom BLD og Lovavdelingen i 2010 viser at det nok har vært en langvarig praksis for at Fylkesmannen ved avgjørelser om overføring av barnevernssaker kan prøve habilitetsvilkåret i § 9 første ledd. Dette var også praksis på barnevernområdet før overføringsmyndigheten ble delegert fra departementet til Fylkesmannen. Praksis på andre forvaltningsområder er ukjent for ombudsmannen.

BLDs brev beskriver også en økning i antall begjæringer om overføring av barnevernssaker, hvor det oftere enn før er usikkert om det foreligger inhabilitet. Ombudsmannen ser at det kan være behov for at Fylkesmannen tar selvstendig stilling til habilitetsvilkåret i § 9 første ledd hvis det i mange tilfeller er rimelig klart at det rent faktisk ikke foreligger inhabilitet etter forvaltningsloven § 6. Fylkesmannen vil uansett kunne veilede kommunen om habilitetsspørsmålet, men hensynet til barnets behov for hjelp kan tilsi en rask avklaring av overføringsspørsmålet.

At rettsspørsmålet ikke befinner seg i kjerneområdet for legalitetsprinsippet og borgernes rettigheter, kan tale for at det er forsvarlig å legge avgjørende vekt på forvaltningspraksis og reelle hensyn i tolkningen av bestemmelsen. Det har også en viss betydning at Fylkesmannen i andre sammenhenger er gitt kompetanse til å prøve kommunens habilitetsvurdering, jf. lovlighetskontrollen etter kommuneloven § 59 nr. 5. På barnevernområdet har Fylkesmannen dessuten kompetanse til å ta stilling til habilitetsspørsmålet ved behandlingen av klagesaker eller tilsynssaker etter barnevernloven. Dette tilsier at det ikke er noen vesentlige hensyn som taler mot at Fylkesmannen også ved avgjørelser om overføring skal kunne vurdere habilitetsvilkåret etter forvaltningsloven § 9 første ledd.

På denne bakgrunn har ombudsmannen, under tvil, ikke funnet grunnlag for å rette noen kritikk mot at Fylkesmannen foretok en selvstendig prøving av kommunens habilitet ved avgjørelsen om å avslå overføring av barnevernssaken til en annen kommunen. Det rettslige grunnlaget for en slik praksis er likevel uklart, og etter ombudsmannens syn kan regelverket med fordel presiseres. Kopi av denne uttalelsen sendes derfor til Barne- og likestillingsdepartementet og Justis- og beredskapsdepartementet.

Virkningen av Fylkesmannens syn på barnevernlederens habilitet

Fylkesmannen har videre lagt til grunn at kommunen, etter avslag på anmodning om overføring, er bundet av Fylkesmannens syn på barnevernlederens habilitet. Også her er standpunktet begrunnet med Bufdirs uttalelser i brev 29. april 2016.

Ombudsmannen er ikke enig i dette, og kan ikke se at Bufdir eller Lovavdelingen har tatt stilling til dette spørsmålet i ovennevnte korrespondanse.

Det klare utgangspunktet er at tjenestemannen eller den overordnede selv avgjør habilitetsspørsmålet etter forvaltningsloven § 8. Dersom Fylkesmannen med bindende virkning skal kunne sette kommunens avgjørelse til side, må dette ha grunnlag i lov. Myndigheten etter forvaltningsloven § 9 andre ledd er klart begrenset til å treffe beslutninger om overføring i det enkelte tilfellet. Den omfatter ikke det å treffe bindende avgjørelser om habilitet.

Ombudsmannen kan dessuten vanskelig se for seg at Fylkesmannens myndighet som tilsynsorgan etter barnevernloven § 2-3 b annet ledd vil bli brukt for å sette kommunens konklusjon om inhabilitet til side. Fylkesmannen har heller ikke vist til sin myndighet som tilsynsorgan i denne saken.

Selv om det rettsteknisk kan være lite ønskelig at habilitetsspørsmålet blir stående med forskjellige konklusjoner i ulike sammenhenger, må Fylkesmannens vurdering av kommunens habilitet i dette tilfellet utelukkende anses å avgjøre vilkårene for overføring etter forvaltningsloven § 9 andre ledd, jf. første ledd. På denne bakgrunn er det uheldig at Fylkesmannens konklusjon i avgjørelsen 13. mars 2018 er formulert slik at det der tilsynelatende fastslås med bindende virkning at barnevernlederen og hennes underordnede er habile.

Ombudsmannen presiserer likevel at det vil være naturlig for kommunen å foreta en ny vurdering i tilfeller der det viser seg at Fylkesmannen i en sak om overføring har et annet syn på habilitetsspørsmålet. Dersom barnevernlederen fremdeles mener at hun selv og hennes underordnede er inhabile til å forberede og avgjøre saken, vil det være opp til kommunen å vurdere hvordan inhabiliteten skal håndteres, herunder om avgjørelsen i saken skal løftes til rådmannen eller om det skal oppnevnes en stedfortreder i tråd med forvaltningsloven § 9 første ledd.

Konklusjon

Ombudsmannen er, under tvil, kommet til at det ikke er grunnlag for å kritisere Fylkesmannen for å ha foretatt en selvstendig prøving av habilitetsvilkåret etter forvaltningsloven § 9 første ledd i saken om overføring etter andre ledd. Det rettslige grunnlaget for Fylkesmannens kompetanse til å se bort fra kommunale tjenestemenns konklusjon om inhabilitet etter forvaltningsloven § 8 i en slik sak er imidlertid uklart, og regelverket kan med fordel presiseres.

Etter ombudsmannens syn er ikke Fylkesmannens vurdering av habilitetsspørsmålet i en sak om overføring bindende for kommunens tjenestemenn, som selv tar stilling til habiliteten etter § 8. Kommunen kan derfor fastholde at barnevernlederen og hennes underordnede er inhabile, hvis barnevernlederen fortsatt mener at dette er riktig. Saken må da behandles av en overordnet tjenestemann eller en oppnevnt stedfortreder.

Fylkesmannen skulle ikke ha formulert konklusjonen i avslaget om overføring slik at den fremsto som en bindende avgjørelse om kommunens habilitet. Ombudsmannen ber Fylkesmannen klargjøre overfor kommunen og klager at Fylkesmannens syn på habilitetsspørsmålet i en sak om overføring ikke er bindende for kommunen.

Fylkesmannen bes også rette seg etter merknadene i denne uttalelsen ved behandlingen av fremtidige saker om overføring etter forvaltningsloven § 9 andre ledd.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Innsyn i e-post om finansministerens leiekontrakter – saksdokument for organet

Innsyn i e-post om finansministerens leiekontrakter – saksdokument for organet

Statsministerens kontor avslo en begjæring om innsyn i en e-post som gjaldt håndteringen av en pressehenvendelse om finansministerens private leiekontrakter. E-posten var sendt fra en statssekretær i Finansdepartementet til en statssekretær ved Statsministerens kontor. Spørsmålet i saken er om e-posten er et saksdokument for organet, og derved underlagt lovens regler om innsyn.

Ombudsmannen er kommet til at e-posten er et saksdokument for Statsministerens kontor, jf. offentleglova §§ 3 og 4. Den er derved omfattet av lovens regler om innsynsrett. Statsministerens kontor bes på denne bakgrunn om å behandle innsynsbegjæringen på nytt.

Sakens bakgrunn

Journalist A i Dagens Næringsliv AS ba om innsyn i dokumenter hos Statsministerens kontor. Han viste til at kontoret hadde fått oversendt fra Finansdepartementet «finansminister Siv Jensens kontrakter for avtaler med Johan H. Andresen», og ba om å få innsyn i «alle dokumenter og korrespondanse i forbindelse med denne oversendelsen». Statsministerens kontor avslo innsynsbegjæringen i vedtak 12. november 2018 med henvisning til at de ikke hadde saksdokumenter knyttet til oversendelsen. I en utdypende begrunnelse for avslaget viste de til at innsynsretten etter offentleglova gjelder saksdokumenter for forvaltningen, jf. offentleglova §§ 3 og 4, og at dokumenter av privat art, dokumenter som er utformet eller mottatt av den politiske ledelse i egenskap av være politiker og det som må sies å falle under den «nedre grense» for saksdokumentbegrepet, ikke omfattes av innsynsretten. Statsministerens kontor opplyste at kontraktene ble oversendt direkte fra finansministeren til politisk ledelse ved kontoret, og at det i den forbindelse ikke ble oversendt noe som utgjør et saksdokument for Statsministerens kontor.

Journalisten klaget til ombudsmannen. Han skrev at dokumentene det er bedt om innsyn i, gjelder Statsministerens kontors ansvarsområde og er saksdokumenter, og at avslaget på innsyn derved er ugyldig når det ikke viser til noen unntaksbestemmelse i offentleglova.

Våre undersøkelser

Vi innhentet saksdokumentene, og i oversendelsen presiserte Statsministerens kontor at e‑posten med kontraktene ble oversendt til en statssekretær ved Statsministerens kontor fra en statssekretær i Finansdepartementet, og ikke fra finansministeren selv, slik det fremgikk av den utvidede begrunnelsen. Kontoret fastholdt at e-posten ikke er et saksdokument for forvaltingen, men valgte likevel å oversende den til ombudsmannen.

Etter å ha gjennomgått saksdokumentene fant vi grunn til å undersøke saken nærmere. Vi ba Statsministerens kontor om å gi en mer utførlig begrunnelse for standpunktet om at dokumentene ikke er saksdokumenter etter offentleglova. Vi ba blant annet om svar på hva som var bakgrunnen for og formålet med oversendelsen og om statssekretæren mottok oversendelsen i egenskap av sin stilling som statssekretær ved Statsministerens kontor eller i egenskap av partipolitiker. Vi spurte også om dokumentet gjelder finansministerens forvaltningsrolle eller den partipolitiske rollen hun har.

Statsministerens kontor svarte at e-posten gjelder håndteringen av en pressehenvendelse om Siv Jensens private forhold, og at det saklige innholdet ikke berører ansvarsområdet eller virksomheten til Statsministerens kontor. De pekte på at formålet med e-posten ikke var å oversende kontraktene, men det politiske behovet for å konferere om håndteringen av en pressehenvendelse om Siv Jensens private forhold. Videre skrev de at e‑posten ikke hadde sammenheng med en sak som Statsministerens kontor arbeidet med eller et område som kontoret har ansvar for, og at den ikke har inngått i en beslutningsprosess eller forvaltningssak ved Statsministerens kontor.

Klageren har fått tilsendt redegjørelsen, og har ikke kommet med ytterligere merknader.

Ombudsmannens syn på saken

1. Det følger av offentleglova § 3 at «[s]aksdokument … for organet er opne for innsyn dersom ikkje anna følgjer av lov eller forskrift med heimel i lov». Spørsmålet i saken er om e‑posten sendt fra en statssekretær i Finansdepartementet til en statssekretær ved Statsministerens kontor er et saksdokument for Statsministerens kontor i offentleglovas forstand, og derved underlagt lovens regler om innsyn.

Saksdokumentbegrepet er nærmere definert i lovens § 4 andre ledd. Det kreves blant annet at dokumentet «gjeld ansvarsområdet eller verksemda til organet.». Dette kravet til innholdsmessig sammenheng med virksomheten i organet er utdypet i Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) på s. 120. Her heter det:

«Det er ikkje noko krav at dokumentet må gjelde ei konkret sak i organet. Det er tilstrekkeleg at dokumentet knytter seg til ansvarsområda til organet eller til verksemda meir generelt. Så lenge dette kravet er oppfylt, har det heller ikkje noka å seie at dokumentet ikkje har vore gjenstand for noka verkeleg saksbehandling i organet. Eit dokument som berre er teke til orientering vil såleis kunne vere eit saksdokument for organet.»

Både lovens ganske generelle ordlyd og uttalelsene i forarbeidene tilsier at det ikke skal mye til før kravet til saklig tilknytning er oppfylt.

Utenfor saksdokumentbegrepet faller altså dokumenter som ikke gjelder organets ansvarsområde eller virksomhet. Dette gjelder blant annet «dokument som ein medarbeidar i organet har motteke i annan eigenskap enn som tilsett i organet», jf. offentleglova § 4 tredje ledd bokstav e. Dette vil for eksempel kunne være rent private dokumenter. Et annet eksempel er såkalt politikerpost. Det vil si dokumenter som en ansatt eller embetsmann mottar i egenskap av å ha et politisk tillitsverv o.l. som ikke har noen sammenheng med en sak eller et forhold som hører inn under organets arbeidsområde.

Ved vurderingen av om et dokument av denne grunn faller utenfor offentleglovas saksdokumentbegrep, er det avgjørende hva slags innhold det har, og ikke hvem det er rettet til. Om dokumentet gjelder en sak organet arbeider med, eller inneholder opplysninger om et saksområde som organet har ansvaret for, skal det lite til for at et dokument som er rettet til en medarbeider i organet likevel må regnes som et saksdokument for organet, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) s. 121.

Når det gjelder vurderingen av dokumenter som blir sendt mellom politisk ledelse i forvaltningsorganer, viser odelstingsproposisjonen til St.meld. nr. 32 (1997-98) Om offentlighetsprinsippet i forvaltningen. Her heter det på side 66 flg.:

«Den politiske ledelsen i forvaltningen har både forvaltningsroller og partiroller. Forvaltningsrollen omfatter alt arbeid med saker som forvaltningsorganet behandler, og hvor det samme forvaltningsrettslige regelverket gjelder for den politiske ledelse som for embets- og tjenestemenn. Samtidig har den politiske ledelsen en partipolitisk rolle, hvor de deltar som medlemmer av eller tillitsvalgte i politiske partier. Det partipolitiske arbeidet innebærer bl a kontakt med det sentrale eller lokale partiapparatet og egen partigruppe eller komitéfraksjoner på Stortinget. Kontakten kan også gå på tvers av det partipolitiske mønster.

Rettslig sett er det hevet over tvil at offentlighetsloven i utgangspunktet ikke omfatter skriftlig materiale som en person i et forvaltningsorgan utarbeider, sender ut eller mottar i en rent partipolitisk sammenheng. Men som ved andre former for privat post må dette utgangspunktet modifiseres i tilfeller hvor partiinterne dokumenter inneholder nye opplysninger som har betydning for avgjørelsen av en forvaltningssak som den aktuelle personen deltar i avgjørelsen av. Og nettopp fordi partipolitiske spørsmål ofte vil knytte seg til aktuelle saker som et forvaltningsorgan behandler, må det foretas en grensedragning opp mot hva som er å betrakte som forvaltningens saksdokumenter. Det lar seg her knapt gjøre å trekke opp de nærmere grenser i detalj. Spørsmålet om et dokument kan regnes som et partiinternt dokument, som altså ikke er et av forvaltningens saksdokumenter, må vurderes konkret i det enkelte tilfelle.»

2. Det må altså foretas en konkret vurdering av om e-posten det er begjært innsyn i, er et saksdokument for Statsministerens kontor, eller om den er mottatt av statssekretæren i en annen egenskap enn embetsmann, for eksempel i en rent partipolitisk sammenheng. Utgangspunktet for vurderingen må være e-postens innhold og dens sammenheng med Statsministerens kontors virksomhet. Vurderingen vil i en viss grad måtte bero på et skjønn.

E-posten gjelder håndteringen av en pressehenvendelse om Siv Jensens leiekontrakter med Johan J. Andresen. Selv om dette er Jensens private leiekontrakter, må det legges til grunn at saken, og pressens henvendelser til Finansdepartementet, først og fremst er knyttet til hennes rolle som statsråd og leder av Finansdepartementet og ikke hennes politiske rolle som medlem av og partileder i Fremskrittspartiet. Det er blitt stilt spørsmål om leiekontraktenes betydning for Jensens forvaltningsrettslige habilitet. Blant annet medførte leiekontraktene at Kongen i statsråd 14. desember 2018 oppnevnte settestatsråd for statsråd Siv Jensen «ved behandling av saker hvor statsråd Jensen på grunn av sin tilknytning til Johan H. Andresen og Ferd AS er inhabil eller ønsker å fratre fordi det foreligger omstendigheter som medfører at hun er nær grensen for inhabilitet». Saken gjelder forhold av betydning for Finansdepartementets arbeidsoppgaver og virksomhetsområde.

Statsministerens kontor har som oppgave å bistå statsministeren i å lede og samordne arbeidet i Regjeringen. Kontoret har også arbeidsgiverfunksjon for samtlige politikere i departementene. Dette innebærer at «ansvarsområdet eller verksemda» til kontoret vil favne vidt. Forvaltningssaker som er til behandling i andre departementer, vil – som følge av Statsministerens kontors rolle som ledelses- og samordningsorgan – lett falle inn under Statsministerens kontors virksomhet når ansatte eller embetsmenn ved kontoret involveres i saken. Dette gjelder også når det bare er medlemmer av politisk ledelse som involveres. At dokumentet ikke har sammenheng med en konkret sak som Statsministerens kontor arbeider med og ikke har inngått i en beslutningsprosess ved Statsministerens kontor, har – som det fremgår over – ikke avgjørende betydning. Også dokumenter som kun oversendes til orientering, vil for eksempel kunne anses som saksdokument for organet.

Den aktuelle e-posten har ikke innholdsmessig noen direkte tilknytning til partipolitiske spørsmål. Den gjelder en forvaltningssak i Finansdepartementet, og må da, når den oversendes til en statssekretær ved Statsministerens kontor, anses å falle innenfor organets arbeidsområde. E-posten er da et saksdokument for Statsministerens kontor, jf. offentleglova §§ 3 og 4. Den er derved omfattet av lovens innsynsrett.

Konklusjon

E-posten som ble oversendt fra Finansdepartementet til Statsministerens kontor sammen med Siv Jensens leiekontrakter, er et saksdokument for Statsministerens kontor, jf. offentleglova §§ 3 og 4. Den er derved omfattet av lovens regler om innsynsrett. Ombudsmannen ber på denne bakgrunn om at Statsministerens kontor behandler innsynskravet på nytt. Kopi av den nye vurdering bes oversendt hit innen 26. april 2019.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Manglende søknad om dispensasjon fra kommuneplanens byggegrense i strandsonen

Manglende søknad om dispensasjon fra kommuneplanens byggegrense i strandsonen

Saken gjelder dispensasjon fra byggegrensen i kommuneplanens arealdel for riving og oppføring av enebolig på en eiendom i strandkanten. Fylkesmannen i Telemark kom til at Bamble kommunes vedtak led av mangler, men at disse var reparert ved Fylkesmannens klagebehandling. Fylkesmannen vurderte og innvilget dispensasjon fra byggeforbudet i plan- og bygningsloven § 1-8 annet ledd, uten at det var søkt om dispensasjon og uten at berørte parter var varslet.

Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannens klagevedtak er beheftet med flere feil. Det var ikke sendt inn en grunngitt dispensasjonssøknad og verken kommunen eller Fylkesmannen hadde da hjemmel til å gi dispensasjon. Videre skulle berørte naboer og sektormyndigheter vært varslet, og varselet skulle angitt den bestemmelsen det var aktuelt å dispensere fra. Kommunen vurderte dispensasjon etter feil bestemmelse. Ombudsmannen kan ikke se at Fylkesmannen har reparert tidligere feil.

Fylkesmannen bes om å vurdere saken på nytt.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder klage på Fylkesmannen i Telemarks vedtak i en dispensasjonssak. Bamble kommune ga 31. mai 2017 tillatelse til riving og oppføring av en enebolig i strandkanten. Det ble gitt dispensasjon fra det generelle byggeforbudet i plan- og bygningsloven (pbl.) § 1-8 annet ledd uten forutgående søknad. Flere naboer klaget, og tillatelsen ble stadfestet av Fylkesmannen 1. november 2017. Klager, som er eier av naboeiendommen, ba Fylkesmannen om å omgjøre sitt vedtak. Ved omgjøringsvurderingen 12. september 2018 vurderte Fylkesmannen konsekvensen av at det var gitt dispensasjon fra byggeforbudet i pbl. § 1-8 annet ledd uten forutgående søknad. Omgjøringsbegjæringen ble ikke tatt til følge.

Klagers advokat brakte saken inn for ombudsmannen. Han viste blant annet til at det ikke forelå en dispensasjonssøknad og anførte at Fylkesmannens vedtak var basert på feil faktum og feil rettsanvendelse, og at det derfor var ugyldig. Vi fant grunn til å undersøke enkelte sider av saken nærmere.

Våre undersøkelser

I undersøkelsesbrevet herfra viste vi til at byggeforbudet i plan- og bygningsloven § 1-8 andre ledd «gjelder så langt ikke annen byggegrense er fastsatt i kommuneplanens arealdel eller reguleringsplan». Under henvisning til arealdelen i kommuneplan 18. juni 2015 for Bamble kommune punkt 11.1.1 om byggegrense mot sjø med tilhørende plankart, ble Fylkesmannen bedt om å redegjøre for hvilken byggegrense som gjelder for den aktuelle eiendommen.

Vi spurte videre hvilke konsekvenser det eventuelt får for Fylkesmannens vedtak i saken dersom det er kommuneplanens byggegrense som skal legges til grunn. Fylkesmannen ble også bedt om å vurdere konsekvensen av at det ikke foreligger en grunngitt søknad om dispensasjon.

I svarbrevet hit opplyste Fylkesmannen at hun etter en ny vurdering var kommet til at kommuneplanens arealdel har fastsatt byggegrense. Fylkesmannen konstaterte at tiltaket var i strid med denne byggegrensen, og at tillatelse krevde dispensasjon etter plan og bygningsloven § 19-2.

Fylkesmannen vurderte deretter konsekvensen av at Fylkesmannens vedtak 1. november 2017 var fattet på feil rettslig grunnlag, jf. forvaltningsloven § 41:

«De hensyn som ligger til grunn for fastsetting av byggegrense mot sjø (strandsonen) på kommuneplanen, og de hensyn som ligger til grunn for forbudet etter pbl § 1-8, vil etter vår vurdering i det vesentlige her være sammenfallende.»

Fylkesmannen pekte på at hun i vedtaket hadde gjort en dispensasjonsvurdering opp mot hensynene til allmenne verdier langs sjøen og tilgrensede friareal. Hensynet til landskapet hadde også vært vurdert. Fylkesmannen fant at «Hensynene som er vurdert i vedtaket 01.11.2017 er etter vår vurdering de samme hensynene som gjelder når det legges til grunn en egen byggegrense i plan». Fylkesmannen konkluderte deretter med at feilen ikke kunne sies å ha virket bestemmende for vedtakets innhold, og at vedtaket var gyldig.

Om konsekvensene av at det ikke forelå en dispensasjonssøknad uttalte Fylkesmannen:

«Fylkesmannen har i vedtak av 12.09.2018 bemerket at det er en formell feil at det i denne saken mangler en grunngitt dispensasjonssøknad etter pbl § 19-1 første punktum.

Til tross for feilen, ble klagen likevel behandlet. Begrunnelsen for dette var blant annet hensynet til en rask avklaring, jf. effektivitetshensynet, samt at en ny dispensasjonssøknad ikke ville medføre noe nytt i saken.»

Fylkesmannen fremhevet også at berørte parter hadde hatt anledning til å uttale seg om alle forhold vedrørende søknaden. Fylkesmannen viste deretter til at søknadskravet i pbl § 19-1 blant annet skal ivareta hensynet til kontradiksjon. Berørte parter hadde etter Fylkesmannens vurdering hatt anledning til å kommentere søknaden og dispensasjonsvurderingen. Fylkesmannen fant derfor at hensynene bak kravet om grunngitt dispensasjonssøknad var tilfredsstillende ivaretatt. Fylkesmannen kunne ikke se at det var grunnlag for å omgjøre sitt vedtak i saken.

Klagers advokat kommenterte deretter Fylkesmannens svar.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Fylkesmannens kompetanse til å innvilge dispensasjon

Bygningsmyndighetene kan etter en konkret vurdering innvilge en byggesøknad selv om tiltaket er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven.

Det følger av plan- og bygningsloven § 19-1 at det må inngis en grunngitt søknad om dispensasjon før dispensasjon kan gis. Naboer skal varsles om dispensasjonssøknaden, og berørte regionale og statlige myndigheter skal gis mulighet til å uttale seg før bygningsmyndigheten gir dispensasjon. Myndigheten til å gi dispensasjon ligger etter plan- og bygningsloven § 19-4, jf. § 19-2 første ledd hos kommunen.

Etter plan- og bygningsloven § 21-2 første ledd skal en søknad om byggetillatelse «gi de opplysninger som er nødvendige for at kommunen skal kunne gi tillatelse til tiltaket.»

Loven oppstiller etter sin ordlyd et uttrykkelig krav om at det må foreligge en grunngitt dispensasjonssøknad. Forarbeidene til plan- og bygningsloven § 21-2 første ledd, Ot. prp. nr. 45 (2007-2008) sier i punkt 27.5 s. 317 at

«er et tiltak avhengig av dispensasjon må det søkes særskilt om dette, jf. § 19-1, … Det vil være avslagsgrunn dersom søknad om tillatelse til tiltaket forutsetter dispensasjon, og det ikke er søkt om dette. Eventuelt kan kommunen avvise søknaden.»

Videre står det om pbl. § 19-1 i Ot.prp.nr.32 (2007-2008) punkt 6.19 s. 243 at «det er tatt inn et eksplisitt krav om at søknader må grunngis … det er behov for klargjøring av søkernes begrunnelsesplikt i loven».

Ombudsmannen la i uttalelse i sak 2011/2256 til grunn at loven krever en spesifikk og grunngitt dispensasjonssøknad, og han kom til at Fylkesmannen ikke hadde adgang til å gi dispensasjon uten grunngitt søknad og uten at kommunen hadde vurdert dispensasjonsspørsmålet i første instans.

Dersom en byggesøknad er i strid med bestemmelser fastsatt i eller i medhold av plan- og bygningsloven, må søknaden avslås eller avvises som mangelfull med mindre det er søkt om dispensasjon. I nærværende sak har kommunen gitt dispensasjon fra feil byggeforbud og uten at det forelå grunngitt søknad. Inngangsvilkåret om at det må foreligge en søknad, er ikke oppfylt. Fraværet av en dispensasjonssøknad kan ikke repareres gjennom byggesøknadsbehandlingen i kommunen og klagesaksbehandlingen hos Fylkesmannen. Kommunen skulle her ha gitt tiltakshaver en frist for å komplettere søknaden, og deretter eventuelt ha avslått søknaden som mangelfull i fraværet av en grunngitt dispensasjonssøknad. Fylkesmannen på sin side hadde ikke myndighet til å gi dispensasjon uten at det forelå en søknad som var behandlet av kommunen. Fylkesmannen skulle derfor ha opphevet kommunens dispensasjonsvedtak og sendt saken tilbake for behandling i kommunen.

For øvrig må en for å kunne anse dispensasjonsspørsmålet som realitetsbehandlet av kommunen i første instans, kreve at kommunen har foretatt en konkret vurdering av om det kan og skal gis dispensasjon fra den byggegrensen som faktisk gjelder for tiltakseiendommen, i dette tilfellet kommuneplanens arealdels byggegrense. Kommunen har vurdert dispensasjon fra plan- og bygningsloven § 1-8, men ikke fra byggegrensen i arealplanen. Ombudsmannen er derfor ikke enig med Fylkesmannens uttalelse om at dispensasjonsspørsmålet kan anses avgjort av kommunen i første instans.

Selv om ombudsmannen har kommet til at Fylkesmannen ikke hadde adgang til å treffe vedtak om dispensasjon i denne saken, er det funnet nødvendig å kommentere Fylkesmannens kontradiksjonsvurdering.

Fylkesmannen mente at hensynet til kontradiksjon var ivaretatt fordi berørte parter hadde hatt anledning til å uttale seg om «alle forhold ved søknaden». Ombudsmannen er ikke enig i dette.  Et nabovarsel skal gi berørte naboer tilstrekkelig informasjon til å kunne ivareta sine interesser. Herunder skal naboer gis anledning til å knytte sine anførsler til bestemmelsen det søkes om dispensasjon fra. For at varselet skal kunne oppfylle denne funksjonen, stilles det i byggesaksforskriften § 5-2 annet ledd krav til varselets innhold: «dersom tiltaket er avhengig av dispensasjon, skal det opplyses om hvilken bestemmelse det er behov for å dispensere fra. Hvis dispensasjonen berører interesser til naboer eller gjenboere, skal begrunnelsen for søknaden om dispensasjon vedlegges.»

Naboer og sektormyndigheter ble ikke varslet om at det omsøkte tiltaket var i strid med gjeldende byggegrense i plan. De hadde dermed ingen oppfordring til å kommentere problemstillingen og presentere sitt syn på de vurderinger som skal gjøres etter pbl. § 19-2 annet ledd. Slik saken er opplyst, har heller ikke berørte parter på eget initiativ uttalt seg om spørsmålet om dispensasjon fra arealplanens byggegrense. Ombudsmannen har derfor kommet til at hensynet til kontradiksjon ikke var tilstrekkelig ivaretatt.

2.      Dispensasjonsvurderingen

Ombudsmannen finner det nødvendig å knytte noen kommentarer til den foretatte dispensasjonsvurderingen, selv om det i punktet over er konkludert med at Fylkesmannen ikke hadde kompetanse til å fatte vedtak i saken.

Dispensasjon etter pbl. § 19-2 annet ledd kan gis dersom to kumulative vilkår er oppfylt. For det første må hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, og hensynene i lovens formålsbestemmelse, ikke bli vesentlig tilsidesatt. For det andre må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.

Ombudsmannen er som nevnt enig med Fylkesmannens endrede konklusjon om at det aktuelle tiltaket krever dispensasjon fra kommuneplanens byggegrense mot sjø.

I alminnelighet er den klare hovedregelen at arealplaner skal følges inntil de endres eller oppheves. Endringer i arealutnyttelsen av et område skal skje ved planendring, og ikke gjennom dispensasjoner, se blant annet ombudsmannens uttalelse 23. oktober 2015 (SOM-2015-1365). Dispensasjon fra arealplaner reiser i følge lovens forarbeider særlige spørsmål. Det fremgår blant annet av Ot. prp. nr. 32 (2007-2008) punkt 6.19 s 242:

«De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ … Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal ikke være en kurant sak å fravike gjeldende plan».

Om regulerings- og arealplaner skriver Pedersen m. fl., Plan- og bygningsrett (3. utg. 2018) bind 2 s. 216 at slike planer «ikke [har] karakter av generelle bestemmelser som er ment å fange opp mange forskjellige situasjoner, men de gir uttrykk for reguleringsmyndighetens konkrete vurdering av arealdisponeringen i et bestemt område på et bestemt tidspunkt.»

Det fremgår av planbeskrivelsen til kommuneplanens arealdel 2014-2025 at det i dag er et betydelig press på kystlinjen i Bamble, og at dette har ført til en restriktiv politikk med hensyn til etableringer innenfor strandsonen. I planens retningslinjer punkt 5.1.3 s. 8 fremheves det at «det skal legges stor vekt på å opprettholde og forbedre tilgjengeligheten til strandsonen». Videre sier kommuneplanens retningslinjer at Statlige planretningslinjer for differensiert forvaltning i strandsonen langs sjøen (SPR) skal være retningsgivende for forvaltningen av strandsonen i kommunen. Det er vist til SPR punkt 5.2, som blant annet sier at «nye bygninger skal trekkes så langt unna sjøen som mulig, og utvidelse av eksisterende bygninger skal skje i retning bort fra sjøen. … Samlet sett skal det legges vekt på løsninger som kan bedre eksisterende situasjon i forhold til landskap og allmenn tilgang til sjøen. Det skal være en svært restriktiv holdning til nye fritidsboliger og vesentlig utvidelse av eksisterende fritidsboliger.»

Dispensasjonsbestemmelsen i pbl. § 19-2 annet ledd gir anvisning på en konkret vurdering av de hensyn som begrunner forbudet det er aktuelt å dispensere fra, samt en konkret vurdering av de stedlige forhold. For å avklare om inngangsvilkåret for å gi dispensasjon fra kommuneplanens byggegrense er oppfylt, må bygningsmyndighetene vurdere om de bærende hensyn som ligger bak arealplanens byggegrense vil bli vesentlig tilsidesatt.

Hensynene bak planens byggegrense, og vektingen av disse hensynene, synes ikke fullt ut å være sammenfallende med hensynene bak det generelle byggeforbudet. Det må videre legges til grunn at kommuneplanen er resultat av konkrete vurderinger og prioriteringer av motstridende hensyn og interesser. Planens byggegrense må forutsettes å være utslag av en arealfaglig vurdering av hvor kommunen ønsker at fremtidig utbygging skal skje. Fylkesmannens anførsel om at dispensasjonsvurderingen blir den samme uavhengig av om det er lovens generelle byggeforbud eller kommuneplanens konkrete byggeforbud det søkes dispensasjon fra, kan ikke føre frem.

Etter ombudsmannens syn er Fylkesmannens dispensasjonsvurdering mangelfull. Det kan ikke legges til grunn at vurderingene ville blitt de samme med et annet og korrekt rettslig grunnlag.  Slik saken er opplyst her, er det ikke på noe tidspunkt under forvaltningens behandling av saken vurdert om vilkårene for å gi dispensasjon fra gjeldende byggegrense er oppfylt.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannens klagevedtak er beheftet med flere feil. Det var ikke sendt inn en grunngitt dispensasjonssøknad og verken kommunen eller Fylkesmannen hadde da hjemmel til å gi dispensasjon. Videre skulle berørte naboer og sektormyndigheter vært varslet, og varselet skulle angitt den bestemmelsen det var aktuelt å dispensere fra. Kommunen vurderte dispensasjon etter feil bestemmelse. Ombudsmannen kan ikke se at Fylkesmannen har reparert tidligere feil.

Fylkesmannen bes om å vurdere saken på nytt.

Tiltakshaveren har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Fylkesmannen må derfor gi tiltakshaveren anledning til å ivareta sine interesser under den nye behandlingen. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket må reglene i forvaltningsloven § 35 følges.

Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om Fylkesmannens nye behandling.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Kommunens saksbehandling ved søknad om utsatt skolestart og tap av barnehageplass

Kommunens saksbehandling ved søknad om utsatt skolestart og tap av barnehageplass

Et foreldrepar søkte kommunen om utsatt skolestart for sin sønn. Søknaden ble innvilget, og gutten ble samtidig tildelt plass i en annen barnehage enn der han frem til da hadde hatt barnehageplass. Det var ikke søkt om fortsatt plass i hans daværende barnehage. Foreldrene mente at behovet for utsatt skolestart nettopp var knyttet til at han skulle fortsette i barnehagen med de trygge rammene han var vant til der. I klagen til ombudsmannen ble det anført at kommunen ikke kunne legge ansvaret for den oppståtte situasjonen på foreldrene, og at hensynet til barnets beste ikke var vektlagt i tilstrekkelig grad.

Ombudsmannen finner ikke grunnlag for utelukkende å legge ansvaret på kommunen for at gutten ikke fikk fortsette i den samme barnehagen, og har ikke innvendinger mot utfallet av barnets beste-vurderingen. Kommunen er bedt om å sørge for å behandle fremtidige søknader om utsatt skolestart innen de oppgitte frister, og synliggjøre vurderingen av barnets beste i vedtakene.

Fra 1. januar 2019 fikk gutten plass i den ønskede barnehagen.

Sakens bakgrunn

Foreldrene til A søkte Nome kommune om utsatt skolestart for ham 9. januar 2018, samme år som han skulle begynne på skolen. A hadde på det tidspunktet plass i X barnehage. Kommunen sendte umiddelbart en bestilling til pedagogisk-psykologisk tjeneste (PPT) om utredning av A. Den endelige rapporten fra PPT forelå 30. mai 2018, og det ble der konkludert med at skolen ville kunne klare å følge opp A. Kommunen avholdt et møte med foreldrene 5. juni 2018, før det ble truffet noe vedtak, slik at foreldrene skulle få være med på den endelige avgjørelsen. Etter møtet var det enighet om at A skulle begynne på skolen til normert tid høsten 2018.

Kommunen traff vedtak om dette samme dag, 5. juni 2018. I etterkant av vedtaket ble As foreldre usikre på om det likevel ville være best å utsette skolestarten, og de klaget derfor på vedtaket om ikke å gi utsatt skolestart. Fordi kommunen ønsket å imøtekomme foreldrenes ønske, tok de klagen til følge, og traff et nytt vedtak 18. juni 2018 hvor A fikk innvilget utsatt skolestart. Hans plass i X barnehage var da disponert, og han ble i stedet tilbudt plass i Y barnehage i kommunen.

Foreldrene valgte å klage på den delen av kommunens vedtak som gjaldt tildeling av barnehageplass i en annen barnehage. Kommunen tok ikke klagen til følge, men formannskapet ba rådmannen «være aktiv i forhold til at barnet skal få plass i X barnehage».  I vedtaket sto det også at om det skulle «bli en ledig plass i X barnehage, vil han stå som nr. én på venteliste». Kommunen mente med dette at de hadde oppfylt sin plikt overfor A.

Under henvisning til at det måtte legges vesentlig vekt på hensynet til barnets beste og hva som ville være et rimelig resultat i saken, ba foreldrene, ved sin advokat, kommunen om å gjennomgå vedtaket om tildeling av barnehageplass i Y barnehage på nytt. Kommunen svarte i brev 13. september 2018 at de i den siste tiden hadde jobbet aktivt med saken, men at de ikke kunne tilby den løsningen foreldrene til A ønsket; en fortsatt plass i X barnehage 2018/2019. Begrunnelsen var at det ville kreve økt bemanning i barnehagen, og at dette tidligst kunne bli avklart ved budsjettforhandlingene i desember 2018. Det ble også vektlagt at foreldrene opprinnelig var enige med kommunen i at det beste for A ville være å starte på skolen høsten 2018, og at barnehageplassen alt var omdisponert da foreldrene likevel ombestemte seg.

På vegne av As foreldre klaget advokaten deretter saken inn for ombudsmannen. I klagen ble det anført at kommunen ikke kunne legge ansvaret for den oppståtte situasjonen på foreldrene. Det ble påpekt at foreldrene aldri hadde sagt opp plassen i A barnehage, og at kommunen som forvaltningsorgan hadde veiledningsplikt. Videre mente advokaten at hensynet til barnets beste ikke var vektlagt i tilstrekkelig grad, og at kommunen ikke hadde oppfylt den aktivitetsplikten formannskapet påla kommunen knyttet til å arbeide for å finne en plass til A i X barnehage. Foreldrene var også blitt kjent med at det ville bli en ledig plass i barnehagen i løpet av høsten 2018, men at denne plassen var tildelt et annet barn.

Våre undersøkelser

Ombudsmannen tok opp saken med Nome kommune. Vi viste til informasjonen på kommunens nettsider om fremgangsmåten ved søknad om utsatt skolestart, og spurte om rutinen ble fulgt i As tilfelle. Kommunen erkjente at prosedyrene om at det ved utsatt skolestart også må søkes om fortsatt barnehageplass, ikke var tydelige nok, og at dette nå er rettet opp. Informasjonen på nettsidene om utsatt skolestart har i ettertid blitt klargjort. Kommunen orienterte om at det er tatt opp med PPT at deres rapport ikke forelå før 30. mai 2018, uten at det er kommet noen klar begrunnelse på årsaken til dette. Foreldrene ville hatt mulighet til å søke om fortsatt barnehageplass selv om den sakkyndige vurderingen ikke forelå.

Kommunen trakk frem at det opprinnelig var enighet om at A skulle begynne på skolen som tiltenkt, men at foreldrene senere ombestemte seg. Da var As barnehageplass allerede omdisponert på grunn av flytting av barnegrupper fra små til stor avdeling.

Som kommentar til advokatens anførsel om at det har vært en ledig plass i X barnehage som ble tildelt et annet barn høsten 2018, skrev kommunen at den ledige plassen ble tildelt et annet barn allerede ved hovedopptaket våren 2018. Dette på bakgrunn av at barnehagen da ble kjent med at ett av barna kom til å si opp plassen sin den høsten. Kommunen presiserte at det ikke var noen ledige plasser i den barnehagen høsten 2018.

Ombudsmannen ba også kommunen om å gjøre en konkret og individuell vurdering av hensynet til barnets beste i dette tilfellet. Kommunen mente at hensynet til barnets beste var ivaretatt her. Det ble presisert at hensynet til barnets beste alltid vurderes fra kommunens side, men at de ikke har fullmakt til å øke bemanning og budsjettrammer uten politisk godkjenning. Videre opplyste kommunen at A var blitt tildelt plass i X barnehage fra 1. januar 2019.

Svaret fra kommunen ble sendt til As foreldrene for kommentarer. De var uenige i kommunens vurdering av hensynet til barnets beste, og har blant annet også bestridt at det var adgang til å tildele en barnehageplass på bakgrunn av en muntlig oppsigelse.

Foreldrenes merknader ble oversendt kommunen til orientering.

Ombudsmannens syn på saken

1.  Rettslig utgangspunkt

Grunnskoleopplæringen skal normalt begynne det året barnet fyller seks år, jf. opplæringslova § 2-1 tredje ledd første punktum. Barnet kan likevel ha rett til utsatt skolestart dersom foreldrene krever det og det etter en sakkyndig vurdering er tvil om barnet har kommet tilstrekkelig langt i sin utvikling til å starte på skolen, jf. bestemmelsen annet punktum. Også i særlige tilfeller, etter sakkyndig vurdering og samtykke fra foreldrene, kan kommunen vedta å utsette skolestarten ett år, jf. tredje punktum.

Etter barnehageloven § 8 annet ledd har kommunen plikt til å tilby plass i barnehage til barn under opplæringspliktig alder – som henspiller til opplæringslovas § 2-1. I § 12a tredje ledd er det stadfestet at barnet har rett til plass i barnehage i den kommunen der det er bosatt.

A fikk innvilget utsatt skolestart i tråd med foreldrenes ønske, og han har også hele tiden hatt barnehageplass i kommunen. Dette er derfor ikke omtvistet. Spørsmålet er imidlertid om kommunens saksbehandling, herunder vurderingen av barnets beste, har vært tilstrekkelig god.

2.  Saksbehandlingen ved søknad om utsatt skolestart

På kommunens nettsider er det gitt informasjon om at fristen for å søke om utsatt skolestart er 10. desember året før tiltenkt skolestart. Videre står det at PPT skal levere sin sakkyndige vurdering innen 10. februar det året barnet fyller seks år, og at det må søkes om fortsatt barnehageplass innen 15. mars dersom utsatt skolestart blir innvilget.

Det er uklart hva slags informasjon foreldrene til A fikk fra kommunen om prosessen for å søke om utsatt skolestart og fortsatt barnehageplass, og om informasjonen har vært god nok. Noen nærmere avklaring av dette er lite egnet for ombudsmannens skriftlige saksbehandling. Ombudsmannen tar til etterretning at kommunen i sitt svar på ombudsmannens undersøkelse har erkjent at prosedyrene knyttet til at det må søkes om fortsatt barnehageplass på generelt grunnlag, ikke har vært tydelige nok, og at dette nå skal være rettet opp.

Ut fra opplysningene som er kommet frem i saken, er det ombudsmannens oppfatning at det er forhold både på kommunens og foreldrenes side som har ført til at A ikke fikk fortsette i X barnehage da han fikk innvilget utsatt skolestart. Foreldrenes søknad om utsatt skolestart ble levert 9. januar 2018, altså én måned etter den søknadsfristen som er opplyst på kommunens nettsider. Det må antas at dette førte til at PPT kom senere i gang med sin vurdering enn normalt. På den annen side forelå PPTs sakkyndige vurdering først 30. mai 2018, med påfølgende møte mellom foreldrene og kommunen 5. juni, og vedtak samme dag. Behandlingstiden hos PPT har vært svært lang, og det er kommunens ansvar.

Kommunen skriver at den lange tidsbruken hos PPT er tatt opp med dem, uten at det er kommet noen klar begrunnelse for årsaken. Det er uheldig at den sakkyndige vurdering tok såpass lang tid. Dersom normal prosedyre var blitt fulgt, skulle PPTs vurdering ha vært klar innen to måneder, og altså innen hovedopptaket for barnehager 15. mars. Kommunen bør tilstrebe at det ikke gjentas ved senere anledninger.

Hvorvidt tidsbruken til PPT har hatt avgjørende betydning i denne saken, er imidlertid usikkert. Kommunen har opplyst at foreldrene ville hatt mulighet til å søke om barnehageplass selv om sakkyndig rapport ikke forelå. På tidspunktet for hovedopptaket i barnehagene 15. mars 2018 var det As foreldres ønske at han skulle få innvilget utsatt skolestart. Det må ha vært påregnelig at en innvilget søknad om utsatt skolestart for A, samtidig medfører at han må gå ett år ekstra i barnehagen, og at det måtte søkes om dette. Det er vanskelig å se at ansvaret for manglende fremsatt søknad om fortsatt plass i X barnehage utelukkende kan tillegges kommunen.

Advokaten har i klagen hit anført at hensynet til barnets beste ikke har blitt vektlagt i tilstrekkelig grad hva angår tildelingen av barnehageplass i Y barnehage. Overfor ombudsmannen har kommunen svart at hensynet til barnets beste alltid blir vurdert av kommunen, men at det ikke er mulig å øke bemanning og budsjettrammer uten politisk godkjenning. Kommunen mente at hensynet til barnets beste ble ivaretatt i dette tilfellet ved at det ble tilrettelagt for en god overgang til ny barnehage, fremfor at A ble stående uten barnehageplass.

Ombudsmannen har ikke innvendinger mot utfallet av barnets beste-vurderingen i dette tilfellet, men vil understreke at vurderingen av hensynet til barnets beste må fremgå av vedtaket. Som kommunen ved rådmannen skriver i sin saksfremstilling 25. juni 2018, er det lett å si seg enig i at det beste for A ville ha vært å fortsette i X barnehage. Ifølge kommunen ville dette imidlertid ha krevd økt bemanning og økt budsjett, som også er tungtveiende hensyn. Hensynet til As beste må også veies opp mot hensynet til de gjenværende barna i barnehagen dersom det tas inn for mange barn i forhold til en forsvarlig bemanning.

Formannskapet ba rådmannen være aktiv med tanke på at A skulle få plass i X barnehage. Kommunen har opplyst at fikk han plass der fra 1. januar 2019.

Hva gjelder den ledige plassen i barnehagen i oktober 2018, var kommunen ved hovedopptaket i mars 2018 kjent med at det ville bli en ledig plass høsten 2018, og denne plassen ble derfor tatt med i hovedopptaket. Det er ikke funnet grunn til å komme med innvendinger mot at den varslede ledige plassen ble medberegnet ved hovedopptaket. På det tidspunktet var det ikke søkt om fortsatt plass for A.

Konklusjon

Det var uheldig at PPTs behandling av den sakkyndige vurderingen gikk betydelig ut over den oppgitte saksbehandlingstiden. Ombudsmannen har ikke funnet grunnlag for utelukkende å laste kommunen for at A ikke fikk plass i X barnehage da han fikk innvilget utsatt skolestart. Kommunen bes for lignende situasjoner i fremtiden søke å sikre at de oppgitte fristene for behandlingen av slike søknader overholdes, og at vurderingen av barnets beste fremgår av vedtakene hvor en slik vurdering er påkrevd.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Dekning av sakskostnader ved førsteinstansens nye behandling etter klageinstansens opphevelse – spørsmål om vedtaket er endret til gunst

Dekning av sakskostnader ved førsteinstansens nye behandling etter klageinstansens opphevelse – spørsmål om vedtaket er endret til gunst

Saken gjelder krav om dekning av sakskostnader for arbeid som ble utført i forbindelse med Utlendingsdirektoratets fornyede behandling av en søknad om midlertidig oppholdstillatelse. Direktoratet avslo i første omgang søknaden om oppholdstillatelse, fordi søkeren ikke fylte vilkårene for å søke fra Norge. Utlendingsnemnda opphevet direktoratets vedtak, og ved direktoratets fornyede behandling fikk søkeren en begrenset midlertidig oppholdstillatelse. Direktoratet og nemnda avslo søkerens krav om dekning av kostnader for arbeid som hans advokat hadde utført i forbindelse med direktoratets fornyede behandling.

Ombudsmannen er kommet til at Utlendingsdirektoratets andre vedtak om innvilgelse av søknaden om oppholdstillatelse endret direktoratets første vedtak til partens gunst, jf. forvaltningsloven § 36 første ledd. Parten oppnådde her en bedret rettsstilling sammenlignet med avslaget i direktoratets første vedtak. Det er uten betydning at Utlendingsdirektoratet ikke hadde vurdert alle lovens vilkår for oppholdstillatelse i sin første behandling, og at parten hadde rett til å få dekket nødvendige sakskostnader i forbindelse med nemndas opphevelse.

Sakens bakgrunn

A (søkeren) søkte 26. november 2011 om midlertidig oppholdstillatelse i familieinnvandring til samboer, jf. utlendingsloven § 41. Han søkte mens han oppholdt seg i Norge. Utlendingsdirektoratet avslo søknaden, fordi de mente at søkeren ikke oppfylte vilkårene for å søke fra Norge, jf. utlendingsloven § 56, jf. utlendingsforskriften § 10-1. Etter klage fra søkeren kom Utlendingsnemnda til at det forelå sterke rimelighetsgrunner som tilsa at han likevel kunne søke fra Norge. Nemnda opphevet direktoratets avslag og sendte saken tilbake til Utlendingsdirektoratet for «behandling av søknaden om oppholdstillatelse». Direktoratet la nemndas forståelse av lovens § 56 tredje ledd til grunn og ga søkeren en begrenset midlertidig oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 (humanitært grunnlag).

På søkerens vegne fremsatte hans advokat krav om dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36, blant annet for arbeid utført i forbindelse med Utlendingsdirektoratets nye behandling av søknaden. Direktoratet avslo kravet, og Utlendingsnemnda opprettholdt avslaget i vedtak 14. desember 2017. I nemndas vedtak fremgår det blant annet at direktoratets første vedtak var et avslag på formelt grunnlag, fordi søkeren ikke fylte vilkårene for å søke fra Norge, og at dette vedtaket ble omgjort av nemnda. Videre står det at søknaden om oppholdstillatelse først ble realitetsbehandlet i direktoratets andre vedtak, og at direktoratet da fattet et «førstegangsvedtak om innvilgelse av midlertidig oppholdstillatelse». Nemnda mente derfor at direktoratets andre vedtak ikke innebar en endring til gunst for søkeren. Følgelig var vilkåret om at et vedtak må være endret til gunst for en part i forvaltningsloven § 36 første ledd, ikke oppfylt for kostnader for arbeid som advokaten hadde utført i forbindelse med direktoratets andre behandling av saken. Utlendingsnemnda viste også til at kostnadene som påløp etter nemndas omgjøringsvedtak, ikke kan ha vært nødvendige for å endre direktoratets første vedtak, idet direktoratets første vedtak da allerede var endret ved nemndas omgjøringsvedtak.

Advokaten klaget hit på vegne av søkeren og ba om ombudsmannens vurdering av nemndas vedtak.

Våre undersøkelser

Etter at sakens dokumenter var gjennomgått, besluttet vi å undersøke saken nærmere.

Vi ba nemnda om å redegjøre nærmere for rettsgrunnlaget for standpunktet om at Utlendingsdirektoratets andre vedtak ikke innebar en endring til gunst for parten, og viste til ombudsmannens uttalelse 1. oktober 2017 (SOM-2016-2523) med videre henvisninger.

I svarbrevet skrev Utlendingsnemnda at selve vedtaket i sitt resultat må være endret til gunst for parten for at Utlendingsdirektoratets andre behandling kan gi grunnlag for dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36. De viste til Ot.prp. nr. 27 (1968-69) side 47, Lovavdelingens uttalelse 2. september 2003 (JDLOV-2003-05695) og Justisdepartementets instruks 28. mai 2010 (GI-15/2010).

Utlendingsnemnda anførte at direktoratets første vedtak var et avslag på «formelt grunnlag». De mente derfor at klagesaken bare dreide seg om søkerens mulighet til å søke fra Norge, og ikke om søkeren fylte de øvrige vilkårene for oppholdstillatelse. Spørsmålet om adgangen til å fremme søknad fra Norge og spørsmålet om man fyller vilkårene for en tillatelse, er – etter nemndas mening – to forskjellige spørsmål. Siden direktoratet i sin andre behandling av saken for første gang tok stilling til vilkårene for oppholdstillatelse, måtte denne behandlingen ses på som et «førstegangsvedtak» om innvilgelse av midlertidig oppholdstillatelse. Nemnda påpekte at søkeren ikke tidligere hadde fått et avslagsvedtak fra direktoratet i forbindelse med realitetsbehandlingen av saken, det vil si et vedtak der spørsmålet om søkeren fyller vilkårene for oppholdstillatelsen, blir vurdert. De skrev også at dersom direktoratet eller nemnda i stedet hadde omgjort et avslag fra direktoratet på søknaden «etter en realitetsbehandling», ville omgjøringen gitt grunnlag for dekning av sakskostnader.

Nemnda mente også at ombudsmannens uttalelse 1. oktober 2017 (SOM-2016-2523) med videre henvisninger ikke var sammenlignbar, og skrev:

«Herværende sak gjelder derimot ikke førsteinstansens fornyede realitetsbehandling/vurdering av vilkårene for å innvilge det klageren har søkt om. Det at UNEs vedtak når det gjelder spørsmålet om adgang til å søke fra riket og UDIs etterfølgende innvilgelse av oppholdstillatelse er foranlediget av den samme søknaden endrer ikke på det.

Videre ble saken klagen her gjelder ikke returnert for fornyet behandling av spørsmålet om adgangen til å fremme søknad fra Norge, da dette var endelig avgjort av UNE. Derimot hadde UNEs vedtak som konsekvens at UDI måtte realitetsbehandle søknaden om oppholdstillatelse, noe UDI ikke hadde gjort tidligere. Situasjonen etter UNEs vedtak ble dermed tilsvarende som om UDI hadde realitetsbehandlet søknaden om oppholdstillatelse … istedenfor å avslå søknaden på formelt grunnlag.»

Nemnda skrev at dersom direktoratet i sitt første vedtak hadde tatt stilling til vilkårene for tillatelsen, slik direktoratet gjorde for første gang i sitt andre vedtak, ville «kostnadene forut for vedtaket ikke kunnet dekkes etter fvl. § 36 da det ikke hadde vært en endring til gunst».

På den bakgrunn mente Utlendingsnemnda at direktoratets andre vedtak ikke var en omgjøring av det første vedtaket, men derimot var «førsteinstansens førstegangs realitetsvedtak».

Ombudsmannens syn på saken

Forvaltningsloven § 36 første ledd lyder:

«Når et vedtak blir endret til gunst for en part, skal han tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket, med mindre endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det.»

Spørsmålet i denne saken er om et «vedtak [er] endret til gunst» for søkeren ved Utlendingsdirektoratets andre vedtak, der søkeren – etter Utlendingsnemndas opphevelse av direktoratets første vedtak – fikk innvilget søknaden om midlertidig oppholdstillatelse.

Om en part har krav på dekning av sakskostnader for arbeid utført i forbindelse med førsteinstansens fornyede behandling av en søknad etter klageinstansens opphevelse, har tidligere vært vurdert av ombudsmannen. I uttalelse 1. oktober 2017 (SOM-2016-2523) fremgår følgende:

«Ordlyden i forvaltningsloven § 36 første ledd tilsier at det er et enkeltvedtak som må være endret. … Ut i fra ordlyden er det … ikke avgjørende hvilke rettsvirkninger vedtaket som endres har. Når forvaltningsloven § 36 bruker uttrykket «vedtak», siktes det til den avgjørelsen som er søkt endret ved klagen. Poenget i denne sammenhengen må være at det foreligger et enkeltvedtak som hadde blitt stående dersom tiltakshaveren ikke hadde påklaget vedtaket. Et opphevet enkeltvedtak faller således inn under en naturlig forståelse av ordlyden «vedtak» i forvaltningsloven § 36 første ledd, når klageinstansen har sendt saken tilbake til førsteinstansen for ny behandling.

Sammenhengen med forvaltningsloven § 34 fjerde ledd tilsier også en slik tolkning. Ved opphevelse av et avslagsvedtak som er truffet på grunnlag av en søknad fra den private part, har førsteinstansen en plikt til å behandle saken på nytt uten ny søknad eller annet initiativ fra den private parten, jf. § 34 fjerde ledd. Ved den fornyede behandlingen av partens opprinnelige søknad må førsteinstansen både ta hensyn til de feilene som ble gjort ved den første behandlingen, og eventuelle retningslinjer som klageinstansen har gitt ved opphevelsen. Både opphevelsen og førsteinstansens fornyede behandling er normalt ledd i den samme klagesaken, der klagerens formål er å få endret det første vedtaket. Saken er således ikke avsluttet selv om klageinstansen har opphevet førsteinstansens vedtak. Forutsatt at klageren får helt eller delvis medhold i det materielle spørsmålet, er det naturlig å anse en opphevelse i klageinstansen sammenholdt med det senere resultatet av førsteinstansens fornyede behandling som endring av det første vedtaket til gunst for klageren, jf. forvaltningsloven § 36 første ledd.»

Som det fremgår av uttalelsen, har en slik forståelse av bestemmelsen også støtte i juridisk teori, se for eksempel Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg. 2015) side 505, hvor det er uttalt at det ville være en urimelig tolkning av bestemmelsen å si at «kjeden» er brutt fordi parten ble tvunget til å gå en runde med opphevelse med klageinstansen først. Også Lovavdelingen synes å ha lagt til grunn at klagerens suksess ved førsteinstansens fornyede behandling anses som en endring av det opphevede vedtaket til klagerens gunst.

Utlendingsnemnda har i svarbrevet gitt uttrykk for at den nevnte ombudsmannsuttalelsen ikke er direkte sammenlignbar med herværende sak. Nemnda synes å mene at direktoratets andre vedtak ikke innebar en endring til gunst for søkeren. Nemnda har begrunnet dette med at spørsmålene om adgangen til å fremme en søknad fra Norge (direktoratets første vedtak og nemndas vedtak) og om man fyller vilkårene for en tillatelse (direktoratets andre vedtak), er to forskjellige spørsmål. Nemnda mente derfor at direktoratets andre vedtak ikke var en endring av det første vedtaket, men derimot «førsteinstansens førstegangs realitetsvedtak».

Utlendingsloven § 56 første ledd bestemmer at en førstegangs oppholdstillatelse som hovedregel skal være gitt før innreise i Norge. Utlendingsmyndighetene kan gjøre unntak i tilfeller der «sterke rimelighetsgrunner tilsier det», jf. utlendingsloven § 56 tredje ledd, jf. utlendingsforskriften § 10-1 fjerde ledd. Når utlendingsmyndighetene mottar en søknad om midlertidig oppholdstillatelse i familieinnvandring fra en person som oppholder seg i Norge, skal de vurdere om søkeren oppfyller vilkårene for å søke fra Norge og eventuelt de øvrige vilkårene for å få oppholdstillatelse. Dersom søkeren ikke fyller vilkårene for å søke fra Norge, skal søknaden avslås på dette grunnlaget, jf. lovens § 56 sjette ledd, jf. forskriftens § 10-1 femte ledd. Utlendingsmyndighetene omtaler et slikt avslag som et avslag på formelt grunnlag. Dersom søkeren derimot fyller vilkårene for å søke fra Norge, skal utlendingsmyndighetene også vurdere om de øvrige vilkårene for å få oppholdstillatelse er oppfylt.

I denne saken avslo Utlendingsdirektoratet i første omgang søknaden om oppholdstillatelse med den begrunnelse at søkeren ikke fylte vilkårene for å søke fra Norge, jf. utlendingsloven § 56, jf. forskriften § 10-1. Utlendingsnemnda opphevet dette avslaget, idet nemnda under tvil fant at det forelå sterke rimelighetsgrunner som tilsa at søknaden burde tas til behandling. Utlendingsnemnda synes å mene at det var opphevelsesvedtaket som endret direktoratets vedtak, og at det dermed kun var dette vedtaket som ga rett til dekning av sakskostnader.

Rett til dekning av sakskostnader ved opphevelse av et vedtak har vært omdiskutert. I forarbeidene til forvaltningsloven § 36, Ot.prp. nr. 27 (1968-69) side 47, er det gitt uttrykk for at det at et vedtak blir opphevet, i seg selv ikke vil innebære at det endres til gunst for parten, men at «man [må] se på hva resultatet endelig blir». I samsvar med langvarig praksis har likevel både Lovavdelingen og ombudsmannen lagt til grunn at forvaltningsloven § 36 kommer til anvendelse i noen tilfeller når et vedtak blir opphevet, se blant annet Lovavdelingens uttalelse 2. september 2003 (JDLOV-2003-5695) og ombudsmannens uttalelse inntatt i årsmeldingen for 2007 side 272 (SOMB-2007-77).

Også spørsmålet om opphevelse av et avslag etter utlendingsloven § 56 (tidligere utlendingsforskriften av 1990 § 10) skal gi rett til dekning av sakskostnader, har vært diskutert. I Utlendingsdirektoratets tidligere rundskriv 1. februar 2008 (UDIRS-2008-5) punkt 5.1 fremgikk det at opphevelse av et vedtak om avslag på oppholdstillatelse på grunnlag av manglende rett til å søke fra Norge, ikke ble ansett som en endring til partens gunst etter forvaltningsloven § 36 første ledd. Synspunktet var at opphevelsen ikke medførte noen endring i partens rettstilstand. I rundskrivet synes det dermed å ha vært forutsatt at førsteinstansens avslag først ble endret til partens gunst, dersom parten fikk medhold i sin klage på avslaget i den fornyede behandlingen etter opphevelsen.

Ved Justis- og beredskapsdepartementets rundskriv 25. mai 2010 (GI-2010-15) ble imidlertid dette endret. Her uttaler departementet at en opphevelse av et avslag på formelt grunnlag gir parten en rett til å oppholde seg i Norge under realitetsbehandlingen av saken. Parten må altså ikke reise hjem og vente på realitetsvedtak der. Departementet mener at dette er av en så stor velferdsmessig betydning for parten, at opphevelsen må anses som en midlertidig endring av rettstilstanden i partens favør. Av rundskrivet fremgår det nå at parten dermed kan få tilkjent sakskostnader for arbeid i forbindelse med opphevelsen, uavhengig av sakens endelige resultat.

I rundskrivet er det ikke tatt stilling til spørsmålet om parten også fortsatt skal kunne tilkjennes sakskostnader for utlendingsmyndighetenes fornyede behandling, der parten får innvilget søknaden om oppholdstillatelse. Det er likevel – slik ombudsmannen ser det – ingen holdepunkter for at departementet med denne instruksen har ment å endre rettstilstanden for saker som innvilges i realitetsbehandlingen. Som påpekt i den nevnte ombudsmannsuttalelsen fra 2017, har heller ikke Lovavdelingen uttalt at der en opphevelse i seg selv gir grunnlag for dekning av sakskostnader, skal parten ikke kunne tilkjennes sakskostnader for arbeid i forbindelse med førsteinstansens fornyede behandling, der parten oppnår en bedring i sin materielle rettsstilling sammenliknet med det første avslaget.

Etter ombudsmannens syn må det etter dette legges til grunn at søkerens klagesak besto av både spørsmålet om han kunne søke fra Norge, og dernest spørsmålet om han hadde rett til oppholdstillatelse. Klagesaken omfattet begge disse spørsmålene, selv om nemnda i sitt opphevelsesvedtak bare tok stilling til spørsmålet om vilkåret for å søke fra Norge var oppfylt. Først da utlendingsmyndighetene tok endelig stilling til begge spørsmålene, var klagesaken avgjort. Utlendingsnemndas opphevelse innebar en midlertidig endring av rettstilstanden i søkerens favør, mens direktoratets andre vedtak innebar en permanent endring av rettstilstanden i søkerens favør. At Utlendingsdirektoratet i sitt første vedtak, og Utlendingsnemnda ved opphevelsen, bare behandlet spørsmålet om vilkårene for å søke fra Norge, endrer ikke dette.

Ombudsmannen påpeker i den forbindelse at dersom Utlendingsdirektoratet i første omgang hadde foretatt samme vurdering som Utlendingsnemnda av spørsmålet om søkeren kunne søke om oppholdstillatelse fra Norge, ville direktoratet også tatt stilling til om de øvrige vilkårene for tillatelsen var oppfylt. Dermed ville det bare vært nødvendig med én runde i førsteinstansen, der direktoratet i saksbehandlingen ville vurdert både om vilkårene for å kunne søke fra Norge og de øvrige vilkårene for oppholdstillatelse var oppfylt. Det er altså utlendingsmyndighetene selv som har tvunget søkeren inn i denne ekstra runden som følge av at de har endret sitt standpunkt i spørsmålet om adgangen til å søke fra Norge.

Etter dette legger ombudsmannen til grunn at Utlendingsdirektoratets andre vedtak om innvilgelse av søknaden om oppholdstillatelse var en endring av direktoratets første avslag til partens gunst, jf. forvaltningsloven § 36 første ledd.

Utlendingsnemnda har i svarbrevet hit vist til at direktoratet i det andre vedtak for første gang tok stilling til om vilkårene for oppholdstillatelse var oppfylt. Ombudsmannen bemerker i denne forbindelse at spørsmålet om kostnader som knytter seg til å argumentere for at vilkårene om oppholdstillatelse er oppfylt, først og fremst er relevant i vurderingen av om kostnadene var «nødvendige», jf. forvaltningsloven § 36 første ledd. Ombudsmannen presiserer at spørsmålet om advokatkostnadene var nødvendige for å få endret vedtaket, ikke har vært del av undersøkelsen her.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at Utlendingsdirektoratets andre vedtak om innvilgelse av søknaden om oppholdstillatelse endret direktoratets første vedtak til partens gunst, jf. forvaltningsloven § 36 første ledd.  Parten oppnådde her en bedret rettsstilling sammenlignet med avslaget i direktoratets første vedtak. Det er uten betydning at Utlendingsdirektoratet ikke hadde vurdert alle lovens vilkår for oppholdstillatelse i sin første behandling, og at parten hadde rett til å få dekket nødvendige sakskostnader i forbindelse med nemndas opphevelse.

Utlendingsnemnda bes derfor om å vurdere sakskostnadsspørsmålet på nytt i lys av det som har fremkommet her. For ordens skyld nevnes at ombudsmannen ikke har vurdert om de øvrige vilkårene for sakskostnadsdekning etter forvaltningsloven § 36 er oppfylt, og dermed ikke har noen mening om hva resultatet av den nye behandlingen bør bli.

Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om den fornyede vurderingen innen 23. mai 2019.

Opptak fra foredrag Sivilombudsmannens lansering av årsmeldingene 2018

Sivilombudsmann Aage Thor Falkanger ønsket velkommen sammen med leder av Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité, Dag Terje Andersen.

Deretter fulgte foredrag om møteoffentlighet ved seniorrådgiver hos Sivilombudsmannen, Åse Bækkevold Kloster, og foredrag om tvangsmedisinering av sivilombudsmann Aage Thor Falkanger.

Den siste halvtimen ble det debatt om tvangsmedisinering.

Se opptak fra lanseringsseminaret

 

Sykehuset Østfold, sikkerhetsseksjoner

Mye og langvarig bruk av belter, manglende kunnskap og interesse om tvangstall og lite egnede lokaler var blant funnene Sivilombudsmannen gjorde under et besøk til de psykiatriske sikkerhetsseksjonene ved Sykehuset Østfold.

Sivilombudsmannen gjennomførte 9.-11. oktober 2018 et besøk til Sykehuset Østfold, sikkerhetsseksjon 1 og 2. Seksjonene er underlagt Psykiatrisk avdeling og voksenhabilitering ved Sykehuset Østfold. Det ble i samme periode gjennomført et besøk til alderspsykiatrisk seksjon som omtales i egen rapport.

Mye og langvarig bruk av belter og manglende tvangsvedtak

Begge sikkerhetsseksjonene hadde flere tilfeller av svært langvarig bruk av belter. Sivilombudsmannen fant at det ved sikkerhetsseksjonene oftere ble brukt mekaniske tvangsmidler enn det som har blitt rapportert fra andre, liknende institusjoner. Begge seksjonene hadde flere tilfeller av svært langvarig bruk av belter, og det var også utstrakt bruk av transportbelter.

Lokaler som er lite egnet til god pasientbehandling

Sikkerhetsseksjonene er lokalisert i det nye sykehusbygget på Kalnes, og de er relativt likt utformet. Lokalene var lite egnet for god pasientbehandling.

Skjermingsenhetene besto av ett stort rom, med et eget lite innburet uteområde for lufting. Alle skjermingsrommene hadde senger med ferdig monterte remmer til belter, som hang godt synlig ned fra sengen. Dette er et uheldig signal og kan være lite trygghetsskapende for pasienter.

Fellesområdene fremsto som for små tatt i betraktning antall pasienter og personale. Dette er uheldig både fordi det kan bidra til at pasienter isolerer seg på eget rom, og fordi det gjør det vanskelig å effektivt forebygge konflikter, vold og utagering på en sikkerhetsseksjon.

Manglende kunnskap og interesse om tvangstall

Besøkene til Sykehuset Østfold viste at Psykiatrisk avdeling kun fulgte med på totalantallet i forekomst av tvang, og ikke variasjon i bruk av tvang mellom de ulike seksjonene. De to sikkerhetsseksjonene, som har lik funksjon og like mange plasser, hadde svært ulik forekomst av tvangsbruk. Disse systematiske forskjellene mellom seksjonene var det lite kjennskap til blant ansatte på alle nivåer. Det var også lite interesse i å følge med på tvangstall og lite tro på at det var noe seksjonene kunne gjøre for å få ned tvangsbruken.

For streng kontroll av pasienters kontakt med omverdenen

I utgangspunktet har pasienter innlagt i psykisk helsevern samme rettigheter til bruk av egen telefon og å motta besøk som resten av befolkningen. Under besøket kom det frem at husordensreglene ved en av seksjonene la begrensinger i bruk av egen mobiltelefon utover det Psykisk helsevernloven åpner opp for. Seksjonene hadde en praksis der de overvar og begrenset telefoner og besøk i større grad enn det man kan gjøre, uten vedtak om begrensninger i kontakt med omverdenen. Dette gjaldt særlig for pasienter som var underlagt skjerming.