Plangrunnlag for rammetillatelse

Saken gjelder søknad om rammetillatelse for å bygge en tilleggsetasje på en bolig. Spørsmålet er om det er bestemmelsene om maksimal utnyttelsesgrad og maksimal gesimshøyde i kommuneplanens arealdel som skal gjelde, eller om de strengere bestemmelsene i gjeldende reguleringsplan skal legges til grunn. Fylkesmannen i Nordland hadde kommet til at bestemmelsene i kommuneplanens arealdel hadde forrang.
Ombudsmannen er kommet til at kommuneplanens bestemmelser om utnyttelsesgrad går foran reguleringsplanens bestemmelse i behandlingen av byggesaken. Bestemmelsene om maksimal gesimshøyde følger imidlertid av reguleringsplanen som gjelder for området der boligen ligger.
Fylkesmannen er bedt om å behandle saken på nytt.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder søknad om rammetillatelse til oppføring av en ny etasje på en toetasjes bolig på eiendommen gnr X bnr Y i Z i Bodø kommune.

Bodø kommune innvilget søknaden om rammetillatelse i vedtak 10. oktober 2016. Flere naboer påklaget vedtaket. De hevdet at det var uriktig å bygge på kommuneplanens bestemmelser om maksimal utnyttelsesgrad og gesimshøyde, idet reguleringsplanens strengere bestemmelser om dette skulle ha vært lagt til grunn. Klagenemnda opprettholdt 25. april 2017 vedtaket med en liten tilføyelse. Fylkesmannen i Nordland stadfestet 28. juli 2017 klagenemndas vedtak. Fylkesmannen skrev blant annet at planbestemmelsene kan synes uklare med hensyn til hvilket plangrunnlag som skulle legges til grunn for saksbehandlingen, men at kommuneplanens bestemmelser om blant annet utnyttelsesgrad og maksimal gesimshøyde gikk foran reguleringsplanen i denne saken.

Naboenes advokat, A, brakte saken inn for ombudsmannen ved brev 15. september 2017. Advokaten fremholdt at reguleringsplanens bestemmelser skulle ha vært lagt til grunn for klagebehandlingen av søknaden om rammetillatelse, og at Fylkesmannen derfor må behandle saken på nytt.

Undersøkelsene herfra

Ombudsmannen besluttet å undersøke enkelte sider av saken nærmere.

I brev herfra 21. desember 2017 ble Fylkesmannen i Nordland bedt om å redegjøre nærmere for sin forståelse av kommuneplanens bestemmelse om planens rettsvirkninger, som regulerer forholdet mellom kommuneplanens arealdel og kommunens reguleringsplaner.

I svarbrev hit 18. januar 2018 skrev Fylkesmannen blant annet at:

«Vi mener at planbestemmelsenes pkt. B andre setning er uheldig formulert ved at den gir inntrykk av at alle vedtatte reguleringsplaner gjelder foran arealdelen.

Dersom man leser hele § 1.1 om rettsvirkninger i sammenheng fremgår det under pkt. C at enkelte bestemmelser i DEL A likevel går foran alle gjeldende reguleringsplaner. Herunder § 5.2.2 om utnyttelsesgrad, hvor det vises til matrisen i DEL C.

Vi mener derfor i likhet med Bodø kommune at bestemmelser og retningslinjer i matrisen i planbestemmelsene DEL C for sone 39.31 skal legges til grunn for grad av utnytting og byggehøyder i denne saken. Og at denne bestemmelsen går foran reguleringsplanens bestemmelser.

Selv om rettsvirkningsbestemmelsen i planbestemmelsenes § 1.1 gir rom for tolkningstvil, er det ut fra sammenhengen og systematikken i planen ikke tvil om at kommunen har hatt til hensikt å gi bestemmelser som går foran gjeldende vedtatte planer. Dette er det adgang til etter plan- og bygningsloven. Ved behandling av søknader og tvil/spørsmål fra private og parter har kommunen et veiledningsansvar slik at dette kan klargjøres.

Advokat A kom med merknader til Fylkesmannens redegjørelse i brev 29. mars 2018, hvor det blant annet fremgår:

Etter naturlig forståelse av ordlyden til kommuneplanens arealdel 2014-2026 § 1-1 bokstav b) er slutningen at reguleringsplanen gjelder foran overordnet plan, men at arealdelen bestemmer allikevel etter uttalte bestemmelser for overordnede prinsipp gjelder foran reguleringsplanen bestemmelser.

Bestemmelsene til utnyttelsesgrad og høyde følges av gjeldende reguleringsplan for Alsgård, plan-id 1131.02, vedtatt 01.06.95.

Punkt 5.2.2 i bestemmelsene til arealdelen uttaler ingenting om høydebestemmelser, eller at arealdelens høydebestemmelser har forrang foran reguleringsplanens bestemmelser. Reguleringsplan for Alsgård har vedtatt bestemmelser om bygningens maksimal tillatt høyder.

Bestemmelsen i gjeldende arealdel bokstav b) i.f. utdyper at ‘Kommuneplanens bestemmelser får allikevel utfyllende og supplerende virkning.’. Den selvstendige betydningen av bestemmelser til arealdelen er i forhold til reguleringsplaner som utfyller og supplerer forhold som ikke reguleringsplanen regulerer.

Fylkesmannen i Nordland anførsel om å se hen til planens sammenheng og systematikk er ikke riktig rettsanvendelse og fører ikke frem.»

Fylkesmannen og advokaten kom med tilleggsmerknader i brev 14. februar og 9. mars 2018.

Ombudsmannens syn på saken

1. Innledning

I kommuneplanens arealdel kan det gis bestemmelser om forholdet mellom arealdelen og vedtatte og fremtidige reguleringsplaner, og om hvordan eventuell motstrid mellom planene skal løses. I tilfeller der slik motstrid ikke er regulert i kommuneplanen, følger det av plan- og bygningsloven § 1-5 andre ledd at ny plan går foran eldre plan. Bestemmelser i plan om hvordan motstrid mellom planer skal løses, går således foran plan- og bygningsloven § 1-5.

Kommuneplanens arealdel 2014-2026 for Bodø kommune ble vedtatt 19. juni og 11. september 2014. I del A § 1.1 Rettsvirkning, fremgår det:

«A.

Ved motstrid går bestemmelser i denne planens DEL B foran bestemmelser i denne planens DEL A.

B.

Forholdet til reguleringsplaner, unntatt bestemmelser angitt i pkt. C:

Alle vedtatte reguleringsplaner gjelder foran kommuneplanens arealdel 2014 – 2026. Kommuneplanens bestemmelser får allikevel utfyllende og supplerende virkning.

C.

Følgende bestemmelser i arealdelen gjelder foran alle vedtatte regulerings- og bebyggelsesplaner:

  • §§ 1.2 til 1.15 unntatt § 1.8.
  • § 2
  • § 3
  • § 4
  • § 5.1 unntatt E
  • § 5.2.1, § 5.2.2, § 5.2.3
  • §§ 5.3 til 5.9
  • § 10.8»

Ordlyden i § 1.1 punkt C første setning kunne muligens indikere at hele reguleringsplanen blir satt til side, dersom den inneholder en bestemmelse som er omfattet av listen. En slik forståelse ville imidlertid gi liten mening. Ombudsmannen legger til grunn at det er de enkelte bestemmelser i reguleringsplanen som er i motstrid med kommuneplanens bestemmelser som er opplistet, som settes til side, ikke hele reguleringsplanen. Hvilke begrensninger som gjelder for blant annet utnyttelsesgrad og gesimshøyde må derfor vurderes hver for seg.

I kommuneplanens arealdel del B § 5.2.2 fremgår følgende:

Ǥ 5.2.2 Utnyttelsesgrad

Grad av utnytting i områder som er uregulert eller i planer der grad av utnytting ikke er fastsatt, er %-BYA= 30 %. Innenfor byutviklingsområdet settes tilsvarende grense til %-BYA=35 %, og i enkelte tette, sentrumsnære områder heves grensen til %-BYA=40 %. Det vises til matrisen i del C.»

På bakgrunn av sakens dokumenter legger ombudsmannen til grunn at boligen som ønskes bebygd, ligger innenfor sone 39.31. Av matrisen i kommuneplanens arealdel del C fremgår følgende informasjon om sonen:

  Byggeområder – Arealbruksformål U-grad

%-BYA

Gesimshøyde/møne-høyde (angitt i parentes) Planstatus – plan nr. Felt for opplysninger og retningslinjer.
39.31 Boligbebyggelse 35 % 7 m   Maks mønehøyde 11 m

I kommuneplanens arealdel del B § 16.5 om bebyggelse av boligfeltene 39.13 – 39.38 fremgår det blant annet:

«b. Grad av utnytting

Tomtearealet tillates bebygd med %-BYA=35 %.

  1. Byggehøyde og takvinkel

Bebyggelsens høyde skal med unntak av felt 39.25, ikke overskride:

– gesimshøyde 7 meter,

– mønehøyde 11 meter»

Videre legger ombudsmannen til grunn at eiendommen er omfattet av reguleringsplan for Alsgård, plan-ID 1131.02, vedtatt 1. juni 1995, selv om reguleringsplanen ikke er satt inn i kolonnen for planstatus i matrisen i arealplanen del C. Av reguleringsplanen fremgår det blant annet følgende:

«§ 3 Område for boliger.

  1. I området kan oppføres bolighus i inntil to etasjer med tilhørende garasjer …
  2. Største tillatte gesimshøyde er 6 m for to-etasjes hus, 3,2 m for en-etasjes hus. Mønehøyden skal ikke overstige kote 43.
  3. Bebyggelsen skal oppføres med saltak eller pulttak. Takvinkel skal ligge mellom 23 og 35 grader.
  4. Bygningens grunnflate inklusiv garasje skal ikke overskride 25 % av netto tomt (BYA 25 %).»

2. Maksimal utnyttelsesgrad

Maksimal utnyttelsesgrad for sone 39.31 er angitt til BYA 25 % i reguleringsplanen § 3 punkt 4 og til BYA 35 % i kommuneplanens arealdel § 5.2.2, jf. matrisen i del C. Ombudsmannen har ikke undersøkt nærmere om Bodø kommune har lagt samme beregningsmåte til grunn for begge planenes angivelse av BYA.

Spørsmålet er om bestemmelsene om utnyttelsesgrad i reguleringsplanen § 3 punkt 4 eller kommuneplanenes arealdel § 5.2.2, jf. del C, skal legges til grunn for behandlingen av søknaden om rammetillatelse.

Utgangspunktet er at reguleringsplanens bestemmer går foran kommuneplanen, jf. kommuneplanens arealdel § 1.1 punkt B. Arealdelens § 5.2.2 om utnyttelsesgrad omfattes imidlertid av opplistingen av de bestemmelsene i kommuneplanen som går «foran alle vedtatte regulerings- og bebyggelsesplaner», jf. § 1.1 punkt C.

Advokat A har anført at kommuneplanens arealdel § 5.2.2 bare kommer til anvendelse for områder som ikke er omfattet av en reguleringsplan eller er omfattet av en reguleringsplan som ikke fastsetter maksimal utnyttelsesgrad. Som støtte for sitt syn har han vist til at «tilsvarende» i andre setning viser tilbake på «uregulert eller i planer der grad av utnytting ikke er fastsatt» i første setning. Siden gjeldende reguleringsplan faktisk inneholder en bestemmelse om maksimal utnyttelsesgrad, har han fremholdt at arealplanens § 5.2.2 om utnyttelsesgrad på BYA 35 % ikke kommer til anvendelse.

Fylkesmannen har derimot anført at «tilsvarende» viser tilbake på «[g]rad av utnytting». En slik forståelse vil innebære at utnyttelsesgraden på BYA 35 % gjelder for sone 39.31, uavhengig av om området er omfattet av en reguleringsplan som fastsetter en bestemt utnyttelsesgrad eller ikke.

Etter ombudsmannens vurdering ligger begge tolkningsalternativene innenfor bestemmelsens ordlyd.

Advokatens forståelse av § 5.2.2 vil imidlertid innebære at plasseringen av bestemmelsen i opplistingen i § 1.1 punkt C av bestemmelser i kommuneplanens arealdel som går foran bestemmelser i reguleringsplanen, fremstår overflødig. I soner som ikke er omfattet av reguleringsplan, eller er omfattet av reguleringsplan uten bestemmelse om utnyttelsesgrad, vil uansett kommuneplanen punkt 5.2.2 gjelde. Dette følger av § 1.1 punkt B tredje setning, hvor det fremgår at kommuneplanens bestemmelser får utfyllende og supplerende virkning. Det har formodningen mot seg at opplistingen av unntakene i § 1.1 punkt C skal stå uten selvstendig betydning.

Ombudsmannen har etter dette kommet til at kommuneplanens arealdel § 5.2.2, jf. del C gjelder foran reguleringsplanen § 3 punkt 4, slik Fylkesmannen i Nordland har lagt til grunn. Maksimal utnyttelsesgrad for den aktuelle eiendommen er dermed BYA 35 %.

Ombudsmannen forutsetter at Fylkesmannen gir kommunen en tilbakemelding på hvordan kommuneplanens bestemmelse om forholdet til eksisterende reguleringsplaner skal utformes, ettersom en slik bestemmelse er avgjørende for hva som utgjør plangrunnlaget i byggesaker.

3. Maksimal gesimshøyde

Maksimal gesimshøyde for boligen som skal påbygges, er angitt til seks meter i reguleringsplanen og syv meter i kommuneplanens arealdel. Spørsmålet er om høydebegrensningen i reguleringsplanen eller kommuneplanens arealdel skal legges til grunn i behandlingen av søknaden om rammetillatelse.

Utgangspunktet må tas i planbestemmelsenes ordlyd. Hovedregelen er også her at reguleringsplanens bestemmer går foran kommuneplanen, jf. kommuneplanens arealdel § 1.1 punkt B.

Listen i kommuneplanens arealdel § 1.1 punkt C over hvilke bestemmelser i arealdelen som likevel går foran motstridende bestemmelser i gjeldende reguleringsplaner, fremstår som uttømmende. Kommuneplanens bestemmelser om maksimal gesimshøyde for boliger i sone 39.31 fremgår av § 16.5 bokstav c, som ikke er omfattet av unntakene i § 1.1 punkt C. Paragraf 16.5 inneholder heller ingen egen bestemmelse som gir den forrang foran eventuelle høydebegrensninger i reguleringsplaner. Høydebegrensningen i arealdelens § 16.5 synes derfor bare å komme til anvendelse for områder som er uregulert eller der maksimal gesimshøyde ikke fremgår av gjeldende reguleringsplan.

I Fylkesmannens svarbrev 18. januar 2018 er det gitt uttrykk for at bestemmelsen om maksimal gesimshøyde på syv meter i kommuneplanens arealdel går foran reguleringsplanens bestemmelser, fordi arealdelens høydebegrensning fremgår av matrisen i kommuneplanens del C. Fylkesmannen har vist til at opplistingen av unntakene i § 1.1 punkt C omfatter § 5.2.2 om utnyttelsesgrad, som igjen viser til matrisen i del C, hvor maksimal gesimshøyde på syv meter er inntatt.

Etter ombudsmannens vurdering kan en slik forståelse av kommuneplanens arealdel ikke legges til grunn. Det fremgår både av overskriften og ordlyden i § 5.2.2 at bestemmelsen gjelder utnyttelsesgrad. Paragraf 5.2.2 fremstår som en generell beskrivelse av hvilke hovedområder som skal ha hvilken utnyttelsesgrad. Matrisen i del C synes å være en detaljert angivelse av hvilken utnyttelsesgrad som gjelder for de enkelte sonene i kommunen. Dersom § 5.2.2 også var ment å regulere maksimal gesimshøyde, må man kunne forvente at dette hadde materialisert seg i kommuneplanens ordlyd. Etter ordlyden og systematikken i kommuneplanens arealdel synes derfor maksimal gesimshøyde i matrisen i del C å skulle komme til anvendelse for uregulerte soner eller der maksimal gesimshøyde ikke fremgår av gjeldende reguleringsplan.

Ombudsmannen bemerker at reguleringsplanens funksjon som styringsdokument og innbyggernes behov for forutberegnelighet svekkes dersom innbyggerne ikke kan gå ut fra at innholdet i reguleringsplanen også vil bli lagt til grunn ved byggesaksbehandlingen, der kommuneplanens arealdel ikke fastsetter noe annet. Hensynet til forutberegnelighet kommer blant annet til uttrykk i plan- og bygningsloven § 1-1 fjerde ledd, hvor det fremgår at «[p]lanlegging og vedtak skal sikre åpenhet, forutsigbarhet og medvirkning for alle berørte interesser og myndigheter».

Etter dette har ombudsmannen kommet til at maksimal gesimshøyde for tiltaket saken gjelder følger av reguleringsplan for Alsgård, plan-ID 1131_02, § 3 punkt 2, og er seks meter. Fylkesmannen i Nordland har tillatt tiltaket på grunnlag av kommuneplanens bestemmelser om maksimal gesimshøyde, og tiltakshaver har ikke søkt om dispensasjon fra reguleringsplanens § 3 punkt 2. Dette er en saksbehandlingsfeil.

På denne bakgrunn bes Fylkesmannen i Nordland om å vurdere saken på nytt i lys av det som fremkommer over. Ombudsmannen presiserer at det bare er spørsmålene om utnyttelsesgrad og maksimal gesimshøyde som har vært gjenstand for undersøkelse herfra. Ombudsmannen har imidlertid også merket seg klagernes anførsler om blant annet utforming av boligens tak og antall etasjer. Fylkesmannen bes være oppmerksom på også andre forhold enn utnyttelsesgrad og maksimal gesimshøyde i den nye vurderingen.

Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om resultatet av Fylkesmannens nye vurdering.

 

Retting av støyforhold – bruk av lydanlegg på sommerleir

Saken gjelder støy fra lydanlegg på en sommerleir. Fylkesmannen i Aust- og Vest-Agder traff vedtak om retting av støyforholdene etter regelverket om miljørettet helsevern. Bakgrunnen for rettingsvedtaket var klager på støy fra hyttenaboer. Vedtaket begrenset antall ganger og tidspunkter lydanlegg kunne brukes, og hva det kunne brukes til.
Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannen ikke i tilstrekkelig grad har angitt det rettslige grunnlaget for å pålegge retting av støyforholdene, og at Fylkesmannens vedtak ellers ikke er godt nok begrunnet når det gjelder vilkårene for retting i folkehelseloven.

Sakens bakgrunn

Bibelcampen A har siden 1964 avholdt sommerleir på Justøya i Lillesand kommune. Sommerleiren varer omtrent fem uker, og det er anslått at den har over 35 000 besøkende hvert år, og at det er plass til ca. 200 campingvogner på plassen. Det avholdes flere møter og konserter i en teltkirke og et barnetelt på området. Teltkirken/hovedteltet har plass til ca. 800 mennesker.

Hyttenaboer til bibelcampen har i flere år klaget på støy fra lydanlegget som brukes under sommerleiren. Lillesand kommune og Fylkesmannen i Aust- og Vest-Agder har derfor vurdert bibelcampens virksomhet etter regelverket om miljørettet helsevern. Denne saken gjelder Fylkesmannens vedtak 21. juni 2016, som innebar en rekke begrensninger i bibelcampens bruk av lydanlegg under sommerleiren i 2016. For helhetens skyld gjengis også hovedtrekkene i forvaltningens tidligere saksbehandling her.

I forkant av sommerleiren i 2014 hadde kommunen pålagt bibelcampen å utføre støymålinger. I en støyrapport fra Sinus 27. august 2014 fremgikk det at «[v]ed daglig drift er lydbidraget fra hovedteltet og barneteltet innenfor grenseverdiene satt av Lillesand kommune med god margin», og at «[v]ed den konsert med høyest lydnivå tilfredsstilles anbefalte grenseverdier gitt i [Helsedirektoratets] veileder IS-0327 med en margin på 7dB ved den hytta som har høyest lydnivå». Med grenseverdier satt av Lillesand kommune siktet Sinus her til støykrav i bibelcampens tillatelse etter plan- og bygningsloven til å oppføre teltkirken.

Lillesand kommune behandlet bibelcampens program for sommeren 2015 i vedtak 3. mars 2015. Kommunen viste til Helsedirektoratets veileder, Musikkanlegg og helse, IS-0327, punkt 5.1.2 om anbefalte grenseverdier når det avholdes flere enn seks arrangementsdager per år, samt til punkt 5.2.1 om at «[d]et er vanlig å godta inntil seks dager med konserter eller arrangementer for en enkelt lokalitet». Kommunen påpekte at bibelcampen hadde søkt om seks konserter, men at skillet mellom disse konsertene og «daglig drift» virket kunstig, at all utsendt lyd gjennom døgnet fra alle arrangementene bidrar til støyopplevelsen, og at det «foreligger en kronisk støybelastning mot hytteområdene». Om Sinus’ rapport 27. august 2014 skrev kommunen at «det må legges strengere grenseverdier for lydnivå utendørs ved hyttenaboer til grunn enn den standard SINUS har benyttet», hvilket betyr at «den omtalte margin ved konsert i et enkelt måletilfelle på 7dB utenfor 1 hytte vurderes medisinskfaglig ikke som et bevis på at det ingen støyplage eksisterer». Kommunen viste til at det her «ikke er tale om sporadiske spredte 6 arrangementer over 1 år, men daglig vedvarende og omfattende lydbelastning over 5 uker», og at campingområdet ligger i et støyfølsomt bruksområde.

Kommunen ga på denne bakgrunn «medisinskfaglig råd» om at bibelcampen blant annet må utøve internkontroll, dokumentere innendørs lydnivåer hos mest berørte hyttenaboer, at ingen arrangementer skal foregå etter kl. 23.00, at all bruk av lydanlegg til lydprøver/øvelser skal begrenses til 30 minutter, at teltene ikke brukes til øving, og at alle lydanlegg utstyres med «limiter» for å kontrollere lydnivået. Samtidig viste kommunen til at «[d]en mest effektive måten å redusere støyplagene på er å innføre begrensninger i programmet, slik at antall dager med arrangementer reduseres og/eller typen arrangementer endres eller fordeles på en annen måte».

Fylkesmannen stadfestet kommunens vedtak 26. juni 2015 med enkelte tillegg. Fylkesmannen påpekte at bibelcampens arrangement, som pågår i flere uker midt i sommersesongen, helt klart er i overkant av hva som er akseptabelt over tid. Fylkesmannen la til grunn at naboene utsettes for betydelig «miljøstøy», og at dette har negativ virkning på helsen. Det ble vist til Helsedirektoratets veileder, IS-0327, punkt 7.2, hvor det fremgår at «miljøstøy» er «[u]ønsket lyd fra trafikk, industri, tekniske installasjoner og nabolagsaktiviteter» som «normalt ikke kommer opp i hørselsskadelige lydnivåer for berørte naboer, men kan gi betydelig plage og redusert trivsel». Om Sinus’ støyrapport skrev Fylkesmannen at denne ikke kan gi et enkelt svar, blant annet fordi det har vært ulike oppfatninger om grenseverdier i saken, og fordi Fylkesmannen må se på den samlede påvirkningen aktivitetene har på omgivelsene. Fylkesmannen presiserte at det gis tillatelse til seks konsertarrangementer i 2015 og uttrykte at bibelcampen «må nedskalere programmet og minske totalbelastningen i 2016 i samarbeid med kommunelegen i Lillesand». På grunn av den korte tiden som gjenstod før oppstart av sommerleiren, fant Fylkesmannen det likevel uforholdsmessig å gå direkte inn og kutte i programmet for 2015.

Lillesand kommune vurderte bibelcampens sommerleirprogram for 2016 – som denne saken gjelder – første gang i vedtak 23. februar 2016. Bibelcampens søknad ble da avslått. I avslaget la kommunen til grunn at søknaden ikke dokumenterte hvordan bibelcampen ville etterleve forskriftskrav, anbefalingene i Helsedirektoratets veileder, IS-0327, eller Fylkesmannens varsler om at programmet må nedskaleres.

Etter endret søknad og klage fra bibelcampen vedtok kommunen 15. mars 2016 likevel å godkjenne søknaden. Hyttenaboer plaget av støy klaget på vedtaket, men kommunen besluttet 3. mai 2016 ikke å ta klagene til følge. I oversendelsen til Fylkesmannen 3. mai 2016 presiserte kommunen at forskjellen på vedtakene 23. februar 2016 og 15. mars 2016 i hovedsak var en presisering fra bibelcampen om at det maksimalt skulle forekomme seks «konsertlignende arrangementer» med langt lavere lydutsendelse enn det som har vært vanlig ved tidligere arrangementer.

Fylkesmannen behandlet saken i vedtak 21. juni 2016, hvor det hovedsakelig ble vist til føringene i vedtaket 26. juni 2015. Fylkesmannen viste også til en vurdering fra kommunelegen i Lillesand 14. desember 2015 om at «det i perioden 2013-2015 er godtgjort at hyttenaboene får ødelagt trivsel i hvileperioder og får forstyrret søvn pga. [A]s festivalliknende aktivitet over 5 uker». Fylkesmannen la til grunn at de nærmeste hyttenaboene påvirkes signifikant i negativ retning både med hensyn til hvile, søvn, konsentrasjon og rekreasjon. Fylkesmannen vedtok derfor en rekke begrensninger i programmet. Vedtaket innebar blant annet at bibelcampen bare kunne bruke lydanlegg i teltet på kveldstid 20 ganger i løpet av sommerleiren som skulle vare fra 24. juni til 30. juli 2016, og at lydanlegget bare kunne brukes til instrumenter og sang seks av disse gangene. Vedtaket innebar ikke begrensninger i antall arrangementer uten bruk av lydanlegg. Videre kunne lydanlegget ikke brukes på fredager og lørdager, og de resterende fem dagene lydanlegget ikke kunne brukes måtte spres på fem ulike uker. Videre måtte all bruk av lydanlegg til lydprøver og øving begrenses til 45 minutter ved de seks gangene bibelcampen kunne benytte lydanlegget til instrumenter og sang, og 20 minutter ved de øvrige arrangementene. Vedtaket innebar også at alle kveldsarrangementer måtte avsluttes senest kl. 23.00 og vare maksimalt to timer. Fylkesmannen besluttet 1. juli 2016 ikke å ta bibelcampens omgjøringsbegjæring til følge.

På vegne av bibelcampen klaget advokat B til ombudsmannen på Fylkesmannens vedtak 21. juni 2016.

I klagen anførte advokaten at bibelcampens program for 2016 oppfylte kravene i folkehelseloven og forskrift om miljørettet helsevern. Hun anførte at det ikke er hjemmel til å begrense bibelcampens virksomhet så lenge lydnivået ikke overskrider en tålegrense som følger av regelverket for støy. Hun viste til at Fylkesmannen ikke har tatt utgangspunkt i støymålinger, definert tålegrense for støy og vurdert de ulike aktivitetene i programmet opp mot dette. Hun opplyste at Fylkesmannens vedtak innebar at over halvparten av programmet for 2016 ikke kunne gjennomføres, og at de fleste møtene, samt alle de viktige helgearrangementene, måtte flyttes.

Ombudsmannens undersøkelser

Etter å ha innhentet saksdokumentene fant ombudsmannen grunn til å stille Fylkesmannen enkelte spørsmål om saken.

Ombudsmannen ba om en redegjørelse for hva Fylkesmannen har truffet vedtak om, og hva som er det rettslige grunnlaget for vedtaket. Bakgrunnen for spørsmålet var at det i vedtaket 21. juni 2016 fremgikk at saken gjaldt «godkjenning» av bibelcampens program for 2016, samtidig som hjemmelen for å kreve søknad etter regelverket om miljørettet helsevern, eller hvilke bestemmelser det ble gitt godkjenning etter, ikke fremgikk. Fylkesmannen hadde vist til folkehelseloven § 16, men denne bestemmelsen gjelder stansing – og ikke godkjenning – av virksomheter og aktiviteter. Vilkårene for stansing var heller ikke omtalt i vedtaket. Fylkesmannen hadde videre vist til Helsedirektoratets veileder, Musikkanlegg og Helse, IS-0327, om at «gjentatte søvnforstyrrelser» og «ødelagt trivsel i hvileperioder» kan være relevante helseplager fra lyd, men ikke hvilken lov- eller forskriftsbestemmelse veilederen var vurdert opp mot. Det rettslige grunnlaget for vedtaket fremstod derfor uklart. Heller ikke Lillesand kommunes vedtak 15. mars 2016 – som Fylkesmannen klagebehandlet –  inneholdt eksplisitte hjemmelshenvisninger. I tillegg til å opplyse om vedtakets hjemmel ba vi Fylkesmannen redegjøre for vilkårene bestemmelsen oppstiller og det aktuelle rettslige vurderingstemaet.

Fylkesmannen svarte at vedtaket 21. juni 2016 er et rettingsvedtak etter folkehelseloven § 14, selv om dette ikke fremgår eksplisitt av vedtaket. Fylkesmannen la til grunn at «det er uheldig at hjemmelsbruken er uriktig og upresis, og at dette har ført til formelle saksbehandlingsfeil», men at vedtaket likevel er gyldig fordi Fylkesmannen har holdt seg innenfor den myndighet de er gitt gjennom loven og fordi de riktige vurderingstemaene er tilstrekkelig vurdert og begrunnet, jf. forvaltningsloven § 41. Videre svarte Fylkesmannen at de burde vurdert og reparert kommunens mangel på eksplisitte lovhenvisninger, men at kommunen «har holdt seg innenfor sitt myndighetsområde, og at manglende henvisninger til godkjenning etter folkehelselovens § 10 ikke kan ha betydning for utfallet av saken».

Fylkesmannen viste til vilkåret i folkehelseloven § 14 første ledd første punktum om at kommunene kan pålegge retting av forhold som «direkte eller indirekte kan ha negativ innvirkning på helsen» eller er i strid med bestemmelser gitt i medhold av folkehelseloven kapittel 3 om miljørettet helsevern. Fylkesmannen fremholdt at vilkåret er oppfylt da de «har fastslått at det foreligger helserisiko for naboene pga. miljøstøy over tid», og at «[k]ommunelegen påviste at de anbefalte grenseverdiene i noen tilfeller var overskredet, og at dette utgjør en helserisiko». Videre viste Fylkesmannen til forskrift om miljørettet helsevern § 9 første ledd bokstav a) om at støy ikke skal medføre «helsemessig ulempe eller overskride helsemessig forsvarlig nivå», og uttalte at «[d]et er dette som er vilkåret for å pålegge retting etter § 14.»

Om kravet til forholdsmessighet i folkehelseloven § 14 første ledd annet punktum viste Fylkesmannen til at prinsippet ble «utførlig» drøftet i vedtaket 21. juni 2016. Fylkesmannen påpekte at inntrykket i 2016 var at bibelcampen ikke ønsket å innrette seg etter føringene i vedtaket fra Fylkesmannen i 2015, og at forholdsmessighetsprinsippet derfor ikke ble tillagt samme vekt i bibelcampens favør som året før. Fylkesmannen påpekte videre at det ikke er tale om å stanse virksomheten, men å regulere tidspunkter og hyppighet av bruk av lydanlegget.

I tilknytning til spørsmålet om rettslig grunnlag spurte ombudsmannen hvilken betydning de anbefalte grenseverdiene i Helsedirektoratets veileder, IS-0327, har i denne saken. Vi ba også om en kommentar til bibelcampens anførsel om at det ikke er hjemmel til å begrense virksomheten så lenge den ikke bryter en definert tålegrense for støy. Videre ba vi Fylkesmannen begrunne hvorfor det ble lagt begrensninger i bruken av lydanlegg uavhengig av støynivået, i stedet for å fastsette en støygrense som bibelcampen måtte rette seg etter, samt gi en nærmere begrunnelse for de konkrete begrensningene Fylkesmannen hadde satt. Vi ba også Fylkesmannen utdype uttalelsene i vedtaket om at dB-målinger ikke gir et entydig svar i denne saken, og svare på om ikke ulike meninger om støygrenser og totalbelastningen på omgivelsene er forhold som vil inngå i avveiningen som foretas når det fastsettes en støygrense.

Til dette svarte Fylkesmannen at de har tatt utgangspunkt i grenseverdiene i veilederen, IS 0327, punkt 5.1.1 og 5.1.2, og at de – i likhet med kommunelegen – har lagt til grunn at enkelte målinger fra Sinus har overskredet disse. Fylkesmannen svarte imidlertid at de «i mangel av oppdaterte og sikre lydmålinger, samt det voldsomme omfanget av hele arrangementet, [har] måtte gjøre en skjønnsmessig vurdering». Fylkesmannen viste til at «[d]et må tas utgangspunkt i retningslinjene, for deretter å vurdere den konkrete helserisikoen», og at «man ikke kan legge klart definerte tålegrenser til grunn i alle saker, men at en skjønnsmessig vurdering inngår i vurderingen av hva som kan aksepteres». Fylkesmannen viste særlig til omtalen av «miljøstøy» i veilederen IS-0327.

I undersøkelsesbrevet ba ombudsmannen videre om en tilbakemelding på om bibelcampen hadde gjeldende tillatelse etter plan- og bygningsloven til å sette opp telt på campingplassen, der helserisikoen ved støy var vurdert, da Fylkesmannen behandlet programmet for sommerleiren i 2016, og hvilken betydning denne tillatelsen i så fall har. Videre ba vi om en bekreftelse på at gjeldende plangrunnlag ikke oppstiller relevante støykrav, og at Lillesand kommune ikke har angitt egne grenseverdier for lyd ved denne typen arrangementer. Avslutningsvis ba vi om en klargjøring av hvilket faktum Fylkesmannen hadde lagt til grunn med tanke på støynivået fra bibelcampen, samt at Fylkesmannen kommenterte dette støynivået sammenlignet med eventuelle støykrav i tillatelser etter plan- og bygningsloven og anbefalingene i Helsedirektoratets veileder, IS-0327.

Fylkesmannen svarte at området der campingplassen ligger, er regulert til «Bebyggelse og anlegg – Fritids- og turistformål» i kommuneplanens arealdel, og bekreftet at plangrunnlaget ikke stiller krav til støy fra virksomheten. Videre ble det opplyst at Fylkesmannen ga tillatelse 5. november 2014 etter plan- og bygningsloven til midlertidig oppsetting av teltkirke i perioden 15. juni til 10. august hvert år. Tillatelsen ble gitt på vilkår om at lydnivået ikke overskrider nærmere angitte dB-grenser. I tillatelsen fremgår det at grensene var i henhold til anbefalte verdier i byggteknisk forskrift (TEK10), retningslinjer i T-1442 og Norsk Standard (NS) 8175:2012, samt Sinus’ vurderinger av støyforholdene. På bakgrunn av dette fant Fylkesmannen at tiltaket objektivt sett ikke medfører ulemper av et slikt omfang eller en slik karakter at det er til «vesentlig ulempe for omgivelsene», jf. plan- og bygningsloven § 30-5 første punktum.

Fylkesmannen besvarte ikke spørsmålet om hvilket faktum de har lagt til grunn med tanke på støynivået fra bibelcampen direkte, men opplyste at de ikke har kunnet stadfeste eksakt hvor ofte og i hvilket omfang de anbefalte grenseverdiene i Helsedirektoratets veileder, IS-0327, er overskredet og at de «ikke vet nok om den eksakte styrken av lyden pga. at det var behov for bedre målinger». Noen nærmere redegjørelse for den faktiske støyen fra bibelcampen opp mot kravene i byggetillatelsen fremgikk ikke.

Advokaten kom med merknader til Fylkesmannens svar på vegne av bibelcampen i brev 9. mars 2018. Advokaten gjentok at «regelverket må forstås slik at en virksomhet må forholde seg til en tålegrense, og kan ha lovlig drift så lenge denne ikke overskrides». Hun anførte at «veilederen og regelverket legger opp til at det skal defineres en tålegrense for lyd», og at det «ikke [har] rettskildemessig støtte når man i Fylkesmannens vedtak kun begrenser antall dager møtevirksomhet kan avholdes».

Advokaten viste til at IS-0327 punkt 5 drøfter og definerer hva som vil være relevante grenseverdier, og at tidspunktet på døgnet det brukes lyd og antall timer og dager det spilles, vil ha betydning for tålegrensen. Videre viste hun til at «[i] alt regelverk som gjelder lyd er det en absolutt nedre grense for hva som er definert som helseskadelig», og at «[d]et er denne som fremkommer i tabellen og i veilederen punkt 5.1.2 og som også følger av byggteknisk forskrift». Hun påpekte at «[m]ålingene fra Sinus viser at arrangementer med bruk av lydanlegg på campingen kan være innenfor disse aller strengest mulige lydkrav», og anførte at forvaltningen ikke under noen omstendighet har hjemmel til å stanse disse arrangementene. Videre påpekte hun at «[s]iden virksomheten drives i et begrenset tidsrom og har et lydnivå i absolutt nedre grense av det som kan defineres som helseskadelig, er det etter vår oppfatning ikke riktig å legge til grunn samme tålegrense som om virksomheten hadde drift på natt og 360 dager i året».

Fylkesmannen kom ikke med merknader til advokatens brev.

Ombudsmannens syn på saken

  1. Rettslig grunnlag og begrunnelse

Legalitetsprinsippet slår fast at tyngende vedtak må ha hjemmel i lov eller forskrift med hjemmel i lov. Videre følger det av forvaltningsloven § 24 at enkeltvedtak skal grunngis. I henhold til forvaltningsloven § 25 skal begrunnelsen vise til de regler og faktiske forhold vedtaket bygger på. I den utstrekning det er nødvendig for å sette parten i stand til å forstå vedtaket, skal begrunnelsen også gjengi innholdet av reglene eller problemstillingen vedtaket bygger på. Videre bør hovedhensynene som har vært avgjørende for forvaltningens skjønn nevnes. Plikten til å begrunne vedtak skal blant annet sikre at de som er berørt får nødvendig og tilstrekkelig informasjon til å forstå forvaltningens avgjørelse, se blant annet ombudsmannens uttalelse 6. desember 2017 (SOM-2016-2083). Krav om begrunnelse oppfordrer også til større grundighet og nøyaktighet, noe som i neste omgang vil føre til flere materielt sett riktige avgjørelser.

Fylkesmannen har i vedtaket 21. juni 2016 vist til folkehelseloven § 16 om stansing av virksomheter og aktiviteter. Vilkårene for stansing er imidlertid ikke omtalt i vedtaket. I svaret på ombudsmannens undersøkelsesbrev har Fylkesmannen opplyst at hjemmelen for vedtaket er folkehelseloven § 14 om retting. Denne bestemmelsen er ikke nevnt i vedtaket. Fylkesmannen har dermed ikke på en tilfredsstillende måte angitt det rettslige grunnlaget for å pålegge bibelcampen å rette støyforholdene.

Slik saken er fremstilt for ombudsmannen, synes også flere av de øvrige vedtakene i saken etter regelverket om miljørettet helsevern å ha mangelfulle hjemmelshenvisninger. Både kommunen og Fylkesmannen har i hovedsak vist til Helsedirektoratets veileder, IS-0327, men det fremgår ikke hvilken lov- eller forskriftsbestemmelse veilederen er vurdert opp mot. Veilederen er som kjent ikke rettslig bindende, og den kan ikke benyttes som rettslig grunnlag for slike tyngende og bindende vedtak som denne saken gjelder. Vedtakene inneholder også i betydelig grad gjengivelser fra kommunelegens vurderinger og partenes anførsler, uten at det fremgår presist hva som er det relevante rettslige vurderingstemaet. Videre er Lillesand kommunes avgjørelser i saken formulert og omtalt som «medisinskfaglig råd», hvilket er egnet til å skape uklarhet knyttet til om det er truffet bindende enkeltvedtak eller ikke.

Samtidig som Fylkesmannen nå har presisert at det rettslige grunnlaget er folkehelseloven § 14 om retting, er forvaltningens vedtak i saken omtalt som «avslag» og «godkjenning» av søknader fra bibelcampen. Når Fylkesmannen i svarbrevet hit omtaler kommunens manglende henvisning til godkjenning etter folkehelseloven § 10, antar vi at Fylkesmannen sikter til at det i forskrift om miljørettet helsevern § 14 første ledd tredje strekpunkt, jf. folkehelseloven § 10, fremgår at campingplasser skal melde til kommunen før oppstart og ved vesentlige utvidelser og endringer, og at det i annet ledd fremgår at dersom meldingen «[a]vdekker forhold som gjør at forskriftens krav om helsemessig forsvarlig drift ikke etterleves, kan kommunen kreve retting etter folkehelseloven § 14 før oppstart og utvidelse eller endring av virksomheten».

Ombudsmannen er enig med Fylkesmannen i at begrepsbruken ikke nødvendigvis er avgjørende her, og går derfor ikke nærmere inn på dette, men påpeker at saken blir unødvendig uoversiktlig når forvaltningen ikke er konsekvent og tydelig ved angivelsen av det rettslige utgangspunktet. Ombudsmannen finner også grunn til å minne om at forvaltningslovens regler om klagerett og toinstansbehandling av enkeltvedtak innebærer at Fylkesmannen ikke kan treffe vedtak om retting uten at kommunen har vurdert dette virkemiddelet i vedtaket Fylkesmannen har til klagebehandling. Det fremgår også av folkehelseloven § 14 at det er kommunen som kan pålegge retting. Slik vedtakene i denne saken er formulert, fremstår det svært uklart hva Lillesand kommune har truffet vedtak om og hva Fylkesmannen har klagebehandlet. For ordens skyld nevnes det at spørsmålet om det kan kreves melding etter folkehelseloven og forskrift om miljørettet helsevern, ikke har vært gjenstand for ombudsmannens undersøkelser i saken.

2. Nærmere om Fylkesmannens begrunnelse for retting

For å kunne gi pålegg om retting etter folkehelseloven § 14 må to vilkår være oppfylt. Det første er vilkåret om helserisiko. Det betyr at det må foreligge et forhold som «kan ha negativ innvirkning på helsen» direkte etter loven, eller som er i strid med bestemmelser gitt i medhold av folkehelseloven kapittel 3 om miljørettet helsevern, jf. første ledd første punktum

Forskrift om miljørettet helsevern – som er gitt i medhold av folkehelseloven kapittel 3 – oppstiller i § 7 første ledd et generelt og grunnleggende krav til helsemessige forhold ved virksomheter og eiendommer. For støy er dette spesifisert i § 9 bokstav a, hvor det fremgår at «[v]ed etablering og bruk av støykilder skal det tilstrebes lavest mulig støynivå», og at «[s]tøy og vibrasjoner skal ikke medføre helsemessig ulempe eller overskride helsemessig forsvarlig nivå». Med «helsemessig ulempe» menes «forhold som etter en helsefaglig vurdering kan påvirke helsen negativt og som ikke er helt uvesentlig», jf. § 7 annet ledd.

Videre må ulempene ved å foreta rettingen stå i rimelig forhold til de helsemessige hensyn som tilsier at forholdet rettes, jf. folkehelseloven § 14 første ledd annet punktum.

Ordlyden i folkehelseloven § 14 om at et forhold «kan ha negativ innvirkning på helsen» er skjønnsmessig og åpner for en bred helsefaglig vurdering. I forarbeidene, Prop. 90 L (2010 2011) s. 216, fremgår det at vilkåret om helserisiko kan innebære at det foreligger en fare for helseskade eller helsemessig ulempe. Forholdet må etter en helsefaglig vurdering påvirke helsen negativt og være over en viss tålegrense. For å vurdere om det foreligger et forhold som kan ha negativ innvirkning på helsen, må det gjøres en helsefaglig vurdering som baseres på tilgjengelig kunnskap om påvirkningsfaktorenes innvirkning på helsen.

I forarbeidene fremgår det videre at krav eller normer gitt av helsemyndighetene, eller helsebegrunnede krav eller normer gitt av andre myndigheter, er relevante i vurderingen av om et forhold kan ha negativ innvirkning på helsen direkte etter folkehelseloven § 14, samt at det skal tas utgangspunkt i slike helsefaglige krav eller normer ved vurderingen av om et forhold er i strid med funksjonskrav i forskrift om miljørettet helsevern, jf. Prop. 90 L (2010-2011) s. 216. Dette prinsippet følger også av forskriften § 3, hvor det står at «[h]elsehensyn skal så langt som mulig ivaretas gjennom ordinære prosesser knyttet til planlegging og godkjenning av virksomheter og eiendommer», og at «[d]er annet regelverk fastsetter helsebegrunnede krav eller normer, skal det tas utgangspunkt i disse ved vurderingen av hvorvidt forskriftens krav til helsemessig tilfredsstillende drift, jf. kapittel 3, er oppfylt». Helsedirektoratet har i merknad til forskriften § 3 lagt til grunn at forskriftskravene «i utgangspunktet ikke [vil] være strengere enn det som følger av slike myndighetskrav», og at «[h]elsebegrunnede krav som er fastsatt av andre myndigheter, kan altså gi uttrykk for hvor tålegrensen går etter denne forskriften».

Det kan likevel ikke ut fra slike krav eller normer uten videre trekkes en slutning om helserisiko i den enkelte sak. Av forarbeidene til folkehelseloven fremgår det at regelverket om miljørettet helsevern har en viktig funksjon som sikkerhet for befolkningen der forhold som utgjør en helserisiko ikke fanges opp av nasjonale grenseverdier, og at en konkret vurdering av mulig helsekonsekvens skal være avgjørende for om det for eksempel skal kreves retting av et forhold i en virksomhet, jf. Prop. 90 L (2010-2011) s. 142 og 217.

Selv om det i støysaker normalt vil være tilstrekkelig at virksomheter holder seg innenfor en støygrense, kan vilkåret om helserisiko i folkehelseloven § 14 være oppfylt også der støynivået isolert sett ikke overskrider anbefalte eller fastsatte støygrenser, men der lydnivået, hyppigheten og varigheten totalt sett medfører at belastningen blir for stor. Det avgjørende for om tålegrensen i den enkelte sak er overskredet, må være en konkret, helhetlig og helsemessig vurdering av den samlede påvirkningen på omgivelsene.

Fylkesmannen har etter en slik helhetsvurdering kommet frem til vilkåret om helserisiko er oppfylt i denne saken. Hvilken innvirkning støyen fra sommerleiren faktisk har på helsen til hyttenaboene, og om belastningen totalt sett er for stor, er i all hovedsak en medisinskfaglig vurdering basert på faktiske forhold på stedet, som ombudsmannen vil være tilbakeholden med å overprøve.

Som nevnt er det imidlertid relevant å se hen til helsefaglige krav eller normer ved vurderingen av helserisikoen for naboene, jf. Prop. 90 L (2010-2011) s. 216. Helsefaglige krav eller normer er normalt fastsatt på bakgrunn av en bred vurdering av motstridende hensyn. Der støyen fra bibelcampen ikke overskrider støygrenser i slike krav eller normer, vil dette være et moment som i helhetsvurderingen vil tale mot at vilkåret om helserisiko i folkehelseloven § 14 første ledd første punktum er oppfylt. Helsefaglige krav eller normer er også relevante i vurderingen av om kravet til forholdsmessighet i folkehelseloven § 14 første ledd annet punktum er oppfylt. Det fremgår av forarbeidene at «[d]er slike normer benyttes som grunnlag for å angi tålegrensen etter folkehelselovens bestemmelser om miljørettet helsevern, vil dette kunne få betydning for forholdsmessighetsvurderingen i den enkelte sak, da forholdsmessighetsvurderingen kan ha vært gjort på forhånd gjennom fastsettelse av normene». Videre fremgår det at «[k]ravet til forholdsmessighet og hensynet til forutberegnelighet og helhetlig planlegging tilsier at rettingskompetansen benyttes med varsomhet i tilfeller hvor det foreligger et planvedtak etter plan- og bygningsloven eller hvor det er gitt konsesjon eller godkjenning etter annet regelverk, jf. Prop. 90 L (2010-2011) s. 217.

Dette innebærer at bibelcampens tillatelse etter plan- og bygningsloven til oppføring av teltkirken, hvor det er lagt inn konkrete vilkår om støy fra virksomheten, og de anbefalte grenseverdiene i Helsedirektoratets veileder, IS-0327, vil danne et naturlig utgangspunkt for vurderingen av om vilkåret om helserisiko er oppfylt i denne saken, og om begrensningene som treffes er forholdsmessige. Etter ombudsmannen syn må strengere krav til bibelcampens virksomhet være konkret begrunnet i helsemessige hensyn som ikke er tilstrekkelig ivaretatt i tillatelsen og veilederen, jf. ombudsmannens uttalelse 13. desember 2006 (SOMB-2006-78).

Fylkesmannen har imidlertid ikke i vedtaket eller svaret på ombudsmannens undersøkelsesbrev vurdert støykravene som fremgår av tillatelsen etter plan- og bygningsloven. Fylkesmannen opplyser å ha tatt utgangspunkt i de grenseverdiene for støy som fremkommer i Helsedirektoratets veileder punkt 5.1 og har opplyst at grenseverdiene «i noen tilfeller er overskredet». Det er imidlertid ikke redegjort nærmere for hvilke støyresultater som er lagt til grunn for bibelcampens virksomhet, eller hvordan disse stiller seg sammenlignet med grenseverdiene som anbefales i veilederen. Fylkesmannen har hovedsakelig vist til mangler ved støymålingene som er foretatt og påpekt at de ikke vet nok om den eksakte styrken av lyden fra bibelcampen.

Fylkesmannen har dermed ikke på en tilfredsstillende måte konkretisert og begrunnet hvorfor helserisikoen ikke er tilstrekkelig ivaretatt i tillatelsen etter plan- og bygningsloven eller de anbefalte grenseverdiene i veilederen. Ut i fra Fylkesmannens begrunnelse er det derfor vanskelig å vurdere om Fylkesmannen har tatt et riktig rettslig utgangspunkt for vurderingen av om vilkårene for retting i folkehelseloven § 14 er oppfylt. Særlig synes Fylkesmannens forholdsmessighetsvurdering å være for dårlig begrunnet, jf. forvaltningsloven § 25.

Kravet til forholdsmessighet i folkehelseloven § 14 første ledd annet punktum innebærer at det skal foretas en avveining av motstridende hensyn, og at det må være forholdsmessighet mellom de plikter den ansvarlige pålegges og hva som vil oppnås med pålegget, jf. Prop. 90 L (2010-2011) s. 217.

Om dette skrev Fylkesmannen i vedtaket 21. juni 2016 at bibelcampen ikke selv hadde nedskalert arrangementet sitt for å ta hensyn til naboene, til tross for Fylkesmannens føringer i vedtaket 26. juni 2015. Noen konkret vurdering av bakgrunnen for og forholdsmessigheten av de enkelte begrensningene Fylkesmannen satt, fremgikk imidlertid ikke. Heller ikke i svaret på ombudsmannens undersøkelsesbrev har Fylkesmannen redegjort nærmere for de konkete begrensningene Fylkesmannen har satt når det gjelder bibelcampens bruk av lydanlegg, slik ombudsmannen ba om. Ombudsmannen kan derfor vanskelig se at Fylkesmannen har foretatt en tilstrekkelig vurdering av forholdsmessigheten ved begrensningene som er satt.

For det første har ikke Fylkesmannen vurdert om helserisikoen for naboene kan avverges ved mindre inngripende tiltak. Bibelcampen har anført at Fylkesmannen må fastsette en støygrense. Til dette har Fylkesmannen indikert at det ikke er støynivået i seg selv som utgjør en helserisiko i denne saken, men varigheten og hyppigheten av bibelcampens arrangementer. Fylkesmannen har imidlertid ikke vurdert hvilken effekt det ville hatt å fastsette en støygrense som tar høyde for disse forholdene, og hvorfor en slik støygrense ikke er tilstrekkelig til å forhindre helserisikoen for naboene. Fylkesmannen har i vedtaket satt vilkår om bruk av «limiter» på lydanlegget, men det fremgår ikke hvilket lydnivå denne skal settes til. Hvordan vilkåret er egnet til å forebygge helserisikoen fremstår derfor uklart.

Videre har ikke Fylkesmannen gitt en konkret begrunnelse for hvorfor det kun kan benyttes lydanlegg 20 ganger, til tross for at kommunen etter en helsefaglig vurdering godkjente bibelcampens program uten en slik begrensning. Dette skulle Fylkesmannen ha redegjort nærmere for. Begrunnelsen for at lydanlegget kun kan brukes til instrumenter og sang seks av de 20 gangene lydanlegget kan brukes, uavhengig av støynivået, fremstår også uklar. Helsedirektoratets veileder, IS-0327, angir anbefalte grenseverdier ved henholdsvis færre og flere enn seks arrangementer. Videre følger det av punkt 5.2.1 at kommuner som har regulert antall konserter som kan gjennomføres på ulike lokaliteter der naboer er utsatt for støyplage, vanligvis godtar inntil seks dager med konserter eller arrangementer for en enkelt lokalitet, men færre dersom disse er sammenhengende dager. Slik saken er fremstilt, har imidlertid ikke Lillesand kommune vedtatt en slik regulering. Videre har bibelcampen anført at kravet om seks arrangementer innebærer at bibelcampen sammenlignes med større konserter med vesentlig høyere lydnivå som avviker fra bibelcampens virksomhet. Heller ikke begrensningen om seks arrangementer synes derfor å være tilstrekkelig begrunnet.

Videre har ikke Fylkesmannen begrunnet hvordan bruk av lydanlegg på fredag og lørdag fører til helserisiko for hyttenaboene, og hvilken betydning helgearrangementene har for bibelcampen.

Fylkesmannen har presisert at vedtaket 21. juni 2016 kun regulerer bruk av lydanlegg og ikke innebærer en begrensning i antall arrangementer som kan avholdes i teltene. Bibelcampen har imidlertid anført at det ikke er mulig å avholde møter i teltene uten lydanlegg når det er mer enn 50 personer tilstede, og at Fylkesmannens vedtak derfor i praksis innebærer at det ikke vil være mulig å avholde flere enn 20 arrangementer i teltene, og at over halvparten av arrangementene må flyttes. Hvilken betydning dette vil ha for bibelcampens videre drift, synes heller ikke å være tilstrekkelig vurdert av Fylkesmannen.

3. Avslutning

Det knytter seg etter dette begrunnet tvil til forhold av betydning for saken, jf. sivilombudsmannsloven § 10. Ettersom sommerleiren for 2016 allerede er gjennomført, er det ikke aktuelt å be Fylkesmannen vurdere vedtaket 21. juni 2016 på nytt. Ombudsmannen ber imidlertid Fylkesmannen om å merke seg vurderingene i denne uttalelsen og ta disse i betraktning ved fremtidige klagebehandlinger av vedtak etter regelverket om miljørettet helsevern. Ombudsmannen ber også Fylkesmannen om å orientere kommunen om uttalelsen

  • Forside
  • Uttalelser
  • Saksbehandlingstiden i Nasjonalt klageorgan for helsetjenesten i saker om stønad til helsetjenester

Saksbehandlingstiden i Nasjonalt klageorgan for helsetjenesten i saker om stønad til helsetjenester

Ombudsmannen har undersøkt saksbehandlingstiden i Nasjonalt klageorgan for helsetjenesten i saker om stønad til helsetjenester på generelt grunnlag og av eget tiltak. Det avsluttende brevet fra ombudsmannen til Helseklage er gjengitt her:

«Høsten 2017 mottok ombudsmannen noen klager på Nasjonalt klageorgan for helsetjenesten (Helseklage) for lang behandlingstid i saker om stønad til helsetjenester, jf. folketrygdloven kapittel 5. På denne bakgrunn undersøkte ombudsmannen saksbehandlingstiden i Helseklage i slike saker av eget tiltak og på generelt grunnlag. Det ble stilt spørsmål om prioriteringen mellom ulike sakstyper og forventet behandlingstid i ankesaker som forberedes for oversendelse til Trygderetten. Ombudsmannen ba om å få opplyst om det sendes ut foreløpig svar og forsinkelsesmeldinger, og hvilke saksbehandlingstider det opplyses om i disse orienteringsbrevene.

Helseklage ga sin redegjørelse i brev 8. februar 2018.

Da Helseklage fra 1. januar 2017 overtok fra Helfo Klage, anke og regelverk ansvar for å behandle klagesaker etter folketrygdloven kapittel 5, var porteføljen på 485 saker. I løpet av 2017 har restansene og saksbehandlingstiden økt. Dette skyldes blant annet en betydelig økning i saksinngangen på helseoppgjørsområdet, utfordringer med saksbehandlingsverktøyet, for få ressurser for å håndtere restansene og saksinngangen og opplæring av ansatte.

For ferdigbehandlede saker ved utgangen av januar 2018 var gjennomsnittlig saksbehandlingstid 209 dager. Forventet saksbehandlingstid varierte på de ulike områdene. Dette skyldes en kombinasjon av ulik saksinngang, tilgjengelig kompetanse og ulik prioritering av de ulike saksområdene. Saker som gjelder enkeltbrukere har høyest prioritet og av disse forsøkes det å behandle saker som gjelder barn, alvorlig syke eller innehar andre særlige forhold først. Ved utgangen av januar 2018 var det lengst gjennomsnittlig saksbehandlingstid for utenlandssaker, produkt- og prislister og frikortsaker, mens for tannsaker og saker om bidrag til dekning av utgifter til helsetjenester var det kortest gjennomsnittlig saksbehandlingstid.

Helseklage opplyste at prognosene for 2018 tilsier at restansene vil øke til og med august 2018, men ikke i like stort tempo som i 2017. Fra september 2018 er det forventet at restansene vil bli redusert måned for måned. Dette forutsetter imidlertid at saksinngangen ikke blir høyere enn estimert. Målet er at saksbehandlingstiden ikke skal overstige ti måneder, som også er den tiden som informeres om i det foreløpige svaret. I enkelte saker har det blitt sendt ut melding om forlenget svartid på fire måneder. Helseklage har imidlertid en fortløpende vurdering av hvilken saksbehandlingstid som det skal varsles om i det første svartidsbrevet.

Ved utgangen av januar 2018 hadde Helseklage 51 ankesaker til behandling. Antallet ligger stabilt i denne størrelsesordenen. Per januar måned ble brukerne opplyst om ti måneders saksbehandlingstid også i disse sakene, men det var planlagt et restanseprosjekt i løpet av første halvdel av 2018, slik at dette området holdes løpende ajour.

Det er igangsatt flere tiltak for å få ned saksbehandlingstiden og redusere restansene også i klagesakene. Helseklage ansatte flere jurister i 2017 og ytterligere syv jurister tiltrer innen utgangen av mai 2018. Det var igangsatt en prosess med å rekruttere ny medisinsk sakkyndig lege og tannlege til avdelingen. Videre var det planlagt opplæring av ansatte og restanseprosjekter på de saksområdene der saksinngangen og restansene er særlig høye, slik som i saker om legemidler og utenlandssakene. Helseklage ser at videreutvikling av samarbeidet med Helsedirektoratet og Helfo vil påvirke utviklingen av saksområdet. Dette gjelder både gjennom systemer som varsler Helseklage når Helfo gjennomfører restanseprosjekter, og gjennom evaluering av sakene behandlet av Helseklage i 2017 for å gi tilbakemelding til direktoratet og Helfo om forhold som ser ut til å være klagedrivende. Disse tiltakene er samlet ventet å føre til en reduksjon i restansene.

Etter folketrygdloven § 21-10 skal Helseklage forberede og avgjøre saker om stønad til helsetjenester uten ugrunnet opphold. Lang saksbehandlingstid er en belastning for klageren. Så lenge lang saksbehandlingstid skyldes arbeids- og ressurssituasjonen og sakene undergis en forsvarlig prioritering, kan imidlertid ikke ombudsmannen påskynde behandlingen av enkeltsaker.

Undersøkelsen har vist at Helseklage generelt har lang saksbehandlingstid i saker om stønad til helsetjenester, og at for enkelte saker er behandlingstiden beklagelig lang. Imidlertid er Helseklage bevisst dette og har iverksatt avhjelpende tiltak. Ombudsmannen har merket seg tiltakene som er igangsatt og planlagt, og at Helseklage mener at restansene vil bli redusert fra september 2018. Det er positivt at Helseklage kontinuerlig vurderer hvilken svartid som det skal opplyses om i første orienteringsbrev om forventet svartid. Da Helseklage har opplyst at svartiden varierer blant annet etter hvilket saksområde det gjelder, ber ombudsmannen Helseklage tilstrebe å oppgi reell forventet saksbehandlingstid i orienteringsbrevene. Helseklage bes også vurdere om det er mulig å publisere på nettstedet Helseklage.no forventet saksbehandlingstid knyttet til de enkelte saksområdene. Ombudsmannen har oppfattet at Nav har gode erfaringer med dette.

Med jevne mellomrom mottar ombudsmannen klager over sen saksbehandling i saker som er hjemvist fra Trygderetten eller domstolene for ny behandling i Nav eller Helfo. Ombudsmannens syn er at hjemviste saker skal prioriteres ved videre behandling frem til eventuelt ny behandling i Trygderetten. Helseklage har redegjort for hvilke prioriteringer som gjøres, og svarbrevet forstås slik at utgangspunktet er at de eldste sakene innenfor et saksområde prioriteres behandlet først. Ombudsmannen forutsetter at Helseklage med dette prioriterer de sakene som er hjemvist for ny behandling i Helfo/Helseklage da disse sakene nødvendigvis vil være eldre saker med en lang samlet saksbehandlingstid.

Ombudsmannen takker for orienteringen om saksbehandlingstiden i saker som behandles i medhold av folketrygdloven, og lar saken nå bero med den redegjørelsen og forklaringen som er gitt. Imidlertid vil ombudsmannen følge utviklingen videre, i første omgang gjennom klagesakene og telefonhenvendelsene ombudsmannen får.»

  • Forside
  • Uttalelser
  • Fullmakt til dokumentinnsyn og tvangsmessig tilbakehold på sykehjem

Fullmakt til dokumentinnsyn og tvangsmessig tilbakehold på sykehjem

En eldre kvinne ble lagt inn på sykehjem under tvang, jf. pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A. Pasient- og brukerombudet i Y ba om innsyn i sakens dokumenter for eventuelt å klage på tvangsvedtaket på hennes vegne. Delvis innsyn ble gitt. Fylkesmannen i Y skrev senere at kvinnen ikke kunne avgi gyldig fullmakt, og at Pasient- og brukerombudet derfor ikke kunne representere kvinnen. Klagen til Helsetilsynet var fortsatt ikke realitetsbehandlet ett år etter at innsynsbegjæringen ble fremsatt. Ombudet klaget også over at pasienten ønsket å fremsette en klage over tvangsoppholdet, men ikke var blitt hørt.

Ombudsmannen ba Helsetilsynet sørge for at innsynskravet fra Pasient- og brukerombudet ble oversendt fra Fylkesmannen og klagebehandlet snarest mulig hvis ombudet ba om det. Helsetilsynet og Fylkesmannen ble også bedt om å merke seg de korte fristene som gjelder ved behandling av innsynskrav.

Helsetilsynet og Fylkesmannen syntes å ha lagt til grunn en riktig forståelse av begrepet «samtykkekompetanse» i redegjørelsen for ombudsmannen. Terskelen må ikke være høy for sykehjemsbeboere som trenger bistand fra Pasient- og brukerombudet til å klage på bruk av tvang.

Fylkesmannen burde gjort mer for å avklare om pasienten ønsket å klage etter å ha mottatt bekymringsmeldinger fra Pasient- og brukerombudet, og om nødvendig sørget for at pasienten fikk hjelp til å sette opp en klage.

1.      Problemstilling

Saken gjelder Fylkesmannen i Ys behandling av en begjæring om innsyn i saksdokumenter vedrørende en sykehjemspasient. Begjæringen, som ble fremsatt av Pasient- og brukerombudet i Y, ble avvist under henvisning til at pasienten manglet samtykkekompetanse, og at ombudet derfor ikke hadde gyldig fullmakt. Saken gjelder dessuten spørsmålet om sykehjemspasienten burde vært hørt med sikte på å avklare om hun motsatte seg oppholdet eller ikke.

Ombudet brakte saken inn for Statens helsetilsyn (heretter kalt Helsetilsynet). Klagen til ombudsmannen omfatter også Helsetilsynets behandling av saken.

2.       Sakens bakgrunn

2.1 Innledning

A ble brakt til X Sykehjem av hjemmetjenesten lørdag 6. juni 2015. På tross av hjelp fra pårørende og hjemmetjenesten hadde A over tid hatt vansker med å ivareta sine egne primærbehov grunnet demens og depresjon. Etter en undersøkelse påfølgende mandag kom sykehjemslegen til at A ikke kunne anses samtykkekompetent. Da A ytret «verbal motstand mot tilbakeholdelsen», fattet legen samtidig vedtak i medhold av pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-5 om tvangsmessig tilbakeholdelse i lukket helseinstitusjon med kodelås på dører. Vedtaket ble rutinemessig sendt Fylkesmannen i Y som tilsynsorgan etter lovens § 4A-6 tredje ledd. Fylkesmannen foretok overprøving av vedtaket i samsvar med lovens § 4A-8 første ledd og hadde ikke innsigelser, men ba om at vedtaket ble tatt opp til ny vurdering senest etter tre måneder i medhold av bestemmelsens annet ledd.

I vedtak 24. november 2015 opphevet kommunen tvangsvedtaket mot A med den begrunnelse at hun ikke lenger gjorde motstand mot å være på sykehjemmet.

Den 24. juli 2015 hadde B, kontaktet Pasient- og brukerombudet i Y. B opplyste at A ønsket å bli skrevet ut fra sykehjemmet, og at A hadde skrevet en rekke brev til lensmannen om at hun ikke kom seg ut. Ombudet tok selv kontakt med A 15. januar 2016. Da sa A at hun var frisk og ville hjem. Tre dager senere – 18. januar 2016 – opplyste imidlertid kommunens demensteam til Pasient- og brukerombudet at A ønsket å være på sykehjemmet, slik teamet vurderte situasjonen.

2.2   Spørsmålet om dokumentinnsyn

Samme dag som demensteamet konkluderte med at A ønsket å være på sykehjemmet, signerte A følgende fullmakt til Pasient- og brukerombudet om å innhente opplysninger om henne:

«A … gir med dette Pasient- og brukerombudet adgang til å innhente opplysninger om meg selv.

Samtykket gjelder opplysninger som ombudet anser nødvendige for behandlingen av min henvendelse. Jeg gir videre samtykke til at ombudet kan fremlegge slike opplysninger for aktuelle instanser for uttalelse i forbindelse med ombudets befatning med saken.»

Pasient- og brukerombudet fremsatte 17. februar 2016 krav om innsyn i «samtlige saksdokumenter» i As sak hos Fylkesmannen. Begjæringen ble avslått av Fylkesmannen i vedtak 22. mars 2016 under henvisning til at opplysningene i dokumentene var undergitt taushetsplikt. Fylkesmannen mente fullmakten var ugyldig fordi A hadde fått oppnevnt verge i personlige og økonomiske forhold. Utover dette mente Fylkesmannen at avslaget ikke kunne begrunnes, da det ville røpe opplysninger som var underlagt taushetsplikt.

Pasient- og brukerombudet påklaget avslaget i brev 11. april 2016. Av klagen fremgår det blant annet:

«Klager har muntlig tatt opp med oss at hun har blitt holdt tilbake i sykehjem, og hun er klar på at hun ikke ønsker dette. …

Etter vårt syn må man i vurderingen av hennes samtykkekompetanse se hen til hva som er pasientens egentlige ønske vedrørende klagespørsmålet. Så langt vi har forstått har hun vært vedvarende i sitt ønske om å klage, helt fra sommeren 2015. Hun har framført dette muntlig og skriftlig gjentatte ganger. Det er usikkert om hun har fått bistand til å begrunne en klage og bringe den til rette instans. Vi kjenner ikke hennes helsetilstand i detalj, da vi ikke har sett underliggende dokumentasjon. Imidlertid mener vi at det må gjøres en konkret vurdering av om hennes ønske om å få saken prøvd ville vært annerledes med en annen helsesituasjon.»

Fylkesmannen omgjorde avslaget 10. mai 2016, og viste nå til at «pasienten ikke er fratatt sin rettslige handleevne og dermed kan kontakte ombudet for bistand». Etter innspill fra vergemålsavdelingen informerte Fylkesmannens sosial- og helseavdeling senere Pasient- og brukerombudet om at omgjøringsvedtaket var feil, slik at Pasient og brukerombudet ikke skulle ha fått innsyn, og at saken skulle sendes over til Helsetilsynet.

Pasient- og brukerombudet protesterte i brev 24. juni 2016 og fremholdt at A måtte ha rett til å få hjelp fra ombudet, selv om hun skulle ha nedsatt samtykkekompetanse. Dessuten protesterte ombudet på at Fylkesmannen kun hadde gitt innsyn i dokumentasjonen frem til to dager etter at tvangsvedtaket ble fattet i juni 2015. Etter ombudets oppfatning hadde A forsøkt å fremsette en klage, men klagen var fortsatt ikke tatt til behandling.

I vedtak 12. juli 2016 konkluderte Fylkesmannen med at klagen ikke lenger var aktuell siden Pasient- og brukerombudet hadde fått innsyn i sakens dokumenter. Klagen ble derfor avvist. Samtidig gjentok Fylkesmannen at det berodde på en feil at innsyn var gitt.

I brev 19. juli 2016 ba Pasient- og brukerombudet om at saken skulle oversendes til Helsetilsynet, og gjentok at det bare var gitt delvis innsyn i dokumentene. Påminnelse ble sendt 23. august 2016. Ombudet tilskrev deretter til Helsetilsynet 25. august 2016 og fremsatte klagen direkte overfor klageinstansen «etter at det er avklart at FM ikke vil gjøre det og har avsluttet saken». Samtidig uttrykte ombudet bekymring over at A hadde vært holdt tilbake i sykehjem uten å få anledning til å fremsette en klage etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-7.

I brev 4. januar 2017 til Pasient- og brukerombudet skrev Helsetilsynet at det hadde kontaktet Fylkesmannen og fått opplyst at «det hadde vært telefonisk kontakt med Ombudet etter at klage var mottatt, og at Fylkesmannen hadde oppfattet at Ombudet med bakgrunn i den informasjonen som ble gitt hadde frafalt klagen». Tilsynet mente det derfor måtte bero på en misforståelse at Fylkesmannen ikke hadde behandlet klagen på avgjørelsen om innsyn.

2.3   Klage på oppholdet

Den 4. mai 2016 ringte saksbehandleren hos Fylkesmannen en avdelingsleder ved sykehjemmet, som også var demenskoordinator. Saksbehandleren skrev følgende notat fra samtalen:

«[Saksbehandleren] ringer [avdelingslederen] for å få klarhet i om pas yter motstand mot å være på sykehjemmet eller ikke. Dette på bakgrunn av info i klagen fra ombudet om at pasienten hadde sagt at hun ville hjem.

[Avdelingslederen] sier at det var mye motstand først, men at dette har roet seg. Hun gir ikke uttrykk for motstand verken verbalt eller fysisk slik de oppfatter det.

[Saksbehandleren] opplyser om det som står i brevet fra ombudet om at hun har sagt hun vil hjem. [Saksbehandleren] ber de avklar dette md pas og evt fatte vedtak.»

Avdelingslederen svarte med følgende e-post:

«Jeg snakket med hun du ringte i forhold til, og hun uttrykker et ønske om å bo hjemme og er ikke frivillig her på sykehjemmet.

Jeg skal gi beskjed til avdelingen om at de må fatte et vedtak om tilbakeholdelse slik at dere får det.»

Fylkesmannen informerte Pasient- og brukerombudet i brev 10. mai 2016, der også avslaget på begjæringen om dokumentinnsyn ble omgjort. I brevet het det blant annet at Fylkesmannen var «informert om at det nå skal fattes nytt vedtak om tilbakeholdelse av pasienten ved sykehjemmet i henhold til pasient og brukerrettighetsloven kap. 4A». Kopi av brevet ble sendt A og hennes verge. I brev 30. mai 2016 ba Pasient- og brukerombudet sykehjemmet blant annet om å opplyse om A fikk bistand med å begrunne en klage på tilbakeholdelsen på sykehjemmet.

I klagen til Fylkesmannen 24. juni 2016 over manglende dokumentinnsyn fremholdt ombudet også at A etter ombudets oppfatning hadde forsøkt å fremsette en klage. Det var da fortsatt ingen klage til behandling.

I brevet 25. august 2016 til Helsetilsynet skrev Pasient- og brukerombudet:

«Ombudet mener at saken reiser juridiske spørsmål som er prinsipielt viktige vedrørende pasientens rett til å klage og hennes rett til bistand.

Pasient- og brukerombudet ser med bekymring på at pasienten over lang tid har vært holdt tilbake i sykehjem, uten at hun har fått anledning til å frambringe en klage slik hun har rett til etter pbrl § 4A-7. Så vidt vi kjenner til er det gjort et nytt tvangsvedtak i sommer. Videre er vi bekymret for at tvangen har vært unødig omfattende og vi ber helsetilsynet se på om fylkesmannens overprøving har undergitt disse forholdene en tilstrekkelig vurdering. For øvrig viser vi til vår klage av 24.6.16 med vedlegg.»

I svarbrev 4. januar 2017 skrev Helsetilsynet at klagebehandling forutsetter at det foreligger «en konkret klage». «Etter det opplyste foreligger det ikke en slik klage», slik tilsynet vurderte saken. Om pasienters rett til å klage på tvungen helsehjelp, viste Helsetilsynet generelt til at «nærmeste pårørende eller verge må ta initiativ hvis pasienten ikke er i stand til å skrive en klage selv. Dersom ikke vergen oppfyller sine oppgaver, kan et pasient- og brukerombud sende melding til fylkesmannen for videre oppfølgning».

3.      Klagen hit og ombudsmannens undersøkelser

3.1   Klagen til ombudsmannen

I brev hit 6. mars 2017 klaget Pasient- og brukerombudet på Fylkesmannens og Helsetilsynets behandling av saken. Ombudet trakk i tvil om manglende kompetanse til å samtykke til helsehjelp også medførte at A ikke kunne gi Pasient- og brukerombudet fullmakt til å innhente sakens dokumenter og klage på hennes vegne. Det var også en feil at A aldri syntes å ha fått fremlegge sine ønsker overfor Fylkesmannen som klageinstans. Saksbehandlingstiden var dessuten alt for lang, både hos Fylkesmannen og i Helsetilsynet.

3.2   Undersøkelsen av saken

Etter å ha innhentet sakens dokumenter fra henholdsvis Fylkesmannen og Helsetilsynet og gjennomgått dem, vurderte ombudsmannen situasjonen slik at vilkårene for å ta saken opp, var til stede uavhengig av prinsippet om etterfølgende kontroll i sivilombudsmannens instruks § 5. Ombudsmannen besluttet å undersøke nærmere de spørsmålene som gjaldt fullmaktsforholdet, og om A var blitt tilstrekkelig hørt i saken. Siden det var uklart hvilke fullmakter A hadde gitt og kunne gi til Pasient- og brukerombudet, ble undersøkelsen hjemlet i ombudsmannsloven § 5, som gir ombudsmannen anledning til å ta spørsmål opp av «eget tiltak». Pasient- og brukerombudet er likevel holdt orientert om saken har fått anledning til å kommentere Fylkesmannens og Helsetilsynets brev.

I brev herfra 23. mai 2017 ble Helsetilsynet stilt følgende spørsmål:

«1. …

Slik ombudsmannen forstår Fylkesmannens og Helsetilsynets vedtak i saken, er det forutsatt at fullmakten som ble gitt fra den vergetrengende til Pasient- og brukerombudet, var ugyldig. Det bes om en nærmere redegjørelse for vurderingen av fullmaktens gyldighet. Hvilke regler er lagt til grunn, og hvordan ble disse reglene anvendt i det konkrete tilfellet? Dersom det er nødvendig for å gi et fullgodt svar på spørsmålet, bes Helsetilsynet innhente nærmere uttalelse fra Fylkesmannen.

2. …

Hvilke forsøk ble gjort for å klargjøre om den vergetrengende ønsket å klage på vedtak etter pasient- og brukerrettighetsloven kap. 4A? Har Helsetilsynet merknader til saksbehandlingen på dette punkt?»

Helsetilsynet svarte i brev 17. august 2017. Med brevet fulgte en redegjørelse fra Fylkesmannen i Y 6. juli 2017. Til spørsmålet om fullmaktens gyldighet skrev Fylkesmannen blant annet:

«Samtykkekompetanse er en forutsetning for å velge selv og for å kunne gi et gyldig samtykke. I vurderingen av om en pasient er samtykkekompetent i spørsmål om helsehjelp skal det tas stilling til evnen til å utrykke et valg, evnen til å forstå informasjon som er relevant for beslutningen om helsehjelp, evnen til å anerkjenne informasjonen om sin egen situasjon, spesielt i forhold til egen lidelse, evnen til å resonnere med relevant informasjon i en avveining av de ulike behandlingsalternativene. Samtykkekompetansen skal vurderes konkret i forhold til den beslutningen som skal tas. De samme vurderingene gjøres også i vergesammenheng.

Det fremgår av fvl. § 12 fjerde ledd at fullmektig som ikke er advokat må fremlegge fullmakt. Fullmakten må være gyldig og omhandle det saken gjelder.

Spørsmålet som ble vurdert når vi fikk POBO sin henvendelse om innsyn i brev av 17.2.2016, var om pasientens helsetilstand også tilsa at hun ikke kunne være kompetent til å gi en skriftlig fullmakt om at andre kunne representere henne. Dette spørsmålet reguleres av alminnelig avtalerett. Det er en forutsetning for at fullmakten er gyldig, at vedkommende som gir den forstår betydningen av denne handlingen, hva vedkommende skriver under på og konsekvensene av det. l dette tilfellet at POBO skulle representere henne i pbrl. kap. 4A-saken og i den forbindelse, få tilgang til ellers taushetsbelagt informasjon om hennes helsetilstand.

Ifølge opplysningene i forbindelse med 4A—vedtaket datert den 23.5.2015, hadde pasienten hatt en progredierende demens over flere år. Konsekvensen av demenssykdom er at pasienten utvikler kognitiv svikt. Det vil si redusert hukommelse, redusert evne til å forstå og oppfatte informasjon som blir gitt, redusert oppmerksomhetsevne, ulike former for afasi (vansker med å uttrykke seg verbalt) manglende evne til å gjenkjenne eller identifisere konkrete objekter til tross for intakt sensorisk funksjon. Videre er initiativløshet og atferdsproblemer symptomer som rammer mange pasienter. Diagnoser som angst og depresjon vil kunne forsterke den kognitive svikten. Hvilke symptomer og alvorlighetsgraden av symptomene vil variere i forhold til pasientens sykdomsutvikling. I dette tilfellet hadde pasienten i tillegg en dyp depresjon med anhedoni (gledesløshet), afasi, manglende matinntak. Dette resulterte i sykehusinnleggelse for dehydrering. Hennes fastlege uttrykte bekymring for hennes fallerende tilstand utover våren 2015, og skriver at hun har ingen innsikt i opprettholdelse av sine primære behov. l overgangen mai/juni begynte hun å vise neglekt, gått naken ute, blottet seg og vandret ute, uten å være kledd etter forholdene og hun ble vurdert til å være en fare for seg selv og sin helse. Hun oppfattet seg selv som frisk, og forstod ikke at hun mottok hjelp fra både nærmeste pårørende og hjemmesykepleien, eller grunnen til at hun var på sykehjemmet. Ifølge legen er ikke pasienten i stand til å anerkjenne informasjon som gis om hennes situasjon og demenssykdom.»

Helsetilsynet sluttet seg til denne redegjørelsen, og tilføyde at det kunne fremgått tydeligere av tilsynets eget brev at innsynssaken nå måtte behandles av Fylkesmannen, slik at tilsynet eventuelt kunne ha behandlet klagen.

Til spørsmålet om hva som ble gjort for å avklare om A ønsket å klage, anførte Helsetilsynet:

«Etter vår vurdering har Fylkesmannens fulgt opp vedtaket om tvungen tilbakeholdelse på sykehjem i tråd med de interne retningslinjene. Etter den tilsynsmessige gjennomgangen ba Fylkesmannen kommunen om å evaluere behovet for fortsatt bruk av tvungen helsehjelp. Dette er viktig informasjon for overprøvingen Fylkesmannen skal gjøre etter § 4A-8 annet ledd. Det ble imidlertid ikke behov for Fylkesmannen å overprøve vedtaket i og med at kommunen opphevet eget vedtak, med den begrunnelse at det ikke lenger var motstand fra pasienten. Denne informasjonen ble formidlet til oss i vår kontakt med Fylkesmannen 9. desember 2016, og medførte at vi ikke fant noen grunn til å følge opp saken ytterligere. Vi ser at vi i vårt svar til Ombudet med fordel kunne informert Ombudet om at vi hadde vurdert Fylkesmannens oppfølging av vedtaket om tvungen tilbakeholdelse og om vår konklusjon om ikke å forfølge saken ytterligere.

På det tidspunktet Ombudet kontaktet Fylkesmannen forelå det ikke noe vedtak om tvang å påklage. Informasjonen Fylkesmannen fikk fra Ombudet ble imidlertid fulgt opp ved at kommunen ble kontaktet om informasjonen fra Ombudet og at kommunen ble oppfordret til å vurdere behovet for et nytt vedtak etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A.»

Helsetilsynets brev med vedlegg ble oversendt Pasient- og brukerombudet som ikke hadde kommentarer av betydning.

4.      Ombudsmannens syn på saken

4.1   Behandlingen av innsynsbegjæringen – saksbehandlingstid

Det følger av fremstillingen ovenfor at begjæring om dokumentinnsyn ble fremsatt i brev fra Pasient- og brukerombudet 17. februar 2016. Fylkesmannen avviste begjæringen 22. mars samme år, det vil si etter ca. 5 uker. Klage ble fremsatt i flere omganger, sist brev 25. august 2016 til Helsetilsynet. Pasient- og brukerombudet skrev der blant annet:

«Vedlagt følger vår oversendelse av 24.6.16, samt purringer 19.7 og 23.8 til Fylkesmannen i Y. Vi har per telefon i dag fått avklart at Fylkesmannen likevel ikke vil oversende saken for avgjørelse hos Statens helsetilsyn. Vi har fått opplyst at Fylkesmannen har avsluttet saken.

Pasient- og brukerombudet ønsker imidlertid å bringe saken inn for Statens helsetilsyn. Ombudet mener at saken reiser juridiske spørsmål som er prinsipielt viktige vedrørende pasientens rett til å klage og hennes rett til bistand.»

Klagen ble besvart først 4. januar 2017.

Ombudsmannen har ikke innhentet noen utdypende forklaring fra Helsetilsynet eller Fylkesmannen som forklarer hvorfor saksbehandlingen tok så lang tid. Det er likevel grunn til å påpeke at begjæringer om dokumentinnsyn skal behandles snarest mulig. For innsyn etter offentleglova heter det i Justisdepartementets veileder til offentleglova pkt. 8.3 at innsynskrav i de fleste tilfeller bør kunne avgjøres samme dag eller i alle fall i løpet av 1-3 virkedager. En saksbehandlingstid på «8 virkedager eller mer er bare akseptabelt i helt ekstraordinære tilfeller». Ombudsmannen har i flere uttalelser lagt til grunn at saksparter som ber om å få oversendt saksdokumenter etter forvaltningslovens regler om partsinnsyn, ikke bør stilles dårligere enn ved innsyn etter offentleglova, se eksempelvis SOM-2010-1911.

Det må aksepteres noe lenger behandlingstid i en innsynssak som blir behandlet i to instanser, se blant annet ombudsmannens årsmelding for 2008 side 69 (SOMB-2008-12). I en sak gjengitt i ombudsmannens årsmelding for 2008 side 59 (SOMB-2008-7), som gjaldt Fylkesmannen i Oslo og Akershus’ behandling av klagesaker om innsyn etter offentleglova, uttalte ombudsmannen at en generell behandlingstid på mellom to og tre uker etter mottakelse av klage vanskelig kunne aksepteres, selv når det ble tatt høyde for eventuell tilbakesending av saken til førsteinstansen for klagebehandling.

Så vidt ombudsmannen forstår, er klagen fra Pasient- og brukerombudet fortsatt ikke behandlet i Helsetilsynet. Dersom ombudet ber om det, bør Helsetilsynet snarest mulig sørge for at saken formelt blir oversendt fra Fylkesmannen og klagebehandlet.

4.2   Vurderingen av innsynsbegjæringen – fullmaktens gyldighet

Formålet med ombudsmannens spørsmål på dette punkt har vært å avklare om Fylkesmannen bygget på en riktig rettsoppfatning da Pasient- og brukerombudets begjæring om dokumentinnsyn ble avvist fordi A ikke kunne anses å ha personell kompetanse til å gi en gyldig fullmakt. Det må understrekes at sykehjemslegens vurdering av As helsetilstand bygger på medisinske og faktiske forhold som ombudsmannen ikke kan overprøve. Ombudsmannen kan derfor ikke uttale seg om A faktisk hadde slik innsikt og realitetsorientering som en gyldig fullmakt forutsetter.

Fylkesmannen har i redegjørelsen som også Helsetilsynet har sluttet seg til, tatt utgangspunkt i begrepet «samtykkekompetanse». Samtykkekompetanse er ifølge Fylkesmannen «en forutsetning for å velge selv og for å kunne gi et gyldig samtykke», og må vurderes konkret ut fra pasientens helsetilstand, evne til å forstå situasjonen og uttrykke et valg. Spørsmålet må også vurderes ut fra «den beslutningen som skal tas». Fylkesmannen synes her å ha gitt en dekkende beskrivelse av begrepet. Som det fremgår av beskrivelsen, er det ikke tale om et entydig begrep. En person kan derfor anses å være samtykkekompetent i noen relasjoner, men ikke i andre. På pasient- og brukerrettighetslovens område følger dette forutsetningsvis av lovens § 4-3 annet ledd, der det fremgår at en dement persons samtykkekompetanse kan bortfalle «helt eller delvis». Spørsmålet som er stilt herfra, gjelder imidlertid ikke samtykke til helsehjelp, men utstedelse av fullmakt til å innhente opplysninger. Selv om mange av de samme hensynene vil gjøre seg gjeldende som etter pasient- og brukerrettighetsloven, er det ikke gitt at konklusjonen fullt ut vil bli den samme.

Også det Fylkesmannen skriver om gyldighetsspørsmålet generelt, må antas å være i samsvar med gjeldende rett. En forutsetning for at fullmakten er gyldig, er som Fylkesmannen skriver, «at personen som gir den forstår betydningen av denne handlingen, hva vedkommende skriver under på og konsekvensene av det».

Et punkt må likevel kommenteres. Når Fylkesmannen skriver at spørsmålet «reguleres av alminnelig avtalerett», kan det lett gi assosiasjoner til avtaleloven 31. mai 1918 og reglene om fullmakt der. Avtaleloven gjelder som kjent kun på «formuerettens område», jf. lovens § 41. I saken her er det tale om å gi fullmakt i en forvaltningssak der personvernhensyn er det sentrale, og de hensynene som gjør seg gjeldende blir derfor noe andre enn i formueretten. Meningen med Fylkesmannens anførsel antas å være at spørsmålet om A var rettslig kompetent til å avgi fullmakten, må avgjøres på selvstendig grunnlag, og at det ikke reguleres av bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 eller vergemålsloven. Etter at Fylkesmannen omgjorde det opprinnelige avslaget på dokumentinnsyn 10. mai 2016, synes det ikke å ha vært uenighet om at vergemålet ikke fratok A hennes rettslige handleevne.

Fylkesmannen skriver blant annet følgende i avvisningsvedtaket 12. juli 2016:

«… Vergemålsavdelingen viste til at pasientens helsetilstand er av en slik karakter at det i denne saken tilsier at hun ikke kan ta stilling til hvem som skal representere henne i personlige forhold. Dette fordi hun pga. sin helsetilstand ikke forstår konsekvensene av å gi samtykke til bistand fra ombudet. Det er også grunn til å stille spørsmål ved om hun forstår hvem ombudet er og hvilken rolle de har.

I ombudets utdyping til klagen i brev av 24.6.2016, skriver de at pasienten har mistet evnen til å orientere seg om hvor hun skal henvende seg for å få hjelp. …»

Ombudsmannen er ikke uenig i Fylkesmannens utgangspunkt og vurderingstema, men presiserer at terskelen for samtykkekompetanse ikke må settes høyt for sykehjemsbeboere som trenger bistand til å klage på tvungen innleggelse på en lukket avdeling. I vurderingen vil det være relevant å se hen til hvem som eventuelt skal bistå. Mens det kan være grunn til å beskytte en dement person mot enkelte pårørende, som kan ha en egen agenda i strid med pasientens interesser, stiller situasjonen seg annerledes når fullmektigen er et offentlig oppnevnt ombud som skal ivareta pasienters rettigheter etter nærmere bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven. Ved en eventuell klagebehandling av innsynsspørsmålet bes dette lagt til grunn. A var for øvrig ikke fratatt den rettslige handleevnen, og man kunne derfor se for seg at hun selv signerte på et innsynskrav og en eventuell klage.

4.3   Oppholdet på sykehjemmet – gjorde Fylkesmannen nok for å avklare om pasienten ønsket å klage etter å ha mottatt ombudets bekymringsmeldinger?

4.3.1    Rammen for Fylkesmannens undersøkelser

Redegjørelsen fra Helsetilsynet og den vedlagte uttalelsen fra Fylkesmannen knytter seg på dette punktet i hovedsak til Fylkesmannens tilsynsansvar etter pasient- og brukerrettighetsloven. Fylkesmannen fremhever at tvangsvedtaket ble opphevet av kommunen 24. november 2015 fordi A ikke lenger gjorde motstand mot sykehjemsoppholdet, og at det det derfor ikke lenger var noe å klage på da ombudet tok saken opp i brev 17. februar 2016. Spørsmålet er ifølge redegjørelsen «om Fylkesmannen i perioden fra vedtaket ble fattet den 23.5.2015 og til det ble opphevet den 24.11.2015 hadde noe informasjon som ga grunn til å avklare om pasienten ønsket å klage eller ikke». Helsetilsynet synes å ha tatt det samme utgangspunktet. I brevet viser Helsetilsynet til at Fylkesmannen etter den tilsynsmessige gjennomgangen ba kommunen om å evaluere behovet for fortsatt bruk av tvungen helsehjelp, og konkluderer med at Fylkesmannen har «fulgt opp vedtaket om tvungen tilbakeholdelse på sykehjem i tråd med de interne retningslinjene».

Etter ombudsmannens syn legger Helsetilsynet og Fylkesmannen her til grunn en noe for snever betraktningsmåte. Et hovedbudskap i ombudets brev til Fylkesmannen var at pasienten fortsatt var tilbakeholdt mot sin vilje og ønsket å klage. Når en slik henvendelse mottas, må Fylkesmannen ta stilling til situasjonen der og da, og undersøke om det er hold i påstanden. En del av undersøkelsen vil kunne være å gå tilbake i tid for å se om det er gjort noen feil. Men hovedformålet må være å undersøke saken i nåtid for å se til at pasienten får sine rettigheter ivaretatt, og at hun ikke lider overlast. Da er det av underordnet betydning om Fylkesmannen oppfylte sine tilsynsoppgaver frem til kommunens opphevelsesvedtak.

4.3.2    Om Helsetilsynets syn på pasientens rett til å klage og uttale seg

I brevet til Pasient- og brukerombudet 4. januar 2017 skriver Helsetilsynet blant annet følgende:

«… Når det gjelder somatisk helsehjelp, har nærmeste pårørende klagerett på linje med pasienten selv etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-7. Der det er oppnevnt verge for å ivareta personlige forhold etter vergemålsloven § 21, skal vergen også bistå pasienten, blant annet med klager.

De rettssikkerhetsgarantier som er oppstilt, forutsetter aktivitet fra nærmeste pårørende eller verge. Dersom et pasient- og brukerombud mottar informasjon som gir grunnlag for bekymring for om verge oppfyller sine oppgaver, kan det sendes melding til fylkesmannen for videre oppfølging.»

Heller ikke på dette punktet er Helsetilsynets beskrivelse helt treffende. Vergens plikt, og nærmeste pårørendes rett, til å bistå pasienten er viktig for å ivareta pasientens rettssikkerhet, men erstatter ikke institusjonens plikt til å dra omsorg for pasientene – og rører heller ikke ved Fylkesmannens plikter som tilsyns- og klageorgan. En pliktoppfyllende verge kan ha en velbegrunnet oppfatning om at en pasient bør forbli under behandling. Likeså kan de pårørende være fullt enige om at pasienten har best av å motta helsehjelp. Dette kan likevel ikke medføre at pasienten i praksis blir avskåret fra å klage.

Tvert imot følger det av pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-1 annet ledd at helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen, skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig være i overensstemmelse med pasientens selvbestemmelsesrett. Dette fordrer at helsepersonell og beslutningstakere, så langt det er mulig, går inn i en dialog med den enkelte pasient og forsøker å lytte til pasientens syn på egen situasjon og tvangsbruken.

4.3.3    Nærmere om Fylkesmannens saksbehandling

I denne saken var det tvil om Pasient- og brukerombudet hadde gyldig fullmakt til å handle på vegne av pasienten. Det var helt riktig av Fylkesmannen å ta opp dette spørsmålet og ikke uten videre oversende sakens dokumenter. Tvilen rundt fullmaktens gyldighet var likevel ikke til hinder for at Fylkesmannen satte i gang undersøkelser på grunnlag av de opplysningene som ombudet hadde gitt. Slike undersøkelser kan settes i gang uavhengig av om saken behandles ut fra Fylkesmannens ansvar som tilsynsorgan eller klageinstans. Når undersøkelsen innledes, vil Fylkesmannen kanskje ikke vite om man står overfor det ene eller det andre, eller kanskje begge deler.

Ender undersøkelsen i at det foreligger eller blir fremsatt en gyldig klage, plikter Fylkesmannen å klagebehandle saken. Dette følger av pasient- og brukerrettighetsloven som i § 4A-7 første ledd bestemmer at vedtak om helsehjelp etter §4A-5 kan «påklages» til Fylkesmannen av pasienten eller pasientens nærmeste pårørende. Foreligger det ikke en klage, vil det være opp til Fylkesmannens skjønn å avgjøre hvordan saken skal behandles, jamfør lovens § 4A-8 som pålegger Fylkesmannen av «eget tiltak» å vurdere alle vedtak med varighet over tre måneder, og som ikke er påklaget. Prøving av vedtak etter §4A-8 kan imidlertid ikke erstatte en klagebehandling der pasienten kan fremsette egne innsigelser og har krav på til å få dem vurdert. Dersom Fylkesmannen får kjennskap til at pasienten ønsker å klage, bør det sørges for at pasienten får bistand til fremsettelsen dersom det er nødvendig, jf. nedenfor om dette.

Hvorvidt det skal foretas nærmere undersøkelser, og på hvilken måte, vil bero på en konkret vurdering. I denne saken var Pasient- og brukerombudet – etter det ombudsmannen kjenner til – for første gang i kontakt med Fylkesmannen i brev 17. februar 2016. Da ba ombudet kun om å få innsyn i saksdokumentene. I mars ble det oppnevnt verge for A og innsyn ble avslått. I klage 11. april 2016 gjorde ombudet Fylkesmannen oppmerksom på at A hadde «blitt holdt tilbake i sykehjem», og at hun var «klar på» at hun ikke ønsket å være på hjemmet.

Fylkesmannen tok kontakt med sykehjemmet 4. mai 2016, det vil si om lag tre uker etter at ombudet hadde meldt fra. Da A nylig hadde fått oppnevnt verge, er det rimelig at Fylkesmannen først overlot til vergen å avklare hvordan A forholdt seg til sykehjemsoppholdet. Det er derfor neppe noe å utsette på at Fylkesmannen ventet til 4. mai med å kontakte sykehjemmet.

I samtalen med Fylkesmannen bekreftet sykehjemmet at A ikke ønsket å være innlagt, og det ble opplyst at det ville bli truffet et nytt tvangsvedtak. Til tross for henvendelser fra ombudet synes Fylkesmannen ikke å ha tatt noe nytt initiativ for å bringe på det rene om A fortsatt var holdt tilbake mot sin vilje, og om hun ønsket å klage. Det foreligger i alle fall ingen skriftlige nedtegnelser i de tilsendte sakspapirene som viser at et slikt initiativ er tatt.

En slik passivitet er kritikkverdig. Etter ombudsmannens syn burde Fylkesmannen i det minste ha kontaktet sykehjemmet for å bringe på det rene hvordan situasjonen var. Dessuten burde Fylkesmannen ha orientert ombudet og svart på ombudets henvendelser.

Hvilke videre skritt det ville være riktig av Fylkesmannen å ta, avhenger av den tilbakemeldingen som måtte bli gitt fra sykehjemmet. Slik saken er opplyst for ombudsmannen, taler de beste grunner for at Fylkesmannen burde ha søkt å innhente pasientens syn gjennom en samtale og nedtegning av hva som ble sagt. En slik samtale ville ikke bare kunne bidra til å opplyse saken, men også sikre at pasientens partsrettigheter ble ivaretatt, jamfør ovenfor under pkt. 4.3.2 om pasientens rett til å uttale seg. Dette gjelder ikke minst ettersom Fylkesmannen hadde lagt til grunn at Pasient- og brukerombudet ikke kunne representere pasienten.

En fremgangsmåte som beskrevet vil være i samsvar med forvaltningsloven § 11d annet ledd som bestemmer at muntlige forklaringer som gis av en part, skal nedtegnes. Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-3 skal en klage være skriftlig. Dette kan likevel ikke være til hinder for at pasienten får hjelp til å sette opp en klage, jamfør forvaltningslovforskriften § 3 annet punktum der det heter at et forvaltningsorgan «bør» hjelpe til med å utarbeide klager «når det synes å være behov for det». Demente pasienter som utsettes for tvang i institusjon, synes å være i kjerneområdet for bestemmelsen.

Ombudsmannen har ikke grunnlag for å gå nærmere inn på hvordan en samtale med pasienten burde gjennomføres, men understreker at fremgangsmåten må fremstå som forsvarlig og betryggende for pasienten. Hvis det fremkommer indikasjoner for at de opplysningene Fylkesmannen har fått om pasienten, ikke er tilstrekkelig presise, eller hvis opplysningene er omdiskutert, må Fylkesmannen ha lav terskel for å undersøke selv.

En eventuell klage fra A ville som det fremgår av redegjørelsen ovenfor, måtte behandles av Fylkesmannen. Dette gjelder selv om myndighetene senere skulle få en oppfatning om at pasienten ikke lenger motsatte seg oppholdet. En part har rett til å få behandlet klagen, selv om parten ikke lenger har noen aktuell rettslig klageinteresse, jf. blant annet ombudsmannens uttalelser i årsmelding for 1992 side 71 (SOMB-1992-24) og årsmelding for 2008 side 399 (SOMB-2008-103).

5.      Oppsummering

Helsetilsynet bes sørge for at innsynskravet fra Pasient- og brukerombudet blir oversendt fra Fylkesmannen og klagebehandlet snarest mulig hvis ombudet ber om det. Ombudsmannen ber Helsetilsynet og Fylkesmannen merke seg de korte fristene som gjelder ved behandling av innsynskrav.

Helsetilsynet og Fylkesmannen synes å ha lagt til grunn en riktig forståelse av begrepet «samtykkekompetanse» i redegjørelsen for ombudsmannen. Terskelen må ikke være høy for sykehjemsbeboere som trenger bistand fra Pasient- og brukerombudet til å klage på bruk av tvang.

Fylkesmannen burde gjort mer for å avklare om pasienten ønsket å klage etter å ha mottatt bekymringsmeldinger fra Pasient- og brukerombudet, og om nødvendig sørget for at pasienten fikk hjelp til å sette opp en klage.

Undersøkelsen av saken er med dette fullført, men Helsetilsynet bes om å melde fra om hva som videre blir gjort med innsynsspørsmålet.

Justismyndighetene må redusere isolasjon i fengsler nå

FNs torturkomite kritiserer Norge for bruken av isolasjon i fengsler. Komiteen peker særlig på at psykisk syke isoleres og at antallet som sitter isolert stiger.

Norge har blitt eksaminert om oppfølgingen av FNs torturkonvensjon. FNs torturkomite kritiserer Norge for at psykisk syke isoleres i fengsler og at antallet som sitter isolert øker.

— Den utstrakte bruken av isolasjon i norske fengsler er skadelig og må opphøre. At FNs torturkomite påpeker det samme som vi har gjort i våre rapporter, bør føre til at  justismyndighetene nå sørger for at soningsforholdene bedres, sier Aage Thor Falkanger.

Les komiteens merknader her.

 

  • Forside
  • Uttalelser
  • Sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 – opplysninger fra annet forvaltningsorgan

Sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 – opplysninger fra annet forvaltningsorgan

Saken gjelder dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 etter Bergen kommunes omgjøring av avslag på søknad om rammetillatelse. Søknaden ble først avslått i august 2015 fordi avkjørsel fra offentlig vei ikke var godkjent av ansvarlig veimyndighet. Dette var basert på en uttalelse fra Statens vegvesen i mai 2015 om at det ikke forelå avkjørselstillatelse. Statens vegvesen endret syn i september 2015 og la til grunn at det forelå slik tillatelse. Kommunen ga deretter rammetillatelse i oktober 2015.

Kommunens avslag på søknad om rammetillatelse baserte seg på Statens vegvesens uttalelse fra mai 2015 om at det ikke forelå avkjørselstillatelse. Annen informasjon – som var tilgjengelig for kommunen på vedtakstidspunktet – tilsa imidlertid at det forelå en avkjørselstillatelse. Selv om Statens vegvesens syn på om det forelå en tillatelse endret seg, var ikke informasjonen disse vurderingene baserte seg på ny for kommunen på tidspunktet for omgjøringsvedtaket. Opplysningene kan derfor ikke sies å ligge utenfor kommunens kontroll. Kravet om dekning av sakskostnader kan derfor ikke avslås med grunnlag i unntaket i forvaltningsloven § 36 første ledd om at endringen av rammetillatelsen «skyldes … forhold utenfor … forvaltningens kontroll», slik Fylkesmannen i Hordaland har gjort.

Fylkesmannens anførsler om at sakskostnadskravet kan avslås under henvisning til unntakshjemler om «særlige grunner» i forvaltningsloven § 36 første ledd, kan heller ikke føre frem.

Sakens bakgrunn

Bergen kommune avslo 6. august 2015 As søknad om rammetillatelse med den begrunnelse at avkjørsel fra offentlig vei ikke var godkjent av ansvarlig veimyndighet.

Forut for søknaden om rammetillatelse hadde daværende Trafikketaten i kommunen i brev 18. februar 2015 til As entreprenør uttalt at (det som ble omtalt som) Statens vegvesens tillatelse til utvidet bruk av avkjørsel gitt 6. juni 2007 var «utløpt». Kommunen ba derfor A om å søke om utvidet bruk av avkjørsel på nytt, noe A gjorde. Statens vegvesen uttalte i brev 26. februar 2015 at A tidligere hadde fått tillatelse til utvidet bruk av avkjørsel, men at «tillatelsen ikke lenger [er] gyldig, da den er mer enn 3 år gammel», og viste til vegloven § 40. Vegvesenet ga ikke ny tillatelse. I vedlegg til søknaden om rammetillatelse 19. mai 2015 argumenterte A for at 3-årsregelen i vegloven § 40 fjerde ledd ikke kom til anvendelse fordi avkjørselen var ferdig utarbeidet og i bruk. Det ble derfor anført at Statens vegvesens tidligere tillatelse til utvidet bruk av avkjørsel fremdeles var gyldig.

Statens vegvesen kom med en ny uttalelse i brev 26. mai 2015 til A, der de skrev:

«Vårt brev av 6.6.2007 har blitt tolket som en tillatelse for å nytte avkjørsel fra X-vegen, som innebærer kjøring på gang- og sykkeltilbudet, til tomannsbolig på eiendommen gnr. Y bnr. Z. Det har blitt tolket som en tillatelse både av tiltakshaver og vegvesenet selv (i vårt brev 26.2.2015). Dette brevet fra 2007 var en uttalelse i tilknytning til en byggesak i Bergen kommune. Saken ble ikke behandlet etter vegloven av oss. Det foreligger således ikke en avkjørselstillatelse etter vegloven § 40 for tiltak på eiendommene. Det samme gjelder vårt brev fra 2012, hvor vilkåret om en refuge er fragått. Vi beklager at vi ikke plukket dette opp tidligere.»

Etter at kommunen 6. august 2015 hadde avslått søknaden om rammetillatelse, henvendte A seg til Statens vegvesen på nytt. Vegvesenet foretok en ny vurdering av avkjørselstillatelsen i brev 9. september 2015. Statens vegvesen tok utgangspunkt i at brevet 6. juni 2007 var en uttalelse i forbindelse med en byggesøknad, men at vegvesenet senere omtalte det som en tillatelse. Etter en gjennomgang av korrespondansen mellom klager og vegvesenet i 2012, konkluderte vegvesenet slik:

«Vi bør som ansvarlig sektormyndighet for avkjørsler formulere oss tydelig, og det er mer naturlig at vi bærer risikoen for uklare formuleringer enn berørte private parter. Avkjørsler har ofte stor økonomisk betydning. Rimelighetsgrunner tilsier derfor at hvor våre brev samlet sett fremstår som en avkjøringstillatelse, bør slik tillatelse ansees for å være gitt. Etter en ny vurdering av spørsmålet om avkjørselstillatelsen til eiendommen gnr. Y bnr. Æ, har vi kommet frem til at en samlet totalvurdering av korrespondansen mellom oss og tiltakshavere naturlig kan oppfattes slik at avkjørselstillatelse er gitt.

Vi bekrefter derfor at det foreligger avkjørselstillatelse for tilkomst til to boenheter på eiendommen gnr. Y bnr. Z, og til to boenheter på gnr. Y bnr Æ.»

3-årsregelen i vegloven § 40 fjerde ledd ble ikke omtalt.

På bakgrunn av vegvesenets nye vurdering omgjorde Bergen kommune sitt avslag, og ga rammetillatelse 29. oktober 2015. A krevde deretter dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36. I vedtak 24. november 2015 avslo kommunen sakskostnadskravet.

A klaget sakskostnadssaken inn for Fylkesmannen i Hordaland. I vedtak 20. april 2016 la Fylkesmannen til grunn at kommunens omgjøring skyldtes forhold utenfor forvaltningens kontroll, og opprettholdt kommunens avslag. Det ble vist til at Statens vegvesens opplysninger i brev 9. september 2015 om at det forelå avkjørselstillatelse var «nye opplysninger som ikke forelå på tidspunktet for kommunens første vedtak», og at kommunen hadde oppfylt sin utredningsplikt etter forvaltningsloven.

Rettshjelper Ruth Rosnes klaget deretter til ombudsmannen på vegne av B og A.

Ombudsmannens undersøkelser

Etter å ha gjennomgått klagen og de tilsendte saksdokumentene fant ombudsmannen grunn til å undersøke saken nærmere.

I brev 10. november 2017 ble Fylkesmannen i Hordaland bedt om å redegjøre for hva som utgjorde de nye opplysningene i saken. Det ble vist til Fylkesmannens vedtak, der det blant annet het:

«Klager har vist til en uttalelse fra lovavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet av 18.03.2015 [feildatert, skal være 9. februar 2015]. Fylkesmannen viser til at den aktuelle uttalelsen dreier seg om faktum som skulle legges til grunn for vurdering av en sak i form av uriktige beregninger av støynivå utført av Statens Vegvesen. Vi er enige med kommunen i at foreliggende sak ikke dreier seg om ukorrekt faktum. Bergen kommune har bygget på en avgjørelse hvor vedtaksmyndigheten lå til en annen sektor. På kommunens avgjørelsestidspunkt forelå det ikke vedtak om tillatelse til utvidet bruk av avkjørsel. Kommunens endring av eget vedtak skyldes altså nye opplysninger som ikke forelå på tidspunktet for kommunens første vedtak. Fylkesmannen kan, i likhet med kommunen, ikke se grunnlag for at forvaltningen har hatt kontroll over forholdet som førte til endret tillatelse i denne saken.»

Forutsatt at det var Statens vegvesens syn på om det forelå gyldig avkjørselstillatelse som utgjorde de nye opplysningene, ble Fylkesmannen bedt om å svare på om kommunens vedtak var basert på korrekt faktum.

Videre ble Fylkesmannen spurt hvilken betydning det har for gyldigheten av kommunens vedtak, dersom det forelå avkjørselstillatelse på tidspunktet for kommunens avslag på søknad om rammetillatelse. Ombudsmannen spurte også om hvilken betydning gyldighetsspørsmålet har for vurderingen av om A har krav på dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36, og viste til uttalelsen fra lovavdelingen 9. februar 2015 (JDLOV-2014-7205C) og til ombudsmannens uttalelse 5. april 2017 (SOM-2015-1530).

Fylkesmannen svarte i brev 29. november 2017 at de nye opplysningene i saken var Statens vegvesens syn på om det forelå gyldig avkjørselstillatelse. Videre skrev Fylkesmannen:

«Fylkesmannen vil likevel vise til at ombudsmannen i sak SOM-2015-1530, som er i tråd med Lovavdelingens uttalelse JDLOV-2014-7205C, har uttalt at det må vurderes om vedtaket som endres er ugyldig. Spørsmålet er derfor om kommunens vedtak om avslag av 06.08.2015 er ugyldig. For å vurdere dette må det også vurderes om Statens vegvesens brev av 06.06.2007 og den etterfølgende korrespondansen mellom tiltakshaver og Statens vegvesen, og som ble vedlagt søknad om oppføring av bolig, er å anse som et gyldig vedtak.

Det er ikke nødvendig for Fylkesmannen å vurdere om de materielle vilkårene for å gi avkjørselstillatelse etter vegloven § 40 er oppfylt, da også manglende begrunnelse i noen tilfeller kan føre til ugyldighet.

Fylkesmannen viser til [at] det ikke går klart frem at Statens vegvesens brev av 06.06.2007 at det gis en avkjørselstillatelse. Det går imidlertid frem av brevet at ‘[P]å bakgrunn av befaringen den 09.05.07 ble det enighet om at Statens vegvesen ville kunne akseptere at gang- og sykkelvegen kunne brukes som atkomstveg på visse vilkår’. Vilkårene er ikke nevnt i brevet. Det går heller ikke frem av brevet om saken behandles etter vegloven eller plan- og bygningsloven, og det er ikke gitt informasjon om klagerett etter fvl § 28. Det er dermed ikke mulig for verken Bergen kommune eller Fylkesmannen å se om dette brevet er ment å være et vedtak om tillatelse til bruk av avkjørsel eller ikke, selv ikke etter Statens vegvesen sin presisering i brev av 09.09.2015. Kravene til vedtakets begrunnelse i fvl §§ 24 og 25, er dermed ikke oppfylt. Fylkesmannen kan ikke se at manglene ved brevet av 06.06.2007 er reparert ved den etterfølgende korrespondansen i 2007 og i 2012.

Et forvaltningsvedtak kan kjennes ugyldig når begrunnelsen ikke gir tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om vedtaket lider av innholdsmessige feil. I Isenedommen (Rt. 1981 s. 7455) ble det uttalt at det var ‘mangler ved begrunnelsen [som] kan tyde på svikt ved avgjørelsen’. Vedtaket ble deretter kjent ugyldig av domstolene.

Fylkesmannen kan ikke utelukke at den mangelfulle begrunnelsen kan ha virket inn på resultatet, jfr. prinsippet i fvl § 41. Vi anser derfor ikke brevet til Statens vegvesen av 06.06.2007 og den etterfølgende korrespondansen som et gyldig vedtak.

Vurderingen av at det forelå et vedtak av 06.06.2007 er dermed, etter Fylkesmannens vurdering uriktig. Fylkesmannen kan ikke se at Statens vegvesen sitt brev av 09.09.2015 om at uttalelsen av 2007 skal tolkes som et vedtak om avkjørselstillatelse endrer dette. Vedtaket om tillatelse til utvidet bruk av avkjørsel er derfor ugyldig. Brevet av 09.09.2015 ligner mer på et vedtak enn brevet av 06.06.2007, også etterfølgende korrespondanse i 2007 og 2012 tatt i betraktning. Det er derfor nærliggende å si at det er Statens vegvesens brev av 09.09.2015 som er avkjørselstillatelsen i denne saken, dersom en skal legge til grunn at slik tillatelse er gitt. Fylkesmannen finner imidlertid at vilkårene for vedtakets begrunnelse i fvl §§ 24 og 25 heller ikke er oppfylt i dette brevet.

Bergen kommunes avslag av 06.08.2015 bygger i hovedsak på at det ikke foreligger gyldig avkjørselstillatelse fra Statens vegvesen på vedtakstidspunktet. Fylkesmannen mener derfor at kommunens vedtak av 06.08.2015 bygger på korrekt faktum.»

Fylkesmannen konkluderte deretter med at kommunens vedtak var gyldig. Videre skrev Fylkesmannen:

«Slik Fylkesmannens ser det, har kommunen gjort en feil ved å omgjøre sitt eget vedtak. Kommunen skulle, i lys av SOM-2015-1530, vurdert gyldigheten av Statens vegvesens vedtak før de la til grunn at det forelå en avkjørselstillatelse. Da Fylkesmannen i denne saken bare har vurdert klage på avslag på sakskostnadskrav, og ikke realiteten i saken, går vi ikke nærmere inn på gyldigheten av kommunens omgjøringsvedtak av 29.10.2015.

Dersom en legger til grunn at det er gitt en gyldig avkjørselstillatelse før kommunens avslag av 06.08.2015, vil naturligvis kommunens avslag være ugyldig.»

Til slutt skrev Fylkesmannen følgende om betydningen av gyldighetsspørsmålet for vurderingen av sakskostnadskravet:

«Fylkesmannen viser til at Bergen kommune har vurdert brevet fra Statens vegvesen av 06.06.2007, samt brev og e-poster fra Statens vegvesen som er datert både før og etter dette brevet. Kommunen har, etter å ha vurdert alle innsendte dokumenter, funnet at det ikke forelå gyldig avkjørselstillatelse. Selv om Bergen kommune v/trafikketaten i brev av 18.02.2015 har uttalt at ‘Trafikketaten vet at Statens vegvesen den 06.06.2007 ga tillatelse til utvidet bruk av avkjørsel for to boenheter på omsøkte eiendom, jf. Snr. 200614712’, må bygningsmyndigheten gjøre en selvstendig vurdering av spørsmålet om avkjørsel ved behandlingen av søknad om oppføring av bolig på eiendommen. Trafikketaten kan dermed ikke binde etat for byggesak og private planer. Fylkesmannen er enig med Bergen kommune v/etat for byggesak og private planer i at Statens vegvesens brev av 06.06.2007 og den etterfølgende korrespondansen ikke utgjør en gyldig avkjørselstillatelse, se vår vurdering ovenfor.

Fylkesmannen finner etter dette, og etter en gjennomgang av saken, at kommunen har sørget for at ‘saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes’, jfr. fvl § 17. Etter Fylkesmannens vurdering skyldes endringen ‘forhold utenfor (…) forvaltningens kontroll’.

Fylkesmannen viser videre til at Bergen kommune v/etat for byggesak og private planer må kontrollere at det foreligger tillatelse fra et sideordnet forvaltningsorgan, på et område der bygningsmyndighetene ikke har avgjørelseskompetanse. Det er svært spesielt at dette sideordnede organet fatter et ugyldig vedtak som har så store mangler at det ikke er mulig for bygningsmyndigheten å se at dette er ment å være et vedtak. Fylkesmannen finner det uheldig at fvl § 36 ikke er uformet på en slik måte at bestemmelsen ikke legger ansvaret for slike feil der det hører hjemme, i dette tilfellet hos Statens vegvesen. På bakgrunn av de spesielle omstendighetene ved saken, finner vi at det også foreligger ‘andre særlige forhold’ som taler mot å tilkjenne sakskostnader, jfr. fvl § 36.»

Rettshjelper Ruth Rosnes kommenterte redegjørelsen i brev 16. desember 2017. Der påpekte hun blant annet at det ikke foreligger noen begrunnelsesplikt i saker om fordeling av tillatelser, jf. forvaltningsloven § 24 andre ledd, andre punktum. Videre fremholdt hun at vegvesenet i 2007 ikke hadde plikt til å fatte vedtak om avkjørselstillatelse, men at dette kunne gis som uttalelse, og viste til Statens vegvesens NA-rundskriv nr. 39/82 Plan av 10. mai 1982 punkt 4.

Fylkesmannen hadde ikke ytterligere merknader til saken.

Ombudsmannens syn på saken

Forvaltningsloven § 36 første ledd lyder:

«Når et vedtak blir endret til gunst for en part, skal han tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket, med mindre endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det.»

Hovedregelen er altså at en part som får endret et vedtak til sin gunst, har et rettskrav på å få dekket vesentlige kostnader som var nødvendige for å få omgjort vedtaket. Dette gjelder likevel ikke der «endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll». Etter ordlyden oppstilles det i realiteten et vilkår om at endringen av vedtaket må skyldes forhold som ligger innenfor forvaltningens kontroll.

At kommunens vedtak er endret til gunst for klager, er ikke tvilsomt i denne saken. Spørsmålet er om endringen skyldes forhold som ligger utenfor forvaltningens kontroll.

1.      Utenfor forvaltningens kontroll

Opplysninger som forvaltningen er kjent med, må sies å ligge innenfor deres kontroll. At det forelå – eller i det minste kunne foreligge – en avkjørselstillatelse, var ikke ukjent for kommunen da den fattet sitt vedtak i august 2015. Vedlagt søknaden om rammetillatelse fulgte brev fra Statens vegvesen 6. og 12 juni 2007. I sistnevnte brev skriver vegvesenet at det er gitt «tillatelse til bygging». Videre tilsier vegvesenets omtale i brev 18. april og e-post 1. juli 2012 at det dreier som om en tillatelse til avkjørsel. Også ved behandlingen av As nye søknad om avkjørselstillatelse i 2015 la Statens vegvesen til grunn at det var gitt en tillatelse i juni 2007. Det vises til vegvesenets brev 26. februar 2015 til As entreprenør. Denne korrespondansen med Statens vegvesen fulgte vedlagt As søknad om rammetillatelse, og var således kjent for kommunen på tidspunktet for avslaget 6. august 2015.

Også kommunen la til grunn at det forelå en tillatelse. Det vises til brev 18. juni 2007 fra kommunen v/Samferdselsetaten til eieren av naboeiendommen til A, der kommunen skrev (om begge eiendommene):

«Den 06.06.2007 ga Statens vegvesen (som eier av sykkelveg) tillatelse til utvidet bruk av eksisterende avkjørsel. Samferdselsetaten kan ikke overprøve deres avgjørelse.»

I brev 18. februar 2015 til As entreprenør la også kommunen – denne gangen v/Trafikketaten – til grunn at Statens vegvesen ga en tillatelse 6. juni 2007. Trafikketaten skrev:

«X-vegen er fylkesveg og eventuell utvidelse av bruk av eksisterende avkjørsel skal godkjennes av Statens vegvesen. Trafikketaten vet at Statens vegvesen den 06.06.07 ga tillatelse til utvidet bruk av avkjørsel for to boenheter på omsøkte eiendom, jfr. snr. […]. Sist nevnte tillatelse er utløpt og må søkes på nytt.»

Korrespondansen med kommunen var også vedlagt søknaden om rammetillatelse.

Selv om Statens vegvesens syn på om det forelå en tillatelse endret seg i brevet 26. mai 2015 (og på nytt i brev 9. september 2015), var ikke informasjonen disse vurderingene baserte seg på ny for kommunen. Ovennevnte opplysninger som tilsier at det forelå en avkjørselstillatelse kan derfor ikke sies å være forhold utenfor kommunens kontroll. Selv om Statens vegvesen i brev 26. mai 2015 midlertidig endret sitt tidligere syn på om det var gitt avkjørselstillatelse frem til sitt nye brev 9. september 2015, hadde likevel kommunen tilstrekkelig opplysninger til å vurdere spørsmålet om avkjørselstillatelse på selvstendig grunnlag. Opplysningene i vegvesenets brev 9. september 2015 kan ikke sies å være forhold utenfor kommunens kontroll.

Det følger av dette at Fylkesmannen ikke kan avslå sakskostnadskravet med grunnlag i unntaket i forvaltningsloven § 36 første ledd om at endringen av rammetillatelsen «skyldes … forhold utenfor … forvaltningens kontroll».

2.      Øvrige merknader

Fylkesmannen i Hordaland har lagt til grunn at kommunens opprinnelige vedtak 6. august 2015 var gyldig, og at «kommunen [har] gjort en feil ved å omgjøre sitt eget vedtak». Dette er begrunnet i at det, etter Fylkesmannens mening, ikke på noe tidspunkt har foreligget gyldig avkjørselstillatelse fordi begrunnelsesplikten i forvaltningsloven § 25, jf. § 24 ikke er oppfylt. Etter Fylkesmannens mening kan det ikke utelukkes at den manglende begrunnelsen har virket inn på vedtakets innhold. Fylkesmannen har derfor kommet til at avkjørselstillatelsen er ugyldig, men gikk «ikke nærmere inn på gyldigheten av kommunens omgjøringsvedtak 29.10.2015», da Fylkesmannen i denne saken kun behandlet klage på avslag på sakskostnadskravet.

Forutsatt at avkjørselstillatelsen er ugyldig, kan den ikke legges til grunn for kommunens vedtak dersom det er en såkalt nullitet (ikke-eksisterende). Utgangspunktet er imidlertid at ugyldige begunstigende vedtak – herunder ugyldige tillatelser – står ved lag inntil de eventuelt blir satt til side ved dom eller nytt forvaltningsvedtak (såkalte angripelige vedtak). Motsatt vil ugyldige tyngende vedtak (for eksempel påbud) være en nullitet, se bl.a. Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (10. utgave, 2014) side 476–478.

Ombudsmannen kan vanskelig se at avkjørselstillatelsen er en nullitet. Dette er heller ikke anført av Fylkesmannen. Videre kan ikke ombudsmannen se at tillatelsen har vært vurdert som ugyldig og omgjort av myndighet som har kompetanse til det. Kompetansen til å fatte vedtak om avkjørselstillatelse etter vegloven § 40 ligger hos Statens vegvesen. Ettersom X-vegen, som denne saken gjelder, er en fylkesvei, legger ombudsmannen til grunn at det er fylkeskommunen som er klageinstans og har omgjøringskompetanse, jf. vegloven § 40, jf. § 10. Fylkesmannen har således ikke kompetanse til å overprøve eller omgjøre Statens vegvesens vedtak om avkjørselstillatelse i dette tilfellet.

3.      Særlige grunner

I Justis- og politidepartementets Rundskriv om endringer i forvaltningsloven m.v. G-1995-37 på side 14 er det uttalt:

«Etter den nye bestemmelsen i § 36 første ledd, kan dekning av saksomkostninger fortsatt nektes dersom ‘andre særlige forhold’ taler mot dekning. Denne bestemmelsen har mistet en del av sin selvstendige betydning, i og med at den blant annet tok sikte på tilfeller hvor parten hadde gitt ufullstendige eller uriktige opplysninger. Justisdepartementet antar at det må utvises varsomhet med å anvende denne unntaksbestemmelsen i tilfeller hvor endringen skyldes forhold som ligger innenfor forvaltningens kontroll.»

I prinsipputtalelse 9. februar 2015 uttalte lovavdelingen:

«Skulle kostnadsdekning unntaksvis avskjæres som følge av at et annet forvaltningsorgan har gitt uriktige opplysninger til avgjørelsesorganet, måtte det etter vårt syn være ut fra lovens kriterium ‘andre særlige forhold taler mot det’. I rundskriv G-37/95 på s. 14 [G-1995-37] er det uttalt at ‘det må utvises varsomhet med å anvende denne unntaksbestemmelsen i tilfeller hvor endringen skyldes forhold som ligger innenfor forvaltningens kontroll’.»

Det skal altså mer til enn at et annet forvaltningsorgan har gitt uriktige opplysninger for at unntaksbestemmelsen om «særlige grunner» kommer til anvendelse. I dette tilfellet hadde også kommunen de nødvendige opplysningene om tillatelsen tilgjengelig da de traff vedtaket 6. august 2015. At Fylkesmannen mener det er uheldig at forvaltningsloven § 36 «ikke legger ansvaret for slike feil der det hører hjemme», er under enhver omstendighet ikke relevant i vurderingen av om unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse.

De grunnene Fylkesmannen har vist til er etter dette ikke tilstrekkelig til at unntaksbestemmelsen om «særlige grunner» i forvaltningsloven § 36 første ledd kommer til anvendelse.

4.      Oppsummering

Kommunens avslag på søknad om rammetillatelse baserte seg på Statens vegvesens uttalelse fra mai 2015 om at det ikke forelå avkjørselstillatelse. Annen informasjon – som var tilgjengelig for kommunen på vedtakstidspunktet – tilsa imidlertid at det forelå en avkjørselstillatelse. Selv om Statens vegvesens syn på om det forelå en tillatelse endret seg i mai 2015 og på nytt i september 2015, var ikke informasjonen disse vurderingene baserte seg på ny for kommunen på tidspunktet for omgjøringsvedtaket. Opplysningene kan derfor ikke sies å ligge utenfor kommunens kontroll. Kravet om dekning av sakskostnader kan derfor ikke avslås med grunnlag i unntaket i forvaltningsloven § 36 første ledd om at endringen av rammetillatelsen «skyldes … forhold utenfor … forvaltningens kontroll», slik Fylkesmannen i Hordaland har gjort.

Fylkesmannens anførsler om at sakskostnadskravet kan avslås under henvisning til unntakshjemler om «særlige grunner» i forvaltningsloven § 36 første ledd, kan heller ikke føre frem.

Ombudsmannen ber Fylkesmannen i Hordaland om å vurdere sakskostnadskravet på nytt, og ber om å bli holdt orientert om den fornyede vurderingen.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Bevisvurdering ved ileggelse av tilleggsavgift med høy sats og skjerpet tilleggsskatt

Bevisvurdering ved ileggelse av tilleggsavgift med høy sats og skjerpet tilleggsskatt

Sak om Skatteetatens vurdering av bevis ved ileggelse av skjerpet tilleggsskatt og tilleggsavgift med høy sats etter henholdsvis ligningsloven § 10-5 og merverdiavgiftsloven § 21-3 (nå skatteforvaltningsloven § 14-6).

Tilleggsskatt og tilleggsavgift er straff i henhold til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) art. 6 nr. 1. Ved ileggelse av skjerpet tilleggsskatt og tilleggsavgift med høy sats skal det strafferettslige beviskravet legges til grunn. Ved vurderingen av om de objektive og subjektive vilkårene er til stede, skal derfor all rimelig tvil komme skattyter til gode.

Skattekontoret og klagenemndene hadde ved fastsettelsen av skjerpet tilleggsskatt og tilleggsavgift med høy sats, tatt utgangspunkt i de skjønnsmessige vurderingene som lå til grunn for den skjønnsmessige fastsatte omsetningen i endringsvedtakene. Disse fastsettingene bygget på utpreget skjønnsmessige beregninger. Det var deretter foretatt en reduksjon av skjønnsfastsettingene med 20 %, som skulle utgjøre en sikkerhetsmargin. Etter skattemyndighetenes oppfatning kunne en slik metode være tilstrekkelig til å ivareta det strenge strafferettslige beviskravet.

Ombudsmannen kom til at en prosentvis reduksjon av de skjønnsmessige fastsettingene ikke tilfredsstiller det strenge strafferettslige beviskravet uten en ny, konkret og selvstendig vurdering av bevisene i saken. I dette tilfellet fremgikk det ikke i tilstrekkelig grad av vedtakene om skattekontoret hadde foretatt en slik ny vurdering med utgangspunkt i det strafferettslige beviskravet. Skatt øst ble derfor bedt om å ta kontakt med sekretariatet for Skatteklagenemnda med sikte på å få vedtaket til Klagenemnda for merverdiavgift 20. juni 2016 og Skatteklagenemndas vedtak 29. juni 2016 overprøvet av Skatteklagenemnda for så vidt gjelder bevisvurderingene som lå til grunn for ileggelsen av tilleggsavgift med høy sats og skjerpet tilleggsskatt.

Saken gjelder kravene som må stilles til Skatteetatens bevisvurdering ved ileggelse av tilleggsavgift med høy sats og skjerpet tilleggsavgift.

Sakens bakgrunn

A er et enkeltpersonforetak registrert i Brønnøysundregisteret med formål å drive passasjertransport til og fra flyplass. Virksomheten startet opp høsten 2013. Markedsføringen har hovedsakelig vært innrettet mot B passasjerer.

I perioden mai-november 2015 gjennomførte Skatt øst bokettersyn i virksomheten for perioden 2013 til og med 1. termin 2015. I endelig vedtak fra Skatteklagenemnda 29. juni 2016 ble skattekontorets vedtak 28. januar 2016 fastholdt. Dermed ble omsetningen i A for perioden mars 2014 til mars 2015 økt med kr. 801 952 på skjønnsmessig grunnlag, fra et underskudd på kr 216 245 til et overskudd på kr 585 707. Det ble ilagt ordinær tilleggsskatt med 30 % og skjerpet tilleggsskatt med 30 %. I innstillingen til skatteklagenemnda hadde skattekontoret lagt til grunn at det var det strafferettslige beviskravet som gjaldt ved ileggelse av skjerpet tilleggsskatt. Skattekontoret mente at den skjønnsmessige fastsettelsen av omsetningen i næringsvirksomheten hadde vært «rimelig og forsiktig», og uttalte:

«Likevel er grunnlaget for beregning av skjerpet tilleggsskatt redusert fra kr 801 952 til kr 640 000 for å hensynta beviskravet «utover enhver rimelig tvil».

Reduksjonen i inntektsgrunnlaget utgjorde 20 %.

I endelig vedtak fra Klagenemnda for merverdiavgift 20. juni 2016 ble det etterberegnet netto merverdiavgift med kr. 74 938. Det ble også ilagt tilleggsavgift med 60 %. Begrunnelsen for den høye satsen var blant annet at det forelå betydelige mangler ved dokumentasjonen av kontantomsetning, og at det var unndratt betydelige beløp. Skattekontoret la i sin innstilling til grunn at det var det strafferettslige beviskravet som gjaldt ved ileggelse av tilleggsavgift med høy sats. Størrelsen på grunnlaget for beregningen av tilleggsavgiften måtte derfor bevises ut over enhver rimelig tvil. Om bevisvurderingen skrev skattekontoret følgende i innstillingen til Klagenemnda:

«Det foreligger, som beskrevet ovenfor, strengere beviskrav for å ilegge tilleggsavgift enn for selve fastsettelsen etter mval. § 18-1. Forskjellen mellom disse ulike beviskravene gjør at skattekontoret reduserer grunnlaget for beregning av tilleggsavgift til kr. 60 000. Dette fordi den vedtatte fastsettelsen er basert på skjønnsmessige vurderinger som ikke i sin helhet kan bevises utover enhver rimelig tvil.»

Reduksjonen utgjorde 20 %.

A ved advokat klaget til ombudsmannen 23. august 2016. Advokaten mente at skjønnet var vilkårlig fastsatt, og at skattekontoret ikke hadde hatt tilstrekkelig grunnlag for å øke omsetningen slik de hadde gjort. Dette gjorde seg i enda sterkere grad gjeldende ved ileggelsen av tilleggsavgift og tilleggsskatt. Han viste i den anledning til mindretallets votum i avgjørelsen fra Klagenemnda for merverdiavgift:

«Uenig i tilleggsavgiftssats. Grunnlaget for den fastsatte etterberegningen er utpreget skjønnsmessig – man kan da ikke anvende 60 % tilleggsavgift, hvor beviskravet er det strafferettslige.»

Ombudsmannens undersøkelser

Ved fastsettelsen av henholdsvis skjerpet tilleggsskatt og tilleggsavgift med høy sats hadde begge klagenemndene lagt til grunn av skjønnsfastsettelsen av foretakets omsetning ikke kunne bevises utover enhver rimelig tvil i sin helhet. Likevel syntes ingen av de to vedtakene å inneholde noen konkret vurdering av bevisene med utgangspunkt i det strenge beviskravet. Ombudsmannen fant derfor at de delene av klagen som gjaldt ileggelse av tilleggsavgift med høy sats og skjerpet tilleggsskatt, ga grunn til nærmere undersøkelser. Dette fordi den strenge strafferettslige bevisvurderingen i utgangspunktet er vanskelig forenlig med skjønnsmessige beregninger.

I brev 3. oktober 2016 ble Skatt øst bedt om å gi en nærmere redegjørelse for bevisvurderingen som ileggelse av tilleggsavgift og tilleggsskatt bygget på. Det ble også bedt om en redegjørelse for hvordan den skjønnsmessige reduksjonen i omsetning kunne oppfylle beviskravet.

Skatt øst svarte i brev 21. november 2016 at faktum som fremkommer ved å utøve skjønn, kan oppfylle det strafferettslige beviskravet. Én metode for å oppfylle dette beviskravet, kunne gå ut på å anvende en sikkerhetsmargin, for å ta høyde for rimelig tvil som måtte knytte seg til skjønnsutøvelsen. Det krevdes ikke at hvert enkelt moment skulle være bevist utover enhver rimelig tvil, så lenge det etter en samlet vurdering av momentene ikke var rimelig tvil om konklusjonen.

Det ble vist til lagmannsrettens straffedom i en sak om svart omsetning av farsekebab (LB-2008-90794). Skattemyndighetene hadde i den saken foretatt bokettersyn i flere virksomheter, og gjort skjønnsmessige beregninger av skatte- og avgiftsunndragelser. Lagmannsretten mente at skattemyndighetens beregninger i hovedsak bygget på realistiske forutsetninger, og i rimelig grad tok hensyn til de usikkerhetsmomentene som var til stede. Det måtte uansett bli snakk om et skjønnsmessig anslag over hvor mye omsetning som var holdt utenfor regnskapet. Lagmannsretten kom til, særlig av hensyn til det strenge beviskravet som gjelder i straffesaker, at det for sikkerhets skyld måtte legges inn en ekstra sikkerhetsmargin. Rettens flertall reduserte deretter omsetningen fra 361 tonn til 320. Rettens mindretall mente det forelå så stor usikkerhet om beregningen, at kvantumet ikke burde settes høyere enn 275 tonn.

Høyesteretts ankeutvalg (Rt. 2009 s. 1109) nektet enstemmig å fremme ankene over dommen. I den forbindelse ble det fremhevet at lagmannsretten hadde latt «usikkerheten ved at detaljomsetningen langt på vei [manglet] konkret forankring utover de beregninger som [var] gjort av svart omsetning, slå betydelig ut i C’s favør».

Skatt øst skrev at det ofte vil knytte seg usikkerhet til hvor stor en skjønnsmessig reduksjon måtte være, for å ta tilstrekkelig høyde for rimelig tvil som måtte knytte seg til skjønnsutøvelsen. Det var deres vurdering at det allerede ved den skjønnsmessige fastsettelsen av skatt og avgift var tatt høyde for tvil utover hva en ren sannsynlighetsvurdering skulle tilsi. At det var lagt til grunn et forsiktig skjønn måtte tas i betraktning ved vurderingen av hvor stor sikkerhetsmargin som var nødvendig for å etablere et sanksjonsgrunnlag som var bevist utover enhver rimelig tvil. I dette tilfelle var det tilstrekkelig å legge inn en sikkerhetsmargin på 20 %.

Om de konkrete bevisvurderingene skrev Skatt øst at kontrollperioden i bokettersynet strakk seg fra 1. mars 2014 til og med februar 2015. Det var foretatt to skjønnsberegninger av virksomhetens omsetning for denne perioden. Den ene beregningen tok utgangspunkt i virksomhetens drivstofforbruk, den andre i hvor mange passasjerer som gjennomsnittlig ble befordret per dag, og hvilket vederlag de betalte. Begge beregningsmåtene munnet ut i omtrent samme omsetning. For fastsettelsen av skatt og merverdiavgift var omsetningen rundet ned med ca. 2 %. Videre var det lagt inn et visst antall «fridager» uten omsetning/passasjertransport basert på et forsiktig skjønn. Skattekontoret hadde foretatt tellinger av antall passasjerer i bussene ved å være tilstede på deler av to dager på henholdsvis X og Y flyplass, observasjoner over tilsammen fire dager. Antall passasjerer under den ene tellingen på X flyplass, 22 personer, oversteg bokførte bilag for samme dato med 29 %. Skatt øst fremhevet også at bompasseringer og bokførte parkeringsbilletter viste aktivitet utenfor det tidsrommet skattekontoret gjorde sine observasjoner. Denne sikkerhetsmarginen kom i tillegg til at skjønnspremisset om et gjennomsnitt på 50 passasjerer var drøyt 15 % lavere enn gjennomsnittet av observerte passasjerer per dag.

Advokaten kommenterte svaret fra Skatt øst i brev 22. desember 2016. Han skrev at Skatt øst syntes å anføre at gjennom bruken av en sikkerhetsmargin var samme fremgangsmåte benyttet overfor A som overfor de tiltalte i lagmannsrettens straffedom. Advokaten fremhevet at ankeforhandlingen i lagmannsretten varte over én måned. Før dette hadde saken vært behandlet i tingretten. Skattyters opplysninger hadde derfor vært gjenstand for omfattende bevisførsel under hovedforhandlingen.

Han viste spesielt til et avsnitt i dommen hvor det het:

«Etter nøye gjennomgang under ankeforhandlingen, og sammenholdt med de øvrige bevis, finner lagmannsretten ikke å kunne legge til grunn Bs egne beregninger.»

Etter advokatens erfaring fra strafferettsaker, ble gjerne uskyldspresumsjonen i rettsbelæringen formulert ved to hjelpespørsmål til juryen:

  • Kan man i praksis se bort fra tiltaltes forklaring?
  • Fremstår forklaringen som oppkonstruert?

I lagmannsrettens dom konkluderte retten etter bevisførselen med at man kunne «se bort fra» tiltaltes egen forklaring.

En hovedinnvending fra advokatens side var at opplysningene fra skattyter i liten grad syntes å være vurdert på nytt når skattekontoret behandlet den strafferettslige siden av saken. Dette var ikke i overensstemmelse med uttalelser fra Finansdepartementet i Ot.prp.nr. 82 (2008-2009) pkt. 9.3 hvor det fremgår at de objektive vilkårene «må vurderes på nytt» ved vurderingen av skjerpet tilleggsskatt. « […] Spørsmålet er da om det er bevist ut over enhver rimelig tvil at skattyter har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger […]».

Advokaten anførte at lagmannsrettsdommen som Skatt øst støttet seg til hadde redusert verdi når skattekontoret ikke hadde foretatt noen reell ny vurdering av momentene i saken eller skattyters opplysninger. Isteden hadde de hoppet rett til konklusjonen, og lagt inn en ekstra sikkerhetsmargin. Det syntes som om skattekontoret i stor grad hadde lent seg på de sivilrettslige aspektene ved saken.

A hadde reist fornuftige og plausible innsigelser til skattekontorets skjønnsmessige fastsetting. Skattekontoret kunne ikke se bort fra disse, og de fremsto heller ikke som oppkonstruerte eller kunstige. Grunnlaget for skatte- og avgiftsendringene var utpreget skjønnsmessige. I en slik situasjon var det ikke tilstrekkelig for overholdelse av det strafferettslige beviskravet, å legge inn en sikkerhetsmargin basert på en tankegang om at «skattyter må i alle fall ha unndratt så mye». Dette ble særlig tydelig når det ikke syntes å være foretatt noen ny vurdering av momentene i saken, herunder skattyters forklaring.

Ombudsmannens syn på saken

Skjerpet tilleggsskatt kan ilegges [som et alternativ til straffeforfølgning,] når skattyter har handlet forsettlig eller grovt uaktsomt. Etter ikrafttredelsen av den nye skatteforvaltningsloven 1. januar 2017, gjelder reglene om skjerpet tilleggsskatt i § 14-6 både for skatt og merverdiavgift. Tidligere, og for det inntektsåret/de avgiftsterminene denne saken gjelder, var det særskilte regler for skjerpet tilleggsskatt i ligningsloven § 10-5 og for tilleggsavgift i merverdiavgiftsloven § 21-3.

Skjerpet tilleggsskatt etter ligningsloven § 10-5 kunne ilegges der skattyter hadde gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger (eller hadde unnlatt å levere selvangivelse mv.) og forsto eller burde forstått at dette kunne ført til skattemessige fordeler. Satsen for skjerpet tilleggsskatt var 15 eller 30 %. Den kom i tillegg til den ordinære tilleggsskatten på 30 %.

Tilleggsavgift etter merverdiavgiftsloven § 21-3 kunne ilegges der den avgiftspliktige forsettlig eller uaktsomt hadde overtrådt lovens bestemmelser eller tilhørende forskrifter, og gjennom dette hadde påført, eller kunne ha påført, staten tap. Tilleggsavgift kunne ilegges med inntil 100 %. Fast praksis var imidlertid ileggelse av 40 eller 60 % ved grov uaktsomhet eller forsett.

Ileggelse av tilleggsavgift og tilleggsskatt anses som straff etter EMK art. 6 nr. 1. Ved skjerpet tilleggsskatt skal bevisvurderingen skje med utgangspunkt i det strafferettslige beviskravet. Det vil si at det må bevises ut over enhver rimelig tvil at vilkårene for skjerpet tilleggsskatt er oppfylt. Dette gjelder både de objektive og de subjektive vilkårene, jf. Ot.prp.nr. 82 (2008-2009) pkt. 9.3. Finansdepartementet uttaler der at «det skjerpede beviskravet vil for det første gjelde spørsmålet om de objektive vilkårene er oppfylt, det vil si om skattyter har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger av skattemessig betydning. For å ilegge skjerpet tilleggsskatt er det altså ikke tilstrekkelig å bygge på vurderingen om at de objektive vilkårene for ordinær tilleggsskatt er oppfylt. De objektive vilkårene må vurderes på nytt, og spørsmålet er da om det er bevist ut over enhver rimelig tvil at skattyter har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger som har eller kunne ha ført til skattemessige fordeler.»

Ombudsmannen har tidligere uttalt at det strafferettslige beviskravet, bevist ut over enhver rimelig tvil, også gjelder ved ileggelse av tilleggsavgift med høyere sats enn 30 prosent (sak 2011/871). Dette ble fulgt opp av Skattedirektoratet i Reviderte retningslinjer for ileggelse av tilleggsavgift, 2012-08-23. Dette innebærer at det strafferettslige beviskravet gjelder når avgiftssubjektet skal ha utvist forsett eller grov uaktsomhet (sats på 40 eller 60 prosent).

Høyesterett har formulert det strafferettslige beviskravet på følgende måte i Rt. 1978 s. 884:

«For at domfellelse skal kunne skje, kreves fullt bevis for det faktiske forhold, både i objektiv og subjektiv henseende, og enhver rimelig tvil skal løses til fordel for den tiltalte.».

I juridisk teori har kravet om «fullt bevis» vært omtalt slik av Slettan/ Øie, Forbrytelse og straff (1. utgave 1997), kapittel 4 punkt 2.2.3.:

«Dommeren kan […] bare straffedømme hvis han er sikker på at den tiltalte er skyldig.[..] Absolutt visshet forekommer sjelden eller aldri i det virkeliges verden. […] En helt teoretisk tvil – den tvilen som består i at en alltid kan ta feil- er ikke nok til å utelukke domfellelse. […] I uttrykket «rimelig tvil» ligger det følgelig at tvilen må være fornuftig (jf. det engelske: Beyond reasonable doubt). Hvis det praktisk sett ikke kan være tvil om at tiltalte er skyldig, kan han dømmes.»

Det kreves ikke at hvert enkelt bevismoment skal være bevist ut over enhver rimelig tvil. Det er den samlede bevisvurdering som er avgjørende, jf. Rt. 2005 s. 1353.

Skatt øst har hevdet at én «metode» for å oppfylle det strafferettslige beviskravet, for skjønnsmessige fastsettelser, kan gå ut på å anvende en sikkerhetsmargin, for å ta høyde for rimelig tvil. Ombudsmannen er ikke uten videre enig i dette. Det sentrale må være, slik departementet fremhevet i Ot.prp.nr. 82 (2008-2009) pkt. 9.3, jf. ovenfor, at de objektive vilkårene for tilleggsskatt vurderes på nytt. Vurderingstema vil da være om det er bevist ut over enhver rimelig tvil at skattyter har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger. I dette tilfellet måtte det bevises fullt ut, etter en samlet bevisvurdering, at virksomheten hadde omsetning/inntekter i det omfanget som ble lagt til grunn for beregningen av skjerpet tilleggsskatt/tilleggsavgift med høy sats.

Etter ombudsmannens oppfatning inneholder ikke vedtakene i tilstrekkelig grad en slik ny og selvstendig vurdering som i Ot.prp.nr. 82 (2008-2009) pkt. 9.3, er fremhevet som en forutsetning for å kunne ilegge skjerpet tilleggsskatt.

I vedtaket fra Klagenemnda for merverdiavgift er ileggelse av tilleggsavgift behandlet under punkt 2. Under vurderingen av det objektive vilkåret på side 23, det vil si om det foreligger overtredelse av merverdiavgiftsregelverket, fastslås det at «det foreligger overtredelse av merverdiavgiftslovens bestemmelser og at overtredelsen har påført staten tap». Senere, på side 25 under overskriften «Ilagt tilleggsavgift», fremgår det: «Det foreligger, som beskrevet ovenfor, strengere beviskrav for å ilegge tilleggsavgift enn for selve fastsettelsen etter mval. § 18-1. Forskjellen mellom disse ulike beviskravene gjør at skattekontoret reduserer grunnlaget for beregning av tilleggsavgift til kr. 60 000. Dette fordi den vedtatte fastsettelsen er basert på skjønnsmessige vurderinger som ikke i sin helhet kan bevises ut over enhver rimelig tvil.» På side 27, under skattekontorets vurderinger av klagen (knyttet til tilleggsavgift med høy sats), legges det til at «Skattekontoret vil her bemerke at ved beregning av uteholdt omsetning er det allerede foretatt skjønnsmessige reduksjoner både ved fastsettelse av gjennomsnittspris og gjennomsnittlig antall passasjerer per dag».

I vedtaket 29. juni 2016 fra Skatteklagenemnda, er vurderingen av skjerpet tilleggsskatt inntatt på side 14 flg. Det fremheves at skjønnet har vært «rimelig og forsiktig» og at «beregnet inntektstillegg ikke er vilkårlig eller urimelig fastsatt. Likevel er grunnlaget for beregning av skjerpet tilleggsskatt redusert fra kr 801 952 til kr 640 000 for å hensynta beviskravet «utover enhver rimelig tvil».

I begge vedtakene utgjorde reduksjonen i grunnlaget 20 %, uten at reduksjonens størrelse ble begrunnet nærmere. Det fremgår heller ikke om det ble foretatt noen ny vurdering av de samlede bevisene i saken, i lys av det strafferettslige beviskravet.

Det er ombudsmannens syn at faktiske observasjoner av antall passasjerer må være et vektig moment i den strafferettslige bevisvurderingen. Det bør derfor særlig tas i betraktning at den skjønnsmessige  fastsettelsen av omsetningen i næringsvirksomheten er basert på et fåtall slike observasjoner. I en kontrollperiode på 12 måneder, er det kun gjennomført fire avkortede observasjonsdager. Etter ombudsmannens syn knytter det seg følgelig begrunnet tvil til forhold av betydning for saken, jf. ombudsmannsloven § 10 annet ledd.

På denne bakgrunn ber ombudsmannen Skatt øst ta kontakt med sekretariatet for Skatteklagenemnda med sikte på å få vedtaket til Klagenemnda for merverdiavgift 20. juni 2016 og Skatteklagenemndas vedtak 29. juni 2016 overprøvet av Skatteklagenemnda, for så vidt gjelder bevisvurderingene som lå til grunn for ileggelsen av tilleggsavgift med høy sats og skjerpet tilleggsskatt.  For ordens skyld vises i denne forbindelse til skatteforvaltningsloven § 13-9 annet ledd, jf. § 16-1.

Ombudsmannen ber om å bli orientert om utfallet av Skatteklagenemndas vurdering.

Reinsvoll psykiatriske sykehus

Positive funn fra besøk til Reinsvoll sykehus

Sivilombudsmannen mener at ansatte ved Reinsvoll sykehus gjennomgående ivaretar pasientenes integritet og behov.

Rapporten fra besøket til Reinsvoll sykehus, avdeling for akuttpsykiatri og psykosebehandling, som ble gjennomført 27. februar–1. mars 2018, er publisert på Sivilombudsmannens nettsider.

Avdeling for akuttpsykiatri og psykosebehandling ved sykehuset har lagt til rette for å opprettholde en god kultur over tid, blant annet gjennom en tydelig ledelse og en grundig prosess for rekruttering av nyansatte.

– Vi merket oss at en klar overvekt av pasientene omtalte stedet og de ansatte på positive måter, også pasienter som var innlagt mot sin vilje, sier sivilombudsmann Aage Thor Falkanger.

Gode aktivitetstilbud og human skjermingspraksis

Et viktig funn var at pasientene fikk tilbud om gode aktiviteter tilpasset den enkelte. Avdelingen hadde ansatte med ansvar for å arrangere felles aktiviteter, blant annet fritidsaktiviteter på et snekkerverksted og i en stall med hester. Områdene utenfor sykehuset hadde fine naturomgivelser og disse ble mye brukt til utendørsaktiviteter.

– Vi merket oss også som positivt at pasienter som hadde skjermingsvedtak i all hovedsak fikk tilbud om daglige opphold utendørs, og kunne drive med fritidsaktiviteter inne i skjermingsenheten, sier Falkanger.

– Flere sider av behandlingen ved avdelingen fremstod som et eksempel til etterfølgelse for andre sykehusavdelinger i det psykiske helsevernet, ifølge Falkanger.

Tvangsvedtak og uheldig plassering av beltesenger

Det ble funnet svakheter når det gjaldt kvaliteten på tvangsvedtak. Særlig gjaldt dette plikten til å gi konkrete begrunnelser i vedtak om tvangsmedisinering.

  • Behandling uten eget samtykke er et meget alvorlig inngrep, og sykehuset bør derfor iverksette tiltak som sikrer at vurderingene av om loven er oppfylt blir tilstrekkelig dokumentert, sier Falkanger.

Videre ble det funnet at avdelingen ikke fullt ut ivaretok plikten til å snakke med pasientene før og i etterkant av tvangsbruk. Det ble også påpekt at det var uheldig at beltesenger var plassert synlig i korridoren i noen av skjermingsenhetene, fordi det kunne føre til lavere terskel for bruk og økt utrygghet for pasienter i en sårbar, akutt fase.

 

 

 

 

Utvisning fra folkehøyskole

Saken gjelder utvisning fra folkehøyskole som følge av brudd på skolens alkoholreglement. Skolens disiplinærråd fattet vedtak om bortvisning. Ved behandlingen av klagen fra studenten endret disiplinærrådet vedtaket til å omfatte avbrutt skoleår. Vedtaket ble deretter videresendt skolestyret, som var klageinstans, og som opprettholdt vedtaket.

Ombudsmannen kom til at folkehøyskolen ikke hadde hjemmel til å fatte vedtak om å avbryte studentens skoleår som følge av brudd på skolereglementets regler om bruk og oppbevaring av alkohol. Det var også begått flere saksbehandlingsfeil. Blant annet uttalte ombudsmannen at førsteinstansen ikke har adgang til å endre vedtaket til ugunst for studenten i klageomgangen, jf. forvaltningsloven § 33 annet ledd. Kravene som stilles til begrunnelse i forvaltningsloven §§ 24 og 25, jf. § 34 annet ledd annet punktum var heller ikke ivaretatt.

Styret ved folkehøyskolen ble bedt om å se på saken på nytt i lys av ombudsmannens merknader, og herunder vurdere hvordan skolen kan bøte på uretten som har skjedd overfor klageren.

Sakens bakgrunn

A var elev ved X folkehøyskole , skoleåret 2016/17. Hun mottok 13. februar 2017 forhåndsvarsel fra skolen, med overskriften «Melding om disiplinærsak som kan føre til bort/utvisning». Bakgrunnen var blant annet at A om kvelden 11. februar 2017 hadde drukket alkohol på rommet sitt.

X folkehøyskoles disiplinærråd fattet 14. februar 2017 vedtak med følgende innhold:

«På grunn av alkoholbruk på X folkehøyskoles område vises du bort fra skolen fra onsdag 15.2 kl. 9.30 til fredag 3. mars kl. 15.00.»

I vedtaket ble det også angitt forutsetninger for at A skulle få fortsette som elev etter bortvisningen, blant annet at hun måtte stå frem på morgensamling og fortelle om saken. En annen forutsetning var at hun skrev under på en avtale om at hun godtok uanmeldte romsjekk og ville oppsøke profesjonell hjelp. Sistnevnte bygget på at A hadde innrømmet å ha et alkoholproblem. Videre fremgikk det at dersom A «ikke er villig til/motivert for et eller flere av disse punktene, vil hun bli bedt om å avbryte skoleåret».

A påklaget vedtaket 14. februar 2017, og ba blant annet om at forutsetningene ble fjernet. Hun opplyste at hun ikke hadde et alkoholproblem, men at dette var noe hun hadde funnet opp, i håp om å unngå permanent utvisning.

Under disiplinærrådets behandling av klagen 15. februar 2017 fattet disiplinærrådet vedtak om at A måtte avbryte folkehøyskoleåret. As nye klage 23. februar 2017 ble deretter behandlet i skolestyrets arbeidsutvalg, som i møte 2. mars 2017 fattet vedtak om å opprettholde disiplinærrådets vedtak om utvisning. Det fremgikk at rådet i begrunnelsen la vekt på brudd på skolens grunnregler og «måten læreres og medelevers tillit har blitt misbrukt i behandlingen av saken».

Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) klaget til ombudsmannen 2. mai 2017 på vegne av A.

Ombudsmannens undersøkelser

Etter en gjennomgang av klagen og de innhentede saksdokumentene ble det funnet grunn til å ta opp saken med X folkehøyskole. I brev herfra 31. oktober 2017 ble skolen bedt om å opplyse hvilken hjemmel den hadde til å avbryte As skoleår ved folkehøyskolen. Ombudsmannen ba også om en nærmere redegjørelse for hvilke reaksjoner det i henhold til skolens interne regler kan gis ved regelbrudd som i den aktuelle saken, og om en vurdering av om det går tilstrekkelig klart frem av reglene at reaksjonene «avbrutt skoleår» eller «utvisning» kan benyttes ved brudd på andre regler enn grensen for fravær.

Folkehøyskolen ble bedt om å vurdere hvorvidt disiplinærrådet hadde adgang til å endre vedtaket 14. februar 2017 til skade for A i klagebehandlingen etter forvaltningsloven § 33, og redegjøre for hvordan skolestyret vurderte As anførsler i klagen 23. februar 2017. Endelig ba ombudsmannen om en vurdering av om skolestyrets vedtak 2. mars 2017 ivaretar kravene til vedtakets begrunnelse i forvaltningsloven §§ 24 og 25, jf. § 33 første ledd, samt § 34 annet ledd annet punktum.

I svar 21. november 2017 fra folkehøyskolen erkjente skolen at begrepsbruken i skolereglementet og forhåndsvarselet burde vært tydeligere, slik at den gjenspeilet skolens interne forståelse. Om denne orienterte skolen slik:

«Både ved skolestart, og ved flere anledninger i skoleåret, er det blir tydelig formidlet at brudd på våre grunnregler kan føre til utvisning/avbrutt skoleår. Det har i særdeleshet blitt formidlet at sjansen for utvisning for godt øker ved gjentatte tillit- og regelbrudd. I den forbindelse må det nevnes at skolens Disiplinærråd vurderte As sak som en gjentagelsessak».

Det ble påpekt blant annet at det ikke var tvilsomt at A var klar over at gjentatte brudd på reglene kunne føre til utvisning. Hvorvidt en tydelig muntlig informasjon ved presentasjonen av grunnreglene ved skolestart, samt en tydelig advarsel knyttet til en tidligere alkoholsak, gir skolen hjemmel til å iverksette en utvisning som muntlig forespeilet, var skolen likevel ikke kjent med. Skolen tok imidlertid lærdom av denne saken, og opplyste at den derfor snarlig kommer til å endre begrepsbruken fra «vist bort» til noe som tydeliggjør at en mulig konsekvens er utvisning for godt.

På spørsmålet om klageinstansens kompetanse svarte folkehøyskolen at skolen ikke kunne lese ut av folkehøgskoleloven § 5 og § 33 i forvaltningsloven, at skolen ikke hadde adgang til å endre vedtaket i skjerpende retning.

Når det gjaldt skolestyrets vurdering av As anførsler, kunne ikke rektor ved skolen – som ikke var en del av skolestyrets utvalg – svare på ombudsmannens spørsmål. Rektor anså seg heller ikke kompetent til å vurdere det rent juridiske rundt hvorvidt skolestyrets vedtak ivaretar kravene til begrunnelse etter forvaltningsloven.

JURK har ikke hatt merknader til X folkehøyskoles redegjørelse.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Innledning – rettslig utgangspunkt

Ombudsmannens arbeidsområde er den «offentlige forvaltning», jf. sivilombudsmannsloven § 4. Selv om folkehøyskoler i utgangspunktet ikke anses å være en del av den offentlige forvaltning, er det likevel klart at folkehøyskolers vedtak i disiplinærsaker må regnes som offentlig myndighetsutøvelse og dermed faller inn under ombudsmannens arbeidsområde. Spørsmålet er nærmere drøftet i ombudsmannens uttalelse i årsmeldingen for 2005 side 152 (SOMB-2005-32).

Folkehøyskoleloven gir regler om behandlingen av disiplinærsaker. Det følger av lovens § 5 første ledd at styret ved folkehøyskolen skal etablere et organ for behandling av disiplinærsaker og at elever kan klage på organets vedtak til skolestyret. I tredje ledd er det presisert at forvaltningsloven kapittel IV, V og VI får anvendelse i klagebehandlingen. Sett hen til at et vedtak i en disiplinærsak normalt vil gripe inn i elevens rettigheter og plikter ved skolen, må slike vedtak anses som et «enkeltvedtak», jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, noe som også medfører at forvaltningsloven kapittel IV til VI får anvendelse, uavhengig av henvisningen i folkehøyskoleloven.

At forvaltningsloven får anvendelse, innebærer at folkehøyskolene ved vedtak om bortvisning og utvisning av en student blant annet må ivareta lovens krav til forhåndsvarsling (§ 16), utredning av saken (§ 17) og til vedtakets begrunnelse (§§ 24 og 25). Videre gir forvaltningsloven regler om hvordan første- og klageinstansen skal behandle en klage, jf. §§ 33 og 34.

Folkehøyskoleloven regulerer ikke hvilke disiplinærregler folkehøyskolene skal eller kan ha, heller ikke hvordan eventuelle brudd på disse kan sanksjoneres.

Den enkelte folkehøyskole har ansvar for å fastsette sitt verdigrunnlag, jf. folkehøyskoleloven § 1 annet ledd, innenfor rammen av folkehøyskolens formål som er «å fremme allmenndanning og folkeopplysning».

2.      Vedtakets hjemmel

Rettsforholdet mellom folkehøyskolen og en student beror i stor grad på avtalen eleven og skolen har inngått. I avtalen om skoleplass ved X folkehøyskole inngikk blant annet at A forpliktet seg til å følge skolens grunnregler, herunder regler om bruk og oppbevaring av alkohol.

Av grunnreglene for X folkehøyskole, slik disse er fremstilt i avtalen mellom A og skolen, følger det i punkt 2. A) at folkehøyskolen har «nulltoleranse for bruk og oppbevaring av rusmidler, inkludert alkohol». Videre heter det at brudd på skolens grunnregler vil bli behandlet av skolens disiplinære råd, etter de prosedyrer skolen er forpliktet til å følge. I avtalen A har signert, er det imidlertid ikke angitt hvilke sanksjoner disiplinærrådet eventuelt kan gi ved brudd på reglene. Skolens grunnregler er i tillegg gjengitt på folkehøyskolens hjemmeside. Det fremgikk der at overskridelse av fraværsgrensen kan føre til at studenten får «avbrutt skoleåret», og at studenter som for øvrig ikke retter seg etter gjeldende bestemmelser, herunder reglene om oppbevaring/nytelse av alkohol, «kan bli vist bort fra skolen».

Hva som ligger i sanksjonen «vist bort», er ikke omtalt i de overfor nevnte reglene. Lest i sammenheng med muligheten for å få avbrutt skoleåret ved brudd på fraværsgrensen, tilsier en naturlig språklig forståelse at man står overfor en midlertidig reaksjon. I andre sammenhenger, både i universitets- og høyskoleloven og ellers i samfunnet, for eksempel innenfor politi- og utlendingssektoren, fremstår sanksjonen «bortvisning» å være tidsavgrenset. At bortvisning og avbrutt skoleår er ulike reaksjonstyper synes for så vidt også å følge av disiplinærrådets omtale av sanksjonene. Mens det i vedtaket 14. februar 2017 heter at A «vises … bort fra skolen fra onsdag 15.2 kl. 9.30 til fredag 3. mars kl. 15», er det i vedtaket 15. februar 2017 ikke benyttet denne formuleringen, men derimot at hun må «avbryte» folkehøyskoleåret.

På ombudsmannen spørsmål om hjemmelen for vedtaket i denne konkrete saken, erkjente folkehøyskolen at begrepsbruken i reglementet nok er uklar. Likevel ble det opplyst at det var en klar intern forståelse om muligheten for utvisning. Blant annet ble dette ved flere anledninger tydelig formidlet muntlig overfor studentene i løpet av skoleåret.

Slik ombudsmannen ser det, er overskridelse av fraværsgrensen det eneste forholdet som etter skolereglementet kan føre til at studenten får avbrutt skoleåret. Dersom brudd på øvrige regler skulle kunne føre til en reaksjon av samme karakter, burde dette uttrykkelig vært omtalt i reglementet. Ombudsmannen peker på at et vedtak om utvisning eller avbrutt skoleår er et inngripende vedtak. At permanent utvisning har vært muntlig forespeilet for studentene, kan ikke være tilstrekkelig.

X folkehøyskole hadde dermed ikke hjemmel i skolereglementet eller i avtalen med eleven til å avbryte As skoleår for brudd på skolens alkoholregler.

3.      Saksbehandlingen

Da skolens disiplinærråd – som førsteinstans – behandlet As klage over vedtaket om bortvisning, traff rådet «endelig» vedtak om at hun måtte avbryte skoleåret. Spørsmålet er om disiplinærrådet har adgang til å fatte et slikt vedtak ved klagebehandlingen.

Som nevnt gjelder forvaltningsloven kapittel IV-VI ved klagebehandling i disiplinærsaker. Regler om saksforberedelsen i en klagesak er gitt i forvaltningsloven § 33. Ved behandlingen av klagen følger det av § 33 annet ledd at underinstansen kan «oppheve eller endre vedtaket dersom den finner klagen begrunnet.» I dette ligger det at førsteinstansen bare kan endre vedtaket til klagers gunst, se blant annet Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011), s. 545, Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (10. utg. 2014), s. 299 og Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg. 2015), s. 475, samt Bernt/Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett Bind 1 (2. utg. 2010), s. 314 flg. Dersom underinstansen ikke finner at klagen er begrunnet, skal saken sendes til klageinstansen så snart den er tilrettelagt, jf. forvaltningsloven § 33 fjerde ledd.

Disiplinærrådet som førsteinstans hadde dermed ikke adgang til å endre vedtaket til ugunst for A ved behandlingen av hennes klage over bortvisningsvedtaket.

Videre er det i forvaltningsloven § 24 et krav om at enkeltvedtak skal begrunnes, og det er i § 25 angitt hva begrunnelsen skal inneholde. Begrunnelsen skal for det første vise til reglene vedtaket bygger på. For det andre skal det vises til de faktiske forhold vedtaket bygger på, eventuelt ved en henvisning til en tidligere fremstilling. For det tredje bør eventuelle hovedhensyn ved utøvelsen av forvaltningsmessig skjønn nevnes, jf. § 25 tredje ledd. For klageinstansen krever dessuten forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum at klagers synspunkter skal vurderes.

Hensynene bak kravene til begrunnelse er blant annet å gi mottakeren av vedtaket tilstrekkelig informasjon til at det på et forsvarlig grunnlag kan tas stilling til om vedtaket bør angripes. Begrunnelsen har også en side til bevisstgjørelse ved utformingen av vedtaket, og kan på den måten sikre vedtakets kvalitet.

I brev 3. mai 2017 til A ble hun underrettet om skolestyrets vedtak, som lød:

«Disiplinærrådets vedtak om utvisning opprettholdes.»

Videre fremgikk det:

«I begrunnelsen for vedtaket ble det, i tillegg til åpenbare brudd på skolens grunnregler, også lagt vekt på måten læreres og medelevers tillit har blitt misbrukt i behandlingen av saken.»

Etter ombudsmannens syn er begrunnelsen for skolestyrets vedtak mangelfull. Det er blant annet ikke vist til regelen vedtaket bygget på eller de faktiske forhold, og det er i liten grad gitt uttrykk for hvorfor skolen valgte å benytte den strengeste reaksjonen i akkurat denne saken. Videre fremgår det ikke hvordan As anførsler i klagen 23. februar 2017 på disiplinærrådets vedtak om utvisning ble vurdert.

Begrunnelsen i skolestyrets vedtak 2. mars 2017 tilfredsstiller dermed ikke kravene i forvaltningsloven §§ 24 og 25, jf. § 34 annet ledd annet punktum.

4.      Oppsummering

Ombudsmannen har etter dette kommet til at X folkehøyskole ikke hadde hjemmel til å fatte vedtak om å avbryte As skoleår for brudd på reglene om bruk og oppbevaring av alkohol. Skolens førsteinstans i disiplinærsaker hadde heller ikke kompetanse til å endre vedtaket til skade i klageomgangen, jf. forvaltningsloven § 33 annet ledd. Endelig tilfredsstiller ikke vedtakets begrunnelse de krav som følger av forvaltningsloven §§ 25, 24 og 33 første ledd samt 34 annet ledd annet punktum.

Styret ved X folkehøyskole bes derfor om å se på saken på nytt i lys av merknadene som er gitt, og herunder vurdere hvordan skolen kan bøte på uretten overfor A. Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om denne vurderingen ved oversendelse av en kopi av brev til A.

Besøk til Bergen fengsel 2.-4. mai 2018

Sivilombudsmannen besøker Bergen fengsel 2. – 4. mai 2018. Besøket er en oppfølging fra besøket i 2014.

Bergen fengsel har en total kapasitet på 258 innsatte, både kvinner og menn.  Det er et av de største fengslene i landet og har fire avdelinger, A, B , C og M med høyt sikkerhetsnivå. Sivilombudsmannen har tidligere besøkt Bergen fengsel under forebyggingsmandatet 4.-6. november 2014. Du kan lese rapporten og fengselets oppfølging her.

Forebyggende arbeid

Sivilombudsmannen besøker Bergen fengsel under forebyggingsmandatet. Formålet med besøket denne gangen er særlig er å undersøke forholdene for de innsatte og bidra til å forebygge umenneskelig og nedverdigende behandling av de som er fratatt friheten. Under besøket denne gangen vil det særlig undersøkes forhold  forbundet med innsattes psykiske helse og bruk av isolasjon. Under besøket gjennomføres samtaler med innsatte, ansatte, helsepersonell og ledelse. Private samtaler med de innsatte prioriteres. I tillegg gjennomgås dokumentasjon og fengselet befares.

Rapport med funn og anbefalinger

I etterkant av besøket utarbeides det en besøksrapport. Den vil inneholde beskrivelser av funn som besøket har avdekket samt Sivilombudsmannens videre anbefalinger for å minske risikoen for tortur eller umenneskelig behandling. Rapporten publiseres på Sivilombudsmannens nettside.

Mandat

Sivilombudsmannens ble tildelt forebyggingsmandatet etter at Norge sluttet seg til torturkonvensjonens tilleggsprotokoll (OPCAT) i 2013. Sivilombudsmannens forebyggingsenhet foretar besøk til steder der mennesker er fratatt friheten, for eksempel fengsler, politiarrester, psykisk helseverninstitusjoner og barnevernsinstitusjoner. Besøkene kan være med eller uten forhåndsvarsel.