• Forside
  • Uttalelser
  • Partsinnsyn i offentlige ansettelsessaker som klages inn for Likestillings- og diskrimineringsombudet

Partsinnsyn i offentlige ansettelsessaker som klages inn for Likestillings- og diskrimineringsombudet

Sivilombudsmannen kom til at de særskilte bestemmelsene om partsinnsyn i tilsettingssaker som følger av forvaltningslovforskriften kapittel 5 også regulerer Likestillings- og diskrimineringsombudets adgang til å gi innsyn i saker som klages inn dit med påstand om brudd på forbudet mot diskriminering ved tilsetting.

Sakens bakgrunn og undersøkelsene herfra

Sivilombudsmannen har mottatt en henvendelse fra Barne- og likestillingsdepartementet vedrørende Likestillings- og diskrimineringsombudets (LDOs) praksis for partsinnsyn i tilsettingssaker som bringes inn for ombudet. Spørsmålet er om det i slike saker er de vanlige reglene i forvaltningslovens § 18 om partsinnsyn som gjelder, eller de særskilte bestemmelsene i forvaltningslovforskriften kapittel 5.

Det ble funnet grunn til å undersøke spørsmålet nærmere, og LDO ble bedt om å gi en nærmere redegjørelse for praktiseringen av partsinnsyn i tilsettingssaker som klages inn for ombudet. Ombudsmannen ba særskilt om en redegjørelse for hvorfor LDO eventuelt mener at partsinnsyn i slike saker ikke er omfattet av det begrensede partsinnsynet i saker om tilsetting i den offentlige forvaltning etter forvaltningslovforskriften kapittel 5.

I sitt svar viste LDO til at rettstilstanden ikke er klar. Det er således ønskelig med en avklaring av spørsmålet. Etter gjeldende praksis, hos nåværende og tidligere ombud, regnes klager på diskriminering i forbindelse med tilsettinger i offentlig forvaltning som diskrimineringssaker, og ikke som tilsettingssaker. Ombudet har dermed lagt til grunn at forvaltningslovforskriften kapittel 5 ikke kommer til anvendelse i diskrimineringssaker, og at begrensingene i partsinnsyn i tilfelle må forankres i forvaltningsloven § 19 om innskrenket adgang til visse slag opplysninger. Som begrunnelse for sitt syn har LDO blant annet vist til at:

«Det følger av diskrimineringsombudsloven § 11 at ombudet har rett til å kreve opplysninger som er «nødvendig for gjennomføringen av bestemmelsene nevnt i § 1 annet ledd», det vil si bestemmelsene i diskrimineringslovgivningen ombudet håndhever. I diskrimineringssaker om tilsetting er grunnlaget for tilsettingsvedtaket, så som referanseuttalelser, vurderinger som fremgår av innstillingsdokumenter mv., av avgjørende betydning for ombudets vurdering av diskrimineringsspørsmålet. Adgangen til kontradiksjon blir da samtidig av sentral betydning for ombudets opplysning av saken. Ombudet mener derfor at det er nødvendig å gi parten innsyn i dokumentene som danner grunnlaget for ansettelsesvurderingen, slik at ombudet kan komme med en uttalelse på forsvarlig grunnlag.»

LDO viser også til at Lovavdelingens uttalelse 23. februar 1989 (JDLOV-1988-3427) underbygger at LDO har rett til å videreformidle opplysninger til en part i saken, selv om dette er opplysninger som forvaltningsorganet selv ville ha nektet innsyn i. Dette innebærer at «en part i en diskrimineringssak, som følge av organets opplysningsplikt overfor ombudet, kan få tilgang på opplysninger parten ellers ikke ville hatt rett til å få».  Det understrekes videre at dersom partsinnsynet skulle vurderes etter forvaltningslovforskriftens kapittel 5, gjelder begrensningene i partsinnsynet etter dette kapittelet partens krav på og rett til innsyn, dvs. at forvaltningsorganet etter en konkret vurdering kan velge å gi utvidet innsyn.

Videre argumenterer LDO for sin praktisering av partsinnsynet, med behovet for tilstrekkelig utredning og retten til kontradiksjon. Ombudet viser til at det følger «av det alminnelige kontradiksjonsprinsippet at den som klager på diskriminering i utgangspunktet skal få innsyn i dokumentasjonen som danner grunnlaget for ansettelsesprosessen. Dersom opplysninger som omfattes av forvaltningslovforskriften kapittel 5 som hovedregel skal unntas, er det fare for at saken ikke blir forsvarlig opplyst, og at diskriminering ikke blir avdekket». Selv om ombudet ser at det kan knyttes betenkeligheter til å gi en part utvidet innsyn i en sak fordi den klages inn for LDO, anser LDO at dette kan ivaretas gjennom å benytte forvaltningsloven § 19 til å begrense innsynet. Ombudet viser dessuten til at en «uheldig konsekvens av at det er de spesielle bestemmelsene i forvaltningslovforskriftens kapittel 5 som gjelder for saker om diskriminering i offentlige tilsettingsprosesser, vil være at retten til partsinnsyn i saker om diskriminering ved tilsetting vil være ulik, avhengig av om arbeidsgiver er offentlig eller privat.»

LDO opplyser i tillegg at:

«[ombudet] er oppmerksom på at det kan være betenkeligheter med å la parter få innsynsrett i opplysninger de ellers ikke ville ha fått ved å klage til ombudet. Ombudet ser at tilsettingsmyndigheten kan ha behov for å holde tilbake deler av denne dokumentasjonen, herunder ut fra hensynet til å kunne innhente ærlige uttalelser fra referansepersoner og å ha fri meningsutveksling, for å kunne sikre at den best kvalifiserte søkeren blir utnevnt. Disse hensynene kan imidlertid i en viss utstrekning bli ivaretatt ved bruk av unntaksbestemmelsene i forvaltningsloven § 19.

[…]

ombudet vurderer partsinnsynet i disse sakene konkret, og at vi ikke oversender flere opplysninger enn de som vi anser er nødvendige for opplysning av saken og som er av betydning for at parten skal kunne ivareta sine interesser. Det betyr at vi i utgangspunktet ikke oversender opplysninger om andre søkere som er rangert lavere i innstillingen enn klager».

Ombudsmannens syn på saken

Spørsmålet er hvilke regler om partsinnsyn som gjelder i saker som klages inn for LDO.

Tilsettinger i offentlig forvaltning reguleres av forvaltningsloven. Etter forvaltningsloven § 2 andre ledd er avgjørelser om tilsettinger å anse som enkeltvedtak. Av § 3 andre ledd følger at det kan fastsettes at deler av loven ikke skal gjelde for bestemte saker. Et slikt unntak er gitt i forvaltningslovforskriften kapittel 5, som har regler om partsinnsyn i saker om tilsetting i den offentlige forvaltning. Forskriften § 14 første ledd lyder:

«Saker om tilsetting i den offentlige forvaltning er unntatt fra reglene om dokumentinnsyn i forvaltningsloven § 18. En part har med de begrensninger som følger av forvaltningsloven § 19 rett til å gjøre seg kjent med dokumenter i saker om tilsetting etter § 15 til § 19 i forskriften her.»

Reglene om begrenset partsinnsyn i tilsettingssaker er begrunnet i flere forhold, blant annet forvaltningens behov for å få riktige og fullstendige opplysninger om søkerne og sikre at referansepersoner er villige til fritt å gi fortrolige vurderinger og innspill om søkerne. Ved offentlige tilsettinger står kvalifikasjonsprinsippet helt sentralt, og som ledd i kvalifikasjonsvurderingene er referanseuttalelser viktige. Å gi søkere innsynsrett i slike opplysninger vil eliminere muligheten for å få tilsettingssaken så godt opplyst som mulig.

LDO legger til grunn at en sak om klage over diskriminering ved et slikt offentlig tilsettingsvedtak, er en diskrimineringssak og ikke lenger en tilsettingssak. Etter ombudets mening gjelder da ikke særreglene i forvaltningsloven om tilsettingssaker, men de alminnelige reglene om partsinnsyn i forvaltningsloven § 19.

Definisjonsmessig kan det ikke sies å være opplagt at en tilsettingssak endrer karakter fra å være en tilsettingssak fordi det påstås at det har vært ulovlig diskriminering i tilsettingsprosessen. Dessuten har ikke diskrimineringslovene egne regler om partsinnsyn. Det er vanskelig å se at det rettslig sett er avgjørende for innsynsspørsmålet om klagesaken karakteriseres som en diskrimineringssak eller tilsettingssak.  Etter diskrimineringsloven § 15 gjelder forvaltningsloven for ombudet når ikke annet er bestemt. Forvaltningsloven har særskilte regler for tilsettingssaker, og det er gitt utfyllende regler i forvaltningslovforskriften om partsinnsyn. Disse reglene retter seg mot sakstypen og ikke hvilket forvaltningsorgan som behandler saken.

Når en annen lov viser til at forvaltningsloven skal gjelde, må utgangspunktet være at henvisningen også omfatter forvaltningslovens særregler på bestemte saksområder.

LDO har fremhevet behovet for å få opplyst diskrimineringssaker så godt som mulig – og at opplysningsplikten til ombudet ikke kan innskrenkes av regler om begrenset partsinnsyn. Det vises til at ombudet har rett til å få alle dokumentene i tilsettingssaken fra forvaltningsorganet, jf. blant annet Lovavdelingens uttalelse 23. februar 1989 (JDLOV-1988-3427). Videre peker LDO på behovet for kontradiksjon om de innhentede opplysningene, og at dette gjør det nødvendig å gi parten innsyn i dokumentene som danner grunnlaget for tilsettingssaken.

Ombudsmannen er enig i at det er nødvendig for LDO å opplyse sakene, særlig ved å sikre kontradiksjon. Det kan likevel ikke være behov for kontradiksjon om alle opplysninger i en tilsettingssak for å vurdere om det har skjedd diskriminering. Behovet antas særlig å være knyttet til opplysninger om faktiske forhold. Forvaltningslovforskriften gir adgang til å gi merinnsyn. God forvaltningsskikk kan tilsi at LDO bør gjøre merinnsynsvurderingen i samråd med det forvaltningsorganet som har oversendt saksdokumentene. Dersom dette forvaltningsorganet motsetter seg merinnsyn i hele dokumenter, bør kontradiksjon kunne ivaretas ved at konkrete opplysninger formidles i brev til klageren, og at vedkommende slik gis mulighet til å kommentere opplysningene. Sivilombudsmannen behandler også mange klager over tilsettinger i offentlig virksomhet, særlig om forbigåelser. Fast praksis hos ombudsmannen er at kontradiksjon i slike saker foretas på den beskrevne måten. Generelt er det praksis for at en klage til Sivilombudsmannen over en tilsetting ikke gir klageren utvidet innsynsrett i tilsettingsorganets dokumenter. Forvaltningen orienteres om dette når ombudsmannen innhenter saksdokumentene.

Dersom en slik fremgangsmåte følges, er det etter ombudsmannens syn ikke klart at diskrimineringsvernet i praksis blir svekket ved at partsinnsynsreglene i forvaltningslovforskriften får anvendelse ved ombudets behandling av tilsettingssaker – i hvert fall ikke på en slik måte at det er grunnlag for å tilsidesette forvaltningsloven med forskrifter.

Det er viktige hensyn som begrunner det begrensede partsinnsynet i slike saker, og det er ikke gitt at en søker bør få utvidet innsynsrett ved å bringe et tilsettingsvedtak inn for LDO. Under enhver omstendighet må dette skje ved en lov- eller forskriftsendring.

Ombudsmannen kan etter dette vanskelig se at forvaltningslovforskriften ikke skulle gjelde ved LDOs behandling av klager over tilsetting i offentlig forvaltning.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Utlendingsnemndas utredningsplikt og vurdering av barnets beste ved avslag på anmodning om omgjøring

Utlendingsnemndas utredningsplikt og vurdering av barnets beste ved avslag på anmodning om omgjøring

Saken gjelder UNEs plikt til å utrede barnets beste ved avslag på anmodning om omgjøring av avslag på oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38. Omgjøringsanmodningen var i hovedsak begrunnet med at klageren hadde fått diagnosen barneautisme og derfor er avhengig av helsefaglig oppfølging. I avslaget la UNE blant annet til grunn at det ikke var klart hvilket resultat som var til barnets beste, ettersom foreldrenes identitet og hjemland var uavklart, og at det derfor ikke var mulig å vurdere hvilken helsehjelp barnet ville få i hjemlandet. Ombudsmannen kom til at UNE ikke hadde gjort en tilstrekkelig grundig vurdering av barnets beste i saken. UNE skulle ha foretatt en vurdering av helsetilbudet i de mest sannsynlige returlandene. Videre var det uklart om det var foretatt en tilstrekkelig vurdering av hvilken betydning det helsefaglige hjelpetilbudet i Norge hadde for guttens videre utvikling. På denne bakgrunn ba ombudsmannen nemnda om å utrede og vurdere barnets beste i samsvar med ombudsmannens merknader, og deretter behandle saken på nytt.

Sakens bakgrunn

A ble født i Norge 28. november 2012. Samme dag søkte foreldrene på vegne av ham om beskyttelse og opphold på humanitært grunnlag. Foreldrenes søknader om beskyttelse var endelig avslått av Utlendingsnemnda (UNE) 12. september 2011.

Guttens søknad ble endelig avslått av UNE 29. april 2013. I avslaget ble det blant annet vist til at det ikke var entydig hva som var til barnets beste i saken, og at retur til hjemlandet ikke fremsto som «utilrådelig for barnet i lys av de sosiale forholdene og omsorgssituasjonen der». Det ble også vist til at klageren ville returnere sammen med foreldrene, og at det ikke var opplysninger som tilsa at foreldrene ikke kunne gi barnet forsvarlig omsorg.

Den 6. oktober 2015 begjærte advokat B omgjøring av avslaget på oppholdstillatelse til gutten. Begjæringen var begrunnet med at det var oppdaget at gutten led av barneautisme, at han derfor er avhengig av faglig oppfølging av hjelpeapparatet og at en retur til det anførte opprinnelseslandet, Eritrea, vil være skadelig for ham.

UNE ba advokaten om at det ble utarbeidet en oppdatert helseerklæring. Psykolog C ved Helse X utarbeidet en erklæring der det blant annet fremgår at klageren vil ha «stort behov for omfattende sosial trening, trening i grunnleggende kommunikasjon og språktrening», og at det var «stor risiko for at [hans] sosiale, kommunikative og språklege vansker vil halde frem med å vere svært store om langvarig og systematisk autismespesifikk trening ikkje vert gjennomført». Det ble også utarbeidet en helseerklæring fra spesialist i klinisk nevropsykologi D ved BUP i Y, som utdypet diagnosen og hvilken oppfølging barnet fikk.

UNE avslo omgjøringsbegjæringen 17. desember 2015. I beslutningen ble det uttalt at barnets diagnose, barneautisme, ikke alene var tilstrekkelig alvorlig til at terskelen for til å innvilge opphold på humanitært grunnlag er nådd. Nemnda var enig i at barnets psykiske helseproblemer gjorde at han «vil kunne fremstå som mer sårbart ved retur enn om barnet hadde vært friskt», men uttalte at det ikke var mulig å foreta en vurdering av barnets situasjon ved retur fordi foreldrenes identitet og nasjonalitet ikke var klargjort. Det ble også vist til at det skulle fremgå av barnets journaler at hans «tilstand vil neppe forverres uten behandling». UNE konkluderte derfor med at det på grunn av denne tvilen ikke var «entydig hva som vil være til barnets beste».

15. september 2016 sendte barnets advokat en ny anmodning om omgjøring, vedlagt en oppdatert uttalelse fra psykologspesialist D. Begjæringen ble avslått 28. september 2016, med henvisning til begrunnelsen i tidligere avslag.

Undersøkelsene herfra

Den 15. november 2016 klaget advokat B til ombudsmannen over avslagene på omgjøring 17. desember 2016 og 28. september 2016. Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumentene besluttet ombudsmannen å undersøke enkelte sider av UNEs behandling av saken.

I brev til UNE 24. januar 2017 stilte ombudsmannen spørsmål om UNEs avgjørelse ble ansett å være i samsvar med de krav som stilles til vurderingen av barnets beste og utredningsplikten, og om nemnda burde ha undersøkt situasjonen i de landene som syntes å være aktuelle returland. UNE ble også spurt om det var andre land enn Etiopia og Eritrea som var aktuelle returland. Videre ble det bedt om en redegjørelse for hvilke vurderinger og undersøkelser som var gjort av diagnosen barneautisme og dens alvorlighet, og hva som var ment med utsagnet i avgjørelsen 17. desember 2016 om at barnets tilstand «neppe [vil] forverres uten behandling». UNE ble også bedt om å redegjøre nærmere for de innvandringsregulerende hensynene i saken og hvordan disse ble vedlagt.

I sitt svar utdypet UNE de vurderingene som var gjort av barnets beste i saken, og presiserte at også Kenya, Libanon og Sudan kunne være aktuelle returland, fordi foreldrene hadde oppholdt seg i disse landene. UNE viste til at en undersøkelse av oppfølgingsmuligheter i alle de aktuelle landene ville medføre en «svært stor belastning på UNEs ressurser», og at dette var en problemstilling som kunne være aktuell i svært mange saker. UNE opplyste også at etter UNEs praksis var ikke barneautisme i seg selv tilstrekkelig for å gi opphold etter utlendingsloven § 38. Det hadde ikke blitt gjort undersøkelser av barnets tilstand utover helseopplysningene som var sendt inn.

UNE skrev videre at de innvandringsregulerende hensynene ikke kom på spissen fordi det ikke forelå forhold «som tilsa at det skulle gis en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38». Flere utdrag av UNEs svar er nærmere beskrevet eller gjengitt nedenfor.

I brev 28. februar 2017 ga advokat B enkelte merknader til UNEs redegjørelse. UNE hadde ikke ytterligere merknader til advokatens svar.

Ombudsmannens syn på saken

1. De rettslige rammene

Avgjørelser om ikke å omgjøre enkeltvedtak anses ikke som enkeltvedtak, og omfattes ikke av saksbehandlingsreglene i forvaltningslovens kapittel IV-VI, jf. § 3 første ledd. Alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk tilsier imidlertid at også beslutninger som ikke anses som enkeltvedtak, undergis en forsvarlig saksbehandling og vurdering. Det stilles etter omstendighetene krav til blant annet begrunnelse og utredning.

Også ved behandlingen av omgjøringsanmodninger bør forvaltningen undersøke anførsler fra partene om at det faktiske eller rettslige grunnlaget for forvaltningens avgjørelse er uriktig, eller om at det har oppstått nye forhold som gjør at grunnlaget for avgjørelsen har endret seg. Hvor omfattende undersøkelser forvaltningen må foreta, vil avhenge av en avveining mellom rettssikkerhetshensyn og hensynet til effektiv ressursbruk i forvaltningen.

I saker som gjelder barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, jf. menneskerettsloven § 2. For den aktuelle sakstypen er dette gjentatt i utlendingslovens § 38 tredje ledd, der det også presiseres at oppholdstillatelse etter bestemmelsen kan gis til barn selv om «situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen».

Dette innebærer en skjerpet plikt til begrunnelse og utredning knyttet til hva som er barnets beste, og til avveiningen av barnets beste mot motstridende hensyn. Denne plikten vil også gjelde ved avgjørelser om omgjøring.

2. UNEs manglende utredning av behandlingstilbudet etter en eventuell retur

Anmodningen om omgjøring var begrunnet i barnets helseutfordringer og behov for faglig opplæring og behandling som følge diagnosen barneautisme.

Ved vurderingen av om det foreligger sterke menneskelig hensyn etter utlendingsloven § 38, skal avgjørelsens betydning for barnets psykiske og fysiske helsesituasjon vektlegges, jf. utlendingsforskriften § 8-5 første ledd c).

I svaret til ombudsmannen legger UNE til grunn at helseproblemene medfører at barnet «vil kunne fremstå som mer sårbart ved retur enn om barnet hadde vært friskt». Av avgjørelsen om avslag på omgjøring fremgår det imidlertid at UNE ikke vurderte behandlingssituasjonen ved retur:

«UNE vil imidlertid påpeke at foreldrenes identitet og herunder nasjonalitet ikke er lagt til grunn i tidligere vedtak og beslutninger. Dette innebærer at heller ikke barnets oppgitte nasjonalitet kan legges til grunn for vurderingen. Når UNE ikke er kjent med hvilket land klagerne kommer fra er det for UNE også umulig å foreta en vurdering av hvordan situasjonen for barnet vil være ved retur, herunder om situasjon vil tale for eller imot en tillatelse.

I denne saken er det ikke entydig hva som er til barnets beste. Bakgrunnen for dette er at UNE, som allerede nevnt ikke vet hvilket land barnet er statsborger av og derfor ikke kan vurdere retur av barnet opp mot et konkret land».

UNE begrunner den manglende utredningen av retursituasjonen slik i redegjørelsen til ombudsmannen:

«Foreldrene har ansvaret for å sannsynliggjøre hva som er deres hjemland. UNE, som et masseforvaltningsorgan, har ikke mulighet eller kapasitet til å utrede en tenkt retur og eventuelle oppfølgingsmuligheter i alle land som kan gjøre seg gjeldende. Dette ville medført en svært stor belastning på UNEs ressurser. Det er ikke en ukjent problemstilling at foreldre med barn ikke har sannsynliggjort sin identitet eller hjemland, og en utredning av barnets beste opp mot alle potensielle land ville da måttet bli gjort i svært mange saker.

I teorien kunne UNE utredet situasjonen i alle disse landene. Hensynet til effektiv ressursbruk taler imidlertid mot dette. Videre viser UNE til at en utredning opp mot alle potensielle returland ikke ville endret sakens utfall, fordi vi har praksis som tilsier at barneautisme ikke når opp til terskelen for innvilgelse etter utlendingsloven § 38.»

Forarbeidene til utlendingsloven presiserer at det alltid skal foretas en «helhetlig og sammensatt vurdering», se merknadene til § 38 i Ot. prp. 75 (2006-2007). For avgjørelser som gjelder barn, må barnets beste vurderes «in light of the specific circumstances of the particular child», se barnekomiteens Generelle kommentar til barnekonvensjonen No. 14 IV A punkt 3.

Ombudsmannen er enig i at hensynet til effektiv ressursbruk taler for at Utlendingsnemnda ikke uten videre har plikt til å foreta nærmere undersøkelser av helsevesen i mange potensielle returland. UNE har ovenfor ombudsmannen oppgitt fire land som aktuelle for en eventuell retur, men ut fra opplysningene i foreldrenes vedtak om avslag på opphold virker det likevel som om det særlig er Etiopia og eventuelt Eritrea som er aktuelle returland.

For å oppfylle sin plikt til å utrede og foreta en konkret vurdering av barnets beste, må UNE etter ombudsmannens syn vurdere hvilke land som er mest sannsynlige returland, og foreta undersøkelser av helsevesenet i disse landene. Selv om det skulle være to mulige returland som er om lag like aktuelle, innebærer ikke dette at UNE kan la være å utrede disse.

Undersøkelser av behandlingstilbudet kan blant annet bestå i at det tas kontakt med Landinfo for å be om en redegjørelse for helsevesenet i de aktuelle landene. Hvor detaljert informasjon som må innhentes, vil avhenge av hvor viktig disse opplysningene er for den aktuelle saken og tilgjengeligheten av opplysninger om helsevesenet i de aktuelle landene.

Ombudsmannen er enig med UNE i at det kan ha en viss betydning for hvor detaljerte en utredning må være, at barnet uansett vil returnere sammen med begge foreldrene til et land de har en viss tilknytning til. I en sak hvor det åpenbart foreligger alvorlige helseproblemer, krever likevel plikten til å utrede barnets beste at UNE som et minimum må innhente generelle opplysninger om hvilken helsefaglig oppfølging barnet kan forventes å motta etter en eventuell retur.

Ombudsmannen er etter dette kommet til at kravene til utredning av saken, særlig av hva som er barnets beste, innebærer at UNE i det minste skulle ha undersøkt og vurdert helsetilbudet i de aller mest aktuelle returlandene.

3. UNEs utredning og vurdering av barnets helsetilstand

Ombudsmannen ba UNE om å beskrive de vurderinger og undersøkelser som ble gjort av diagnosen og dens alvorlighet, samt hva som menes med opplysningen i avgjørelsen om at barnets tilstand «neppe (vil) forverres uten behandling».

UNE svarte blant annet at vurderingen av saken var basert på de helseopplysningene guttens representanter sendte inn, og at UNE mente å ha hatt tilgang på alle de opplysningene som forelå om guttens helsetilstand. Opplysningen i avgjørelsen om at barnets tilstand neppe vil forverres uten behandling, stammer ifølge UNE fra følgende utdrag av en psykologs notat fra en samtale med barnets foreldre 20. juni 2015:

«Foreldrene har flere spørsmål om hva dette vil innebære. Og flere spørsmål om autisme. F.eks. lurer de på om tilstanden vil forverres uten behandling. Jeg forteller at tilstanden neppe vil forverres, men at utviklingsavstanden mellom (gutten) og jevnaldrende vil kunne bli tydeligere med tiden».

I svaret til ombudsmannen opplyser UNE videre:

«UNE har ikke tatt stilling til hvordan gutten vil fungere uten behandling, kun vist til at vi ikke har hatt anledning til å vurdere hva slags behandling/oppfølging gutten vil få i hjemlandet. UNE har derfor ikke kunnet ta stilling til om hans funksjonsnivå, slik det er per i dag, vil kunne stagnere eller opprettholdes. Ut fra dokumentasjonen i saken, har gutten en varig funksjonshemning, og ikke en akutt og livstruende sykdom som vil forverres uten behandling».

Selv om UNE har lagt til grunn at gutten har barneautisme og opplyser å ha basert avgjørelsen på den innsendte helseinformasjonen, synes det på bakgrunn av dette utsagnet å være uklart om UNE har foretatt en konkret vurdering av hvilke følger det vil kunne få for gutten om nåværende helsefaglige hjelpetilbud og systematiske opplæringsprogram skulle opphøre. Det er sentralt for vurderingen av en sak som denne hvilken betydning forskjeller mellom helse- og hjelpetilbudet i Norge og det aktuelle returlandet vil kunne ha for barnet. Som nevnt ovenfor kan ikke utlendingsmyndighetene unnlate å vurdere hvilket helsetilbud som vil gis etter en retur fordi det er flere aktuelle returland. Ut fra UNEs uttalelse ovenfor kan det synes som om de heller ikke har vurdert hvor viktig den profesjonelle behandling og hjelpen som gis i Norge er for gutten, og hvordan hans videre utvikling vil være dersom den profesjonelle hjelpen skulle bortfalle.

Etter ombudsmannens syn kan hensynet til barnets beste neppe anses tilstrekkelig vurdert og vektlagt hvis UNE ikke har tatt stilling til betydningen av det helse- og hjelpetilbudet som gis i Norge.

4. UNEs utredning av innvandringsregulerende hensyn

UNE svarte blant annet følgende på ombudsmannens spørsmål om hvordan innvandringsregulerende hensyn var vurdert og vektlagt i saken:

 «Innvandringsregulerende hensyn skal alltid vurderes/vektlegges i saker hvor det foreligger forhold som kan tilsi at terskelen for å få oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38, jf. utlendingsforskriften § 8-5 er nådd. I denne konkrete saken har innvandringsregulerende hensyn imidlertid ikke kommet på spissen, fordi det ikke forelå forhold som tilsa at det skulle gis en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38. Vektingen av innvandringsregulerende hensyn opp mot barnets situasjon har derfor ikke blitt gjort i denne saken.»

Slik ombudsmannen forstår svaret, mener UNE at det ikke er nødvendig å foreta noen nærmere avveining av innvandringsregulerende hensyn, når det er klart at ingen av de alternative vilkårene «sterke menneskelige hensyn» eller «særlig tilknytning» er oppfylt. Ombudsmannen er enig i dette synet. Den konkrete vurderingen av om vilkårene klart ikke var oppfylt i denne saken, kan ombudsmannen vanskelig overprøve.

Ombudsmannen bemerker imidlertid at det med fordel kunne kommet tydeligere fram i UNEs avgjørelse at avslaget var begrunnet med at vilkårene ikke ble ansett oppfylt, og at det derfor ikke ble foretatt noen avveining av hensynet til barnet opp mot innvandringsregulerende hensyn.

Oppsummering

Ombudsmannen har kommet til at UNE ikke har gjort en tilstrekkelig grundig vurdering av barnets beste i saken.

UNE skulle ha foretatt en vurdering av helsetilbudet i de mest sannsynlige returlandene. Videre er det uklart om UNE foretok en tilstrekkelig vurdering av hvilken betydning det helsefaglige hjelpetilbudet i Norge har for guttens videre utvikling.

På denne bakgrunn ber ombudsmannen nemnda om å utrede og vurdere barnets beste i samsvar med ombudsmannens merknader, og deretter behandle saken på nytt.

Gjenvalgt som sivilombudsmann for fire nye år

Aage Thor Falkanger er gjenvalgt som sivilombudsmann for fire nye år. Sivilombudsmannen velges i begynnelsen av hver nye stortingsperiode.

Stortinget valgte Aage Thor Falkanger for inneværende stortingsperiode i ordinært møte 16. november 2017. Du ser innstillingen fra presidentskapet og referat fra stortingsbehandlingen her. 

Stortinget har oppnevnt Sivilombudsmannen for å ta vare på den enkeltes rettigheter i møte med forvaltningen. Ombudsmannen arbeider for å gjøre offentlige myndigheter bedre, og bidra til at disse respekterer og sikrer menneskerettighetene.

Sivilombudsmannen er en selvstendig og uavhengig instans med to oppgaver:

  • Etterfølgende kontroll av forvaltningen på bakgrunn av klager fra enkeltpersoner.
  • Forebygging av tortur og umenneskelig behandling ved frihetsberøvelse.

Ombudsmann i denne perioden er dr.juris Aage Thor Falkanger. Falkanger har permisjon fra stillingen som dommer i Høyesterett mens han er sivilombudsmann.

Sivilombudsmannens virksomhet har sitt rettslige grunnlag i Grunnloven (§75, bokstav l), Lov om Stortingets ombudsmann for forvaltningen og Stortingets instruks for Stortingets ombudsmann for forvaltningen.

 

  • Forside
  • Uttalelser
  • Søknad om nattavlastning – rettsanvendelse, bevisbedømmelse, hensynet til barnets beste m.m.

Søknad om nattavlastning – rettsanvendelse, bevisbedømmelse, hensynet til barnets beste m.m.

Saken gjelder et delvis avslag på avlastningstiltak etter pasient- og brukerrettighetsloven. Søkerne er foreldre til tre barn. Den omsøkte avlastningen gjelder omsorgen for det yngste barnet, som lider av en sjelden stoffskiftesykdom. På søknadstidspunktet var han fire uker gammel. Formålet med avlastningstiltak tilsier at det må tas hensyn til foreldrenes helhetlige omsorgs- og familiesituasjon når man vurderer om det foreligger «særlig tyngende omsorgsarbeid» som kan gi rett til avlastningstiltak. Fylkesmannen har – i motsetning til kommunen – lagt dette til grunn ved sin vurdering. I motsetning til kommunen har Fylkesmannen også konkludert med at foreldrene hadde «særlig tyngende omsorgsarbeid». Det er uheldig at det ikke kommer klart frem at Fylkesmannen var uenig i kommunens rettsanvendelse og konklusjon. Det burde også gått tydeligere frem at foreldrenes ønsker var tatt i betraktning ved vurderingen av hvilke tjenester som skulle tilbys. Det knytter seg begrunnet tvil til om Fylkesmannen har foretatt en korrekt og holdbar bevisvurdering med hensyn til barnets behov for oppfølging på nattestid. Videre er hensynet til barnets beste verken kartlagt, vurdert eller synliggjort i vedtaket. Det er også knyttet begrunnet tvil til om Fylkesmannen har foretatt en korrekt og tilstrekkelig forsvarlighetsvurdering. Det er for øvrig kritikkverdig at Fylkesmannen har unnlatt å svare på enkelte av de spørsmålene som er blitt stilt fra ombudsmannens side.
Oppfølging

Sakens bakgrunn

Klagerne er foreldre til tre barn som alle har ulike helsemessige utfordringer. De to eldste barna på henholdsvis ni og tre år har problemer med å ta til seg næring, og blir fulgt opp av helsepersonell. De har dagtilbud ved SFO og barnehage, men benytter ikke dette fullt ut, blant annet på grunn av spiseproblematikken. Den yngste gutten, A som er født i august 2016, har en sjelden stoffskiftesykdom (CPT2 alvorlig grad). Sykdommen gir alvorlige komplikasjoner for indre organer som hjerte og nyrer. Han har en hjerneskade, og har kort forventet levetid. Han var innlagt på sykehus en måned etter fødselen, og ved utskriving var han blant annet avhengig av flere ulike medisiner og å bli matet med sonde hver tredje time. Hvert måltid tok ca. 90 minutter.

Klagerne er bosatt i X Kommune. I et møte 1. september 2016 mellom foreldrene, spesialisthelsetjenesten og kommunen ble det søkt om avlastning i hjemmet hver natt. Søknaden ble avslått 5. september 2016. Bakgrunnen var at As bistandsbehov etter kommunens syn ikke oversteg bistandsbehovet for andre barn på fem uker i en grad som utløste rett til avlastning.

Vedtaket ble påklaget med hjelp fra spesialisthelsetjenesten. I et nytt vedtak 22. september 2016 innvilget kommunen avlastning to netter i uken i avlastningsbolig. Kommunen anså fortsatt ikke As bistandsbehov større enn for andre barn på samme alder i en grad som utløste rett til avlastning. Når det gjaldt betydningen av søsknenes situasjon, viste kommunen til at søknaden gjaldt A. Kommunen viste ellers til at mor på spørsmål om hvilke andre tjenester som kunne være aktuelle, hadde etterspurt hjemmehjelp, noen som kunne følge de eldre barna til og fra skole- og barnehage, samt leksehjelp. Kommunens fagsenter opplyste i vedtaket at de kun kunne vurdere tjenester i forhold til barnet med nedsatt funksjonsevne. Når kommunen likevel fant grunn til å innvilge to netter med avlastning i uken, var det for å imøtekomme familien i en vanskelig situasjon i forbindelse med overgangen ved utskriving fra sykehuset.

Da klagerne bare fikk delvis medhold gjennom kommunens vedtak 22. september 2016, ble saken videresendt Fylkesmannen i Oslo og Akershus for overprøving. På vegne av foreldrene sendte også Pasient- og brukerombudet i Oslo og Akershus en klage 10. oktober 2016. Det ble argumentert med at kommunen hadde lagt for lite vekt på spesialisthelsetjenestens vurderinger, ikke tatt hensyn til familiens helhetlige situasjon foreldrenes ønsker, og at det i vedtaket ikke fremkom en vurdering av hensynet til barnets beste.

Fylkesmannen opprettholdt vedtaket i avgjørelse 13. oktober 2016. Fylkesmannens vurdering var at familien mottok et forsvarlig tjenestetilbud fra kommunen. Etter Fylkesmannens syn var kommunens vedtak verken lovstridig eller åpenbart urimelig.

Vedtaket Fylkesmannen opprettholdt, gikk ut på at avlastningen skulle skje i avlastningsbolig. På tidspunktet for Fylkesmannens vedtak i klagesaken hadde imidlertid kommunen allerede etterkommet foreldrenes ønske om at avlastningen skulle skje i hjemmet. Etter det ombudsmannen har fått opplyst av klagerne, har denne ordningen også vært praktisert i etterkant av Fylkesmannens vedtak.

Foreldrene brakte saken inn for ombudsmannen 26. oktober 2016, og det ble i den forbindelse orientert om at virketiden for vedtak var forlenget til 30. november 2016. Etter at denne virketiden løp ut, har kommunen truffet et nytt vedtak om avlastning, som også har blitt påklaget til Fylkesmannen. Disse nye vedtakene har ikke vært undersøkt herfra.

Ombudsmannens undersøkelser

Det ble funnet grunn til å undersøke saken nærmere, og i brev 29. november 2016 ble Fylkesmannen i Oslo og Akershus bedt om å svare på flere spørsmål rundt vedtaket. Fylkesmannen svarte i brev
2. desember 2016, og klager kommenterte svaret 13. desember 2016. Fylkesmannen har ikke kommet tilbake til saken etter dette. Spørsmål, svar og merknader vil bli behandlet nedenfor i den grad de er relevante for de spørsmål ombudsmannen har funnet grunn til å uttale seg om.

Ombudsmannens syn på saken

1 Innledende bemerkninger

1.1  Retten til omsorgstjenester

Saken gjelder et delvis avslag på søknad om omsorgstjenester i form av nattavlastning. Den enkeltes rett til slike tjenester reguleres av pasient og brukerrettighetsloven. Av lovens

§ 2-1 a annet ledd følger det at «[p]asient og bruker har rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen». Bestemmelsen må ses i sammenheng med helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1, som pålegger kommunene å «sørge for at personer som oppholder seg i kommunen, tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester». Helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 inneholder en liste over tjenester som kommunen «blant annet» må tilby for å kunne oppfylle forpliktelsene etter § 3-1. Avlastningstiltak er blant disse tjenestene, jf. § 3-2 første ledd nr. 6
bokstav d.

Av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-8 følger det at «[d]e som har særlig tyngende omsorgsarbeid, kan kreve at den kommunale helse- og omsorgstjenesten treffer vedtak om at det skal settes i verk tiltak for å lette omsorgsbyrden og hva tiltakene i tilfelle skal bestå i». Bestemmelsen innebærer at personer som oppfyller de nevnte vilkårene, vil ha rett til å få et vedtak fra kommunen. Bestemmelsen gir imidlertid ikke i seg selv den private parten noen rett til tilbud om avlastning, jf. Prop. 91 L (2010–2011) side 517. Om vedkommende har rett til å få tilbud om avlastningstiltak, beror prinsipielt sett på om dette er påkrevd for å oppfylle retten til «nødvendige helse- og omsorgstjenester» etter § 2-1 a annet ledd. I denne retten ligger det et krav om en viss «minstestandard» som kommunene ikke kan gå under, jf. Rt. 1990 s. 874 (Fusa-dommen) og Prop. 91 L (2010–2011) side 514. Så lenge denne minstestandarden er oppfylt, har kommunen stor skjønnsmessig frihet til å fastsette valg av tjeneste, omfang og utforming.

Også for vurderinger som i utgangspunktet hører under dette «frie skjønnet», gjelder imidlertid visse begrensninger. Kommunens vedtak kan være ugyldig dersom skjønnet bygger på uriktige oppfatninger av faktum eller rettsspørsmål. Vedtaket kan også være ugyldig dersom det ved skjønnsutøvelsen er tatt usaklige hensyn, eller dersom det ikke er lagt vekt på hensyn som skulle vært tillagt vekt, jf. også Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (10. utg. 2014) side 469. Hva som er relevante og saklige grunner etter hjemmelsloven, er et rettsanvendelsesspørsmål. Denne rettsanvendelsen kan etterprøves som en del av domstolenes, ombudsmannens og fylkesmannens gyldighetskontroll, jf. også Rt. 2007 s. 257 avsnitt 36.

1.2  Behandling av saker om omsorgstjenester

Forvaltningslovens regler om enkeltvedtak kommer i utgangspunktet til anvendelse på kommunens avgjørelser av søknader om avlastningstiltak som forventes å vare i mer enn to uker, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-7 annet ledd. Dette innebærer blant annet at saken må være tilstrekkelig utredet før vedtaket treffes, jf. forvaltningsloven § 17. Bortsett fra i tilfeller hvor søknaden innvilges fullt ut, plikter kommunen også å begrunne sitt vedtak, jf. § 24 første ledd. De nærmere kravene til begrunnelsen er regulert i § 25.

Kommunens avslag kan påklages til fylkesmannen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven§ 7-2. Forvaltningslovens regler gjelder så langt de passer for Fylkesmannens klagebehandling, jf. § 7-6 første ledd. Dette innebærer blant annet at Fylkesmannen har et selvstendig ansvar for å påse at saken er tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven § 33 fjerde ledd, og at vedtaket må begrunnes, jf.
§ 33 første ledd, jf. § 24.

Fylkesmannen «kan» i utgangspunktet prøve alle sider av saken, jf. § 34 annet ledd første punktum. Av § 34 annet ledd annet punktum følger det imidlertid at Fylkesmannen «skal» vurdere de synspunktene klageren kommer med. Uavhengig av hva parten har gjort gjeldende i klagen, har klageinstansen som regel også plikt til å vurdere om vedtaket er lovlig og har tilstrekkelig hjemmel, jf. bl.a. Kjønstad og Syse (red.), Velferdsrett II (4. utg. 2012) side 116 og Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg. 2015) side 483.

En begrensning i Fylkesmannens overprøvingsadgang er oppstilt i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-6 annet ledd tredje punktum.

«Klageinstansen skal legge stor vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn.»

Av lovforarbeidene fremgår det at bestemmelsen er ment å videreføre rettstilstanden etter sosialtjenesteloven 1991 § 8-7, jf. Prop. 91 L (2010–2011) side 396. Etter denne bestemmelsen kunne Fylkesmannen bare endre vedtaket dersom skjønnet var «åpenbart urimelig».

Begrensningen i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-6 gjelder kun for Fylkesmannens overprøving av kommunens «frie skjønn». Ved gyldighetsvurderingen gjelder ingen tilsvarende begrensninger. I sin gyldighetskontroll kan Fylkesmannen kontrollere om kommunen har tatt riktig rettslig utgangspunkt, lagt riktig faktum til grunn og fulgt saksbehandlingsreglene. Det vises i denne sammenheng til Prop. 91 L (2010–2011) side 395–396, der det også presiseres at det hører inn under rettsanvendelsen å fastlegge hva som er «nødvendig helsehjelp». Tilsvarende vil gjelde med hensyn til vurderingen av hva som er «nødvendige helse- og omsorgstjenester» etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a.

2 Vurderingen av om vilkårene for avlastning var til stede

2.1 Rettslig utgangspunkt

Foreldre og deres mindreårige barn vil kunne ha rett til avlastningstiltak i medhold av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a annet ledd. Verken pasient- og brukerrettighetsloven eller helse- og omsorgstjenesteloven gir nærmere føringer for når og eventuelt i hvilket omfang slike avlastningstiltak skal tilbys. Forarbeidene og den øvrige forhistorien til helse- og omsorgstjenesteloven gir imidlertid veiledning. Kommunenes plikt til å tilby avlastningstiltak er en videreføring av tidligere sosialtjenestelov 13. desember 1991 nr. 81 § 4-2 bokstav b, og beskrives slik i Prop. 91 L (2010–2011) side 187:

«`Avlastningstiltak´ i bestemmelsens bokstav d er en videreføring av sosialtjenesteloven § 4-2 bokstav b. Kommunen skal ha avlastningstilbud til personer og familier med særlig tyngende omsorgsarbeid. Avlastningstiltak er en forutsetning for at pårørende og andre skal ha mulighet til å utføre en så stor andel av omsorgstjenestene som de utfører i dag. Avlastning kan gis ut fra ulike behov og organiseres på ulik måte. Tjenesten kan tilbys i eller utenfor hjemmet, i eller utenfor institusjon og skal omfatte et forsvarlig tjenestetilbud for personen som har omsorgsbehovet. Avlastningstiltak skal hindre overbelastning, gi omsorgsyter nødvendig fritid og ferie og mulighet til å delta i vanlige samfunnsaktiviteter. Det er viktig at det organiseres forskjellige avlastningsformer fordi behovene er svært ulike. God koordinering av løpende tjenester og bruk av individuell plan vil også bidra til å avlaste pårørende.» (kursivering i originalteksten)

Lovforarbeidene forutsetter altså at kommunens plikt til å tilby avlastning er begrenset til tilfeller hvor det foreligger «særlig tyngende omsorgsarbeid». Dette er i samsvar med ordlyden i sosialtjenesteloven 1991 § 4-2 bokstav b, hvor dette fremgikk uttrykkelig. At det må foreligge «særlig tyngende omsorgsarbeid» innebærer for det første at omsorgen må skille seg klart fra den omsorg som alle foreldre til enhver tid må gi sine mindreårige barn. Omsorgsarbeidet må for det annet være særlig tyngende. I forarbeidene til sosialtjenesteloven 1991 poengterte departementet at det ikke er et krav om at omsorgsmottaker må være pleietrengende, men at det tvert imot er tradisjon for å anvende dette tiltaket også i situasjoner som er krevende for familier av andre grunner, jf. Ot.prp. nr. 29 (1990–1991) side 57.

Hvorvidt det foreligger «særlig tyngende omsorgsarbeid» som utløser rett til avlastning eller andre tiltak, er et rettsspørsmål som fylkesmannen kan prøve fullt ut i klageomgangen. Det samme gjelder for spørsmålet om kommunens tjenestetilbud er tilstrekkelige til å oppfylle «minstestandarden» som gjelder for retten til nødvendige helse- og omsorgstjenester. For å ta stilling til disse spørsmålene må fylkesmannen også ta stilling til hvilket faktum som skal legges til grunn for vurderingen. Heller ikke her gjelder det noen begrensninger for fylkesmannens overprøvingsadgang.

2.2 Kommunens og Fylkesmannens rettsanvendelse og konklusjon

Kommunen har i begrunnelsen for sitt vedtak 22. september 2016 tatt som utgangspunkt at krav på avlastningstiltak forutsetter at det foreligger et særlig tyngende omsorgsarbeid, og at dette innebærer at de foresatte må ha «omsorgsoppgaver som overgår det som er vanlig for barn på samme alder». Kommunen kom til at det ikke forelå slikt særlig tyngende omsorgsarbeid, men innvilget likevel avlastning to netter i uken for «å imøtekomme foreldrene i en vanskelig overgangsperiode». I begrunnelsen for hvorfor vilkåret om særlig tyngende omsorgsarbeid ikke ble vurdert å være oppfylt, heter det blant annet:

«Kommunen vil presisere at Rikshospitalet og foreldrene må skille mellom As bistandsbehov og eldre søskens bistandsbehov. Kommunen har mottatt en søknad om avlastning knyttet til omsorgen for A, og det er denne søknaden vi har vurdert.»

Også Fylkesmannen har i begrunnelsen for sitt vedtak lagt til grunn at et krav på avlastning forutsetter at det foreligger et meromsorgsbehov, og at meromsorgen er særlig tyngende. Det fremgår ikke uttrykkelig av begrunnelsen om Fylkesmannen har ansett at dette vilkåret er oppfylt. I begrunnelsen heter det imidlertid:

«Fylkesmannen ser at dere har en stor belastning på grunn av deres sønns diagnose og alvorlige helsetilstand. Vi ser at dere har en svært krevende omsorgsbyrde.»

Det fremgår heller ikke uttrykkelig av begrunnelsen om Fylkesmannen deler synspunktene i kommunens vedtak om at det må skilles mellom As og søsknenes bistandsbehov. Bistandsbehovet for det ene av søsknene er likevel berørt i Fylkesmannens begrunnelse:

«Videre opplyses det om at deres datter også er våken på natten. Fylkesmannen har forståelse for at dette gjør at deres samlede omsorgsoppgaver i forhold til barna om nettene ofte er krevende, men dette må i denne sammenheng ses i forhold til at de fleste familier i småbarnsfasen i perioder har mye nattevåke.»

I sitt brev 2. desember 2016 har Fylkesmannen opplyst at det «er lagt til grunn at det foreligger særlig tyngende omsorgsoppgaver da det er innvilget nattavlastning». Det er videre opplyst at det ved vurderingen blant annet ble sett hen til «brukers bistandsbehov, søsknenes helsemessige utfordringer og foreldrenes helsesituasjon». Fylkesmannen har også opplyst at As søsters «nattevåk … vil ha betydning for vurderingen for den totale belastningen som foreldrene står i og vil ha innvirkning på deres helsesituasjon».

2.3 Ombudsmannens merknader

Som det fremgår av det ovenfor gjengitte utdraget fra Prop. 91 L (2010–2011) side 187, er det et sentralt formål med avlastningstiltak å lette omsorgsbyrden for omsorgsyterne.
Dette – sammenholdt med de øvrige føringene som er gitt i lovforarbeidene – innebærer at man må ta hensyn til foreldrenes helhetlige omsorgs- og familiesituasjon når man vurderer omsorgsarbeidet, og ikke kun se hen til ett av barnas bistandsbehov. Selv om den omsøkte avlastningen bare gjaldt omsorgsoppgaver knyttet til A, måtte dermed også bistandsbehovet knyttet til de øvrige barna tas i betraktning ved vurderingen av om foreldrene totalt sett hadde «særlig tyngende omsorgsarbeid», og av hvor omfattende avlastningsbehovet fremsto. Kommunens syn om at det bare var As bistandsbehov som var relevant, bygget derfor på en uriktig rettsoppfatning.

Som nevnt har Fylkesmannen i sitt svar hit opplyst at det fra Fylkesmannens side ble lagt til grunn at det forelå en «særlig tyngende omsorgssituasjon», og at det ved denne vurderingen også ble sett hen til bistandsbehovet knyttet til As søsken og foreldrenes helsesituasjon. Det er uheldig at dette ikke fremkommer klart av begrunnelsen i Fylkesmannens vedtak. Som påpekt ovenfor er spørsmålet om det foreligger «særlig tyngende omsorgssituasjon», et rettsspørsmål. Både av hensyn til parten og med tanke på rettslig kontroll av vedtaket, er det viktig å kunne se hvordan Fylkesmannen har vurdert slike rettsspørsmål ved sin behandling av saken. Fylkesmannens syn innebar dessuten at Fylkesmannen var uenig i kommunens vurdering om at det ikke forelå en situasjon som utløste rett til avlastning, og også i den rettsoppfatningen som lå til grunn for denne konklusjonen. For å sikre at kommunen foretar en korrekt rettsanvendelse i senere saker, er det viktig at Fylkesmannen gir en begrunnelse som tydelig tilkjennegir hvordan Fylkesmannen har vurdert slike rettsspørsmål. Behovet for å rettlede kommunen gjorde seg særlig gjeldende i saken her, hvor det var påregnelig at kommunen vil måtte behandle nye søknader om avlastning fra foreldrene etter at virketiden for det påklagde vedtaket var utløpt.

3 Utredning og vurdering av det faktiske bistandsbehovet

3.1 Rettslig utgangspunkt

Vurderingene av den private parts krav på omsorgstjenester – og av hvilke tjenester som eventuelt skal tilbys – må ta utgangspunkt i den faktiske situasjonen på vedtakstidspunktet. Av forvaltningsloven § 33 første ledd, jf. § 17 første ledd første punktum, følger det at klageinstansen plikter å påse at saken er tilstrekkelig opplyst før vedtak fattes. Det er flere grunner til at sakens opplysning er særlig viktig for denne typen saker. For det første må man i slike tilfeller ofte foreta sammensatte vurderinger, hvor ulike momenter spiller inn, og det er ofte flere berørte parter eller interesser man må ta hensyn til. Det er derfor avgjørende at Fylkesmannen får et så riktig bilde av saken som mulig. For det annet er avgjørelser om avlastningstiltak og andre omsorgstjenester av stor praktisk og personlig viktighet for berørte parter.

Dersom det er uenighet eller uklarheter knyttet til hvordan den faktiske situasjonen er, må forvaltningen foreta en bevisvurdering. Utgangspunktet er at forvaltningen skal legge til grunn det faktum som ut fra bevissituasjonen fremstår som mest sannsynlig, jf. også Kjønstad og Syse, Velferdsrett I (5. utg. 2012) side 79. Hvorvidt forvaltningen ved sin vurdering har bygget på et riktig faktum, kan ha betydning for vedtakets gyldighet.

Bevisvurderingen er ikke en del av forvaltningens «frie skjønn». Undersøkelser, utredninger og observasjoner som kommunen har gjort i forbindelse med sitt vedtak, vil kunne være relevante ved Fylkesmannens bevisvurdering. Hvordan kommunen har vurdert og avveid slik dokumentasjon mv. ved sin bevisvurdering, vil derimot ikke ha selvstendig betydning ved Fylkesmannens bevisvurdering. Fylkesmannen må på selvstendig grunnlag vurdere hvilket faktum som – alle tilgjengelige informasjonskilder tatt i betraktning – fremstår som mest sannsynlig. Fylkesmannen må også vurdere om det som foreligger av dokumentasjon mv., gir et forsvarlig grunnlag for bevisvurderingen. Dersom dette ikke er tilfellet, må Fylkesmannen ta de skritt som er påkrevd for å få saken tilstrekkelig opplyst.

3.2  Fylkesmannens begrunnelse og redegjørelse

I forbindelse med søknaden til kommunen fremla klagerne flere uttalelser og erklæringer fra personer innenfor spesialisthelsetjenesten. I sin klage til Fylkesmannen gjorde klagerne gjeldende at vurderingene fra spesialisthelsetjenesten ikke var blitt tillagt tilstrekkelig vekt. Det ble samtidig fremlagt enkelte ytterligere uttalelser og erklæringer.

I brevet herfra 29. november 2016 ble Fylkesmannen spurt om hvilken vekt spesialisthelsetjenestens beskrivelse av As sykdomsbilde, søvnmønster, behov for å bli roet og tidsbruk ved mating og nødvendig vedlikehold av sonde med tilhørende utstyr og betjening av ernæringspumpe har hatt i Fylkesmannens konkrete vurdering. I denne forbindelse ble Fylkesmannen bedt om å tilkjennegi om man anså det faktum som ligger til grunn for vedtaket å være i tråd med de vurderingene av A og den øvrige familiens situasjon og bistandsbehov som var beskrevet i de framlagte erklæringene fra helse- og sosialfaglig personell. Det ble også bedt om at Fylkesmannen oppga grunnlaget for eventuelt å legge til grunn et avvikende faktum på dette punktet.

I sitt brev hit 2. desember 2016 svarte Fylkesmannen blant annet følgende:

«Fylkesmannen kan imidlertid ikke se at vi har fraveket noe faktum som er fremkommet i saksfremstillingen, verken fra kommunens eller klagers side. Det Fylkesmannen har gjort er å foreta en avveiing av de relevante momentene som foreligger i saken, herunder blant annet spesialisthelsetjenestens vurderinger, herunder blant annet foreldrenes tyngende situasjon, spesialisthelsetjenestens anbefaling, kommunens plikter i henhold til helselovgivingen, klagers medvirkningsrett, barnets behov og den totale familiesituasjonen til klager.»

Fylkesmannen erkjente imidlertid at det ikke uttrykkelig fremgikk av begrunnelsen i vedtaket at de nevnte momentene var vurdert. For øvrig framhevet Fylkesmannen at spesialisthelsetjenestens beskrivelse hadde vært «et av hovedargumentene som beviser og ikke minst begrunner foreldrenes særlige tyngende omsorgsarbeid.»

3.3. Ombudsmannens merknader

Ombudsmannen har gått gjennom de erklæringene mv. fra spesialisthelsetjenesten som Fylkesmannen hadde tilgang til ved sin behandling av klagesaken. Blant disse var søknad 7. september 2016 fra en klinisk sosionom ved Oslo universitetssykehus. I søknaden gir hun følgende beskrivelse av As oppfølgingsbehov på søknadstidspunktet:

«Det kan ikke understrekes nok hvilken psykisk og påkjenning og belastning foreldrene har i omsorgen for A. Omsorgsarbeidet strekker seg kontinuerlig gjennom natten og hele døgnet. Selv om A er i en alder hvor han, uavhengig av funksjonsnivå, ville krevd kontinuerlig tilsyn og oppfølging, er omsorgsarbeidet betydelig mer fysisk og psykisk belastende for foreldrene enn det er for andre foreldre med friskt barn på samme alder.

A må bæres og trøstes hele døgnet da han kun sovner inn unntaksvis. Han sover da max 15 min.»

Fylkesmannen hadde videre tilgang til kommunens vedtak 22. september 2016. I begrunnelsen er det blant annet gjengitt et notat oversendt fra Rikshospitalet 19. september 2016:

«Angående administrering av måltid på natt. Måltider administreres hver 3 time hele døgnet og pågår 1,5 timer per måltid. Dvs. at de må klargjøre og administrere/avslutte måltider hver 1,5 time. Dette samt at pas sover svært lite fører til at den som er opp med han ikke får sovet noe på natt.»

Fylkesmannen hadde videre mottatt rapport 5. oktober 2016 fra en fysioterapeut ved Y helsestasjon. I rapporten heter det blant annet:

«A får jevnlig mat og medisiner gjennom nesesonde. Han har perioder på dagen der han er aktiv, men trenger også mye hvile. Han trenger hjelp til å finne gode hvilestillinger som ivaretar hans behov for stabilitet og trygghet og samtidig forebygger leiebetingete plager og refluks. Hans begrensede egenaktivitet medfører et stort behov for voksenstyrt endring av stilling/leie i løpet av døgnet … Når han gir uttrykk for uro eller ubehag er det viktig å være tett på ham for å endre stilling og gi støtte og stabilitet enten med en hånd under nakken, ved å samle armene mot kroppen eller ved å gi full støtte til kroppen på fang. Dersom man ikke raskt responderer på hans signaler om ubehag, er det fare for at ham begynner å gråte mer høylydt. Dette medfører en stor påkjenning på hans hjerte og kan få fatale konsekvenser…

A har behov for en trygg voksenperson som kan `lese´ hans signaler og behov, og ikke minst respondere raskt på disse signalene. Jeg anser dette behovet for å være nærmest døgnkontinuerlig.»

Fylkesmannen hadde også tilgang til en erklæring 11. oktober 2016 fra en overlege og en klinisk sosionom ved Oslo universitetssykehus. I erklæringen heter det blant annet:

«A krever mye stell og ernæring, dag og natt, den tid han lever. A må ha mat på pumpen over 90 minutter, døgnkontinuerlig. Dvs. tre ganger så mye tid på mating sammenlignet med et friskt barn på samme alder. I tillegg, pga sin hjertesvikt og underliggende metabolske tilstand har han lett for å kaste opp og foreldrene må ved 6/8 måltider: ta ham opp flere ganger underveis i måltidet stoppe pumpen for å unngå oppkast. Dette forlenger matingssituasjonen ytterligere. Tillaging av maten til pumpen, rengjøring og av og på montering er tidkrevende. Han får i tillegg tre ulike medisiner, tre ganger om dagen. Foreldrene er vant til at han kan kaste opp under måltider. Denne uken hadde han imidlertid en episode mellom måltider hvor han plutselig kastet opp mens foreldre hadde ryggen til et øyeblikk. Gutten ble stiv og deretter svært slapp (sannsynligvis pga en liten aspirasjon). Etter dette tør ikke foreldre gå fra ham et øyeblikk.

A sover veldig lite/er mye urolig slik tidligere beskrevet. Han sover maksimalt 1–2 timer sammenhengende dag og natt. Foreldrene bytter på å våke over ham om natten»

Fylkesmannen har i begrunnelsen for sitt vedtak lagt til grunn at A «ikke krever kontinuerlig oppfølging på nattestid, men at han om natten fortsatt må ha mat hver 3. time hele døgnet rundt» og at dette «tar tid 1,5 time». Beskrivelsene i de gjengitte utdragene tegner etter ombudsmannens syn temmelig klart et bilde av et barn som har et behov for oppfølging på nattestid som strekker seg betydelig utover den tid som går med til selve matingen. Det er på denne bakgrunn vanskelig å følge Fylkesmannen når det gis uttrykk for at det ikke er noen uenighet mellom Fylkesmannen og spesialisthelsetjenesten om faktum i saken.

Som ansvarlig beslutningstaker skal Fylkesmannen foreta en selvstendig bevisvurdering. Dette innebærer at Fylkesmannen ikke uten videre er forpliktet til å legge til grunn opplysninger om faktiske forhold som fremkommer i informasjon fra helsepersonell, den private part eller andre som har hatt befatning med saken. Ved sin bevisvurdering må imidlertid Fylkesmannen gjennomgå alle relevante informasjonskilder og vurdere betydningen av eventuelle uenigheter og andre motstridende opplysninger.

Begrunnelsen i Fylkesmannens vedtak gir etter ombudsmannens syn ikke noen tilfredsstillende forklaring på hvorfor Fylkesmannen har lagt til grunn et annet faktum enn det som er beskrevet i de fremlagte erklæringene. Ombudsmannen kan heller ikke se at Fylkesmannens opplysninger i brevet hit er egnet til å forklare dette.

I redegjørelsen hit for den «avveining av de relevante momentene som foreligger i saken», er det nevnt en rekke «momenter» som vanskelig kan anses relevant for vurderingen av hvilket faktum som skal legges til grunn. Dette kan tyde på at Fylkesmannen ikke har hatt et tilstrekkelig bevisst forhold til forskjellen på bevisvurderinger, rettsanvendelse og «fritt skjønn» ed overprøvingen av kommunens vedtak. Som tidligere nevnt er utgangspunktet at Fylkesmannen skal legge til grunn det faktum som ut fra bevissituasjonen fremstår som mest sannsynlig. På bakgrunn av dette faktum må Fylkesmannen ta stilling til om kommunens vedtak oppfyller vilkårene om «forsvarlig minstestandard», og om kommunens skjønnsutøvelse er åpenbart urimelig.

Ombudsmannen finner på denne bakgrunn at det knytter seg begrunnet tvil til om Fylkesmannen har foretatt en korrekt og forsvarlig bevisvurdering knyttet til As oppfølgingsbehov på nattestid.

4 Hensynet til barnets beste

4.1 Rettslig utgangspunkt

Forvaltningen er forpliktet til å følge FNs barnekonvensjon, som gjelder som norsk lov med forrang fremfor annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. Barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 lyder:

«Ved alle handlinger som vedrører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Hensynet til barnets beste er også slått fast i Grunnloven § 104 annet ledd. Det fremgår av forarbeidene at grunnlovsbestemmelsen er utformet etter mønster av barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1, for å kunne trekke veksler på internasjonal tolkingspraksis, jf.
Dok. 16 (2011–2012) side 192.

Prinsippets innhold er utdypet blant annet i Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red.), Barnekonvensjonen – Barns rettigheter i Norge (3. utg. 2016) side 68:

«I enkeltsaker er poenget at det skal skje en konkret og individuell vurdering av hva som er best for det barnet saken gjelder, innenfor de rammene lovgivningen trekker opp.»

I en slik vurdering må man ta utgangspunkt i det enkelte barns behov og forutsetninger, og om nødvendig undersøke dette nærmere. Høyesterett har ved flere anledninger gjennomgått prinsippets betydning i enkeltsaker. I Rt. 2015 s. 93 avsnitt 65 oppsummerer førstvoterende rettstilstanden slik:

«Barnekomiteen fremhever i General Comment No. 14 at artikkel 3 nr. 1 gir en rett for det enkelte barn som er `directly applicable (self-executing) and can be invoked before a court´, jf. avsnitt 6. Det fremheves samme sted at bestemmelsen dessuten virker som et tolkningsprinsipp, og gir preferanse for `the interpretation which most effectively serves the child’s best interests´. Artikkel 3 nr. 1 er også en prosedyrebestemmelse, i den forstand at avgjørelser som gjelder barn, både må vise at barnets interesser er identifisert, og hvordan de er veiet mot andre hensyn. I avsnitt 36-40 utdyper Barnekomiteen selve normen. Det fremgår at hensynet til barnet ikke er det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende, jf. her også plenumsdommen i Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 134-136. Men komiteen understreker at ved avveiningen mot andre interesser skal hensynet til barnets beste ha stor vekt – det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering: Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen.»

Forpliktelsene etter barnekonvensjonen innebærer altså for det første at forvaltningen under saksforberedelsen må kartlegge og identifisere alle berørte barns interesser. Dersom kartleggingen viser at saken berører ett eller flere barns interesser, plikter forvaltningen for det annet å legge stor vekt på disse interessene ved sine skjønnsmessige vurderinger. For det tredje må det fremkomme av begrunnelsen for vedtaket hvordan disse interessene er vurdert og vektlagt i forhold til andre momenter.

4.2 Ombudsmannens spørsmål og Fylkesmannens svar

Det fremgår ikke av kommunens vedtak om hensynet til barnets beste er blitt vurdert. I klagen til Fylkesmannen ble dette uttrykkelig påpekt. Heller ikke begrunnelsen i Fylkesmannens vedtak inneholder noen vurdering av «barnets beste».

I brevet herfra ble Fylkesmannen bedt om å redegjøre for sin vurdering av hensynet til barnets beste. Dersom slik vurdering ikke var gjort, ble det bedt om at Fylkesmannen foretok en vurdering. Fylkesmannen ble spurt om å tilkjennegi sitt syn på om det ved denne vurderingen også skal legges vekt på hensynet til As to eldre søsken.

I Fylkesmannens svar ble det opplyst at det ble vurdert å være det beste for A at avlastningen foregikk utenfor hjemmet, da foreldrene ville få en reell avlastning som hindret utmatting. Utover dette kan det ikke ses at temaet «barnets beste» er behandlet i Fylkesmannens svar.

4.3 Ombudsmannens merknader

Det er på det rene at dette er en sak som berører barn. I slike saker skal hensynet til barnets beste være et grunnleggende hensyn, og alle berørte barns interesser skal identifiseres og vurderes. Det presiseres i denne sammenheng at barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 gir anvisning på at man må ta hensyn til alle barn som berøres av handlingen. Ved vurderingen av om en familie har rett til avlastningstiltak, vil tiltakets art og formålet med tiltaket tilsi at man må ta hensyn til interessene til alle barna i familien, og ikke kun barnet som avlastningstiltaket direkte retter seg mot.

Fylkesmannens opplysning om at det ble ansett å være til As beste at avlastningen skjedde utenfor hjemmet, gjenspeiles ikke i Fylkesmannens opprinnelige begrunnelse i vedtaket 13. oktober 2016. Heller ikke for øvrig inneholder begrunnelsene i Fylkesmannens og kommunens vedtak noe som tilkjennegir at de berørte barnas interesser har vært kartlagt og vektlagt i tråd med de krav som følger av barnekonvensjonen art. 3 nr. 1.

Selv når det ses hen til de nye opplysningene i Fylkesmannens brev hit, kan det ikke legges til grunn at det har vært foretatt en tilstrekkelig kartlegging og vektlegging av alle de berørte barnas interesser i saken. Opplysningene er kun knyttet til spørsmålet om hvor avlastningen skulle finne sted, og hensynet til søsknene er ikke berørt.

Da Fylkesmannen – til tross for direkte spørsmål herfra – ikke har gitt noen fullverdig redegjørelse for hvordan de berørte barnas interesser eventuelt har vært kartlagt og vektlagt, må ombudsmannen legge til grunn at det ikke fant sted en fullverdig kartlegging og vektlegging av disse interessene.

I klagen til Fylkesmannen var det uttrykkelig gjort gjeldende at kommunen ikke hadde gjort en «barnets beste»-vurdering. At Fylkesmannen ikke har behandlet denne innvendingen mot vedtaket, er et brudd på forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum. At de berørte barnas interesse ikke er tilstrekkelig kartlagt, er heller ikke i samsvar med forvaltningens utredningsplikt. Dersom disse interessene heller ikke er blitt vektlagt ved forvaltningens skjønnsutøvelse, utgjør dette videre en mangel ved skjønnet. Det er også i strid med forpliktelsene etter Grunnloven § 104, menneskerettsloven og FNs barnekonvensjon.

Det bes om at Fylkesmannen gjennomgår sine rutiner for å sikre at det i saker som berører barn, alltid blir foretatt en kartlegging av hva som er de berørte barnas interesser, og at disse interessene tillegges stor vekt ved forvaltningens vurderinger.

5 Krav om et forsvarlig tjenestetilbud

5.1 Rettslig utgangspunkt

Kravet om at helse- og omsorgstjenester som ytes eller tilbys skal være forsvarlige, fremgår av helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 første ledd første punktum. I forsvarlighetskravet ligger det blant annet et krav om at den enkelte skal gis et helhetlig, koordinert og verdig helse- og omsorgstjenestetilbud, jf. § 4-1 første ledd annet punktum bokstav a og b. I Prop. 91 L (2010—2011) på side 263 flg. er innholdet i forsvarlighetskravet nærmere utdypet:

«Kravet om forsvarlighet er en rettslig standard. Det innebærer at innholdet bestemmes av normer utenfor loven. Forsvarlighetskravet for helse- og omsorgstjenesten er forankret i anerkjent fagkunnskap, faglige retningslinjer og allmenngyldige samfunnsetiske normer. Innholdet i forsvarlighetskravet endrer seg dermed også i takt med utviklingen av fagkunnskap og endringer i verdioppfatninger.

Forsvarlighetskravet har en dobbel funksjon. Det er en rettesnor for tjenesten og viser til normer som beskriver hvordan tjenestene bør være. Disse normene utgjør kjernen i forsvarlighetskravet og kan betegnes som god praksis. Samtidig danner normene utgangspunkt for å fastlegge hvor grensen mot det uforsvarlige går. Det vil si de konkrete vurderingene av hvor store avvik fra god praksis som kan aksepteres før avviket medfører at tjenesten blir uforsvarlig.

Mellom god praksis, og forsvarlighetskravets nedre grense, vil det være rom for at kommunen kan utøve skjønn. Det følger imidlertid av forsvarlighetskravet at tjenestene må holde tilfredsstillende kvalitet, ytes i tide og i tilstrekkelig omfang.»

Selv om helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 etter sin ordlyd regulerer forvaltningens plikter, har kravet om forsvarlighet også betydning for den enkelte pasient og brukers rettigheter etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a annet ledd. Det vises i denne sammenheng til Kjønstad og Syse, Velferdsrett I (5. utg. 2012) side 195:

«Forsvarlighetskravet er regelfestet i [helse- og omsorgsloven] § 4-1. Forståelsen av hva som er `nødvendige helse- og omsorgstjenester´ må tolkes slik at det gir krav på nødvendig hjelp med en forsvarlig standard, basert på en individuell helsefaglig og/eller sosialfaglig vurdering av den enkelte pasient og brukers behov. Forsvarlighetskravet er i § 4-1 utdypet slik at tjenesten skal tilrettelegges slik at den enkelte pasient eller bruker gis et helhetlig og koordinert helse- og omsorgstjenestetilbud»

Fylkesmannen har full adgang til å prøve om tilbudet til pasienten eller brukeren oppfyller kravet om en forsvarlig minstestandard. Ved denne lovlighetsvurderingen må Fylkesmannen blant annet vurdere om brukerens behov for et helhetlig og koordinert helse- og omsorgstilbud er ivaretatt i en slik grad at tilbudet ikke fremstår som uforsvarlig.

5.2 Kommunens og Fylkesmannens begrunnelser og redegjørelsen hit

I begrunnelsen for kommunens vedtak 22. september 2016 heter det blant annet følgende:

«Nattavlastning hjemme gis kun i svært spesielle situasjoner, og kun der det er nødvendig med kontinuerlig overvåkning av oksygentilførsel og metning. Og da kun knyttet til de nettene som kommer foran foreldrenes arbeidsdager.»

I brevet herfra ble det bedt om Fylkesmannens syn på om kommunene etter gjeldende rett har adgang til å begrense muligheten til å få nattavlastning i hjemmet til slike tilfeller som nevnt over. Fylkesmannen ble videre spurt hvilke momenter som var vektlagt når det fra Fylkesmannen side var konkludert med at familien mottok et forsvarlig tjenestetilbud fra kommunen. I denne forbindelse ble det uttrykkelig spurt om familiens behov for et helhetlig og koordinert helse- og omsorgstjenestetilbud var et relevant tema i denne vurderingen, og hvordan dette behovet eventuelt ble ivaretatt gjennom vedtaket som Fylkesmannen opprettholdt.

Fylkesmannen har ikke kommentert spørsmålene om betydningen av et helhetlig og koordinert omsorgstjenestetilbud i sitt svar til ombudsmannen, og heller ikke spørsmålet om kommunens avgrensning av tilbudet om avlastning i hjemmet. Når det gjaldt kravet til forsvarlighet, ble det vist til kravet om «minstestandard». Om dette skrev Fylkesmannen:

«Slik saken fremsto for Fylkesmannen er det ikke vesentlig uenighet mellom partene om hva som er faktum i saken, men det er uenighet om hva minstestandarden for utmåling av tjenester og utforming av tjenestetilbudet konkret innebærer. Dette siste må sees i samsvar med forarbeidenes føring om at det må foretas en helse- og sosialfaglig vurdering ut fra brukers hjelpebehov. I dette ligger også et krav til en konkret og individuell vurdering. Dette har Fylkesmannen gjort ved å diskutere saken på et fagmøte i vår avdeling. I dette fagmøtet deltar medarbeidere som arbeider med denne typen saker og som har ulik faglig bakgrunn, blant annet jurist, sosionom, sykepleier og allmennlege.»

Fylkesmannen opplyste også at det sjelden ble satt en minstestandard for nødvendige tjenester i enkeltsaker, med mindre det ble konkludert med at tjenestetilbudet var under minstestandarden.

5.3 Ombudsmannens merknader

For å avgjøre om de tjenester det klages over tilfredsstiller brukerens rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester, må det vurderes om tjenesten som blir tilbudt ligger over forsvarlig minstestandard. Fylkesmannen har vist til at det må foretas en konkret, individuell helse- og sosialfaglig vurdering av brukerens hjelpebehov for å avgjøre om en tjeneste er forsvarlig i det konkrete tilfellet. Dette utgangspunktet er ombudsmannen enig i.

Kravet til forsvarlighet innebærer blant annet at tjenestetilbudet til den enkelte bruker skal være tilstrekkelig helhetlig og koordinert. Det er på det rene at familien mottar helsetjenester fra både kommune- og spesialisthelsetjenesten. Da Fylkesmannen ikke har besvart ombudsmannens spørsmål om hvorvidt og hvordan dette har blitt vektlagt, knytter det seg begrunnet tvil til om Fylkesmannen har foretatt en korrekt og tilstrekkelig forsvarlighetsvurdering.

Ombudsmannen tar ikke stilling til om to netters nattavlastning i uken er under minstestandarden for et forsvarlig tjenestetilbud i denne saken. Det bemerkes likevel at dersom man ikke legger riktig faktum til grunn, eller ikke vurderer alle relevante hensyn, kan dette bidra til å gjøre forsvarlighetsvurderingen mangelfull.

Ombudsmannen har for øvrig merket seg at kommunen – til tross for det som fremkommer i begrunnelsen for vedtaket 22. september 2016 – har imøtekommet klagernes ønske om at nattavlastning skal skje i hjemmet. Ombudsmannen utelukker ikke at kommunens snevre utgangspunkt for når avlastning i hjemmet kan tilbys, vil kunne være uforenlig med kravet om forsvarlig minstestandard i konkrete saker.

6 Vektlegging av brukernes ønske

6. 1 Rettslige utgangspunkter

Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 første ledd første punktum at brukeren har rett til å medvirke ved gjennomføring av helse- og omsorgstjenester». Av § 3-1 annet ledd annet punktum følger det at utforming av tjenestetilbud etter helse- og omsorgstjenesteloven§ 3-2 første ledd nr. 6 skal legges stor vekt på hva brukeren mener.

6.2 Fylkesmannens begrunnelse og redegjørelse

Det fremgår ikke uttrykkelig av begrunnelsen i kommunens og Fylkesmannens vedtak at det er lagt stor vekt på foreldrenes ønsker. I brevet herfra 29. november 2016 ble det spurt om Fylkesmannen anså at det var lagt tilstrekkelig vekt på hensynet til foreldrenes behov.

I sitt svar opplyste Fylkesmannen at man hadde sett foreldrenes ønske om avlastning hver natt i hjemmet, og at dette var beskrevet i vedtaket under overskriften «Sammendrag av opplysninger». Fylkesmannen erkjente at det ikke kom helt klart frem av begrunnelsen at dette var vektlagt. Det ble samtidig presisert at den omstendighet at Fylkesmannen ikke hadde tatt klagen til følge, ikke var ensbetydende med at det ikke var lagt stor vekt på hva foreldrene mente ved utmålingen og utformingen av tjenestetilbudet

6.3 Ombudsmannens merknader

Ombudsmannen tar til etterretning Fylkesmannens opplysninger om at det ble lagt vekt på foreldrenes ønsker ved utmåling og utforming av avlastningstilbudet. Som Fylkesmannen også har erkjent, burde imidlertid dette kommet tydeligere frem av begrunnelsen i vedtaket. Det følger av forvaltningsloven § 25 siste ledd at de «hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes» i begrunnelsen for vedtaket. Selv om foreldrenes ønsker i dette tilfellet ikke ble tillagt avgjørende vekt, har det likevel en verdi i seg selv at begrunnelsen utformes på en måte som viser at ønskene ble tatt i betraktning.

7 Manglende svar på ombudsmannens spørsmål

Som det fremgår av redegjørelsen ovenfor, har Fylkesmannen unnlatt å svare på flere av de spørsmålene som ble stilt i ombudsmannens brev 29. november 2016. Dette gjelder blant annet spørsmålet om barnas interesser ble kartlagt og vektlagt, samt spørsmålene om det ble lagt vekt på familiens behov for et helhetlig og koordinert tjenestetilbud ved Fylkesmannens forsvarlighetsvurdering.

Det følger av ombudsmannsloven § 7 første ledd at ombudsmannen har krav på å få de opplysninger fra forvaltningen som kreves for at han skal kunne utføre sitt verv. At forvaltningen lojalt medvirker til å opplyse saken, er en forutsetning for at ombudsmannen skal kunne utføre sitt verv på en tilfredsstillende måte. Det er på denne bakgrunn beklagelig at Fylkesmannen har unnlatt å besvare enkelte av spørsmålene som ble stilt i brevet herfra

Oppsummering

Saken gjelder et delvis avslag på søknad om omsorgstjenester i form av avlastningstiltak. Søkerne er foreldre til tre barn. Den omsøkte avlastningen gjelder omsorgen for det yngste barnet, som lider av en sjelden stoffskiftesykdom. På søknadstidspunktet var han fire uker gammel.

Formålet med avlastningstiltak tilsier at det må tas hensyn til foreldrenes helhetlige omsorgs- og familiesituasjon når man vurderer om det foreligger «særlig tyngende omsorgsarbeid» som kan gi rett til avlastningstiltak. Fylkesmannen har – i motsetning til kommunen – lagt dette til grunn ved sin vurdering. I motsetning til kommunen har Fylkesmannen også konkludert med at foreldrene hadde «særlig tyngende omsorgsarbeid». Det er uheldig at det ikke kommer klart frem av begrunnelsen i vedtaket at Fylkesmannen var uenig i kommunens rettsanvendelse og konklusjon. Det burde også gått tydeligere frem at foreldrenes ønsker var tatt i betraktning ved vurderingen av hvilke tjenester som skulle tilbys.

Det knytter seg begrunnet tvil til om Fylkesmannen har foretatt en korrekt og holdbar bevisvurdering med hensyn til barnets behov for oppfølging på nattestid. Videre er hensynet til barnets beste verken kartlagt, vurdert eller synliggjort i vedtaket. Det er også knyttet begrunnet tvil til om Fylkesmannen har foretatt en korrekt og tilstrekkelig forsvarlighetsvurdering.

Det er for øvrig kritikkverdig at Fylkesmannen har unnlatt å svare på enkelte av de spørsmålene som er blitt stilt fra ombudsmannens side.

Virketiden for det påklagede vedtaket om avlastning er utløpt. Etter det ombudsmannen forstår, har imidlertid foreldrene også påklaget et senere vedtak om avlastning til Fylkesmannen. Fylkesmannen har i brevet hit 2. desember 2016 opplyst at denne klagesaken vil bli prioritert. Dersom denne saken er avgjort, bes det om at Fylkesmannen gjennomgår vedtaket på nytt i lys av ombudsmannens merknader. For øvrig bes Fylkesmannen om å merke seg ombudsmannens synspunkter og ta hensyn til disse ved sin fremtidige behandling av klagesaker etter pasient- og brukerrettighetsloven.

Forvaltningens oppfølging

Fylkesmannen endret sitt vedtak 20. mars 2017. I vedtaket ble det gitt et sammendrag av opplysninger som var innkommet etter Fylkesmannens opprinnelige vedtak. Det ble vist til nye erklæringer fra ulike helseaktører, etterfølgende vedtak fra kommunen og klager fra foresatte og pasient- og brukerombudet. Fylkesmannen ga uttrykk for at det er den totale meromsorgen som foreldrene har som skal vektlegges ved vurderingen av om avlastning skal gis, og hva som er et nødvendig omfang av avlastning. Fylkesmannen var uenig med kommunen i at As bistandsbehov ikke skiller seg fra andre barn på barnets alder, deriblant at han måtte ha mat langt oftere enn friske barn i samme aldersgruppe. Videre var As omsorgsbehov også mer omfattende nå enn ved Fylkesmannens forrige vurdering. I tillegg ble det lagt vekt på foreldrenes økende utmattelse som følge av omsorgssituasjonen. Fylkesmannen fant etter dette at omfanget av avlastning er åpenbart urimelig, og innvilget avlastning syv netter per uke.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Kreditfradrag i norsk skatt på kapitalpensjon opptjent i Danmark

Kreditfradrag i norsk skatt på kapitalpensjon opptjent i Danmark

Ved utbetalingen av en privat dansk kapitalpensjon ble klager, bosatt i Norge, ilagt en avgift i Danmark og skattlagt i Norge etter reglene om pensjonsinntekt. Klager ble ved ligningen nektet kreditfradrag etter skatteloven § 16-20, med henvisning til at den danske avgiften nettopp var en avgift, og ikke en inntektsskatt. Norske skattemyndigheter foretok ingen vurdering av hvordan den danske avgiften måtte klassifiseres etter det norske inntektsskattebegrepet. Ombudsmannen sluttet seg til Skattedirektoratets synspunkt om at danske private kapitalpensjoner utenfor arbeidsforhold, i Norge skal beskattes etter reglene om kapitalinntekt. Vurderingen av om skatt/avgifter betalt til utlandet er en krediterbar skatt etter skatteloven § 16-20 må vurderes etter norske kriterier. Kapitalpensjonen i Danmark var ikke å anse som en pensjon i Norge, og engangsutbetalingsbeløpet var derfor skattefritt her. Ombudsmannen ba om at klagers ligning ble tatt opp til ny behandling i Skatteklagenemnda.

Sakens bakgrunn

Ombudsmannen mottok 29. mars 2017 en klage fra A ved hans advokat. Klagen gjaldt Skatteklagenemndas vedtak 24. juni 2016 om As ligning for inntektsåret 2014.

A fikk i 2014 utbetalt sin kapitalpensjon tilsvarende NOK 3 316 679. Pensjonen var opptjent i Danmark, og A ble ved utbetalingen ilagt en avgift av danske skattemyndigheter på et beløp tilsvarende NOK 1 047 090. Ettersom A på utbetalingstidspunktet var skattemessig bosatt i Norge, la han til grunn i selvangivelsen at inntekten også var skattepliktig til Norge. Han krevde samtidig kreditfradrag – fradrag i norsk skatt for en fremmed stats skattlegging av samme grunnlag – for det beløpet han hadde betalt i avgift i Danmark.

I skatteoppgjøret for 2014 ble As selvangivelse fraveket. Skattekontoret la til grunn at kapitalpensjonen skulle skattlegges som en pensjonsinntekt, men at beløpet han var trukket for av danske skattemyndigheter var en avgift, og ikke en skatt. Den betalte avgiften var derfor ikke krediterbar etter skatteloven § 16-20. A ble derimot innrømmet et inntektsfradrag på 27 % av det skattlagte beløpet på NOK 1 047 090.

A, ved sin advokat, klaget på skattekontorets vedtak, men klagen førte ikke frem i Skatteklagenemnda. Ligningen for 2014 ble dermed opprettholdt.

I klagen til ombudsmannen anførte advokaten at Skatteklagenemndas vedtak bygget på uriktig lovforståelse. Det ble vist til det grunnleggende utgangspunktet om at internasjonal dobbeltbeskatning skal avhjelpes ved tiltak i hjemstaten. Advokaten bestred ikke at avgiften A var ilagt i Danmark ikke var omfattet av skatteavtalen mellom de nordiske landene, slik både norske og danske skattemyndigheter også la til grunn. Derimot ble det anført at Skatteklagenemndas vurdering av at det ikke forelå rett til kreditfradrag etter skatteloven §§ 16-20 følgende, var uriktig. Advokaten mente det var feil kun å vektlegge den danske betegnelsen på beløpet A var trukket for i Danmark (avgift), uten at norske skattemyndigheter selv foretok en vurdering av om det erlagte beløpet ville vært å anse som en «skatt» etter norske skatteregler. I alle tilfelle var advokaten av den oppfatning at hensynet til å unngå dobbeltbeskatning måtte tillegges avgjørende vekt, slik at A ble innrømmet kreditfradrag for den erlagte danske avgiften. Ved at det kun ble innrømmet et inntektsfradrag, var A i realiteten blitt dobbeltbeskattet med et beløp på NOK 764 375.

Ombudsmannens undersøkelse

Ombudsmannen tok saken opp med Skattedirektoratet. I undersøkelsen herfra 12. mai 2017 ble direktoratet bedt om å redegjøre for hvilke regler/kriterier som etter direktoratets oppfatning skal legges til grunn ved vurderingen av om en betaling til fremmed stat faller inn under regelen om rett til kreditfradrag etter skatteloven § 16-20, herunder hvilken betydning norske skattemyndigheter tillegger det faktum at en betaling klassifiseres som skatt eller avgift etter lovgivningen i den fremmede staten.

Med henvisning til omtalen av begrepet «inntektsskatt» i Ot. prp. nr. 46 (1995-1996) punkt 4.4.1, ble det også bedt om en redegjørelse for hvilke situasjoner man har å gjøre med slike tvilstilfeller hvor det etter forarbeidene vil være naturlig å ta utgangspunkt i de norske kriteriene for begrepet skatt.

Avslutningsvis ble direktoratet bedt om å kommentere advokatens anførsler om at hensynet til å unngå dobbeltbeskatning må tillegges adskillig vekt ved vurderingen av om vilkårene for rett til kreditfradrag etter skatteloven § 16-20 foreligger – både generelt og i den konkrete saken.

Direktoratet svarte på undersøkelsen i brev 30. juni 2017, og advokaten kom med sine merknader til svaret 11. august 2017. Innholdet av direktoratets svarbrev gjengis nedenfor.

Ombudsmannens syn på saken

Skattedirektoratet har i svaret til ombudsmannen gitt en utførlig redegjørelse av sitt syn på hvordan danske kapitalpensjonsordninger må klassifiseres etter norske skatteregler generelt, og konkret i As tilfelle.

Ombudsmannen har merket seg at engangsutbetalingen av As private danske kapitalpensjon, som var en ordning utenfor arbeidsforhold, etter direktoratets oppfatning ikke skulle vært behandlet som en «pensjonsordning» etter skatteloven § 5-40 annet ledd. Pensjonsordninger karakteriseres ved periodiske ytelser. Utbetalingen skulle derfor anses som en kapitalinntekt etter reglene i skatteloven §§ 5-20 følgende. Bestemmelsen i skatteloven § 5-21 annet ledd innebærer at engangsutbetalingen var skattefri. Det var derfor kun avkastningen av det opptjente beløpet som var skattepliktig til Norge, og ikke utbetalingen som sådan, slik det ble lagt til grunn i As skatteoppgjør for inntektsåret 2014. Ettersom det ikke er tale om en pensjon, skulle utbetalingen heller ikke vært ansett som «personinntekt» etter skatteloven § 12-2 bokstav b.

Retten til kreditfradrag følger av skatteloven § 16-20 første ledd. Etter denne bestemmelsen kan skattyter som må svare skatt av inntekt med kilde i fremmed stat

«kreve fradrag i norsk skatt for endelig fastsatt inntektsskatt eller formuesskatt eller tilsvarende skatt som godtgjøres å være ilagt skattyteren og betalt i vedkommende fremmede stat hvor inntekten har kilde eller formuen er».

På spørsmålet om hvilke regler og kriterier som gjelder for vurderingen av om en betaling til fremmed stat skal anses som inntektsskatt i relasjon til skatteloven § 16-20, har direktoratet vist til sin prinsipputtalelse 7. august 2012. Uttalelsen gjelder kreditfradrag for inntektsskatt betalt i fremmed stat og kravet til dokumentasjon, og er publisert på deres nettsider. Der uttales det blant annet at det ved vurderingen ikke er avgjørende

«at den fremmede staten anser betalingen som en skatt. Utgangspunktet for vurderingen er norske kriterier for begrepet skatt».

Direktoratet har i svaret til ombudsmannen gitt uttrykk for at det ikke er grunn til å vurdere det annerledes i de tilfeller hvor den fremmede staten i stedet anser betalingen for å være en avgift, og ikke en skatt. Det ble uttalt at

«[i] begge situasjonene skal det foretas en konkret vurdering av om betalingen skal anses som en krediterbar skatt. Ved vurderingen skal det, slik det fremgår av prinsipputtalelsen, tas utgangspunkt i norske kriterier for begrepet skatt».

Og videre at etter

«direktoratets oppfatning vil en vurdering opp mot begrepet «skatt» og «inntektsskatt» være aktuell både der det er tvilsomt om en betaling klassifiserer som en skatt eller avgift i utlandet eller i Norge»

Ombudsmannen forstår direktoratet slik at norske skattemyndigheter derfor i alle tilfelle – uavhengig av hvordan betalingen er klassifisert i den fremmede staten – skal foreta en konkret vurdering av om betalingen til den fremmede staten omfattes av de skatter som er krediterbare etter skatteloven § 16-20. Ved vurderingen skal det tas utgangspunkt i de norske kriterier for begrepet «inntektsskatt».

Videre tar ombudsmannen til etterretning at kriteriene som skal vektlegges ved vurderingen av om en betaling til en fremmed stat er krediterbar som en inntektsskatt, fremgår av prinsipputtalelsen. Vurderingstemaene det der er vist til er hvorvidt det er tale om en direkte skatt, om skatten knytter seg til en inntektsstrøm, og om det innbetalte beløpet til den fremmede staten er beregnet av netto eller brutto inntektsstrøm – likevel slik at kreditfradrag kan gis for skatter beregnet av både netto og brutto inntektsstrøm. Dette synes å harmonere med forarbeidene (Ot. prp. nr. 46 1995-1996 punkt 4.4.1).

I klagesaken her deler ombudsmannen direktoratets oppfatning om at avkastningen av As private danske kapitalpensjon er skattepliktig etter norske regler, og at den del av den danske avgiften som også knytter seg til avkastningen derfor vil være kreditbar etter skatteloven § 16-20. Ettersom utbetalingen av kapitalpensjonen ikke i seg selv er skattepliktig, vil ikke fradrag være aktuelt.

Som kommentar til advokatens anførsel om betydningen av hensynet til å unngå dobbeltbeskatning ved vurderingen av skatteloven § 16-20, har direktoratet vist til at bestemmelsens ordlyd er knyttet opp mot det som er den internasjonale definisjonen av dobbeltbeskatning. Utbetalingen av kapitalpensjonen som sådan er etter direktoratets syn ikke skattepliktig, og A har krav på kreditfradrag for den del av den danske avgiften som knytter seg til den skattepliktige avkastningen av kapitalpensjonen. Direktoratet mener derfor at man i denne konkrete saken ikke har å gjøre med et tilfelle av dobbeltbeskatning.

Ombudsmannen slutter seg til at en riktig anvendelse av skattereglene her, herunder bestemmelsen i § 16-20, skal medføre at det hverken vil oppstå dobbeltbeskatning av avkastning eller utbetaling av engangsbeløp.

Oppsummering

Ombudsmannen deler Skattedirektoratets oppfatning om at det ved vurderingen av om en betaling til fremmed stat er krediterbar etter skatteloven § 16-20, ikke er avgjørende hvordan betalingen klassifiseres i den fremmede staten. Den private danske kapitalpensjonen saken gjelder skulle ikke vært inntektsbeskattet som pensjon, men skattlagt etter reglene om kapitalinntekt. Skatteklagenemndas vedtak 24. juni 2016 bygger på en uriktig rettsanvendelse, og As ligning for 2014 bør derfor legges frem for Skatteklagenemnda av Skattedirektoratet med sikte på endring, jf. skatteforvaltningsloven § 13-9.

 

Ombudsmannen har merket seg at direktoratet nå vil gjøre kjent for skattekontorene sitt syn på hvordan private danske kapitalpensjoner skal beskattes. Direktoratet bes om å orientere ombudsmannen når ny avgjørelse i saken til A foreligger.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Tilbakekall av samtykke til vergemål – rettsanvendelse, saksutredning mv.

Tilbakekall av samtykke til vergemål – rettsanvendelse, saksutredning mv.

Saken gjelder Statens sivilrettsforvaltning (SRFs) avgjørelse om ikke å oppheve et vergemål for A. A ga opprinnelig samtykke til vergemålet, men Fylkesmannen la til grunn at hun ikke hadde samtykkekompetanse. Vergemål ble likevel etablert. Da hun senere avga en erklæring om at hun ikke ønsket å være under vergemål, kom både Fylkesmannen og SRF til at vergemålet skulle videreføres. SRF la til grunn at tilbakekallsbestemmelsen i vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum kom til anvendelse, men SRF mente at A ikke hadde evne til å tilbakekalle samtykket, idet hun ikke forsto hva dette innebar. Til grunn for avgjørelsen lå blant annet flere erklæringer fra tilsynslegen ved sykehjemmet der A er bosatt. I erklæringene er det gitt tilsynelatende motstridende vurderinger av As samtykkekompetanse. Det knytter seg begrunnet tvil til om SRF har hatt et riktig rettslig utgangspunkt ved sin vurdering av tilbakekallserklæringen fra A. Vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum kommer bare til anvendelse i tilfeller hvor personen med verge var samtykkekompetent da vergemålet ble opprettet. I andre tilfeller må tilbakekallserklæringen vurderes opp mot bestemmelsen i § 63 første ledd første punktum, jf. § 20 annet ledd. Til tross for at lovforarbeidene trekker i retning av en annen løsning, er imidlertid ombudsmannen tilbøyelig til å mene at det avgjørende i begge tilfeller vil være om vedkommende er i stand til å forstå hva et samtykke til vergemål innebærer. Begrunnelsen i SRFs vedtak og redegjørelse hit tyder på at tilbakekallserklæringen fra A har blitt vurdert med utgangspunkt i et vurderingstema som iallfall ikke stiller høyere krav til forståelse enn det som følger av gjeldende rett. Saksutredningen fremstår som mangelfull. SRF skulle ha forsøkt å kartlegge hva som lå til grunn for de tilsynelatende motstridende erklæringene fra tilsynslegen ved sykehjemmet. Dersom slike undersøkelser ikke i tilstrekkelig grad hadde avhjulpet den usikkerhet som knytter seg til legens vurderinger, måtte SRF ha innhentet en ny erklæring fra en annen sakkyndig. Den samlede saksbehandlingstiden i klageomgangen var på over ti måneder. Dette er for lenge i en sak som denne. SRF bes om å vurdere saken på nytt i lys av ombudsmannens merknader.

Sakens bakgrunn

27. januar 2015 mottok Fylkesmannen i Telemark begjæring om opprettelse av vergemål for A, som er bosatt på X sykehjem. Begjæringen ble fremsatt av B, som er As datter.

Ved vedtak 16. mars 2015 ble det opprettet vergemål. B ble oppnevnt som verge, og fikk som mandat «å ivareta de økonomiske interessene til A samt salg av bolig». Det fremgår av begrunnelsen for vedtaket at A hadde samtykket til vergemålet, men at hun etter Fylkesmannens vurdering ikke var samtykkekompetent. Det ble vist til en legeerklæring fra tilsynslege ved X sykehjem, C, der det fremgikk at A hadde en «demenssykdom med bl.a. hukommelsessvikt samt alvorlig svekket helbred».

2. april 2015 sendte B en e-post til Fylkesmannen der hun opplyste at moren hadde satt seg sterkt imot å ha en verge, etter at hun hadde fått informasjon om hva dette innebar. Hun opplyste videre at familien hadde kontroll på de økonomiske forholdene til moren, og begjærte vergemålet opphevet. Fylkesmannen avslo søknaden i brev 13. april 2015 under henvisning til at A ikke ble vurdert som samtykkekompetent. Det ble opplyst at det måtte sendes inn en ny legeerklæring som bekreftet at tilstanden hennes var endret, dersom det var et ønske om å se på saken på nytt. I brev 29. juli og 22. oktober 2015 etterlyste Fylkesmannen utfylt vergefullmaktskjema, samt skjema for økonomisk status.

12. august 2015 avga tilsynslege C en ny erklæring. I erklæringen ble det gitt uttrykk for at A var klar og orientert i alle retninger, gjorde greit rede for seg og virket samtykkekompetent. Etter å ha mottatt denne erklæringen kontaktet Fylkesmannen X sykehjem. Som følge av dette mottok Fylkesmannen et brev 27. august 2015 fra avdelingssykepleier D. Vedlagt brevet fulgte en nylig gjennomført «MMS-test» («Mini Mental Status»). I brevet ble blant annet følgende opplyst:

«Personalet oppfatter at pasienten har manglende orientering og innsikt i sin sykdomstilstand og kognitive funksjon- se MMS test. Pasienten er flink til å prate for seg, men har nedsatt korttidshukommelse.

Etter legens samtale med pasienten i dag, er det vurdert at pasienten ikke forstår konsekvensene av oppnevnelse av hjelpeverge, fordi hun ikke forstår hva en hjelpeverge skal gjøre og uttrykker dette. Det vurderes derfor at pasienten ikke har samtykkekompetanse i forhold til dette.»

Et vedlagt journalnotat 27. august 2015 viste at det det var tilsynslege C som hadde hatt den nevnte samtalen med A. Av journalnotatet fremgår det at legen ikke vurderte A som samtykkekompetent med hensyn til spørsmål om vergemål.

B sendte 29. oktober 2015 en e-post til Fylkesmannen der hun fastholdt at begjæringen om vergemål var trukket, og at begjæringen opprinnelig var sendt som følge av ufullstendig og feil informasjon fra Fylkesmannen i en telefonsamtale.

10. november 2015 sendte Fylkesmannen forhåndsvarsel om bytte av verge. B kommenterte denne i e-post 19. november 2015, der hun igjen ga uttrykk for at vergemålet var opprettet på grunn av ufullstendig informasjon.

24. november 2015 fattet Fylkesmannen vedtak om bytte av verge. Det ble vist til manglende innsending av dokumenter om økonomisk status, samt at As bolig hadde blitt solgt uten godkjenning fra Fylkesmannen. Kravet om oppheving av vergemålet ble ikke tatt til følge. Fylkesmannens vurdering var at A manglet samtykkekompetanse, og at vergemålet derfor kunne videreføres uten hennes samtykke.

Fylkesmannens vedtak ble 3. desember 2015 påklaget av advokat E på vegne av B. Det ble i denne forbindelse også fremlagt en skriftlig erklæring fra A, der et fremgikk at hun satte seg imot at det var blitt oppnevnt verge for henne.

2. mars 2016 fastholdt Fylkesmannen sitt vedtak og oversendte saken til Statens sivilrettsforvaltningen (SRF) for endelig avgjørelse. SRF kom i vedtak 11. oktober 2016 til at vilkårene for videreføring av vergemålet var oppfylt, og fastholdt også avgjørelsen om bytte av verge. SRF la i sin begrunnelse til grunn at vergemålet var opprettet med samtykke fra A, men at samtykket senere var blitt trukket. Etter SRFs oppfatning falt denne situasjonen innenfor virkeområdet til vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum om tilbakekall av samtykke. SRF fant imidlertid at A ikke gyldig hadde tilbakekalt sitt samtykke. Om det rettslige utgangspunktet for denne vurderingen skrev SRF blant annet følgende:

«Statens sivilrettsforvaltning vil først ta stilling til hvorvidt personen med verge gyldig har trukket sitt samtykke til vergemålet, herunder om hun er i stand til å forstå hva et samtykke til vergemål innebærer, jf. vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum.»

Etter en gjennomgang av de ovennevnte uttalelsene og journalene fra helsepersonell ved X sykehjem, konkluderte SRF slik:

 «Etter en samlet vurdering har Statens sivilrettsforvaltning kommet til at personen med verge ikke er i stand til å forstå hva det innebærer å trekke sitt samtykke til vergemålet, og at hun således heller ikke gyldig har tilbakekalt sitt samtykke. Det er etter dette ikke grunnlag for å oppheve vergemålet med bakgrunn i vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum.»

SRF konkluderte videre med at de øvrige vilkårene for vergemål fortsatt var til stede, slik at det ikke var grunnlag for tilbakekall etter § 63 første ledd første punktum.
SRF gjennomgikk også anførslene i klagen knyttet til fratakelsen av vergeoppdraget fra B, og kom til at vilkårene for dette var oppfylt. Den lange behandlingstiden ble beklaget.

Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra

B klaget til ombudsmannen 17. oktober 2017. Klagen gjaldt både videreføringen av vergemålet og fratakelsen av vergeoppdraget.

Dokumentene i saken ble innhentet fra SRF. Etter en gjennomgang av saksdokumentene og klagen fant ombudsmannen grunn til å undersøke de sidene av saken som gjaldt kravet om opphevelsen av vergemålet. Det ble videre funnet grunn til å undersøke saksbehandlingstiden. Den siden av saken som gjaldt fratakelsen av vergeoppdraget, ble det ikke funnet grunn til å gå videre med.

I brev 4. januar 2017 til SRF ble det for det første spurt om SRF mente at tilbakekallsbestemmelsen i vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum kom til anvendelse på As tilbakekallserklæring. Det ble i denne sammenheng vist til at Fylkesmannen ved opprettelsen av vergemålet hadde lagt til grunn at A ikke var samtykkekompetent. Det ble videre spurt om SRF anså at temaet for gyldighetsprøvingen vil være avhengig av om den som er satt under vergemål, ble ansett samtykkekompetent da samtykket til vergemålet ble gitt. Det ble også spurt om vurderingstemaet ville være det samme i tilfeller hvor vedkommende verken var samtykkekompetent eller hadde gitt et samtykke.

For det annet ble det spurt om SRF mente å ha lagt et riktig vurderingstema til grunn ved gyldighetsprøvingen av As tilbakekallserklæring. Det ble vist til NOU 2004: 16 side 146, hvor det er gitt uttrykk for en tilbakekallserklæring skal tas til følge «[h]vis den personen det gjelder klart gir uttrykk for at han eller hun ikke lenger vil være under vergemål». SRF ble spurt om man anså at terskelen for å ha evne til å tilbakekalle et samtykke til vergemål var lavere enn terskelen for å ha evne til å samtykke til opprettelse av vergemål.

For det tredje ble det stilt spørsmål om saken var tilstrekkelige utredet da SRF traff vedtak i klagesaken, jf. forvaltningsloven § 17 og vergemålsloven § 59. SRF ble i denne forbindelse særlig bedt om å kommentere betydningen av at det forelå motstridende legeerklæringer, og at disse legeerklæringene var avgitt omkring henholdsvis 20 og 14 måneder forut for SRFs vedtak i klagesaken. SRF ble spurt det burde ha blitt innhentet en ny legeerklæring ved behandlingen av saken, og om denne eventuelt burde vært fra en annen lege enn tilsynslegen som hadde avgitt de tidligere erklæringene.

For det fjerde ble det bedt om en redegjørelse for fremdriften i saken fra klagetidspunktet 3. desember 2015 til SRFs vedtak i klagesaken 11. oktober 2016. Det ble spurt om SRF anså at saksbehandlingen og det samlede tidsforløpet hadde vært i tråd med kravene i forvaltningsloven § 11 a første ledd. Det ble også bedt opplyst hva som var alminnelig eller forventet saksbehandlingstid i klagesaker av denne typen.

I brev 25. januar 2017 besvarte SRF ombudsmannens spørsmål. SRF fastholdt at vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum kom til anvendelse i saken. På generelt grunnlag ga imidlertid SRF uttrykk for at denne bestemmelsen bare er anvendelig i tilfeller hvor personen med verge var samtykkekompetent ved opprettelsen av vergemålet. I motsatt fall ville en erklæring om tilbakekall bare være gyldig dersom vedkommende på tilbakekallstidspunktet måtte anses å ha evne til å samtykke til vergemål, jf. vergemålsloven § 20 annet ledd første punktum.

Etter SRFs syn var terskelen for å ha evne til å tilbakekalle et samtykke i medhold av vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum, lavere enn terskelen for å ha evne til å samtykke til vergemål, jf. § 20 annet ledd første punktum. SRF mente imidlertid at lovforarbeidene samlet sett ga anvisning på et «noe bredere vurderingstema» enn om vedkommende «klart gir uttrykk for at han eller hun ikke lenger vil være under vergemål». SRF viste i denne sammenheng blant annet til bruken av begreper som «tilstand», «habilitet», «gyldighet» og «handleevne» andre steder i lovforarbeidene. SRF ga videre uttrykk for følgende:

«Når det gjelder vurderingen av hva som skal til for at et samtykke gyldig er trukket tilbake, vil både lovfestede og ulovfestede regler om ugyldige viljeserklæringer kunne være relevant, herunder rettspraksis knytet til ugyldige viljeserklæringer og alvorlig sinnslidelse. Det kan bl.a. vises til Borgarting lagmannsretts dom med referanse LB-2015-23316 hvor lagmannsretten legger til grunn at `sinnslidelsen må ha påvirket vedkommendes evne til å forstå innholdet i og konsekvensene av sine disposisjoner, og til å avveie ulike alternativer´. Dette vurderingstemaet vil etter vårt syn i stor grad sammenfalle med det som er tema etter vergemålsloven § 20 andre ledd, likevel slik at graden av forståelse som kreves er mindre. Ved en slik vurdering vil vergemålsmyndighetene blant annet kunne bygge på om personen med verge har en teoretisk forståelse av hva et vergemål er, om han/hun klarer å ta inn, vekte og bedømme relevant informasjon, om han/hun evner å forstå sin egen situasjon, og om han/hun evner å gi et klart og konsistent svar. Alle disse momentene er relevante både ved vurderingen av om personen evner å avgi et samtykke og ved om han/hun evner å trekke et slikt samtykke tilbake. Det er likevel avgjørende å holde fast ved at dette er en faktisk vurdering av personens forståelsesevne, ikke en rettslig norm eller en medisinsk tilstand.» (SRFs kursiveringer)

SRF mente at saken hadde vært tilstrekkelig opplyst når det gjaldt spørsmålet om As evne til å forstå hva et samtykke eller tilbakekall av samtykke til vergemål innebærer. SRF viste til at det foruten legeerklæringer var blitt lagt vekt på blant annet samtaler med A og testresultater. A hadde scoret 16-17/30 på en MMS-test, noe som etter SRFs syn kunne tyde på et «generelt lavt fungeringsnivå som ofte vil innebære at personen kan ha svekket funksjon innen områder som for eksempel abstrakt tenkning og evne til å se sammenhenger eller konsekvenser». Det var lagt noe vekt på Bs uttalelser om at hun opplevde moren som samtykkekompetent. SRF fremholdt imidlertid at B kunne ha en egeninteresse i at moren ikke hadde verge, og at dette hadde hatt «en viss betydning» ved vektleggingen av disse uttalelsene. SRF ga videre uttrykk for at vergemålsforvaltningen har begrenset mulighet til å overprøve medisinsk ekspertise og de svarene som var fremkommet ved tester og medisinske undersøkelser. SRF hadde derfor støttet seg på de vurderingene som var gjort av personer med medisinsk kompetanse.

Når det gjaldt legeerklæringen 12. august 2015 – der det var gitt uttrykk for at A virket samtykkekompetent – viste SRF til at denne sto i strid med øvrige vurderingene fra tilsynslege C og avdelingssykepleier D, og at den dessuten var «svært kortfattet, generelt utformet og mangler begrunnelse». Vurderingen i erklæringen var etter SRFs syn heller ikke forenlig med As demenstilstand, slik den var beskrevet i de øvrige erklæringene fra tilsynslegen og avdelingssykepleieren. Selv om det forelå motstridende medisinske opplysninger, mente SRF at det medisinske bildet syntes «relativt klart». SRF viste også til at diagnosen demens benyttes for å beskrive tilstander av irreversibel art. I lys av dette mente SRF at innhenting av den ny legeerklæring kun ville føre til en ytterligere forlenging av saksbehandlingstiden, uten at det ville fremkomme noe som ville være egnet til å endres SRFs syn på saken.

SRF beklaget denne lange saksbehandlingstiden. Det ble opplyst at det hadde vært til dels lange saksbehandlingstider siden den nye vergemålsloven trådte i kraft, men at det var jobbet målrettet gjennom lengre tid for å redusere behandlingstiden. I desember 2016 var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i klagesaker hos SRF på under tre måneder, og for 2017 var det satt som mål at saksbehandlingstiden ikke skulle overstige tre måneder. Når det gjaldt den forberedende behandlingen av klagesaken hos fylkesmennene, opplyste SRF at saksbehandlingstiden på tre måneder i As tilfelle var representativ for denne typen saker. Fylkesmennene var i tildelingsbrevene bedt om å prioritere saker som gjaldt opprettelse av vergemål, samtykke til bruk av kapital og godtgjørelse til verger. SRF anså at As sak var av stor betydning for henne, men bemerket samtidig at de fleste sakene vergemålsforvaltningen behandler, får betydning for svært personlige forhold for partene. Det ble opplyst at SRF ville ta kontakt med fylkesmannsembetene for å sikre at klagesaker ble sendt over uten ugrunnet opphold. SRF la til grunn at «dette samlet sett vil gi en samlet kortere saksbehandlingstid fremover».

B kom med enkelte merknader til SRFs svar i brev 9. februar 2017. SRF kommenterte merknadene i et nytt brev 3. mars 2017.

Da saken aktualiserer enkelte sentrale spørsmål om tolkningen av vergemålsloven, ble det ansett hensiktsmessig å innhente en uttalelse fra Justis- og beredskapsdepartementet, som har fagansvaret for loven. I brev 9. mars 2017 ble departementet spurt om det mente at terskelen for å ha evne til å bringe et vergemål til opphør gjennom en erklæring om dette, er forskjellig ettersom vedkommende ble vurdert som samtykkekompetent eller ikke da vergemålet ble etablert. Det ble videre vist til uttalelsene i forarbeidene og i SRFs redegjørelse hit om hva som skal til for at en tilbakekallserklæring etter vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum skal tillegges rettsvirkninger. Departementet ble bedt om å redegjøre for sitt syn på dette tolkningsspørsmålet.

Justis- og beredskapsdepartementet besvarte henvendelsen i brev 11. april 2017. Departementet fremholdt innledningsvis at samtykkekravet i vergemålsloven «reflekterer at vergemål uten fratakelse av den rettslige handleevnen skal være en frivillig ordning, jf. også Ot.prp.nr. 110 (2008-2009) side 177». Kriteriet «forstå» i § 20 annet ledd måtte derfor ikke tolkes strengt ved vurderingen av om en person har samtykkekompetanse. Når det gjaldt ombudsmannens spørsmål om forholdet mellom tersklene for henholdsvis «samtykkekompetanse» og «tilbakekallskompetanse», samt om hva som er vurderingstemaet for prøvingen av tilbakekallserklæringer, uttalte departementet blant annet følgende:

«Rekkevidden av uttalelsene i NOU 2004: 16 kan fremstå som noe uklar, og det er ikke opplagt hvor langt den generelle henvisningen i Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) rekker. Etter vårt syn er det grunn til å utvise en viss varsomhet i vektleggingen av uttalelsene i NOU 2004: 16. Vi antar at det bør foretas en noe bredere vurdering, hvor det også sees hen til bl.a. øvrige uttalelser i lovforarbeidene, forholdet mellom § 63 og § 20 og sentrale prinsipper som ligger til grunn for vergemålsloven.

Frivillighetsaspektet ved vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne taler med styrke for å unngå en tolkning hvor personen med verge blir fanget av sitt tidligere samtykke til vergemål uten mulighet for å trekke det tilbake. Det klare utgangspunktet må være at en person som har samtykket til opprettelsen av et vergemål, fritt kan trekke samtykket tilbake, uten at det skal foretas noen ny vurdering av kompetansen. En slik tolkning underbygges av hensynet til den enkeltes selvbestemmelse og integritet, jf. også FN-konvensjonen om rettighetene for personer med nedsatt funksjonsevne artikkel 12. Vi viser videre til det `minste middels prinsipp´ som står sentralt ved utformingen av vergemålsloven, jf. Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) side 42…

 […]

Lovforarbeidene bør imidlertid neppe tolkes slik at det skal oppstilles et klart skille mellom `samtykkekompetanse´ og `tilbakekallskompetanse´, og at terskelen for sistnevnte i alle situasjoner vil være lavere enn for det førstnevnte. Vi vil for det første peke på de uttrykkelige uttalelsene i Ot.prp. 110 (2008-2009) på side 178 om at kriteriet `forstå´ ikke må tolkes strengt i vurderingen av om vedkommende har samtykkekompetanse etter § 20 annet ledd. En slik tolkning som går ut på at det er forskjellige terskler, kan gi inntrykk av en høyere terskel for samtykkekompetanse enn det de nevnte forarbeidsuttalelsene gir uttrykk for. Vi kan heller ikke se at begrepet `tilbakekallskompetanse´ er brukt i lovforarbeidene

Vi vil også peke på sammenhengen mellom vergemålsloven § 63 første ledd og § 20 annet ledd. Etter § 63 første ledd første punktum skal et vedtak om vergemål oppheves eller endres hvis vilkårene for vergemålet ikke lenger er til stede eller forholdene tilsier det. Første ledd annet punktum slår fast at vergemålet skal oppheves dersom den som er satt under vergemål etter eget samtykke, trekker samtykket tilbake. Etter vår oppfatning er annet ledd naturlig å anse som en presisering av det som allerede følger av første punktum; hvis en person med samtykkekompetanse har samtykket til opprettelse av vergemål og trekker samtykket tilbake, er ikke lenger vilkårene for vergemålet til stede. En bør ikke kreve en høyere grad av forståelse hos en som ikke var samtykkekompetent på opprettelsestidspunktet, for at han eller hun selv kan bringe vergemålet til opphør, enn en krever for å anse en person som har samtykket til vergemålet, kompetent til å trekke samtykket tilbake. Det sentrale ved vurderingen av om vedkommende selv kan bringe vergemålet til opphør, bør være tilstanden på det aktuelle tidspunktet.

Dette bringer oss til Ombudsmannens spørsmål om det er tilstrekkelig for å tillegge et tilbakekall av samtykke rettsvirkning etter vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum at personen med verge `klart og tydelig´ tilkjennegir at han eller hun ikke lenger ønsker å være under vergemål. Vi forstår brevet fra Statens sivilrettsforvaltning til Ombudsmannen 25. januar 2017 slik at Statens sivilrettsforvaltning har lagt til grunn et noe bredere vurderingstema. Uten å ha vurdert øvrige saksdokumenter eller den konkrete saken, er vi enig i et slikt utgangspunkt.

Hva personen tilkjennegir, må naturligvis tillegges stor vekt. Samtidig vil grensen mot ugyldig tilbakekallelse, jf. Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) side 178, innebære at det må kunne foretas en noe bredere vurdering. Er det for eksempel konkrete omstendigheter som kan tilsi at personen med verge har vært utsatt for utilbørlig påvirkning, må dette kunne tas med i vurderingen. Som Statens sivilrettsforvaltning gir uttrykk for i brevet 25. januar 2017, antar vi at både lovfestede og ulovfestede regler om ugyldige viljeserklæringer kan være relevante for vurderingen av hva som skal til for at et samtykke gyldig er trukket tilbake.

Personens forståelse av hva et tilbakekall innebærer, kan ha betydning for spørsmålet om gyldighet. Sammenhengen i regelverket tilsier videre at vergemålsloven § 63 første ledd neppe bør være til hinder for at vergemålet kan videreføres dersom tilstanden til personen med verge er forverret i slik grad at vedkommende ikke lenger har samtykkekompetanse, og vilkårene etter § 20 derfor er oppfylt. Vi antar derfor at det etter omstendighetene må kunne sees hen til vedkommendes forståelse av hva et tilbakekall innebærer. Dette vil være en faktisk og konkret vurdering. Vi antar at det i noen tilfeller kan være lettere å forstå hva et opphør av vergemålet vedkommende allerede har erfaring med, vil innebære, enn å forstå hva opprettelse av et nytt vergemål vil innebære. Det samme kan gjelde en videreføring av et eksisterende vergemål.

Spørsmålene kan være aktuelle for svært ulike grupper av personer, som personer med en betydelig psykisk utviklingshemming, eldre med langt fremskredet aldersdemens, personer i koma, personer sterkt preget av rus, eller personer med andre tyngre psykiatriske utfordringer. Den enkeltes forutsetninger for å gi verbalt uttrykk for egne ønsker og vilje kan variere. Mange vil være fullt ut i stand til å tilkjennegi hva de ønsker. For andre kan det være klart at dette ikke er tilfellet. De vanskelige spørsmålene oppstår i gråsonen: Personen med verge gir for eksempel uttrykk for ulike og motstridende oppfatninger, eller det fremstår som uklart om det vedkommende gir uttrykk for, i realiteten reflekterer andres ønsker og ikke vedkommendes egne.

Personens evne til å forstå kan bli dårligere over tid, bedres, eller variere. I noen tilfeller kan en bredere kartlegging bidra til større klarhet om den enkeltes reelle ønsker og vilje.

Kartleggingen må foretas med de sentrale prinsippene som ligger til grunn for vergemålsloven, for øye. Vi peker særlig på frivillighetsaspektet ved vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne, og hensynet til den enkeltes selvbestemmelse og integritet.».

Departementets brev ble forelagt B, som kom med enkelte merknader i brev 6. mai 2017. Merknadene ble forelagt SRF, som ikke hadde ytterligere merknader til saken.

Ombudsmannens syn på saken

1.         Prøvingen av As tilbakekallserklæring

1.1 Utgangspunktet for prøvingen

Saken gjelder et vergemål for en voksen person. Vilkårene for å opprette slikt vergemål følger av vergemålsloven § 20 første og annet ledd:

«Den som har fylt 18 år, og som på grunn av sinnslidelse, herunder demens, psykisk utviklingshemming, rusmiddelmisbruk, alvorlig spilleavhengighet eller alvorlig svekket helbred ikke er i stand til å ivareta sine interesser, kan settes under vergemål hvis det er behov for det.

Den som settes under vergemål, skal skriftlig samtykke i opprettelsen av vergemålet, vergemålets omfang og hvem som skal være verge, med mindre han eller hun ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer. Det kreves ikke samtykke hvis vergemålet omfatter fratakelse av den rettslige handleevnen.»

Vergemålet for A omfatter ikke fratakelse av den rettslige handleevnen. Det følger av § 20 annet ledd første punktum at et slikt vergemål som hovedregel bare kan opprettes med samtykke fra den vergemålet gjelder. Kravet om samtykke gjelder imidlertid ikke dersom vedkommende «ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer».

Vergemålsloven § 63 pålegger vergemålsmyndighetene å oppheve vergemålet i visse situasjoner. Bestemmelsens første ledd lyder:

«Et vedtak om vergemål skal oppheves eller endres hvis vilkårene for vergemålet ikke lenger er til stede eller forholdene tilsier det. Dersom den som er satt under vergemål etter eget samtykke, trekker samtykket tilbake, skal vergemålet oppheves.»

Bestemmelsen i § 63 første ledd annet punktum gjelder etter ordlyden bare for tilfeller hvor vergemålet er opprettet «etter eget samtykke». SRF har i begrunnelsen for sitt vedtak lagt til grunn at bestemmelsen var anvendelig på As tilbakekallserklæring. Det er vist til at hun samtykket til opprettelsen av vergemålet.

Ombudsmannen har ikke grunnlag for selv å ta stilling til om A var samtykkekompetent da vergemålet ble opprettet. SRFs begrunnelse på dette punktet synes imidlertid vanskelig å forene med det som fremkommer av de øvrige saksdokumentene og av begrunnelsen i vedtaket for øvrig. Vergemålet ble opprettet ved Fylkesmannen i Telemark vedtak 16. mars 2015. Det fremgår av Fylkesmannens brev 2. mars 2016 til SRF at det på opprettelsestidspunket forelå en skriftlig samtykkeerklæring fra A, men at Fylkesmannen ikke vurderte henne som samtykkekompetent. Denne vurderingen bygget på en erklæring 4. mars 2015 fra tilsynslege C. Dette vedtaket om opprettelse av vergemålet ble aldri overprøvd av SRF. Det fremkommer heller ikke noe av begrunnelsen i SRFs vedtak 11. oktober 2016 som tilsier at SRF har gjort en selvstendig vurdering av As tilstand på opprettelsestidspunktet og kommet til at Fylkesmannens vurdering på dette punktet var feil. Tvert imot fremstår vurderingen i legeerklæringen 4. mars 2015 som en sentral del av begrunnelsen for SRFs konklusjon om at A ikke hadde evne til å tilbakekalle samtykket sitt, jf. også punkt 2 nedenfor.

At den som vurderes satt under vergemål, ikke er samtykkekompetent, innebærer at vergemålet kan opprettes selv om vedkommende motsetter seg dette. Det at en person ikke anses å ha evne til å avgi samtykke, innebærer imidlertid også at et eventuelt samtykke fra vedkommende ikke i seg selv har rettsvirkninger. Det vises i denne sammenheng til NOU 2004: 16 side 146:

«For at kravet til samtykke skal ha noen realitet, er forutsetningen at den det gjelder har samtykkekompetanse. Med samtykkekompetanse menes evnen til å avgi et gyldig samtykke, dvs. at vedkommende må ha evnen til å forstå hva samtykket innebærer og dets konsekvenser.»

Forutsatt at A ikke var samtykkekompetent på tidspunktet for opprettelsen av vergemålet, kan vergemålet derfor ikke anses å ha vært opprettet «etter eget samtykke». Hennes senere erklæring om at hun trakk vergemålet, skulle i så fall ikke ha vært vurdert opp mot tilbakekallsbestemmelsen i § 63 første ledd annet punktum, men opp mot den generelle bestemmelsen om opphør i vergemålsloven § 63 første ledd første punktum, sammenholdt med § 20 annet punktum.

Det knytter seg etter dette begrunnet tvil ved om SRF har hatt et riktig faktisk og rettslig utgangspunkt ved sin vurdering av As erklæring om at hun ikke lenger ønsket å være under vergemål.

Som fremholdt nedenfor i punkt 1.3, har disse uklarhetene ikke fått betydning for utfallet av saken.

1.2.      Hva skal til for at en tilbakekallserklæring får rettsvirkninger?

Som påpekt ovenfor, vil det rettslige utgangspunktet for vurderingen av en «tilbakekallserklæring» være avhengig av om den som vergemålet gjelder, var samtykkekompetent da vergemålet ble opprettet.

Dersom vedkommende ikke var samtykkekompetent på opprettelsestidspunktet, reguleres forholdet av vergemålsloven § 63 første ledd første punktum, jf. § 20. Forutsatt at de øvrige vilkårene for å opprette vergemål er oppfylt, er det avgjørende for om vergemålet kan opprettholdes hvorvidt vedkommende fortsatt mangler samtykkekompetanse. Dersom vedkommende er samtykkekompetent, vil tilbakekallserklæringen innebære at vilkåret i § 20 annet ledd første punktum ikke lenger er oppfylt. I henhold til ordlyden beror dette på om vedkommende er i stand til å forstå hva et samtykke til vergemål innebærer.

Dersom vergemålet ble opprettet med gyldig samtykke fra den vergemålet gjelder, kommer vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum til anvendelse. Ifølge ordlyden skal i så fall vergemålet opphøre dersom vedkommende «trekker samtykket tilbake». En alminnelig ordlydstolkning tilsier at det kreves en uttrykkelig erklæring eller en annen aktiv handling som tilkjennegir at vedkommende ikke lenger ønsker å være under vergemål. I motsetning til § 20 annet ledd oppstiller derimot ikke § 63 første ledd noe uttrykkelig vilkår om at vedkommende er i stand til å forstå hva en slik erklæring innebærer.

Hva som skal til for at en erklæring om tilbakekall av samtykke skal ha rettsvirkninger, er drøftet av Vergemålsutvalget i NOU 2004: 16 på side 146:

 «At en person har gitt samtykke til å bli satt under vergemål, er ikke til hinder for at samtykket senere trekkes tilbake, hvis vedkommende fremdeles har sin handleevne i behold. Det kan ikke stilles like strenge krav til tilbakekallet av samtykke som ved avgivelsen. Det kan ikke være slik at `bordet fanger´ for den som avgir samtykke til vergemål. Terskelen for når en person har i behold evnen til å kalle samtykke tilbake, må være klart lavere enn når vedkommende har evnen til å avgi samtykke. For mange eldre vil senilitet gradvis utvikles, og evnen til å avgi et samtykke gradvis svekkes. Hvis den personen det gjelder klart gir uttrykk for at han eller hun ikke lenger vil være under vergemål, så må dette tas til følge. Her er det selvsagt kun personens eget syn som er relevant og ikke hva eventuelle slektninger måtte mene om vergemålet. Overformynderiet må foreta en ny vurdering av personens tilstand på det tidspunktet tilbakekallet gis. Årsaken til at vedkommende vil tilbakekalle samtykke, vil i tvilstilfelle ha betydning. Overformynderiet må ha bevisbyrden for at tilbakekallet eventuelt ikke kan anses som gyldig. Det betyr at overformynderiet må vurdere om det skal innhente ny legeerklæring som belyser personens habilitet, hvis legeerklæringen som ble innhentet ved opprettelsen av vergemålet er foreldet. Det må også vurderes om personens tilstand har forbedret seg i positiv retning siden vergemålet ble opprettet. Selv om personen ikke ble ansett som samtykkekompetent ved opprettelsen av vergemålet, kan situasjonen ha endret seg slik at han eller hun må anses å ha gjenvunnet sin evne til å gi et gyldig samtykke og herunder gi et gyldig tilbakekall.»

Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) inneholder ikke noen egen drøftelse av hva som skal til for at en tilbakekallserklæring etter § 63 første ledd annet punktum skal ha rettsvirkninger. I de særskilte merknadene til § 20 på side 178 har imidlertid departementet gitt uttrykk for følgende:

«At en person har gitt sitt samtykke til å bli satt under vergemål, er ikke til hinder for at samtykket senere kan trekkes tilbake, hvis vedkommende fremdeles har sin handleevne i behold. Hvis samtykket gyldig kalles tilbake, må vergemålet oppheves, med mindre det er grunnlag for å opprette vergemål med fratakelse av den rettslige handleevnen etter lovforslaget § 22. Det vises for øvrig til Vergemålsutvalgets behandling av dette på side 146 i utredningen.»

Som det fremgår ovenfor, ga Vergemålsutvalget uttrykk for at en tilbakekallserklæring skulle tillegges rettsvirkninger «[h]vis den personen det gjelder klart gir uttrykk for at han eller hun ikke lenger vil være under vergemål». I korrespondansen hit har imidlertid SRF gitt uttrykk for at forarbeidene totalt sett gir anvisning på et «noe bredere» vurderingstema. Det er i denne sammenheng blant annet vist til bruken av begreper som «tilstand», «gyldighet», «handleevne» og «habilitet» i de gjengitte utdragene fra NOU 2004: 16 og Ot.prp. nr. 100 (2008–2009). Lignende synspunkter har Justis- og beredskapsdepartementet gitt uttrykk for i sin redegjørelse hit.

Etter ombudsmannens syn er det vanskelig å se at lovforarbeidene – isolert sett – gir grunnlag for å trekke noen annen slutning enn at en tilbakekallserklæring er bindende for vergemålsmyndighetene så fremt personen med verge «klart gir uttrykk for at han eller hun ikke lenger vil være under vergemål». Når denne uttalelsen i NOU 2014: 16 leses i sammenheng med Vergemålutvalgets øvrige begrunnelse – herunder den uttalte forutsetningen om at terskelen for å kunne tilbakekalle samtykke være «klart lavere» enn for når vedkommende har evnen til å avgi samtykke – synes det ikke tvilsomt hvordan utvalget har ment at rettstilstanden skulle være, selv om det enkelte andre steder i utredningen er brukt begreper som kan gi assosiasjoner til andre vurderingstema. Heller ikke bruken av slike begreper i Ot.prp. nr. 100 (2008–2009) kan etter ombudsmannens syn tillegges særlig betydning i denne sammenheng. Hva som ligger til grunn for bruken av disse begrepene, er verken utdypet eller drøftet. Departementet har dessuten uttrykkelig og uten forbehold vist til Vergemålsutvalgets behandling av tilbakekallsspørsmålet.

Som det fremgår ovenfor, synes rettstilstanden som forarbeidene gir anvisning på, å være forenlig med ordlyden i vergemålsloven§ 63 første ledd annet punktum.

Ombudsmannen er likevel kommet til at dette neppe kan tillegges avgjørende vekt. Tilbakekallsbestemmelsen i § 63 første ledd annet punktum kan ikke anses til hinder for at den som har brakt et frivillig vergemål til opphør, senere blir underlagt vergemål uten samtykke i medhold av § 20 annet ledd annet punktum. De øvrige vilkårene for opprettelse av vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne er de samme uavhengig av om den vergemålet gjelder, har samtykkekompetanse. Hvis personen som er under vergemål anses å ha evne til å trekke et tidligere samtykke, men ikke til å gi et samtykke til nytt vergemål, er vilkåret for å sette vedkommende under vergemål uten samtykke oppfylt. Om den vergetrengende har adgang til å trekke sitt tidligere samtykke, vil derfor reelt sett ha liten betydning i en slik situasjon. Både rettstekniske betraktninger og effektivitetshensyn taler dessuten mot et tolkningsresultat hvor vergemålsmyndighetene må foreta separate vurderinger av om vedkommende har evne til å henholdsvis tilbakekalle og gi et samtykke.

Til tross for uttalelsene i lovforarbeidene antar derfor ombudsmannen at en erklæring om tilbakekall av samtykke til vergemål bare vil ha rettsvirkninger dersom den som er under vergemål, har evne til å samtykke til opprettelse av vergemål. Etter vergemålsloven § 20 annet ledd første punktum vil det avgjørende være om vedkommende «er i stand til å forstå hva det konkrete samtykket til vergemål innebærer».

1.3.      Begrunnelsen i SRFs vedtak

SRF har i begrunnelsen for sitt vedtak 11. oktober 2016 angitt følgende vurderingstema for prøvingen av As erklæring om at hun ikke ønsket vergemål:

«Statens sivilrettsforvaltning vil først ta stilling til hvorvidt personen med verge gyldig har trukket sitt samtykke vergemålet, herunder om hun er i stand til å forstå hva et samtykke til vergemål innebærer, jf. vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum.

Etter en gjennomgang av uttalelser mv. fra helsepersonell, er det i begrunnelsen konkludert slik:

«Etter en samlet vurdering har Statens sivilrettsforvaltning kommet til at personen med verge ikke er i stand til å forstå hva det innebærer å trekke sitt samtykke til vergemålet, og at hun således heller ikke gyldig har tilbakekalt sitt samtykke. Det er etter dette grunnlag for å oppheve vergemålet med bakgrunn i vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum.»

I korrespondansen hit har SRF fremholdt at for å kunne gyldig trekke et samtykke i medhold av § 63 første ledd annet punktum, kan det ikke kreves like høy grad av forståelse som for å kunne samtykke til opprettelse av vergemål. Som det fremgår av vurderingen ovenfor, antar ombudsmannen at det ikke er grunnlag for å operere med en slik lavere terskel i tilbakekallstilfellene. Det knytter seg også begrunnet tvil til om § 63 første ledd annet punktum overhodet er anvendelig på As erklæring om at hun ikke ønsket å være under vergemål. Begrunnelsen i SRFs vedtak og redegjørelse hit tilsier imidlertid erklæringen rent faktisk har blitt prøvd opp mot et vurderingstema som iallfall ikke innebærer en høyere terskel for å bringe vergemålet til opphør enn det som følger av gjeldende rett. De påpekte feilene i det rettslige og faktiske grunnlaget kan dermed ikke antas å ha virket inn på konklusjonen om at A ikke hadde evne til å selv å bestemme at vergemålet skulle opphøre.

2.  Saksutredningen – betydningen av at det foreligger tilsynelatende motstridende legeerklæringer

Det følger av vergemålsloven § 59 første ledd første punktum at «[f]ylkesmannen skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Bestemmelsen er identisk med den alminnelige bestemmelsen om forvaltningens utredningsplikt i saker om enkeltvedtak i forvaltningsloven § 17. Den må i utgangspunktet også tolkes og anvendes i samsvar med de alminnelige reglene om forvaltningens utredningsplikt, jf. Ot.prp.nr.110 (2008–2009) side 105 hvor det presiseres at bestemmelsen «først og fremst [er] pedagogisk begrunnet». Plikten til å påse at saken er tilstrekkelig opplyst, gjelder også for SRF ved behandlingen av klager over fylkesmennenes vedtak etter vergemålsloven, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd.

Vergemålsloven § 59 første ledd annet punktum gir retningslinjer for vergemålsmyndighetenes saksutredning. Av bokstav a følger det at:

«Fylkesmannen skal blant annet legge til grunn for vedtaket …. erklæring fra lege eller annen sakkyndig om hvorvidt personen på grunn av forhold som nevnt i § 20 ikke er i stand til å ivareta sine interesser, og om personen forstår hva et samtykke til vergemål innebærer»

Med annen sakkyndig forstås «personer med fagkunnskap om slike tilstander som må være til stede for å sette en person under vergemål etter § 20», jf. Ot. prp. nr. 110 (2008–2009) side 205. Samme sted gis det uttrykk for at en «slik uttalelse fra en lege bør normalt avgis av personens fastlege, tilsynslegen ved den institusjonen vedkommende bor, eller en annen lege som kjenner personen godt». Nærmere krav til utformingen av og innholdet i slike erklæringer er gitt i vergemålsforskriften § 13.

Vergemålsmyndighetens utredningsplikt er ikke uttømmende regulert gjennom vergemålsloven § 59 første ledd annet punktum. I Ot.prp. nr. 110 (2008–2000) på side 105 presiseres det at «fylkesmannens ansvar for sakens opplysning strekker seg utover eksemplifiseringen i annet punktum». Samtidig er det på det rene at kravet om at saken skal være «så godt opplyst som mulig», ikke kan tas helt på ordet. Hvor omfattende utredninger som kreves, vil blant annet avhenge av sakens art og hvor inngripende et vedtak vil være.

Vergemålsmyndighetenes konklusjon om at en person ikke er samtykkekompetent med hensyn til vergemål, innebærer at vedkommende må akseptere å være satt under et vergemål mot sin vilje. En konklusjon om at vedkommende er så mentalt svekket at vedkommende ikke lenger forstår konsekvensene av sine valg, vil for mange også oppleves som svært inngripende og nedverdigende. Til tross for at etableringen av vergemålet ikke i seg selv innebærer fratakelse av rettslig handleevne, vil en slik konklusjon i praksis også kunne medføre betydelige begrensning i vedkommendes mulighet til å råde fritt over egne økonomiske midler mv.  Selv om det prinsipielt sett må foretas en selvstendig vurdering av om vedkommende har evne til å inngå gyldige avtaler, jf. avtaleloven § 22, må det antas at vergemålsmyndighetenes konklusjon – dersom den er kjent for potensielle avtalemotparter – vil gjøre det vanskelig å inngå avtaler uten medvirkning fra vergen eller vergemålsmyndighetene, jf. vergemålsloven kapittel 5–6.

Ovennevnte betraktninger tilsier at det må stilles forholdsvis strenge krav til vergemålsmyndighetenes utredning av vedkommende samtykkekompetanse. Hvor omfattende utredninger som kreves, vil bero på en konkret vurdering i den enkelte sak.

Ovennevnte betraktninger tilsier at det må stilles forholdsvis strenge krav til vergemålsmyndighetenes utredning av vedkommende samtykkekompetanse. Hvor omfattende utredninger som kreves, vil bero på en konkret vurdering i den enkelte sak.

SRF har i korrespondansen hit påpekt at vergemålsmyndighetene har begrenset mulighet til å overprøve medisinske vurderinger som er gjort av leger og annet helsepersonell, og at man derfor har støttet seg på de vurderingene som er foretatt av leger og annet helsepersonell. At vergemålsmyndighetene legger til grunn de medisinske opplysningene og vurderingene som er gjort av kvalifisert helsepersonell, må i utgangspunktet anses å være i tråd med det systemet for saksutredningen som loven legger opp til, jf. § 59 første ledd annet punktum bokstav a. Det overordnede ansvaret for at saken er forsvarlig utredet, ligger like fullt hos vergemålsmyndighetene. I dette ligger det blant annet en plikt til å kvalitetssikre det faktiske grunnlaget for de avgjørelsene som fattes. Dersom vergemålsmyndighetene blir kjent med opplysninger som er egnet til å skape tvil om kvaliteten eller holdbarheten av de medisinske vurderingene som er gjort, må de i nødvendig utstrekning iverksette utredningsstiltak for å rydde slik tvil av veien.

Da SRF fattet vedtak i klagesaken, forelå det to legeerklæringer og et journalnotat fra dr. C, som er tilsynslege ved sykehjemmet hvor A bor. I erklæringen som ble avgitt 4. mars 2015 i forbindelse med opprettelsen av vergemålet, ga legen uttrykk for at A ikke hadde samtykkekompetanse. Det ble opplyst at A led av «demenssykdom med bl.a. hukommelsessvikt samt alvorlig svekket helbred». I den andre erklæringen – avgitt 12. august 2015 – opplyses det at A «fungerer veldig godt på avdelingen, er klar orientert i alle retninger» og at hun «[g]jør greit rede for seg og virker samtykkekompetent». I journalnotatet 27. august 2015 – som er altså er skrevet 15 dager etter den sistnevnte erklæringen – var legens vurdering igjen at hun ikke var samtykkekompetent.

SRF har fremholdt at erklæringen 12. august 2015 er «svært kortfattet, generelt utformet og mangler begrunnelser». Selv om den nevnte erklæringen utvilsomt er kortfattet, fremstår budskapet i erklæringen like fullt temmelig klart og uten selvmotsigelser. Det må også tas i betraktning at den er skrevet av tilsynslegen ved et sykehjem som – forutsetningsvis – må antas å ha god kjennskap til hva som ligger i kravet om samtykkekompetanse.

Den samme tilsynslegen har altså avgitt tilsynelatende motstridende opplysninger om As tilstand og samtykkekompetanse. At de to siste vurderingene – som er gjort med bare 15 dagers mellomrom – beskriver A så ulikt, fremstår i seg selv som påfallende. Det er også påfallende at A – som følge av demens – ikke ble ansett som samtykkekompetent i mars 2015, når hun ifølge legen fremsto som samtykkekompetent i august 2015. I likhet med SRF har ombudsmannen oppfattet det slik at diagnosen demens benyttes for å beskrive tilstander av irreversibel art.

I en slik situasjon – der samme tilsynslege avgir tilsynelatende uforenlige erklæringer om pasientens samtykkekompetanse –  må det forventes at vergemålsmyndighetene aktivt forsøker å kartlegge hva som ligger til grunn for dette. Dette har verken Fylkesmannen eller SRF forsøkt å gjøre. I stedet har det blitt innhentet en uttalelse fra en avdelingssykepleier, og det ble gjennomført en ny MMS-test. Etter ombudsmannens syn var dette ikke tilstrekkelig til å sørge for å avhjelpe den usikkerheten som ble skapt gjennom erklæringen 12. august 2015. Det bemerkes i denne sammenheng også at konklusjonen i brevet 27. august 2017 om at A ikke var samtykkekompetent, i stor grad synes å hvile på vurderinger gjort av samme tilsynslege.

Ombudsmannen mener ikke med det ovennevnte å gi uttrykk for at SRF skulle ha lagt avgjørende vekt på vurderingene i legeerklæringen 12. august 2015. Som også SRF har påpekt, er det flere forhold som kan tyde på at disse vurderingene ikke ga et riktig bilde av As samtykkekompetanse. Det er likevel ikke til å komme forbi at en tilsynslege – som i utgangspunktet burde ha alle forutsetninger for å foreta en korrekt bedømmelse av A – har gitt uttrykk for at hun 12. august 2015 virket samtykkekompetent. At det – tilsynelatende – er en innbyrdes motstrid mellom legens ulike erklæringer mv., gir også grunn til å stille spørsmål ved holdbarheten av vurderingene hvor det er konkludert med at A ikke er samtykkekompetent. Blant annet sett hen til den sentrale rolle disse vurderingene – direkte eller indirekte – har hatt for SRFs vurdering av spørsmålet om samtykkekompetanse, måtte det i det minste kunne forventes at SRF gjorde et forsøk på å innhente en forklaring fra vedkommende lege. Dersom dette ikke hadde lyktes – eller dersom legens forklaring ikke i tilstrekkelig grad hadde avhjulpet denne usikkerheten – måtte SRF ha vurdert å innhente en ny erklæring fra en annen sakkyndig.

Spørsmålet om As samtykke kan etter dette ikke anses å ha vært tilstrekkelig utredet før SRF fattet vedtak i saken.

3. Saksbehandlingstiden

Det følger av forvaltningsloven § 11 a første ledd at en sak skal «forberedes og avgjøres uten ugrunnet opphold». Bestemmelsen stiller krav både til saksbehandlingstiden og hva som er akseptable årsaker til opphold i saksbehandlingen. Vilkåret «uten ugrunnet opphold» er skjønnsmessig, og det nærmere innholdet vil kunne variere etter blant annet saksområde og sakstype. De øvrige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, blant annet kravet til en forsvarlig opplysning av saken i forvaltningsloven § 17 første ledd og § 33 femte ledd, vil kunne begrunne en lengre saksbehandlingstid i kompliserte og prinsipielle saker enn i enklere saker.

I klageomgangen strakk saksbehandlingen seg fra klagen ble innsendt 3. desember 2015, til SRF fattet sitt endelige vedtak 11. oktober 2016. Klagesaken ble oversendt fra Fylkesmannen til SRF 2. mars 2016.

Både Fylkesmannens og SRFs vurderinger i klageomgangen synes i all hovedsak å bygge på medisinske vurderinger mv. som forelå på tidspunktet for Fylkesmannens opprinnelige vedtak 24. november 2015. Som påpekt under punkt 2, burde det i forbindelse med klagebehandlingen vært gjort nærmere undersøkelser med hensyn til As mentale tilstand og samtykkekompetanse. Dette ble imidlertid ikke gjort. Det synes heller ikke å ha vært gjennomførte andre former for undersøkelser som i seg selv begrunner vesentlige deler av tidsforløpet i klageomgangen.

Slik ombudsmannen forstår det, skyldes den forholdvis lange saksbehandlingstiden hos SRF i første rekke kapasitetsutfordringer i forbindelse med overgangen til ny vergemålslov. At et forvaltningsorgan er overbelastet med arbeid, kan etter omstendighetene være en saklig grunn til at behandlingen av en sak blir forsinket. Forutsetningen er imidlertid at det foretas en forsvarlig prioritering av saker, og at ingen saker blir liggende ubehandlet uten rimelig grunn. Ombudsmannen har også forståelse for at det i en overgangsperiode etter overgangen til ny vergemålslov, har vært lengre saksbehandlingstider enn normalt. Hensynet til den private partens rettssikkerhet tilsier like fullt at det går en grense for hva som kan anses som forsvarlig saksbehandling.

Som påpekt under punkt 2 er det å bli satt under vergemål mot sin uttrykte vilje et inngripende vedtak på både det rettslige og personlige plan. I tilfeller som As – hvor vergemålet står ved lag mens klagesaken er til behandling – taler rettssikkerhetshensyn med tyngde for at en hurtig klagebehandling. Den samlede saksbehandlingstiden i klagesaken på over tid måneder fremstår på denne bakgrunn som for lang.

SRF har allerede i forbindelse med sin avgjørelse i klagesaken beklaget den lange saksbehandlingstiden. Dette er tråd med god forvaltningsskikk. Ombudsmannen tar også til etterretning SRFs opplysninger om den senere utviklingen i saksbehandlingstidene i denne typen saker hos SRF, og om at SRF vil sørge for å bevisstgjøre fylkesmennene om at klagesaker skal oversendes SRF uten ugrunnet opphold.

Oppsummering

Saken gjelder Statens sivilrettsforvaltning (SRFs) avgjørelse om ikke å oppheve et vergemål for A. A ga opprinnelig samtykke til vergemålet, men Fylkesmannen la til grunn at hun ikke hadde samtykkekompetanse. Vergemål ble likevel etablert. Da hun senere avga en erklæring om at hun ikke ønsket å være under vergemål, kom både Fylkesmannen og SRF til at vergemålet skulle videreføres. SRF la til grunn at tilbakekallsbestemmelsen i vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum kom til anvendelse, men SRF mente at A ikke hadde evne til å tilbakekalle samtykket, idet hun ikke forsto hva dette innebar. Til grunn for avgjørelsen lå blant annet flere erklæringer fra tilsynslegen ved sykehjemmet der A er bosatt. I erklæringene er det gitt tilsynelatende motstridende vurderinger av As samtykkekompetanse.

Det knytter seg begrunnet tvil til om SRF har hatt et riktig rettslig utgangspunkt ved sin vurdering av tilbakekallserklæringen fra A. Vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum kommer bare til anvendelse i tilfeller hvor personen med verge var samtykkekompetent da vergemålet ble opprettet. I andre tilfeller må tilbakekallserklæringen vurderes opp mot bestemmelsen i § 63 første ledd første punktum, jf. § 20 annet ledd. Til tross for at lovforarbeidene trekker i retning av en annen løsning, er imidlertid ombudsmannen tilbøyelig til å mene at det avgjørende i begge tilfeller vil være om vedkommende er i stand til å forstå hva et samtykke til vergemål innebærer. Begrunnelsen i SRFs vedtak og redegjørelse hit tyder på at tilbakekallserklæringen fra A har blitt vurdert med utgangspunkt i et vurderingstema som iallfall ikke stiller høyere krav til forståelse enn det som følger av gjeldende rett.

Saksutredningen fremstår som mangelfull. SRF skulle ha forsøkt å kartlegge hva som lå til grunn for de tilsynelatende motstridende erklæringene fra tilsynslegen ved sykehjemmet. Dersom slike undersøkelser ikke i tilstrekkelig grad hadde avhjulpet den usikkerhet som knytter seg til legens vurderinger, måtte SRF ha innhentet en ny erklæring fra en annen sakkyndig.

Den samlede saksbehandlingstiden i klageomgangen var på over ti måneder. Dette er for lenge i en sak som denne.

Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om den videre utviklingen i saken.

Åna fengsel.

Besøk til Åna fengsel

Sivilombudsmannen innleder 13. november 2017 et forebyggingsbesøk til Åna fengsel.

Åna fengsel ligger i Hå kommune i Rogaland og er et av Norges største fengsler, med kapasitet til 140 innsatte på høyt sikkerhetsnivå. Fengselet har kun mannlige innsatte.

Forebyggende arbeid

Sivilombudsmannen besøker Åna fengsel under forebyggingsmandatet. Formålet med besøket er å undersøke forholdene for de innsatte og bidra til å forebygge umenneskelig og nedverdigende behandling av de som er fratatt friheten. Under besøket fokuserer forebyggingsenheten særlig på forhold som er forbundet med størst risiko for grove krenkelser. Enheten vil for eksempel undersøke bruk av tvangsmidler, aktivisering, sysselsetting, helsetilbudet og fysiske forhold. Under besøket gjennomføres samtaler med innsatte, ansatte, helsepersonell og ledelse. Private samtaler med de innsatte prioriteres. I tillegg gjennomgås dokumentasjon og fengselet befares.

Rapport med funn og anbefalinger

I etterkant av besøket utarbeides det en besøksrapport. Den vil inneholde beskrivelser av funn som besøket har avdekket samt Sivilombudsmannens videre anbefalinger for å minske risikoen for tortur eller umenneskelig behandling. Rapporten publiseres på Sivilombudsmannens nettside.

Mandat

Sivilombudsmannens ble tildelt forebyggingsmandatet etter at Norge sluttet seg til torturkonvensjonens tilleggsprotokoll (OPCAT) i 2013. Sivilombudsmannens forebyggingsenhet foretar besøk til steder der mennesker er fratatt friheten, for eksempel fengsler, politiarrester, psykisk helseverninstitusjoner og barnevernsinstitusjoner. Besøkene kan være med eller uten forhåndsvarsel.

Se hvilke steder Sivilombudsmannen under forebyggingsmandatet har besøkt tidligere.13

Åna fengsel

Sivilombudsmannen gjennomfører 13.-15. september 2017 et besøk til Åna fengsel.

Åna fengsel ligger i Hå kommune i Rogaland og er et av Norges største fengsler, med kapasitet til 140 innsatte. Fengselet har kun mannlige innsatte og har høyt sikkerhetsnivå.

Forebyggende arbeid

Sivilombudsmannen besøker Åna fengsel under forebyggingsmandatet. Formålet med besøket er å undersøke forholdene for de innsatte og bidra til å forebygge umenneskelig og nedverdigende behandling av de som er fratatt friheten. Under besøket fokuserer forebyggingsenheten særlig på forhold som er forbundet med størst risiko for grove krenkelser. Enheten vil for eksempel undersøke bruk av tvangsmidler, aktivisering, sysselsetting, helsetilbudet og fysiske forhold. Under besøket gjennomføres samtaler med innsatte, ansatte, helsepersonell og ledelse. Private samtaler med de innsatte prioriteres. I tillegg gjennomgås dokumentasjon og fengselet befares.

Rapport med funn og anbefalinger

I etterkant av besøket utarbeides det en besøksrapport. Den vil inneholde beskrivelser av funn som besøket har avdekket samt Sivilombudsmannens videre anbefalinger for å minske risikoen for tortur eller umenneskelig behandling. Rapporten publiseres på Sivilombudsmannens nettside.

Mandat

Sivilombudsmannens ble tildelt forebyggingsmandatet etter at Norge sluttet seg til torturkonvensjonens tilleggsprotokoll (OPCAT) i 2013. Sivilombudsmannens forebyggingsenhet foretar besøk til steder der mennesker er fratatt friheten, for eksempel fengsler, politiarrester, psykisk helseverninstitusjoner og barnevernsinstitusjoner. Besøkene kan være med eller uten forhåndsvarsel.

Se hvilke steder Sivilombudsmannen under forebyggingsmandatet har besøkt tidligere.

Kommunens klagebehandling av sak om startlån

En klage over Vennesla kommunes klagebehandling av en sak om startlån har vært tatt opp til nærmere undersøkelse av Sivilombudsmannen. Ombudsmannen er kommet til at kommunelovens regler om habilitet og forvaltningslovens regler om begrunnelse ikke var overholdt. Heller ikke kommunens generelle rutiner og praksis for klagesaksbehandling i den interne kommunale klageordningen var i tråd med kommunelovens krav til habilitet. Kommunen bes om å gjennomgå sine interne rutiner og behandle den konkrete saken på nytt.

Sakens bakgrunn

A – heretter omtalt som «klageren» – søkte om startlån 9. juni 2016. Søknaden ble avslått i vedtak 15. august 2016 fra Nav Vennesla. Vedtaksbrevet ble underskrevet av saksbehandler B og avdelingsleder D.

Klageren klaget 19. august 2016 på vedtaket. Nav Vennesla besluttet 14. oktober 2016 å ikke omgjøre vedtaket, men å oversende klagen til politisk klageutvalg. Underretningsbrevet til klageren ble underskrevet av saksbehandler B og saksbehandler C.

Vennesla kommunes klageutvalg behandlet saken i møte 17. januar 2017. Til møtet var det utarbeidet et saksfremlegg, der det ble redegjort for saken og innstilt på at avslaget skulle opprettholdes. I saksfremlegget var B oppført som saksbehandler.

Klageutvalget tok ikke klagen til følge. Vedtaket og begrunnelsen lød:

«Votering:

Ved votering ble rådmannens forslag til vedtak enstemmig vedtatt.

Klageutvalgets vedtak:

Klagen tas ikke til følgje. Klageutvalget opprettholder NAV sitt vedtak.»

Klageren klaget til ombudsmannen 23. februar 2017. Han mente at vedtaket var feil og i strid med Husbankens regelverk og intensjoner. Han skrev også at kommunen hadde også unnlatt å ta stilling til argumentasjonen hans, noe som indikerte feil i saksbehandlingen.

Undersøkelsene herfra

Dokumentene i saken ble innhentet fra Vennesla kommune. Etter en gjennomgang av saksdokumentene ble det besluttet å undersøke enkelte sider ved saken nærmere.

I brev 8. mai 2017 ble Vennesla kommune bedt om å redegjøre for sine rutiner for behandling av klagesaker om startlån. Ombudsmannen ønsket å få opplyst hvordan en klagesak forberedes for klageutvalget. Det ble også bedt om opplysninger om hvem som hadde utarbeidet saksutredningen og forberedt klagerens sak for klageutvalget, og om noen av disse hadde vært med på å fatte eller forberede det påklagde vedtaket. Kommunen ble bedt om å vurdere om klagesaksbehandlingen i dette tilfellet tilfredsstilte kravene i kommuneloven 25. september 1992 nr. 107 § 40 tredje ledd bokstav c.

Ombudsmannen viste også til klageutvalgets vedtak og begrunnelse og viste til at det ikke fremgikk av de øvrige saksdokumentene om det ble gitt ytterligere informasjon om klageutvalgets vurdering. Ombudsmannen ba om kommunens vurdering av kravene til begrunnelse i forvaltningsloven §§ 24 og 25 og til underretning om vedtaket i § 27.

Kommunen beskrev sine rutiner ved behandling av klage på avslag på startlån i brev 22. juni 2017. Kommunen viste til at startlån fra Husbanken er et forholdsvis lite fagfelt i Vennesla kommune, og at det var avsatt 40 % stilling til denne saksbehandlingen. På tidspunktet for klagerens søknad om startlån var saksbehandlingen organisert under enheten Nav Vennesla, Bolig og inkluderingsavdelingen. Saksbehandlingen besto i at søknaden ble vurdert av saksbehandler, som foreslo et utfall/vedtak og Ia dette frem for avdelingsleder for godkjenning.

Kommunen skrev videre at klager over avslag går til saksbehandleren, som vurderer klagen og legger saken frem for avdelingslederen. Dersom det er enighet om vurderingen, går nytt vedtak ut til klageren. Det orienteres samtidig om muligheten for forberedelse av saken til politisk klageutvalg. Dersom klager ønsker politisk behandling av saken, vil denne bli forberedt for politisk behandling av saksbehandleren som behandlet saken i førsteinstansen.

Kommunen mente den la opp all saksbehandling slik at de ble en toleddet behandling før det ble fattet vedtak – også i klagesaker. Med små fagfelt som startlån var det kommunens kompetanse på området som måtte benyttes i saksforberedelsen. Dette ble gjennomført slik at den som saksbehandlet søknaden, også tilrettela saken politisk. Klagesaker ble gjennomgått av ytterligere én person (leder eller koordinator), før de ble klargjort endelig for politisk behandling.

Når det gjaldt klageutvalgets vurderinger, viste kommunen til at det i denne saken var fattet et vedtak der klageutvalget opprettholder det opprinnelige vedtaket. Begrunnelsen for det opprinnelige vedtaket var utførlig kommunisert til klager i klageprosessen, både gjennom enkeltvedtak og gjennom prosedyreskrivet til klageutvalget. Kommunen mente derfor det var gitt tilstrekkelig med dokumentasjon til klager om vurderingene som var gjort i saken.

Klageren kommenterte kommunens redegjørelse i brev 9. august 2107. Klageren mente kommunens praksis ikke tilfredsstilte kravene i forvaltningsloven og kommuneloven. Klageren viste til kommuneloven § 40 tredje ledd bokstav c og mente at tjenestemenn som var med på å fatte eller tilrettelegge grunnlaget for det påklagde vedtaket, skal regnes som inhabile når klagesaken skal forberedes og behandles. Klageren viste også til forvaltningsloven §§ 24,25 og 27 og mente at rådmannens innstilling og klageutvalgets vedtak ikke var tilstrekkelig begrunnet.

Ombudsmannens syn på saken

1. Habilitetsregelen i kommuneloven

Kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c lyder:

«Ved behandling av klager etter forvaltningsloven § 28 andre ledd er ansatte eller folkevalgte som var med på å treffe det påklagede vedtak, eller som medvirket ved tilretteleggelsen av grunnlaget for dette, inhabile ved klageinstansens behandling av saken og ved tilretteleggelsen av saken for klageinstansen.» (ombudsmannens kursiveringer)

Habilitetsbestemmelsen omfatter dermed ikke bare folkevalgte, men også ansatte i kommunen. Ombudsmannen har i en rekke saker kritisert kommuner for brudd på bestemmelsen om habilitet i kommuneloven, senest i uttalelse 31. august 2017 (SOM-2016/716). I ombudsmannens årsmelding for 2013 ble problemstillingen omtalt særskilt i en artikkel om saksbehandlingen i kommunene. I meldingens avsnitt 1.2.5 fremgår det blant annet:

«Kommunelovens regler skaper i praksis utfordringer knyttet til kravet om at det må være et tydelig skille mellom hva som er underinstansens og hva som er klageinstansens saksbehandling. Særlig gjelder dette for tilretteleggelsen av saken for klageinstansen. Reglene innebærer at saksbehandleren i første instans ikke kan være med på å tilrettelegge grunnlaget for klageinstansens behandling. Det betyr at saksbehandleren ikke kan lage skriftlig innstilling til klageinstansen, og i begrenset grad delta med muntlig tilrettelegging, f.eks. i møter for klagenemnda.»

I denne saken var det samme saksbehandler hos kommunen som behandlet søknaden i første instans, vurderte klagen i første instans og var saksbehandler for saksfremlegget for formannskapet. Dette er opplyst å være i tråd med kommunens rutine. Vennesla kommune har dermed tatt utgangspunkt i en uriktig forståelse av kommunelovens særlige habilitetsbestemmelser, både ved behandlingen av denne saken og i sine rutiner for klagesaksbehandling.

2. Begrunnelse for vedtaket

Det følger av forvaltningsloven § 24 at enkeltvedtak skal grunngis, og at begrunnelsen skal gis samtidig med at vedtaket fattes. Videre angir forvaltningsloven § 25 nærmere krav til begrunnelsens innhold. Blant annet skal det i nødvendig utstrekning redegjøres for de rettsreglene avgjørelsen bygger på og det faktum som er lagt til grunn. Kravene til begrunnelse gjelder ikke bare for førsteinstansens vedtak, men også for klageinstansen, i dette tilfellet klageutvalget.

Begrunnelsen ivaretar blant annet partens behov for å forstå innholdet og resultatet i en sak, og gjør det mulig for parten å vurdere om avgjørelsen kan godtas eller om det er grunn til å gå videre med saken. Dessuten bidrar begrunnelsesplikten til større grundighet og nøyaktighet ved forvaltningens behandling av en sak. Reglene om begrunnelsens innhold må sees på som minimumsregler, og kravene vil variere med behovet i den enkelte saken.

Klageutvalgets vedtak inneholder ingen egen begrunnelse. I vedtaket står det bare at ved votering ble rådmannens forslag til vedtak enstemmig vedtatt, at klagen ikke ble tatt til følge, og at Navs vedtak ble opprettholdt. Det er ikke inntatt noen begrunnelse i rådmannens forslag. Klageutvalgets vedtak inneholder videre ingen henvisning til underinstansens begrunnelse eller til saksutredningen som ble lagt frem for klageutvalget. Heller ikke i underretningen om vedtaket oppga eller henviste kommunen til en begrunnelse, noe som normalt bør gjøres, jf. forvaltningsloven § 27 annet ledd. Dersom klageutvalget ved avstemningen ikke bare mente å tiltre rådmannens forslag til vedtak, men også begrunnelsen i saksfremlegget og tidligere begrunnelse gitt av administrasjonen, måtte dette fremgått uttrykkelig av vedtaket eller av underretningen til klageren.

Klageorganets begrunnelsesplikt er også et tema som ombudsmannen jevnlig har tatt opp med ulike kommuner. I den ovennevnte artikkelen om kommunal saksbehandling i årsmeldingen for 2013, uttalte ombudsmannen følgende om erfaringer med klageorganenes begrunnelse:

«Ombudsmannen ser i flere saker at klageorganet nøyer seg med å vise til administrasjonens vedtak og begrunnelse, noe som i utgangspunktet kan være tilstrekkelig, men ikke uten videre. Det må i hvert fall komme klart frem at klageorganets begrunnelse er den samme som administrasjonens.»

Ombudsmannen er etter dette kommet til at klageutvalgets vedtak ikke er i samsvar med kravene til begrunnelse i forvaltningsloven §§ 24 og 25.

3. Avslutning

Ombudsmannen har kommet til at kommunelovens regler om habilitet og forvaltningslovens regler om begrunnelse ikke er overholdt ved behandlingen av klagen. På bakgrunn av disse saksbehandlingsfeilene ber ombudsmannen kommunen om å behandle saken på nytt.

Kommunen bes også om å gjennomgå interne rutiner og praksis med utgangpunkt i ombudsmannens merknader og sørge for at fremtidige klagesaker behandles i tråd med forvaltningsloven, kommuneloven og god forvaltningsskikk.

Ombudsmannen ber om å bli orientert om utfallet av klageutvalgets nye behandling av saken, ved oversendelse av kopi av brev til klageren, og om utfallet av kommunens gjennomgang av rutinene for klagesaksbehandling.

Klokkergårdenkollektivet

Sivilombudsmannen etter besøk: - Klokkergårdenkollektivet bruker urovekkende metoder ved behandling av unge med rus- og atferdsproblemer

Klokkergårdenkollektivet i Hedmark som behandler ungdom for rus- og atferdsproblemer, bruker metoder som er urovekkende. Det kommer fram i en rapport fra Sivilombudsmannen etter et besøk til institusjonen i juni i år.

Det presset som ungdom utsettes for gjennom Klokkergårdenkollektivets bruk av ufrivillige motivasjonsturer er urovekkende, sier sivilombudsmann Aage Thor Falkanger. Under besøket fant Sivilombudsmannen ustrakt bruk av ufrivillige «motivasjonsturer» som en del av behandlingen. Sammen med andre virkemidler som «storsamling» og «faseløshet», bidro den dette til uforutsigbarhet og utrygghet for ungdommene. – Institusjonen bør gjennomgå egen praksis og sikre at ungdommene blir hørt og behandlet med verdighet, sier sivilombudsmann Aage Thor Falkanger.

Barnevernsinstitusjon

Klokkergårdenkollektivet er en barnevernsinstitusjon i Hedmark med formål å rehabilitere ungdom med rus- og atferdsproblemer. Den har plass til 15 personer i alderen 13-18 år og er godkjent for plassering uten eget samtykke.

Sivilombudsmannens forebyggingsenhet besøkte Klokkergårdenkollektivet 6.–8. juni 2017. Klokkergården ble varslet i april 2017 om at et besøk ville finne sted i perioden mai-juli 2017. Dato for besøket ble ikke varslet. Stedets rutiner og praksis ved bruk av tvang, medvirkning, aktivitetstilbud, helse og trygghet ble undersøkt. Ombudsmannen snakket med ungdommer, ansatte og ledelse og gjennomgikk en rekke dokumenter.

Problematisk praksis med ufrivillige «motivasjonsturer»

Et av funnene fra besøket er Klokkergårdenkollektivets bruk av ufrivillige «motivasjonsturer» hvor én ungdom og to voksne oppholdt seg på ett av stiftelsens hus i skogen i opptil 14 dager. Motivasjonsturer brukes som et terapeutisk virkemiddel og er integrert del av behandlingen. Hensikten med disse turene er at ungdommene skulle kunne arbeide konsentrert og uten forstyrrelser med konflikter eller problemer som hadde oppstått raskt, eller utviklet seg over tid.

Bruken av motivasjonsturer fremstår problematisk. Ungdommene fikk ikke alltid vite bakgrunnen for at de skulle på motivasjonstur, lengden på turen ble ikke oppgitt, og ungdom kunne føle seg isolert da de var borte fra resten av kollektivet og ofte ble fratatt mobiltelefon.

Det er en rekke forhold ved bruken av motivasjonstur som legger til rette for manipulering og utilbørlig press fra de voksnes side.

Prosedyrene for «uttak» til motivasjonstur er også svært bekymringsverdige. Når de ansatte hadde besluttet at motivasjonstur skulle gjennomføres ble ungdommen som regel tatt til side i gangen innenfor utgangsdøren i hovedhuset. Dersom ungdommen ikke ønsket å bli med på tur og ikke gikk ut til bilen frivillig, ble ansatte og ungdommen værende i gangen fram til ungdommen samtykket til å bli med på turen. I slike situasjoner stod ansatte foran dørene i gangen og blokkerte ungdommen fra å gå noe annet sted enn ut til bilen. De fikk heller ikke pakke bagasje.

Ungdommene ble satt i en situasjon der de bare kunne komme ut av tvangen ved å oppfylle voksnes krav til hvordan de skulle oppføre seg og hva de skulle fortelle.

– Det er en rekke forhold ved bruken av motivasjonstur som legger til rette for manipulering og utilbørlig press fra de voksnes side, sier Aage Thor Falkanger

Ungdom har rett til å bli hørt og medvirke

Motivasjonsturene inkluderte også i de fleste tilfellene en periode som «faseløs» når ungdommen kom tilbake til kollektivet. Å være «faseløs» innebar å ha voksenfølge både inne og utenfor institusjonene, og ofte var man fratatt mobil. I tillegg måtte ungdommen presentere grunnen til at han eller hun var sendt på tur og svare på spørsmål som kunne bli stilt av voksne og andre ungdommer under en såkalt «storsamling» som ble gjennomført i plenum.

Ungdom har rett til å bli hørt og bli behandlet med verdighet, sier Falkanger.

– Graden av tvang og mangelen på reell mulighet for medvirkning fra ungdommenes side gjør det vanskelig å se hvordan motivasjonstur skal bidra positivt til varige endringer. – Ungdom har rett til å bli hørt og bli behandlet med verdighet, sier Falkanger.

Under besøket ble det funnet flere mangler ved vedtakene om bruk av tvang. Mangel på vedtak, svake begrunnelser og mangel på informasjon som er viktig for å ivareta ungdommens rett til å klage, var etter Sivilombudsmannens vurdering urovekkende. Dette er en praksis som klart svekker ungdommenes rettssikkerhet.

Husarrest på rommet

Videre kom det frem at det ved kollektivet ble brukt husarrest på rommet ved forsovelse. Ungdom som forsov seg om morgenen og ikke var nede til kl. 08.45, måtte oppholde seg på rommet resten av dagen. Dette inkluderte å spise måltidene sine på rommet. Ungdommen ville heller ikke få være med på sosiale aktiviteter som var arrangert utenfor huset.

– Rutinemessig bruk av husarrest på rommet ved forsovelse er et klart inngrep i ungdommens selvbestemmelsesrett og privatliv. Det bidrar til økt risiko for at ungdom opplever seg som isolert Bruk av husarrest på rommet som rutinemessig straff ved forsovelse bør ikke finne sted, sier Aage Thor Falkanger.

Bredt aktivitetstilbud

De fysiske omgivelsene på Klokkergårdenkollektivet framstod som gode, og det syntes å være et bredt tilbud av aktiviteter til ungdommene, både på institusjonen og utenfor. Sivilombudsmannen fikk også inntrykk av at ungdommene hadde god mulighet til å være med på å bestemme hvilke aktiviteter de ønsket å drive med. Stedet hadde også gode rutiner for å ivareta ungdommens helse ved innkomst og under oppholdet.