Eiendomsskatt – likhetsprinsippet og begrunnelse

Eierne av en enebolig med to boenheter klaget over for høy eiendomsskattetakst. De mente det forelå usaklig forskjellsbehandling ved at naboeiendommene hadde fått gunstigere takst sett i forhold til omsetningspris enn de selv hadde fått for sin eiendom. Dessuten mente de at vedtaket fra kommunen var for dårlig begrunnet.

Sivilombudsmannens undersøkelser har ikke avdekket forhold som tilsier at det foreligger brudd på likhetsprinsippet i denne saken, eller at eiendomsskattetaksten fremstår som klart urimelig. Ombudsmannen er enig med kommunen i at begrunnelsen av klagevedtaket med fordel kunne ha vært noe mer utfyllende, men har ikke grunn til å fastslå at begrunnelsen er i strid med eigedomsskattelovas krav om «stutt grunngjeving».

Sakens bakgrunn

A og B (heretter eiendomsskattyterne eller klagerne) ble i 2017 ilagt eiendomsskatt for sin boligeiendom gnr xx bnr xx, i Lillehammer kommune. Eneboligen består av to seksjoner, men familien benytter begge boenhetene og opplyser at seksjonene fremstår som én boenhet dersom en ser bort fra et tekjøkken. De påklaget eiendomsskattetaksten og saksbehandlingen, men klagenemnda fastholdt i møte 21. august 2017 skattetakstnemndas vedtak. Dette ble eiendomsskattyterne orientert om i brev 17. november 2017. I klagenemndas vedtak sto det følgende:

«Vedtak: klage av 10.05.2017 tas ikke til følge»

I grunnlaget for vedtaket sto det blant annet følgende:

«3.4. Klage på takst i forhold til omsetning

Skattetaksten fastsettes på grunnlag av en sjablongtaksering og etter en samlet vurdering av Rammer og retningslinjer for fastsetting av eiendomsskattetakster, omsetningsverdi og taksten.

[…]

3.5. Klage på manglende likebehandling.

Ved behandling av klager på manglende likebehandling brukes kart som viser IF og YF (to ulike kartlag) for å få en overordnet vurdering av likebehandlingen. Likebehandling betyr at en også vurderer berørte eiendommer hvor taksten ikke er påklaget.

Vurdering

Faktiske forhold gjennomgått, eiendommen er taksert etter sjablong og skjønn og den anses som korrekt.

Vi anbefaler at taksten opprettholdes da det ikke framkommer opplysninger som skulle tilsi taksten endres.»

Etter dette ble saken brakt inn for ombudsmannen. I klagen 16. mai 2018 anførte eiendomsskattyterne at taksten var satt for høyt sett i forhold til sammenlignbare eiendommer i nabolaget. Dette ble begrunnet med å vise til differansen mellom pris oppnådd ved eiendomssalg og eiendomsskattetakst for naboeiendommene og deres egen eiendom. De mente på denne bakgrunn at det forelå brudd på likhetsprinsippet. Det var gjort flere feil ved takseringen av eiendommene og ved saksbehandlingen for øvrig. Klagerne mente blant annet at begrunnelsen var for kort og bar preg av standardisering. De var derfor usikre på om klagen var blitt realitetsbehandlet.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke nærmere klagepunktene knyttet til usaklig forskjellsbehandling og mangelfull begrunnelse.

I brev 5. juli 2018 ble Lillehammer kommune stilt spørsmål om vurderingen av likebehandling i klagenemndas vedtak var knyttet til denne saken konkret, eller om dette var en generell formulering av hvordan klagenemnda hadde arbeidet med klager der det var anført usaklig forskjellsbehandling. Lillehammer kommune ble også bedt om å gi sitt syn på om vedtaket fra klagenemnda oppfylte vilkåret i eigedomsskattelova § 29 femte ledd om en kort begrunnelse. Sammen med svaret ble kommunen bedt om å vedlegge opplysninger om de eiendommene som eiendomsskattyterne hadde sammenlignet sin eiendom med, og eventuelle andre nærliggende eiendommer kommunen mente det var grunn til å se hen til ved vurderingen av om likhetsprinsippet var overholdt.

Lillehammer kommune ga i svarbrev 25. september 2018 en redegjørelse for fremgangsmåten ved takseringen av skatteobjektene i kommunen. Taksten var fastsatt av skattetakstnemnda etter forslag fra eiendomsskattekontoret og på bakgrunn av besiktigelse ved kommunens takstmenn. Takseringen var gjort i tråd med vedtatte rammer og retningslinjer. Kommunen redegjorde i detalj for hvordan utregningen av eiendomsskattetaksten for eiendommene var gjort.

Etter kommunens syn var det ikke grunn til å mene at eiendomsskattyterne var utsatt for usaklig forskjellsbehandling. I den grad eiendommer var forskjellsbehandlet var dette fordi de var forskjellige, og at det var forhold på eller rundt eiendommen som gjorde at de burde vurderes forskjellig.

Kommunen viste til vedlagte opplysninger om naboeiendommene, og også til at standarden for den aktuelle eiendommen og en av naboeiendommene fremsto relativ lik ved takseringen i 2016. Eiendommene skal være omsatt for identisk sum i 2011 og registrert tatt i bruk i henholdsvis 1975 og 1976. Eiendommen til klagerne er imidlertid større enn denne naboeiendommen og har registrert to boenheter. Kommunen ville med dette poengtere at «enkeltomsetninger til enhver tid ikke kan være et avgjørende mål på om en har oppnådd riktig takst, selv om det er en målsetning ved takseringen å gjenspeile antatt omsetningsverdi. Dette med omsetningsverdi må ses i noe lengre tidsperspektiv, med hensyn til at en takst skal stå seg i en tiårsperiode jf. eigedomsskattelova § 8 A-3 (2)».

Til spørsmålet om begrunnelsen av klagenemndas vedtak var tilstrekkelig, svarte kommunen at den med fordel kunne ha vært noe mer utfyllende, men at den oppfylte eigedomsskattelovas krav i § 29 femte ledd om «stutt grunngjeving». I alle tilfelle mente kommunen under henvisning til forvaltningsloven § 41 at eventuelle mangler ved begrunnelsen ikke hadde virket bestemmende på vedtakets innhold.

Kommunen viste til at det fremgikk av rammer og retningslinjer for taksering hvordan eiendomsskattetaksten ble utregnet, og at dette dokumentet lå tilgjengelig på kommunens nettsider. Klagenemnda hadde vært forelagt klagen fra eiendomsskattyterne i sin helhet i god tid før nemndsmøtet, og klagen var gjennomgått i møtet. Foruten klagen hadde nemndsmedlemmene faktaopplysninger om eiendommen, besiktigers vurdering og bilder, kart som viste indre og ytre faktor, samt skråfoto av eiendommen.

Eiendomsskattyterne fastholdt i brev 27. november 2018 at det var usaklig forskjellsbehandling når det ikke var foretatt en skjønnsmessig vurdering og det ikke var sett hen til hva eiendommen faktisk var verdt.

Ombudsmannens syn på saken

Likhetsprinsippet

I Lillehammer kommune regnes eiendomsskatten ut etter verdien som settes ved taksering av eiendommen, se eiendomsskatteloven § 8 A-1 første ledd jf. § 8 A-3 første ledd.

Det følger av eiendomsskatteloven § 8 A-2 første ledd at:

«Verdet av eigedomen skal setjast til det beløp ein må gå ut frå at eigedomen etter si innretning, brukseigenskap og lokalisering kan bli avhenda for under vanlege salstilhøve ved fritt sal.»

Lovens utgangspunkt er en individuell og konkret verdsetting. Eiendomsskatteutskriving er imidlertid en type masseforvaltning der det må godtas at systemet for verdifastsettelse er noe grovmasket. Det vil si at ikke alle forskjeller eller likheter mellom eiendommene vil kunne gjenspeiles i taksten. I praksis er det godtatt at kommunene bruker sjablonger for å fastsette eiendomsskattetaksten. Også ved bruk av sjablong er det elementer av skjønn ved fastsettelse av indre og ytre faktor, i tillegg til de momentene som er innarbeidet i sjablongen ved kvadratmetersats, sonefaktor, tomtepris mv.

I eiendomsskattevedtektene, vedtatt av Lillehammer kommunestyre 22. juni 2016, står det følgende i KAP. III – Gjennomføring av takseringen § 3-2 annet ledd:

«Skattetakstnemnda skal vedta takseringsregler til bruk i takseringen. Reglene skal være et hjelpemiddel for å komme fram til eiendommenes omsetningsverdi, og skal ta høyde for at eiendommenes innretning, bruksegenskap og lokalisering kan virke inn på verdien.»

Rammer og retningslinjer for fastsetting av eiendomsskattetakster er revidert og vedtatt av skattetakstnemnda 13. februar 2017, og beskriver en sjablong for takseringen.

Med utgangspunkt i sjablongen er det for den foreliggende eiendommen fastsatt en sonefaktor på 1,1, og etter befaring ble indre faktor satt til 0,8 og ytre faktor til 1,05. Tomteprisen er satt til 2 x 200 000 kroner med begrunnelse av at det er to seksjoner på eiendommen. Lillehammer kommune har vedtatt bunnfradrag på 500 000 kroner per selvstendige boenhet, og eiendommen har dermed fått to bunnfradrag. Bunnfradrag er ikke en del av verdsettelsen, og det skal ikke sees hen til dette ved takseringen av eiendommen. Ombudsmannen har heller ikke funnet indikasjoner på at det er gjort i denne saken.

For at det skal settes en tomtepris per seksjon på en boligeiendom med en selvstendig utleieenhet, må dette etter ombudsmannens syn være begrunnet med at slike eiendommer gjennomgående har høyere markedsverdi enn tilsvarende eiendommer uten utleiedel. Så langt ombudsmannen er kjent med vil det normalt være holdepunkter for å legge dette til grunn.

Klagerne har argumentert for at dette ikke er tilfelle for deres eiendom ved å vise til salgspriser fra 2011, eneboligens romløsninger og deres bruk/behov. Imidlertid vil eiendomsskattyternes bruk eller nytte av eiendommen ikke uten videre være av betydning for eiendomsskattetaksten. Grunnen til det er at eiendomsskattetaksten skal gi uttrykk for eiendommens objektiviserte verdi, noe som innebærer at en ser bort fra den aktuelle eierens interesse i eiendommen.

Eiendomsskattyterne har anført at taksten for deres eiendom skulle vært fastsatt ved skjønn og ikke utregnet ved bruk av sjablonger. Eigedomsskattelova § 8 A-2 og likhetsprinsippet setter grenser for hvor grovmasket sjablongen kan være. I enkelte saker vil regulering av indre og ytre faktor ikke i tilstrekkelig grad sørge for likebehandling, og det kan også tenkes eiendommer der sjablongen ikke kan anvendes, f.eks. ved at de er atypiske på en måte som ikke er fanget opp ved elementene i sjablongberegningen. I slike tilfeller må skattetakstenemnda, og eventuelt klagenemnda, vurdere om sjablongen fører til en takst som strider mot eigedomsskattelova eller likhetsprinsippet, og i stedet fastsette taksten ved skjønn.

Lillehammer kommune har i svarbrevet hit vist til at enkeltomsetninger ikke vil være avgjørende for om en eiendom har fått rett takst. Eiendomsskattetakst fastsatt ved sjablong skal så langt som mulig gjenspeile antatt omsetningsverdi ved fritt salg, men i det frie boligmarkedet vil det kunne være enkeltsalg som avviker fra eiendomsskattetaksten uten at takstvedtaket av den grunn kan karakteriseres som klart urimelig. Generelt vil omsetninger som har skjedd flere år tilbake i tid ha mindre/liten verdi ved vurderingen av om en eiendomsskattetakst er riktig eller ei, mens helt nylige omsetninger vil være av større betydning.

Eiendomsskatten skal skrives ut «frå tilhøva den 1. januar i skatteåret», jf. eigedomsskattelova § 4 første ledd. Dette innebærer at verdsettelsen ikke kan ta høyde for en forventet prisstigning i de kommende ti årene selv om eiendomsskattetaksten skal være gjeldende i tilsvarende periode. Ombudsmannen er derfor ikke enig med Lillehammer kommune i at det kan utledes av eigedomsskattelova § 8 A-3 annet ledd at «omsetningsverdi må ses i noe lengre tidsperspektiv, med hensyn til at en takst skal stå seg i en tiårsperiode».

Ombudsmannen er generelt tilbakeholden med å overprøve de takstfaglige vurderingene som ligger bak utformingen av sjablonger og den konkrete takseringen som er foretatt for den enkelte eiendom. Gjennomgangen av taksten for den innklagede eiendommen og naboeiendommene har ikke gitt grunn til å mene at sjablongen gir et klart urimelig utfall i denne saken. Undersøkelsen av saken har ikke avdekket at det foreligger brudd på likhetsprinsippet ved fastsettelsen av taksten på foreliggende eiendom da det særlig er størrelsen på eneboligen, men også det at den har to boenheter, som har hatt betydning for den fastsatte eiendomsskattetaksten.

På denne bakgrunn har ikke ombudsmannen avgjørende rettslige innvendinger mot takstfastsettelsen av klagernes eiendom.

Begrunnelse

Eiendomsskattevedtak skal i medhold av eigedomsskattelova § 29 femte ledd gis en «stutt grunngjeving». Hva som ligger i «stutt grunngjeving» vil variere ut fra hva vedtaket gjelder, jf. forarbeidene til bestemmelsen (Prop. 112L (2011-2012) punkt 3.5.7.2).

Effektivitetshensyn ved masseforvaltning, og det at både skattetakstnemnda og klagenemnda består av flere personer som vil kunne ha ulike oppfatninger om vurderingen som leder frem til en konklusjon, taler for at det ikke kan stilles strenge krav til innholdet i begrunnelsen. Ved bruk av sjablonger, slik som er tilfelle i denne saken, vil eiendomsskattyter ved å sammenholde retningslinjene for taksering med eiendomsskatteseddelen, få veiledning om hvordan kommunen har kommet frem til den aktuelle taksten. Lillehammer kommune bes imidlertid å vurdere om faktorbegrunnelser for indre og ytre faktor bør innarbeides i dokumentet Rammer og retningslinjer for takseringen, eller eventuelt publiseres på annen måte på kommunens nettsider.

Tidligere har ombudsmannen lagt til grunn at dersom klagenemnda fraviker taksten fastsatt av skattetakstnemnda, vil dette være en særlig grunn til at det må gis en egen begrunnelse i det endelige vedtaket. I denne saken var imidlertid ikke det tilfellet da klagenemnda fastholdt skattetakstnemndas vedtak. Ved uendret eiendomsskattetakst etter klage, er behovet for begrunnelse mindre. Likevel kan klagen inneholde konkrete og relevante anførsler som eiendomsskattyter kan ha en forventning om at skal imøtegås på en individualiserende måte.

Det ble i lovforarbeidene sett som unødvendig å uttrykkelig lovfeste at klageorganet må vurdere alle klagepunktene og merknadene fra eiendomsskattyter, men påpekt at dette var gjeldende rett. Ombudsmannen legger til grunn at klagenemnda var gjort kjent med klagen og innvendingene mot eiendomsskattevedtaket. Det fremgikk i meldingen om vedtaket at klagenemnda hadde fått fremlagt klagene referert ved datoangivelse. I tillegg var eiendomsskattyternes innvendinger kort og punktvis referert i en generalisert form.

Lillehammer kommune innrømmer at begrunnelsen av klagevedtaket med fordel kunne vært noe mer utfyllende. Ombudsmannen er enig i dette, men har ikke grunnlag for å si at begrunnelsen er i strid med eigedomsskattelova. Undersøkelsen av saken har ikke avdekket forhold som skulle tilsi at klagenemnda har latt være å vurdere klagepunktene og merknadene fremsatt i klagen. Det er en side til saken at ved anførsler om forskjellsbehandling, vil også taushetsplikten kunne legge begrensninger på hva kommunen kan opplyse i en begrunnelse.

Konklusjon

Ombudsmannens undersøkelser har ikke avdekket forhold som tilsier at det foreligger brudd på likhetsprinsippet i den foreliggende saken eller at eiendomsskattetaksten fremstår som klart urimelig.

Ombudsmannen er enig i kommunens vurdering av at begrunnelsen av klagevedtaket med fordel kunne ha vært noe mer utfyllende, men har ikke grunn til å fastslå at begrunnelsen er i strid med eigedomsskattelovas krav om «stutt grunngjeving».

Arbeidsgivers tidsbruk ved ileggelse av skriftlig advarsel

Etter en langvarig konflikt med en kollega hadde klager i august 2016 sendt en e-post til instituttledelsen ved universitetet hvor han var ansatt. I e-posten ga han uttrykk for faglige bekymringer. Han fremsatte også ytringer om sin kollega som arbeidsgiver senere la til grunn var trakasserende og utilbørlige. Arbeidsgiver besvarte ikke e-posten, og reagerte heller ikke overfor klager. Konfliktene ved instituttet vedvarte, og i mars 2018 ble det igangsatt en arbeidsmiljøundersøkelse. Både klager og den aktuelle kollegaen ble i august 2018 gitt en skriftlig advarsel av arbeidsgiver. Advarselen til klager var konkret begrunnet i ytringene i e-posten to år tidligere.

En skriftlig advarsel bør gis så snart som mulig, gjerne umiddelbart etter den uønskede handlingen. Arbeidsgivers tidsbruk vil kunne få betydning for forholdsmessigheten av reaksjonen. Ombudsmannen er i dette tilfellet kommet til at arbeidsgiver ikke hadde tilstrekkelig grunn til å vente to år med å gi klager en advarsel. Både hensynet til reaksjonens virkning, forutberegnelighet for den ansatte og muligheten til kontradiksjon taler klart for at advarselen var en uforholdsmessig reaksjon. Ombudsmannen har derfor bedt arbeidsgiver om å vurdere å trekke advarselen tilbake.

Sakens bakgrunn

A (klager) er ansatt ved universitet B. Den 24. august 2016 sendte han en e-post til tre personer som utgjorde instituttledelsen. I e-posten beskrev han faglige uenigheter han og andre på instituttet hadde med en kollega. Siste del av e-posten inneholdt ytringer om denne kollegaen som arbeidsgiver senere skulle karakterisere som trakasserende og utilbørlige. E-posten ble ikke sendt til den kollegaen som den omhandlet. Klager mottok ikke noe svar fra arbeidsgiver, og det kom ingen reaksjon på ytringene.

De faglige uenighetene i klagers faggruppe vedvarte og utgjorde en stor belastning på arbeidsmiljøet. Den 11. februar 2018 mottok arbeidsgiver en klage over arbeidsmiljøet fra kollegaen som var omhandlet i e-posten fra 2016. Han hadde da blitt kjent med innholdet i e-posten fordi en i ledelsen hadde videresendt den til ham. Arbeidsgiver valgte å igangsette en faktaundersøkelse for å kartlegge om det forelå et forsvarlig arbeidsmiljø. I sin endelige konklusjon 30. august 2018 slo arbeidsgiver fast følgende:

  • Det var en pågående konflikt i faggruppen som medførte en uheldig psykisk belastning for flere av de involverte.
  • Arbeidsgiver hadde over tid forsømt sitt ansvar for å ivareta et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.
  • Klager hadde i sin e-post trådt over en grense for hva som var akseptabelt å skrive om kollegaer. Dette ble ansett som et brudd på likestillings- og diskrimineringsloven § 13 om trakassering og arbeidsmiljøloven § 4-3 første ledd om utilbørlig opptreden.
  • Klagers kollega hadde ved gjentatte tilfeller opptrådt hissig med upassende ordbruk overfor kollegaer og leder.

Arbeidsgiver ga senere både klager og vedkommende kollega en skriftlig advarsel med grunnlag i Statens personalhåndbok 2.10.1, som lyder:

«Dersom arbeidsgiver gjør seg skyldig i et mislig forhold, kan arbeidsgiver gi en advarsel, enten skriftlig eller muntlig. […]. En advarsel bør gis snarest mulig, gjerne umiddelbart etter at den uønskede adferd har funnet sted.»

Klager sendte en klage til arbeidsgiver over advarselen. Han mente at det var urettmessig og uforholdsmessig å gi en skriftlig advarsel utelukkende basert på formuleringer i en bekymringsmelding fra en arbeidstaker til ledelsen om en person han oppfattet som et problem for arbeidsmiljøet. Han mente også at dersom man skulle sanksjonere ytringene, så skulle det skjedd umiddelbart etter at handlingen fant sted.

Arbeidsgiver tok ikke klagen til følge og opprettholdt advarselen.

Klager henvendte seg til ombudsmannen i brev 29. november 2018 og ba om en vurdering av saken.

Våre undersøkelser

Vi besluttet å ta opp spørsmålet om arbeidsgivers tidsbruk ved ileggelsen av advarselen. I brev herfra 12. desember 2018 ble B bedt om å gi sin vurdering av ileggelsen av advarselen så lenge som to år etter den uønskede handlingen. Vi ba også om en vurdering av hvilken betydning tidsaspektet skulle ha for forholdsmessigheten av reaksjonen.

I Bs skriftlige notat om arbeidsmiljøundersøkelsen sto det at det var uten betydning at klagers e-post ikke var ment å gjøres kjent for vedkommende kollega. De aktuelle ytringene var sendt til ledelsen, og dette i seg selv ble ansett å være trakasserende og utilbørlig opptreden. På denne bakgrunn ba vi B om å begrunne hvorfor advarselen ikke ble gitt i tråd med føringene i Statens personalhåndbok, det vil si snarest mulig og gjerne umiddelbart etterpå.

B svarte på henvendelsen 11. januar 2019. De skrev at de forholdt seg til Statens personalhåndbok. Dette var normative vilkår i «kan» og «bør» form. De så selvsagt verdien av å ilegge skriftlige advarsler så tidlig som mulig etter at forhold som nødvendiggjorde disiplinære reaksjoner, var påvist. I dette tilfelle tok det relativt lang tid å påvise hva som betinget en reaksjon. De viste til faktaundersøkelsen og at varsler (kollegaen som var omhandlet i e-posten) hadde vist til omfattende dokumentasjon av sitt arbeidsmiljø, som etter hans vurdering var uforsvarlig. Dokumentasjonen strakk seg over halvannet år, siden han hadde startet ved instituttet. Den favnet flere personer, og kom tidsmessig parallelt med andre klager på arbeidsmiljøet.

B så det som nødvendig å gjennomføre en ganske vidtfavnende faktaundersøkelse med intervjuer, dokumentasjonsinnhenting og samtaler. Da undesøkelsen var gjennomført i mai 2018, fant arbeidsgiver grunn til å gi både klager og kollegaen en advarsel.

B tilstrebet både kontradiksjon og rettssikkerhet i slike prosesser, noe som kunne forårsake lenger tidsbruk. I dette tilfelle hadde også sykefravær gjort at det trakk ut i tid å gi advarslene. Uansett anså de ikke advarsel som noen uforholdsmessig reaksjon. Derfor tillot de også at prosessen tok lengre tid enn ønskelig og veiledet om i Statens personalhåndbok.

Klager kommenterte arbeidsgivers svar i brev 28. januar 2019 og fastholdt sine klagepunkter.

Ombudsmannens syn på saken

Etter statsansatteloven er ikke lenger en skriftlig advarsel fra arbeidsgiver en ordensstraff for statsansatte. Denne reaksjonsformen gis nå bare med grunnlag i arbeidsgivers styringsrett. Selv om en advarsel ikke er et enkeltvedtak, må statlige arbeidsgivere sørge for en forsvarlig saksbehandling.

Skriftlig advarsel er omhandlet i Statens personalhåndbok punkt 2.10.1. (kun relevante deler gjengis):

«Dersom arbeidstaker gjør seg skyldig i et mislig forhold, kan arbeidsgiver gi en advarsel, enten skriftlig eller muntlig. For statsansatte er ikke lenger slik advarsel en ordensstraff, og det utgjør ikke et enkeltvedtak.

[…]

Gjennom en advarsel får arbeidstaker en underretning om at gjentakelse av et mislig forhold vil kunne få følger. Dette blir særlig understreket dersom advarselen gis skriftlig til en statsansatt […]. En advarsel vil normalt ha den virkning at den reaksjon arbeidsgiver setter inn ved gjentakelse av mislig forhold, lettere vil kunne ansees som saklig. En advarsel bør gis snarest mulig, gjerne umiddelbart etter at den uønskede adferd har funnet sted. […]

En advarsel vil normalt være et viktig grunnlagsmateriale for eventuelle senere reaksjoner i form av ordensstraff, avskjed osv. […]. En tidligere advarsel må da regnes med som et ledd i saklighetsvurderingen av en disiplinærreaksjon.»

Selv om en skriftlig advarsel ikke lenger er en ordensstraff, må reaksjonsformen likevel anses som en ikke ubetydelig reaksjon fra arbeidsgiver. Blant annet kan en advarsel styrke grunnlaget for en eventuell senere avskjedssak.

Det gjelder som et generelt hensyn at en disiplinær- eller straffereaksjon bør ilegges så snart som mulig etter at den aktuelle handlingen fant sted. Dette er særlig kjent fra strafferetten, der lang saksbehandlingstid gjerne anses som en formildende omstendighet. Hensynet er også kommet til uttrykk i Statens personalhåndbok punkt 2.10.1. Selv om det ikke sies at en advarsel «må» gis umiddelbart eller snarest mulig, vil arbeidsgivers tidsbruk kunne få betydning for forholdsmessigheten av reaksjonen. I tillegg til mer generelle betraktninger om at en rask reaksjon virker best etter sin hensikt, kommer hensynet til forutberegnelighet for den ansatte. Vedkommende bør så raskt som mulig få klarhet i om arbeidsgiver vil ilegge en reaksjon eller ikke. Hensynet til kontradiksjon taler i samme retning. Det vil kunne være vanskeligere å forsvare seg mot eventuelle påstander lang tid etterpå.

I dette tilfellet gikk det mer enn to år fra de aktuelle ytringene ble fremsatt til arbeidsgiver reagerte med en skriftlig advarsel. I tilfeller hvor arbeidsgiver ikke har hatt forutsetninger for å vurdere en reaksjon overfor den ansatte, kan det ikke utelukkes at det vil kunne være berettiget å reagere så lenge som to år etter den uønskede handlingen. Sett hen til de konkrete omstendighetene i denne saken og begrunnelsen for advarselen, er det imidlertid vanskelig å se at B ikke kunne reagert langt tidligere.

Det fremgår klart av selve advarselen og av Bs endelige notat etter arbeidsmiljøundersøkelsen at reaksjonen ble gitt på grunnlag av ytringene i e-posten. I notatet har arbeidsgiver lagt til grunn at disse hadde en «trakasserende virkning». Det var heller ikke unnskyldende at de ikke var ment å gjøres kjent for kollegaen. Det at e-posten kun var tiltenkt andre i faggruppen, forsterket ifølge B trakasseringsmomentet. Ifølge notatet var e-posten egnet til å skape negative holdninger til kollegaen, uten at han selv fikk mulighet til å imøtegå påstandene.

B har i sitt svarbrev hit skrevet at det tok «relativt lang tid å påvise hva som betinget en reaksjon.» Ombudsmannen kan vanskelig se at det skulle være tilfellet. Selv om arbeidsgiver gjennom arbeidsmiljøundersøkelsen fikk et bedre og mer helhetlig bilde av arbeidsmiljøet i faggruppen, hadde omstendighetene som betinget advarselen, inntruffet allerede da e-posten ble mottatt av ledelsen i 2016. Utsendelsen ble i seg selv ansett som trakasserende og utilbørlig, uavhengig av om kollegaen ble kjent med ytringene. B kan derfor vanskelig høres med at det var nødvendig med en full arbeidsmiljøundersøkelse før man kunne reagere overfor klager.

B har også gitt uttrykk for at «involverte» personer var sykmeldte og at dette medvirket til at det trakk ut i tid å gi advarslene. Det er ikke gitt noen konkrete opplysninger om hvilket tidsrom disse involverte personene var sykmeldte, eller hvilken konkret betydning dette hadde for saksbehandlingen. På bakgrunn av den svært lange tidsbruken fra arbeidsgivers side, kan dette uansett ikke være avgjørende.

Ombudsmannen har forståelse for at det i tilfeller av konflikt, med uønsket adferd på begge sider, kan oppleves som urettferdig bare å reagere overfor den ene parten. I et tilfelle som dette, hvor klagers ytringer ble fremsatt svært lang tid i forveien uten at arbeidsgiver foretok seg noe, kan dette likevel ikke være avgjørende.

Etter ombudsmannens syn hadde arbeidsgiver i dette tilfellet ikke tilstrekkelig grunn til å vente to år med å ilegge den ansatte en advarsel. Flere hensyn taler derfor klart for at advarselen var en uforholdsmessig reaksjon. På denne bakgrunn ber ombudsmannen B om å vurdere å trekke advarselen tilbake.

Konklusjon

Arbeidsgiver hadde ikke tilstrekkelig grunn til å vente to år med å gi klager en skriftlig advarsel. Både hensynet til reaksjonens virkning, forutberegnelighet for den ansatte og muligheten til kontradiksjon taler klart for at advarselen var en uforholdsmessig reaksjon. Ombudsmannen ber derfor B om å vurdere å trekke advarselen tilbake.

Ombudsmannen ber om å bli orientert om sakens utfall.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Saksbehandlingen ved utvelgelsen av intervjukandidater – spørsmål om utredningsplikt, kontradiksjon og skriftlighet

Saksbehandlingen ved utvelgelsen av intervjukandidater – spørsmål om utredningsplikt, kontradiksjon og skriftlighet

Klageren søkte på en stilling som enhetsleder skole i Xkommune. Selv om klageren fremsto som formelt godt kvalifisert, ble han ikke innkalt til intervju. Kommunens begrunnelse var at klagerens erfaring fra undervisning i grunnskolen ikke var tilstrekkelig selv om slik undervisningserfaring ikke fremgikk av kravene i utlysningsteksten. Det ble også opplyst at negativ informasjon om klageren – som rådmannen hadde tilegnet seg ved å kontakte personer i sitt eget nettverk – var blitt vektlagt.

Ombudsmannen er kommet til at X kommunes saksbehandling er i strid med kravene til en forsvarlig ansettelsesprosess på flere punkter. Kommunen har ikke overholdt de kravene som stilles til skriftlighet i ansettelsessaker. Videre er det ikke i samsvar med god forvaltningsskikk eller forvaltningsloven å innhente referanser uten samtykke, og å vektlegge disse uten å gi klageren mulighet til kontradiksjon. Det er derfor tvil om ansettelsesmyndighetenes skjønn bygger på fullt ut saklige hensyn. Ombudsmannen ber om at kommunen merker seg de forhold som er påpekt, og endrer ansettelsesreglementet slik at retningslinjene der blir i samsvar med kravene til skriftlighet i ansettelsessaker.

Sakens bakgrunn

X kommune lyste 8. juni 2018 ut stillingen som enhetsleder skole med søknadsfrist 10. juli 2018. Etter søknadsfristens utløp var det tre søkere til stillingen. Den 13. juli 2018 ble det avholdt intervju og foretatt referansesjekk av én aktuell søker. Ansettelsesutvalget fattet samme dag vedtak der søkeren som var på intervju, ble innstilt og tilbudt stillingen. Denne søkeren valgte senere å avslå tilbudet.

A søkte på stillingen, men ble ikke innkalt på intervju. Han klaget
21. august 2018 til ombudsmannen, og mente seg forbigått fordi han var den søkeren med mest relevant utdanning og erfaring. Han mente også at X kommune ikke har foretatt en tilstrekkelig utredning av saken ved ikke å gjennomføre intervju og referansesjekk.

Våre undersøkelser

Etter å ha innhentet og gjennomgått sakens dokumenter tok vi saken opp med X kommune i brev 13. september 2018. Vi ba kommunen om å redegjøre nærmere for den vurderingen som ble foretatt ved utvelgelsen av søkere som skulle innkalles til intervju, herunder vurderingene som ble gjort av klagerens kvalifikasjoner sammenholdt med kvalifikasjonene til kandidaten som ble tilbudt stillingen. Videre ba vi kommunen redegjøre nærmere for sine gjeldende rutiner for nedtegning av opplysninger og vurderinger i ansettelsesprosesser, herunder kommunens syn på om disse rutinene er i tråd med kravene til forsvarlig saksbehandling.

Rådmannen svarte på vegne av kommunen i brev 8. oktober 2018 at det blant annet ble lagt vekt på erfaring fra undervisning i grunnskolen ved vurderingen av de tre søkerne. Søkeren som de valgte å innkalle på intervju, hadde lang undervisningserfaring, mens klagerens erfaring ble vurdert som begrenset og til å ligge for langt tilbake i tid.

På spørsmålet om rutinene for nedtegning av opplysninger og vurderinger i ansettelsesprosesser, ble det forklart at lederen i ansettelsesutvalget har ansvaret for å gi en sammenfatning av opplysninger som fremkommer i jobbintervjuer og referanseintervjuer, og å legge dette frem for ansettelsesutvalget muntlig. Kommunen viste til at denne fremgangsmåten er i tråd med kommunens reglement for rekruttering, og at den etter rådmannens vurdering sikrer en forsvarlig saksbehandling i ansettelsessaker.

I vårt brev 16. oktober 2018 fant vi det nødvendig å be kommunen svare mer utfyllende på de tidligere stilte spørsmålene, samtidig som vi ba kommunen om å presisere hvilke andre forhold det ble lagt vekt på ved utvelgelsen av søkere til intervju ut over erfaring fra undervisning i grunnskolen. Videre ønsket vi at kommunen kommenterte adgangen til å legge vekt på andre kvalifikasjoner enn det som fremkommer av utlysningsteksten. Vi ba også om svar på om utvelgelsen av søkere til intervju i denne saken ble gjort i henhold til forvaltningslovens § 17 og kommunens eget reglement for rekruttering.

På grunn av at vi ble kjent med at stillingen ble lyst ut på nytt og at klageren igjen hadde søkt på stillingen, ba vi kommunen opplyse om statusen i den nye ansettelsesprosessen, herunder hvordan klageren ble vurdert.

Kommunen svarte i brev 15. november 2018 at det ble lagt avgjørende vekt på erfaring fra undervisning i grunnskolen, og at dette var utslagsgivende ved valget av hvilke kandidater som ble innkalt til intervju. Etter kommunens syn inngikk «klasseleiing» i utlysningstekstens kvalifikasjonskrav/-ønsker om ledererfaring, lederegenskaper og relasjonskompetanse, og kommunen mente derfor at ansettelsesutvalget har holdt seg til utlysningsteksten da søkerne ble vurdert. Kommunen viste til at ansettelsesprosessen var i tråd med kommunens eget reglement for rekrutering, og mente at ansettelsesutvalget har foretatt en utredning som opplyste saken i tilstrekkelig grad før vedtak om ansettelse ble fattet.

Ombudsmannen ble i e-post fra klageren 15. november 2018 orientert om at han hadde blitt invitert til intervju til stillingen etter ny utlysning, men at tilbudet ble trukket tilbake
14. november 2018. Dette som en følge av at ansettelsesutvalget i kommunen hadde bestemt å vente med å lyse ut stillingen til februar 2019.

Klageren kom 22. november 2018 med merknader til kommunens svarbrev. Han mente at kommunen feilaktig har lagt til grunn at han har begrenset med undervisningserfaring, og at dette uansett ikke kunne tillegges vekt da det ikke fremkom som et krav i utlysningsteksten. Videre fastholdt han at kommunen ikke har overholdt kvalifikasjonsprinsippet eller foretatt en tilstrekkelig utredning av saken.

Foranlediget av klagerens merknader kom kommunen med nye opplysninger om utredningen av saken i brev 12. desember 2018. Rådmannen opplyste at han kontaktet en person som han trodde kjente klageren i jobbsammenheng for å få en vurdering av klagerens personlige egenskaper. Tilbakemeldingen han fikk var at han ikke burde ansette klageren under henvisning til bestemte personlige egenskaper. Rådmannen opplyste at han la vekt på denne uttalelsen, og at han fikk bekreftet opplysningene fra ytterligere to personer som var blitt kontaktet.

Videre skrev rådmannen at denne informasjonen ble lagt frem muntlig for ansettelsesutvalget, og at de konkluderte med at det ikke var aktuelt å innkalle klageren til intervju. Når det gjaldt innkalling til intervju etter annengangsutlysningen, forklarte rådmannen at klageren ikke kunne møte på intervju på oppsatt dag eller i den nærmeste tiden etter. Ansettelsesutvalget tolket dette som at klageren ikke ønsket å komme på intervju, og at han dermed «diskvalifiserte seg sjølv».

Til kommunens forklaringer bemerket klageren i brev 19. desember 2018 at han ikke kjente seg igjen i uttalelsene som rådmannen hadde fått om ham, og påpekte at han heller ikke har fått mulighet til kontradiksjon.

Ombudsmannens syn på saken

1.  Rettslige utgangspunkter

Ved ansettelser i det offentlige skal kvalifikasjonsprinsippet følges. Dette prinsippet er lovfestet i statsansatteloven § 3 som lyder:

(1)   Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i ledig stilling eller embete, med mindre det er gjort unntak i lov eller forskrift.

(2)   Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, skal det legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningsteksten.

Selv om statsansatteloven bare gjelder statlig sektor, er det sikker rett at kvalifikasjonsprinsippet også gjelder for ansettelser i kommuner og fylkeskommuner. Det sentrale hensynet bak kvalifikasjonsprinsippet er å sikre at forvaltningen rekrutterer personer med best mulig kompetanse til de oppgavene det offentlige skal utføre.

Etter forvaltningsloven § 2 annet ledd er vedtak om ansettelse i offentlig forvaltning et enkeltvedtak. Forvaltningen har derfor plikt til å «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes», jf. forvaltningsloven § 17 første ledd. Dette kravet er med på å sikre at den best kvalifiserte blir ansatt. En forsvarlig og ryddig saksbehandling er ikke bare en forutsetning for at ansettelsesvedtaket blir korrekt, det er også viktig for borgernes tillit til at det ikke tas utenforliggende hensyn ved ansettelsen. I det følgende vil ombudsmannen påpeke enkelte forhold ved den ansettelsesprosessen som er gjennomført.

 2.   Krav til skriftlighet i ansettelsessaker

Det er et grunnleggende ulovfestet krav til all offentlig forvaltning at avgjørelser skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Ansettelsesmyndighetene må derfor innrette enhver ansettelsesprosess slik at de grunnleggende kravene til utredning, forsvarlig saksbehandling og likebehandling ivaretas på alle trinn i prosessen. Som ombudsmannen har påpekt i flere tidligere saker, bør hovedpunktene i en ansettelsesprosess nedtegnes skriftlig, se for eksempel uttalelse i sak 2015/938 publisert på ombudsmannens hjemmeside. Kravet til skriftlighet er videre omtalt i forarbeidene til statsansatteloven, se Ot.prp.94 L (2016-2017) s. 78.

Kravet til skriftlighet innebærer at det bør utarbeides en skriftlig innstilling som inneholder en sammenlignende vurdering av de aktuelle kandidatene. Hvis ikke innstillingen også gir informasjon om kandidatenes prestasjon i intervjusituasjonen og referansenes tilbakemeldinger, bør det skrives egne referater fra intervjuene og fra referanseinnhentingen.

Erfaring viser at skriftlighet er egnet til å bevisstgjøre beslutningstakerne, og sikre at det treffes korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse. Fordi partene i ansettelsessaker ikke har krav på begrunnelse, er det viktig at det i ettertid er mulig å kontrollere at ansettelsesprosessen har vært saklig og forsvarlig. Dette er spesielt viktig for at ombudsmannskontrollen skal bli effektiv.

Tilsettingsprotokollen i denne saken inneholder ingen nærmere vurdering av den kandidaten som ble tilbudt stillingen. Det foreligger heller ingen annen dokumentasjon som belyser hva ansettelsesutvalgets vurderinger bygger på, som for eksempel skriftlige nedtegnelser fra intervju eller fra referanseinnhenting. Det er heller ikke utarbeidet en skriftlig vurdering av kandidatenes kvalifikasjoner vurdert opp mot utlysningstekstens krav.

Kommunen har, i anledning klagesaken, redegjort for den kvalifikasjonsvurderingen som ble foretatt og utredning av saken. En slik etterfølgende redegjørelse er egnet til å opplyse saken, men er ikke tilstrekkelig for å sikre at behovet for etterrettelighet er ivaretatt.

Etter rådmannens vurdering sikrer kommunens fremgangsmåte – der leder i ansettelsesutvalget muntlig legger frem en sammenfatning av opplysningene om søkerne som er fremkommet gjennom intervju og referanser – en forsvarlig saksbehandling i ansettelsessaker. Det ble vist til at fremgangsmåten er i tråd med kommunens reglement for rekruttering.

Ombudsmannen er ikke enig i at kommunens fremgangsmåte er i samsvar med kravene til forsvarlig saksbehandling i en ansettelsessak. Det skriftlige materialet som kommunen har sendt hit, gir ingen informasjon om hvordan søkerne er blitt vurdert, eller hva som har vært utslagsgivende for at den aktuelle kandidaten ble tilbudt stillingen. For fremtidige ansettelsessaker anbefaler ombudsmannen på bakgrunn av hva som er sagt over at kommunen vurderer sitt eget reglement med tanke på å innta retningslinjer som sikrer tilstrekkelig skriftlig dokumentasjon i ansettelsessaker.

3.   Krav til utforming av utlysningsteksten

I en ansettelsessak er det vilkårene i utlysningsteksten, samt eventuelle lov- og avtalefestede krav, som søkerne skal vurderes opp mot. Det er arbeidsgiver gjennom sin styringsrett som har myndighet til å bestemme hvilke krav som skal stilles for å være kvalifisert til en stilling. I kommunens eget reglement for rekruttering heter det om dette i punkt 2.3 at kvalifikasjonskravene i utlysningen er «bindande i høve til prioritering av søkjarar og kan normalt ikkje fråvikast utan at stillinga vert lyst ut på nytt med nye kvalifikasjonskrav».

Som nevnt ovenfor foreligger det ingen skriftlig dokumentasjon fra ansettelsesprosessen som kaster lys over hva som ble vektlagt ved valget av kandidater som ble innkalt til intervju. På oppfordring herfra hevdet kommunen gjentatte ganger at grunnen til at klageren ikke ble innkalt til intervju, var at han hadde lite erfaring fra undervisning i grunnskolen og at denne erfaringen uansett lå et stykke tilbake i tid. Etter kommunens syn var det relevant å vektlegge erfaring med undervisning i grunnskolen ved vurderingen av søkerne, fordi «klasseleiing» inngikk i utlysningstekstens kvalifikasjonskrav/-ønsker om ledererfaring, lederegenskaper og relasjonskompetanse.

En stillingsutlysning bør være utformet på en slik måte at en potensiell søker vet, eller har mulighet til å gjøre seg kjent med, hvilke formelle kvalifikasjoner hun eller han må ha for å anses formelt kvalifisert for stillingen. Undervisningserfaring fra grunnskolen fremstår i alminnelighet som et saklig og relevant krav til en stilling som enhetsleder skole.

Etter ombudsmannens mening kan ikke erfaring med undervisning i grunnskolen innfortolkes i den aktuelle utlysningstekstens krav. Sett på bakgrunn av at kommunen, sammen med en vurdering av personlig egnethet, etter eget utsagn har lagt avgjørende vekt på dette i sin utvelgelse av intervjukandidater, burde kravet til undervisningserfaring i så fall vært tydeligere formulert i utlysningsteksten. Dette bør kommunen ta hensyn til ved neste gangs utlysning av stillingen.

4.   Innhenting av referanser

Kommunen har forklart at tre personer ble kontaktet for vurdering av klagerens personlige egnethet. Det er for ombudsmannen ikke opplyst om dette er de samme tre personene som klageren har oppgitt som referanser i sin CV. På bakgrunn av kommunens forklaring antar ombudsmannen at dette ikke var referanser klageren selv har oppgitt.

Ombudsmannen har tidigere uttalt, blant annet i sak 2018/915, at god forvaltningsskikk tilsier at referanser som hovedregel ikke kontaktes før kandidaten har tilkjennegitt at dette er i orden, for eksempel ved å oppføre referansene i søknad eller i CV. Videre bør innhenting av referanseopplysninger i alminnelighet først skje etter at intervju er gjennomført, og primært brukes for å bekrefte eller avkrefte opplysninger søkeren selv har gitt eller det inntrykket som har dannet seg etter et intervju. Dette er også i samsvar med kommunens eget reglement, punkt 5.5, der det er uthevet at referansesjekk som hovedregel skal skje «etter at intervju er gjennomført» (kommunens utheving). En slik bruk av referanser synes å være gjort overfor den søkeren som ble tilbudt stillingen.

Bruk av referanser for å sile vekk en kandidat som ukvalifisert eller uegnet for stillingen, uten at dette i forkant er avklart med søkeren, fremstår som uryddig og i strid med god forvaltningsskikk.

5.   Innkalling til intervju – kvalifikasjonsvurderingen

Kravet om at en ansettelsessak må være tilstrekkelig opplyst, er med på å sikre at den best kvalifiserte blir ansatt. I tillegg til gjennomgang av søknader og CVer er intervjuer og innhenting av referanser gode virkemidler for å bidra til sakens opplysning i ansettelsessaker.

Det er på det rene at det ikke foreligger en plikt til å innkalle alle kandidater som fremstår som kvalifiserte til intervju, det er tilstrekkelig at det foretas en foreløpig kvalifikasjonsvurdering hvor de som fremstår som best kvalifiserte, blir innkalt.

Det er i utgangspunktet ingen formelle krav til hvordan den foreløpige kvalifikasjonsvurderingen av søkerne skal foretas, men den metoden som velges må sikre at kvalifikasjonsprinsippet blir ivaretatt og være i overensstemmelse med saksbehandlingsreglene og kravet til god forvaltningsskikk. På samme måte som den endelige sammenliknende kvalifikasjonsvurderingen vil også den foreløpige kvalifikasjonsvurderingen i stor grad bygge på ansettelsesmyndighetens skjønn. Ombudsmannen kan kun kritisere slike skjønnsmessige vurderinger dersom ansettelsesvedtaket fremstår som «klart urimelig» eller dersom det hefter feil ved skjønnet, for eksempel ved at det er lagt vekt på utenforliggende eller usaklige hensyn, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd.

Som nevnt ovenfor hevder kommunen at deres begrunnelse for å ikke innkalle klageren på intervju delvis skyldes klagerens personlige egenskaper. Ombudsmannen har flere ganger uttalt seg om hva som skal til for at en sak anses som tilstrekkelig opplyst når ansettelsesmyndighetene er i tvil om – eller har et negativt syn på – en kandidats personlige egnethet, se blant annet sak 2017/1860. I nevnte sak ble det uttalt at hovedregelen må være at søkeren innkalles til intervju og referanser kontaktes i saker der negative opplysninger om personlig egnethet fremkommet tilbake i tid er avgjørende for vurderingen av søkerens kvalifikasjoner.

I denne saken var klageren ikke kjent med at kommunen hadde innhentet referanser om ham, og han ble først informert om at hans personlige egnethet ble vektlagt negativt etter at saken var avsluttet og klaget inn for ombudsmannen. Klageren ble med dette ikke gitt mulighet til å imøtegå informasjonen om hans personlige egenskaper.

På denne bakgrunn mener ombudsmannen at klageren ikke ble gitt den muligheten til kontradiksjon som kreves, og kommunen har ikke sørget for en tilstrekkelig opplysning av saken etter forvaltningsloven § 17.

Ombudsmannen har ikke grunnlag til å vurdere om det foreligger brudd på kvalifikasjonsprinsippet, fordi dokumentasjonen i saken ikke gir tilstrekkelige opplysninger til å vurdere kvalifikasjonene til den som ble tilbudt stillingen opp imot klagerens.

Ut ifra utlysningsteksten fremstår imidlertid klageren som formelt godt kvalifisert. Rådmannen har selv uttalt at klagerens CV fremsto som «imponerende», men at klagerens utilstrekkelige erfaring med undervisning i grunnskolen og hans personlige egnethet ble tillagt avgjørende vekt.

Når en søker er formelt godt kvalifisert, skal hans personlige egnethet i betydelig grad trekke i hans disfavør for at han ikke skal bli vurdert som kvalifisert for stillingen. I denne saken knytter det seg tvil til om ansettelsesmyndigheten har tillagt klagerens eventuelle negative personlige egenskaper uforholdsmessig stor vekt i kvalifikasjonsvurderingen, på bekostning av søkernes formelle kvalifikasjoner.

Under henvisning til de svakhetene som er påpekt ovenfor når det gjelder vurderingen av klagerens personlige egnethet og vektingen av undervisningserfaring i grunnskolen, må det konkluderes med saken etterlater tvil om ansettelsesmyndighetens skjønn bygget på et korrekt grunnlag og fullt ut saklige hensyn.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at kommunes saksbehandling er i strid med kravene til en forsvarlig ansettelsesprosess på flere punkter. Kommunen har ikke overholdt de kravene som stilles til skriftlighet i ansettelsessaker. Videre er det ikke i samsvar med god forvaltningsskikk eller forvaltningsloven å innhente referanser uten samtykke, og å vektlegge disse uten å gi klageren mulighet til kontradiksjon. Det er derfor tvil om ansettelsesmyndighetenes skjønn bygger på fullt ut saklige hensyn. Ombudsmannen ber om at kommunen merker seg de forhold som er påpekt, og vurderer å endre ansettelsesreglementet slik at retningslinjene blir mer i samsvar med kravene til skriftlighet i ansettelsessaker.

Manglende gjennomføring av intervju

Klageren var intern søker til en ledig stilling ved et kommunalt sykehjem. Kommunen anså henne som en aktuell kandidat, og kalte henne inn til intervju. Klageren ble imidlertid ikke gjort kjent med innkallelsen fordi hun var bortreist på sommerferie. Hun fikk dermed ikke anledning til å gjennomføre intervjuet likevel.

Ombudsmannen kom til at det var tvil om saken var tilstrekkelig opplyst da ansettelsesvedtaket ble truffet. Kommunen burde ha vurdert alternative måter å gjennomføre intervjuet på, og uttalte at prosessen ikke virket å være i tråd med kravet til god forvaltningsskikk. Det var ikke grunnlag for å konkludere med om klageren var forbigått ved ansettelsen.

Sakens bakgrunn

Ved et sykehjem i X kommune skulle det i løpet av sommeren 2018 ansettes en ny teamleder ved korttidsavdelingen. Søknadsfristen var 15. juni 2018. A, som jobbet som sykepleier ved sykehjemmet, var blant søkerne til stillingen. Hun var også blant dem som ble ansett som formelt kvalifisert til stillingen. Kommunen innkalte henne og to andre søkere til intervju i brev 2. juli 2018. Intervjuet med A skulle finne sted 10. juli 2018.

Fordi A var på ferie da brevet fra kommunen ble sendt ut, ble hun ikke gjort kjent med innkallingen før enhetsleder ved sykehjemmet ringte til henne kvelden før intervjuet skulle finne sted for å bekrefte intervjuavtalen. Intervjuet ble ikke avholdt. A kom tilbake fra ferien uken etter, og ble etter hvert kjent med at kommunen hadde ansatt en annen av søkerne.

I klagen til ombudsmannen skrev A at hun mente hun ville ha vært en god kandidat til stillingen dersom hun hadde fått en sjanse til å vise seg frem på intervjuet. Hun stilte spørsmål ved at hele ansettelsesprosessen skulle foregå i de to ukene hun hadde ferie, og mente at saken stred mot forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk.

Våre undersøkelser

I undersøkelsen herfra spurte vi kommunen blant annet om hvorfor klageren ikke fikk anledning til å komme på intervjuet hun var innkalt til, og om det ble vurdert å utsette intervjuet til hun var tilbake fra ferie. Til dette svarte kommunen at de ikke kunne etterkomme klagers ønske om å få utsatt intervjuet, fordi det ville ha ført til forsinkelse av ansettelsesprosessen. Dette ville igjen ha fått konsekvenser for åpningen av den nye korttidsavdelingen ved sykehjemmet. Videre var det kommunens oppfatning at det var mulig for klager å komme seg fra der hun oppholdt seg i ferien, til X kommune for å gjennomføre intervjuet.

På spørsmålet om kommunens praksis for å innkalle til intervju, svarte kommunen at det ikke er vanlig å be om bekreftelse på slike invitasjoner. Ofte bekrefter kandidatene på eget initiativ, noe arbeidsgiver vurderer som positiv interesse og engasjement for stillingen. Det har likevel ikke betydning for utvelgelsen. I dette tilfellet ble brevene sendt elektronisk, og kommunen ønsket å bekrefte intervjuene.

I en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av klager og den ansatte gjorde kommunen rede for at klagers kvalifikasjoner ble vurdert ut fra de opplysninger om utdanning, arbeidserfaring og personlig egnethet som forelå gjennom dokumentasjon og personlig kjennskap til henne som ansatt. Hun som ble ansatt i stillingen ble funnet bedre kvalifisert på grunn av mer relevant formell utdanning og mer relevant arbeidserfaring som sykepleier.

I sine merknader til kommunens svar påpekte A blant annet at hun skal ha tilbudt seg å avbryte ferien for å møte opp og gjennomføre intervjuet, men at hun fikk beskjed på telefon at det ikke var nødvendig. A understreket at hun oppfattet denne delen av kommunens redegjørelse som usann.

Ombudsmannens syn på saken

1.       Sakens opplysning – manglende gjennomføring av intervju

Målet ved en ansettelse er å finne frem til den søkeren som etter en samlet vurdering anses best kvalifisert for stillingen. Sammen med eventuelle lov- og avtalefestede krav er det utlysningsteksten som danner utgangspunktet for denne vurderingen. Ansettelsesmyndigheten har ikke plikt til å kalle inn alle kvalifiserte søkere til intervju. Det er tilstrekkelig at et det foretas en foreløpig sammenlignende kvalifikasjonsvurdering hvor de som fremstår som best kvalifiserte, blir innkalt.

Etter forvaltningsloven § 17 første ledd har forvaltningen plikt til å «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Dette gjelder også i ansettelsessaker. Intervjuet vil da være ett av virkemidlene for å bidra til sakens opplysning. Gjennomføring av intervju med aktuelle og formelt godt kvalifiserte søkere, og innhenting av referanser, vil ofte være en forutsetning for å sikre at saken blir tilstrekkelig opplyst. Kravet om at en ansettelsessak må være tilstrekkelig opplyst, er med på å sikre at den best kvalifiserte blir ansatt.

Ut fra opplysningene i søknad og CV mente kommunen at klager fremsto som formelt kvalifisert til stillingen, og de kalte henne derfor inn til intervju. Siktemålet med et intervju vil ofte være å avklare kvalifikasjoner ut over de formelle, som jo fremgår av søknad og CV. Når i alle fall én av de aktuelle søkerne ikke har fått sjansen til å presentere seg og utdype sine kvalifikasjoner, kan det stilles spørsmål om saken er tilstrekkelig opplyst i henhold til forvaltningsloven § 17.

Ombudsmannen anerkjenner kommunens ønske og behov for raskt å få på plass en teamleder til den nye korttidsavdelingen. Selv om prosessen skal skje hurtig, må den allikevel være i samsvar med forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk.

Klager har forklart at hun tilbød seg å avbryte ferien for å gjennomføre intervjuet, men at hun fikk beskjed om at det ikke var nødvendig. Kommunen har på sin side fremholdt at klager i telefonsamtalen dagen før det planlagte intervjuet ba om å få utsatt intervjuet til etter ferien, men at hun fikk beskjed om at hennes ønske ikke kunne etterkommes. Tvil om slike faktiske forhold er ombudsmannen med sin skriftlige saksbehandling ikke egnet til å avklare.

På bakgrunn av det som er opplyst i saken her, er det ombudsmannens syn at kommunen i alle tilfelle burde ha vurdert om det var mulig å gjennomføre intervjuet på andre måter – via telefon eller Skype – eller om det å utsette klagers intervju til hun var tilbake fra ferie, likevel kunne ha tilfredsstilt behovet for en rask avklaring av ansettelsesprosessen. Dette særlig tatt i betraktning av at ansettelsesprosessen skjedde i juni og juli, hvor det er påregnelig at folk avvikler ferie, og sett hen til at kommunen ble klar over problemet før intervjuet skulle ha vært avholdt. Ansettelsesprosessen synes derfor ikke å være i tråd med kravet til god forvaltningsskikk.

I kommunens ansettelsesreglement står det blant annet at ansettelsesmyndigheten har ansvar for at det gjennomføres intervju med aktuelle søkere. Selv om ansvaret for gjennomføringen av ansettelsesprosessen ligger hos ansettelsesmyndigheten, kan den konkrete situasjonen også tilsi at den enkelte søker vil ha en oppfordring til å bidra til at dette kan skje på best mulig måte. I dette tilfellet kan det stilles spørsmål ved om klager hadde en særlig oppfordring til selv å undersøke om hun var aktuell for intervju, ettersom hun dro på ferie før dette var avklart. Ombudsmannen finner ikke grunn til å konkludere på dette. Avgjørende er at det i alle tilfelle er tvil om saken var tilstrekkelig opplyst da ansettelsesvedtaket ble truffet, fordi klagers kvalifikasjoner har vært vurdert uten at hun hadde fått anledning til å presisere og utdype disse på et intervju.

2.       Kvalifikasjonsvurderingen

Til ombudsmannen har kommunen forklart at det at klager ikke ble intervjuet til stillingen, ikke var avgjørende for at hun ikke ble ansatt. Det ville altså ikke ha spilt noen rolle om klager ble intervjuet; hun ville uansett ikke ha blitt ansett best kvalifisert til stillingen. Kommunen har redegjort for hvorfor den ansatte var bedre formelt kvalifisert enn klageren. Ombudsmannen har ikke grunnlag for å komme med rettslige innvendinger mot den vurderingen. Utlysningsteksten ga imidlertid også anvisning på åtte ulike krav/ønsker til personlige egenskaper, og kommunen har i redegjørelsen til ombudsmannen vist til at også vurderingen av personlig egnethet var bestemmende for at klageren ikke nådde opp som den best kvalifiserte.

Ansettelsesmyndigheten kan i noen tilfeller ha adgang til å legge vekt på egen kjennskap til en søkers personlige egenskaper, uten at dette har vært forelagt søkeren i et intervju. Og som nevnt innledningsvis har ansettelsesmyndigheten heller ikke plikt til å kalle inn alle formelt kvalifiserte søkere til intervju. I dette tilfellet fremstår det imidlertid som uheldig at klager ble vurdert som aktuell for intervju, og at hennes kvalifikasjoner deretter er vurdert opp mot kvalifikasjonene til den ansatte, som har gjennomført intervjuet.

Hvorvidt den manglende gjennomføringen av intervjuet av klager kan ha hatt betydning for ansettelsen, avhenger av om intervjuet med klager ville ha ført til en annen vurdering av hennes personlige egenskaper, og om det ville hatt betydning for vurderingen av hennes samlede kvalifikasjoner. Det kan ombudsmannen vanskelig mene noe sikkert om. Ombudsmannen kan derfor ikke ta standpunkt til om klager ble forbigått ved ansettelsen.

Ansettelsesprosessen er gjennomført, og den ansatte har ikke vært part i saken her. Denne uttalelsen påvirker derfor ikke ansettelsesvedtaket.

Konklusjon

Det er tvil om saken var tilstrekkelig opplyst da kommunen fattet vedtaket om ansettelse. At klager ikke fikk gjennomføre intervjuet hun var innkalt til, synes å være i strid med god forvaltningsskikk. Det er ikke grunnlag for å ta standpunkt til om klager ble forbigått. Ombudsmannen ber kommunen merke seg de synspunktene som fremgår her til senere ansettelser.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Manglende saksutredning og offentlig utlysing av stillinger som assisterende rektor

Manglende saksutredning og offentlig utlysing av stillinger som assisterende rektor

En kommune hadde lyst ut tre deltidsstillinger som assisterende rektor internt. Stillingene ble ikke lyst ut offentlig. Etter gjennomføring av intervjuer ble klager rangert av intervjugruppen som nummer en til to av de tre stillingene. Da lederen av intervjugruppen skulle skrive saksutredningen med et foreløpig forslag til ansettelsesvedtak, valgte hun likevel ikke å foreslå klager til noen av stillingene. I avgjørelsen la hun vekt på vurderinger av klagers personlige egnethet tre år tilbake da hun søkte en rektorstilling. Intervjuleder drøftet ikke disse endelige vurderingene med intervjugruppen. Rådmannen fattet senere vedtak i tråd med intervjuleders forslag.

Ombudsmannen er kommet til at stillingene skulle vært lyst ut offentlig. Videre mener ombudsmannen at X kommunes praktisering av ansettelsesreglementet i denne saken har bidratt til å skape tvil om kvalifikasjonsprinsippet er overholdt fordi saken ikke er tilstrekkelig utredet. Ombudsmannen påpeker at intervjuer med søkerne er et viktig virkemiddel for å sikre tilstrekkelig utredning av den enkelte søkers kvalifikasjoner, særlig når arbeidsgiver har kjennskap til bestemte personlige egenskaper fra tidligere. Hvilke spørsmål som er nødvendig å stille for å bidra til sakens opplysning, kan derfor variere fra søker til søker.

Sakens bakgrunn

X kommune lyste 7. juni 2018 ut nyopprettede deltidsstillinger som assisterende rektor ved tre grunnskoler i kommunen. Stillingene ble bare lyst ut internt.

I tillegg til å være personlig egnet måtte søkerne ha grunnskolefaglig kompetanse på høyskolenivå, gode lederegenskaper, gjerne med tilleggsutdanning og erfaring som leder. Kommunen ønsket videre at søkerne hadde evne til å motivere, gode evner til å kommunisere og etablere gode relasjoner, interesse for tverrfaglig samarbeid, god fremstillingsevne samt god ryddighet og oversikt.

Ved søknadsfristens utløp hadde det meldt seg syv søkere, deriblant klager. Hun jobbet på daværende tidspunkt som kontaktlærer og teamleder for småskoletrinnet ved en av de tre skolene.

Alle søkerne ble kalt inn til intervju. Under intervjuene besto intervjugruppen av minst en av kommunens tre rektorer, kommunalsjef for levevilkår, hovedtillitsvalgt for Utdanningsforbundet og kommunens saksbehandler.

Etter at intervjuene var ferdige, hadde intervjugruppen et avsluttende drøftingsmøte. De utarbeidet en konklusjon og satte opp en rangering av søkerne. Om klageren ble det konkludert med at hun var «høyst aktuell», og i den endelige rangeringen ble klager rangert som nummer en til stillingen på både Y og Z skole. Det fremgikk ikke at det skulle ha vært noen uenighet om vurderingene eller rangeringen av kandidatene.

Kommunalsjef for levevilkår utarbeidet deretter en saksutredning. Utredningen munnet ut i et foreløpig forslag til vedtak, signert sammen med kommunens saksbehandler. I utredningen skrev kommunalsjefen for levevilkår at noen av søkerne var prioritert annerledes enn det intervjugruppa hadde gjort. Etter å ha foretatt en sammenligning av klagers personlige egnethet med en av de andre søkerne, skrev kommunalsjefen at hun mente at den andre søkeren var bedre egnet. Deretter viste hun til vurderinger av klagers personlige egenskaper som kommunen hadde gjort i en annen søknadsprosess tre år tilbake i tid, og hvor klager ikke ble innstilt til stillingen. Etter en totalvurdering ønsket ikke kommunalsjefen å foreslå klager til noen av de tre stillingene som assisterende rektor.

Kommunalsjef for personal og organisasjon og rådmannen fulgte forslaget fra kommunalsjefen for levevilkår. Klager ble derfor ikke tilbudt noen av stillingene.

Etter at hun fikk innsyn i saksutredningen, klaget A 26. oktober 2018 til ombudsmannen over ansettelsesvedtaket. Hun viste til hva som der fremgikk om at «de vurderinger som er gjort etter hvert intervju, i høy grad er basert på nærmeste leders vurderinger og kjennskap til søkeren».

Klager opplyste at rektoren på hennes skole og den hovedtillitsvalgte begge ble sjokkerte da hun ikke fikk tilbudet. De hadde fortalt henne at i oppsummeringsmøtet var det ingen tvil om at hun var den beste kandidaten. Hun hadde både 30 studiepoeng i skoleledelse og fem års erfaring som teamleder. Hun hadde jobbet sammen med to av rektorene og den hovedtillitsvalgte i mange år, og de kjente godt til hvordan hun jobbet. Det gjorde ikke kommunalsjef for levevilkår.

Klager viste også til at spørsmål om hennes relasjonskompetanse ikke var blitt tatt opp med henne under intervjuet. Når kommunalsjefens vurdering var begrunnet i tvil om slik kompetanse, burde dette vært rettet særlig fokus på under intervjuet. Kommunalsjefens tvil om hennes personlige egnethet var heller ikke gitt til kjenne under den samlede intervjugruppens avsluttende oppsummeringsmøte. Dette var først trukket frem i den skriftlige innstillingen.

Avslutningsvis skrev klager at hun syntes det var veldig spesielt at kommunen ikke hadde tillit til hennes egen rektor og hovedtillitsvalgte som hadde jobbet sammen med henne i ni år. Basert på hennes øvrige kvalifikasjoner, både utdannelse og erfaring, kunne hun ikke forstå annet enn at kvalifikasjonsprinsippet var brutt.

Våre undersøkelser

I brev 3. desember 2018 tok vi saken opp med X kommune. Kommunen ble bedt om å svare på om ansettelsesreglementet skal forstås slik at den som utarbeider henholdsvis det foreløpige forslaget til vedtak eller endelig forslag til vedtak, på egenhånd kan gå imot innstillingen/forslaget som er avgitt av den samlede intervjugruppen. Hvis så er tilfelle, ønsket vi å vite om vedkommende kan gjøre dette uten å drøfte saken med intervjugruppen, herunder tillitsvalgte.

Vi viste også til at kommunalsjefen for levevilkårs tvil om klagers personlige egnethet/relasjonskompetanse ifølge klager ikke var tatt opp under intervjuet. Kommunen ble derfor bedt om å gi sitt syn på at søkeren ikke var gitt anledning til å kommentere dette.

Videre påpekte vi at de tre stillingene ikke var lyst ut eksternt. Dette var ikke en del av klagen, og ble tatt opp av ombudsmannen av eget tiltak. Kommunen ble bedt om å begrunne rettslig hvorfor stillingen ikke ble lyst ut eksternt.

X kommune besvarte vår henvendelse i brev 4. januar 2019. De skrev at intervjugruppens mandat etter avsluttet intervju ifølge ansettelsesreglementet var å vurdere/oppsummere. Det var ikke gitt klare retningslinjer for nøyaktig hva intervjugruppen skulle vurdere og oppsummere. Det var ikke forventet at de skulle fremsette forslag til ansettelse, og de hadde ingen formell rolle i rangeringen av søkerne. Gruppen sto fritt til å foreta en rangering, men verken lederen som utarbeidet forslag til vedtak eller kommunalsjef for personal og organisasjon, som innstilte overfor ansettelsesmyndigheten, var bundet av gruppens vurderinger.

Kommunen viste til at kommunens saksbehandler under sluttmøtet hadde presisert at gruppen bare kom med vurderinger og forslag. E-posten fra Utdanningsforbundet ga derfor ikke uttrykk for en korrekt forståelse av intervjugruppens mandat, myndighet og rolle. Både den leder som skulle fremsette et forslag overfor innstillende myndighet, og innstillende myndighet (kommunalsjef for personal og organisasjon), kunne ha et annet syn enn intervjugruppen.

Kommunen svarte videre at den som utarbeidet forslag til vedtak kunne gjøre dette uten å drøfte saken med intervjugruppen.

Når det gjaldt hvilke spørsmål som ble tatt opp med klager under intervjuet, svarte kommunen at det verken var naturlig eller korrekt å ta opp ansettelsessaken fra 2015. Alle søkerne ble intervjuet etter samme mal og stilt de samme spørsmålene. Dette var blant annet spørsmål om egne lederegenskaper.

Vedrørende manglende ekstern utlysing viste kommunen til et vedlagt referat fra et drøftingsmøte 31. mai 2018. Deltakerne på møtet hadde vært tre hovedtillitsvalgte, rådmannen og to kommunalsjefer. Utdanningsforbundet hadde gjort kommunen oppmerksom på opplæringslova § 10-4, og påpekt at stilling som assisterende rektor måtte lyses ut offentlig. Av referatet fremgikk det at kommunestyret i X kommune hadde bedt om intern utlysning, blant annet på grunn av overtallighet av fast ansatte i skolen. Beklageligvis var ikke § 10-4 drøftet den gang.

Kommunen påpekte at hovedregelen var ekstern utlysing. Kommunen hadde likevel en plikt til å vurdere alle ledige stillinger før de eventuelt lyses ut. Kommunen som arbeidsgiver hadde også «i henhold til arbeidsmiljøloven og tariffavtalen særskilte plikter overfor ansatte, eksempelvis ved overtallighet, overfor deltidsansatte med rett til utvidet stilling og overfor midlertidig ansatte med rett til fast stilling». Dette medførte at enkelte stillinger ikke kunne lyses ut, eller at de ble lyst ut internt i kommunen. Under drøftingsmøtet ble det uttrykt et felles ønske om ansettelse allerede fra høsten 2018. Det ble derfor enighet om at arbeidsgiver kunne gjennomføre intern rekruttering av assisterende rektorer.

Avslutningsvis bemerket kommunen at det var riktig at det ikke var avholdt noe møte med klager. Etter deres oppfatning hadde den hovedtillitsvalgte opptrådt som klagerens representant overfor arbeidsgiver. For kommunen hadde det derfor vært naturlig å forholde seg til den tillitsvalgte. Det var avholdt et møte 22. november 2018, hvor blant annet hovedtillitsvalgte fra Utdanningsforbundet deltok. Under møtet var ansettelsesreglementet og praktiseringen av det evaluert. Det var da presisert fra arbeidsgiver at intervjugruppen ikke skulle foreta noen endelig rangering av søkerne.

Klager ga sine merknader til kommunens svar i brev 20. januar 2019 og fastholdt sine tidligere synspunkter.

Ombudsmannens syn på saken

1.   Manglende offentlig utlysing

Ved ansettelser i offentlige stillinger, herunder kommunale, gjelder kvalifikasjonsprinsippet. Dette innebærer at det er den best kvalifiserte søkeren som skal ansettes i en ledig stilling. Prinsippet er vist til i en rekke avgjørelser fra domstolene, er slått fast i forvaltningspraksis og i avgjørelser fra ombudsmannen. Prinsippet er lovfestet for statlige stillinger i statsansatteloven § 3.

Kvalifikasjonsprinsippet forutsetter offentlig kunngjøring og åpen konkurranse om ledige stillinger. Sammenhengen mellom kvalifikasjonsprinsippet og plikten til offentlig/ekstern utlysing er vist til i flere saker fra ombudsmannen, blant annet 2008/20, 2009/352, 2016/980, 2016/2418 og 2017/1614. I opplæringslova § 10-4 er kravet til offentlig utlysning lovfestet for undervisnings- og rektorstillinger. Av lovforarbeidene (Ot.prp.nr. 46 (1997-1998) s. 183) følger at det samme gjelder for mellomlederstillinger i skolen.

Hvorvidt det unntaksvis kan anses saklig å la være å lyse ut en ledig stilling, må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Sentrale momenter ved vurderingen vil være stillingens karakter og varighet, om behovet for ansettelse er akutt og om den som er påtenkt til stillingen har konkurrert om samme eller tilsvarende stilling etter ekstern utlysing tidligere. Jo høyere eller mer ettertraktet stillingen er, jo mer skal det til før ekstern utlysing kan unnlates.

X kommune har gitt to begrunnelser for at de valgte ikke å lyse ut de tre assisterende rektorstillingene offentlig. Den ene er ønsket om snarlig tiltredelse fra høsten 2018 (stillingene ble lyst ut internt 7. juni 2018). Den andre er at det var overtallighet av lærere i kommunen på grunn av synkende elevtall. De har i den forbindelse vist til arbeidsgivers plikter etter arbeidsmiljøloven ved overtallighet, overfor deltidsansatte med rett til utvidet stilling og overfor midlertidig ansatte med rett til fast stilling.

Behovet for snarlig tiltredelse er et forhold som lå innenfor kommunens kontroll og ansvar. Ombudsmannen kan vanskelig se at dette hensynet er tilstrekkelig til å begrunne manglende offentlig utlysing i dette tilfellet. Dersom kommunen mente at slik utlysing ville forsinke ansettelsene, burde prosessen vært igangsatt tidligere. Det er for øvrig liten grunn til å anta at en ekstern utlysing i særlig grad ville medført noen forsinkelse.

Etter ombudsmannens syn kan en generell overtallighet av lærere heller ikke begrunne et unntak fra hovedregelen om offentlig utlysing i denne saken. Ansettelsesprosessen ble gjennomført som en helt ordinær prosess med intervjuer, vurderinger av kvalifikasjoner osv. Det fremgår ikke av saksdokumentene at noen av de tre stillingene ble besatt med grunnlag i de plikter etter arbeidsmiljøloven som kommunen viser til. Det kan heller ikke være avgjørende at de tillitsvalgte har samtykket til intern utlysing.

På dette grunnlag er det ombudsmannens syn at de tre deltidsstillingene som assisterende rektor skulle vært lyst ut eksternt.

2.   Saksbehandlingen i ansettelsesprosessen

Tilsettingsutvalget i X kommune ble nedlagt fra 1. mai 2018. I henhold til nytt ansettelsesreglement datert 23. april 2018 skal det i ansettelsesprosesser opprettes en intervjugruppe. Gruppen skal normalt bestå av stillingens nærmeste overordnede, en saksbehandler for ansettelsessaken, samt en hovedtillitsvalgt/plasstillitsvalgt. Etter endt intervjurunde skal det gjøres en oppsummering og vurdering, og utarbeides en intervjurapport.

Intervjuleder skal sørge for at det blir utarbeidet en komplett saksutredning, som munner ut i et foreløpig forslag til vedtak. All informasjon som er relevant for saken, skal fremkomme i utredningen. Intervjuleder oversender komplett saksutredning, inkludert foreløpig forslag til vedtak, til kommunalsjef for personal og organisasjon. Kommunalsjefen skal deretter utarbeide innstilling/endelig forslag til vedtak som skal forelegges for ansettelsesmyndigheten. Den generelle ansettelsesmyndigheten er overført til rådmannen.

X kommune har uttalt at ansettelsesreglementet skal forstås slik at intervjuleder, som utarbeider den komplette saksutredningen etter gjennomføringen av intervjuene, står fritt til å velge hvem som skal innstilles til stillingen(e) og i hvilken rekkefølge. Dersom intervjuleder har en annen vurdering av søkerne enn intervjugruppen, kan intervjuleder legge sin egen vurdering til grunn, uten å drøfte dette med intervjugruppen.

Etter ombudsmannens syn er en slik forståelse av ansettelsesreglementets punkt 5 og 6 ikke opplagt. Dersom intervjuleder skal tillegges en slik kompetanse, bør dette komme klart til uttrykk i reglementet.

En annen sak er om en slik praksis er hensiktsmessig for å sikre tilstrekkelig utredning av saken. Som ved annen offentlig forvaltning gjelder det en utredningsplikt ved offentlige ansettelser. Nærværende sak viser at kommunens praktisering av ansettelsesreglementet er egnet til å skape tvil om kvalifikasjonsprinsippet er overholdt.

Klager var i dette tilfellet intervjuet av en gruppe på seks personer, herunder hennes overordnede (rektor) gjennom fem år og en kollega gjennom ni år. Det må antas at gruppen hadde gode forutsetninger for å vurdere hennes personlige egenskaper for stillingen. Slik saken er opplyst hit, fremstår intervjugruppen som samstemte ved rangeringen av klager som nummer én til to av de tre stillingene.

Når intervjuleder senere legger en helt annen oppfatning til grunn, taler mye for at dette burde vært drøftet nærmere med de øvrige i gruppen. Dette gjelder særlig fordi hennes nåværende sjef vurderte henne som «høyst aktuell» for stillingen som assisterende rektor på sin egen skole. Slik saken er opplyst hit, synes det ikke som om intervjuleder på noe tidspunkt tok opp sin avgjørende tvil med de andre i gruppen, herunder de som kjente klager godt.

Intervjuleders tvil om klagers personlige egnethet var blant annet basert på vurderinger som ble gjort tre år tidligere i forbindelse med en høyere stilling (rektorstilling). Når disse vurderingene ble tillagt avgjørende betydning i negativ retning, burde dette i henhold til utredningsplikten vært tatt opp med klager under intervjuet. Egenskaper og ferdigheter kan utvikle seg over tid, og klager burde derfor vært gitt mulighet til å kommentere den tvilen som det viste seg at arbeidsgiver hadde.

Intervjuet med søkerne er et viktig middel for å sikre en tilstrekkelig utredning av søkernes kvalifikasjoner. Hvilke spørsmål som må stilles til den enkelte for å sikre sakens opplysning, vil kunne variere fra søker til søker. Det er derfor vanskelig å forstå X kommunes oppfatning om at alle søkerne måtte stilles de samme spørsmålene, eller at det «verken var naturlig eller korrekt å ta opp tilsettingssaken fra 2015».

På denne bakgrunn kan saken vanskelig sies å ha vært tilstrekkelig utredet da intervjuleder fattet sin endelige beslutning. X kommunes praktisering av ansettelsesreglementet har dermed bidratt til å skape tvil om kvalifikasjonsprinsippet er overholdt.

Ansettelsesprosessen er gjennomført, og de som ble ansatt har ikke vært parter i saken her. Denne uttalelsen påvirker derfor ikke ansettelsesvedtakene. Ombudsmannen ber kommunen merke seg de synspunktene som fremgår her til senere ansettelser.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at stillingene skulle vært lyst ut offentlig. Videre mener ombudsmannen at X kommunes praktisering av ansettelsesreglementet i denne saken har bidratt til å skape tvil om kvalifikasjonsprinsippet er overholdt fordi saken ikke er tilstrekkelig utredet. Ombudsmannen påpeker at intervjuer med søkerne er et viktig virkemiddel for å sikre tilstrekkelig utredning av den enkelte søkers kvalifikasjoner, særlig når arbeidsgiver har kjennskap til bestemte personlige egenskaper fra tidligere. Hvilke spørsmål som er nødvendig å stille for å bidra til sakens opplysning, kan derfor variere fra søker til søker.

Fylkesmannens behandlingstid i sak om vergemål

Saken gjelder saksbehandlingstiden hos Fylkesmannen i Østfold ved behandlingen av en begjæring fra vergehaver – heretter omtalt som A – om opphevelse av et vergemål. Fylkesmannen brukte i underkant av 11 måneder på å behandle saken.

Saken kan ikke anses avgjort «uten ugrunnet opphold», jf. forvaltningsloven § 11 a første ledd. Behandlingen av saken ivaretok ikke i tilstrekkelig grad As rettssikkerhet. A har heller ikke blitt holdt tilfredsstillende orientert om sakens fremdrift underveis.

Saken er nå ferdigbehandlet. As klage over lang saksbehandlingstid gir derfor ikke grunn til videre oppfølging fra ombudsmannens side. Det forutsettes imidlertid at Fylkesmannen merker seg ombudsmannens synspunkter og sørger for at fremtidige begjæringer om opphevelse av vergemål avgjøres uten ugrunnet opphold, og at parten får tilfredsstillende informasjon underveis.

Sakens bakgrunn

A ble 14. juli 2014 satt under vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne, jf. vergemålsloven § 20. Vergemålet ble opprettet uten samtykke. Det ble lagt til grunn at A ikke var samtykkekompetent, det vil si at hun ikke var i stand til å forstå hva det innebærer å samtykke til vergemål. Hun har gjentatte ganger fremsatt krav om at vergemålet skal oppheves. Disse begjæringene har ikke ført frem.

Fylkesmannen i Østfold mottok 9. november 2017 en ny begjæring fra A om opphevelse av vergemålet. Per august 2018 hadde Fylkesmannen ennå ikke truffet avgjørelse i saken.

I brev 8. og 22. august 2018 klaget A til ombudsmannen over at hun var satt under vergemål. Hun skrev at hun ikke ønsket dette. Vedlagt klagen fulgte blant annet foreløpig svar 20. november 2017 fra Fylkesmannen.

Våre undersøkelser

På bakgrunn av klagen tok vi i første omgang kontakt med Fylkesmannen per telefon. I telefonsamtale 10. september 2018 mellom ombudsmannens saksbehandler og en seniorrådgiver hos Fylkesmannen, ble det opplyst at saken fortsatt var til behandling der.

Etter dette besluttet vi å undersøke saken nærmere. I brev 11. september 2018 ba vi Fylkesmannen om en skriftlig redegjørelse for sakens fremdrift og om Fylkesmannens merknader til tidsbruken i de enkelte ledd og til den samlede behandlingstiden så langt. Videre spurte vi om

  • Fylkesmannen anså behandlingstiden å være i tråd med forvaltningsloven § 11 a første ledd, ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling og normer for god forvaltningsskikk
  • Fylkesmannen mente at behandlingen i tilstrekkelig grad har ivaretatt As rettssikkerhet etter vergemålsloven § 63 første ledd første punktum – som gir den som er satt under vergemål mot sin vilje et rettskrav på å få vergemålet opphevet i visse situasjoner
  • hva som ville bli gjort med saken videre for å sørge for at det blir fattet vedtak i saken
  • hva som er alminnelig/forventet saksbehandlingstid i saker av denne typen
  • hvilken informasjon A hadde fått mens saken var til behandling, og om Fylkesmannen anså behandlingen av saken på dette punktet å være i tråd med forvaltningsloven § 11 a andre og tredje ledd og normer for god forvaltningsskikk

Fylkesmannen svarte på spørsmålene i brev 1. oktober 2018. Det ble opplyst at Fylkesmannen mottok begjæringen om opphevelse av vergemålet 9. november 2017. A ble gitt foreløpig svar 20. november 2017, der hun ble orientert om en forventet behandlingstid på tre måneder.

Fylkesmannen opplyste om at vergemålsmyndighetene har lagt om sin praksis når det gjelder tolkningen av vilkårene for opprettelse av vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne («ordinært vergemål»). Tidligere ble det lagt til grunn at Fylkesmannen kunne opprette et slikt vergemål for en person uten samtykke dersom vedkommende ikke var samtykkekompetent, jf. vergemålsloven § 20 andre ledd første punktum. I løpet av høsten 2017 begynte imidlertid Statens sivilrettsforvaltning å legge til grunn en annen rettsoppfatning i sin klagebehandling. Denne rettsoppfatningen gikk ut på at det ikke var adgang til å opprette eller videreføre slike vergemål overfor personer som manglet samtykkekompetanse, dersom det ville være i strid med vedkommendes «reelle vilje» å være under vergemål. I slike saker måtte det eventuelt fremmes sak for domstolene om opprettelse av vergemål med fratakelse av rettslig handleevne, noe som forutsetter at tilleggsvilkårene i vergemålsloven § 22 er oppfylt. Fylkesmannen viste til Justis- og beredskapsdepartementets lovavdelings uttalelse 21. mars 2018 (JDLOV-2018-119), hvor tilsvarende rettsoppfatning er lagt til grunn.

På bakgrunn av den nevnte praksisendringen hadde Fylkesmannen funnet det nødvendig å innhente ytterligere informasjon fra As verge, advokat B. I brev 8. mars 2018 – som ble sendt i kopi til A – ble advokat B bedt om å gi en vurdering av hva som kunne komme til å skje dersom det ordinære vergemålet ble opphevet. Det ble også spurt om det eventuelt kunne være aktuelt med vergemål med fratakelse av As rettslige handleevne. Da Fylkesmannen ikke mottok svar fra advokat B, ble det sendt to påminnelser – henholdsvis 16. april 2018 og 22. juni 2018 – sistnevnte med kopi til A. A purret på svar i saken per telefon 15. august 2018. Under samtalen skal hun ha blitt informert om at Fylkesmannen fortsatt avventet tilbakemelding fra advokat B.

Fylkesmannen opplyste at de først 27. september 2018 mottok svar fra advokat B. Advokat B mente at A ikke var i stand til å ivareta sine økonomiske anliggender, og at disse derfor måtte ivaretas av en verge. Advokaten mente imidlertid ikke det var grunnlag for vergemål med fratakelse av rettslige handleevne. Fylkesmannen fattet deretter vedtak 1. oktober 2018 om opphevelse av vergemålet for A.

Fylkesmannen vurderte det slik at saksbehandlingstiden hadde vært for lang. Samtidig fremholdt Fylkesmannen at det hadde vært viktig for saken å få informasjon fra vergen om det kunne være aktuelt med vergemål med fratakelse av rettslig handleevne. Fylkesmannen viste til at det – til tross for purringer – hadde tatt tid å få svar fra advokat B.

Forventet saksbehandlingstid i denne typen saker ble oppgitt å være tre måneder. Fylkesmannen opplyste at de arbeidet for at saksbehandlingstiden skulle være kortere, men at dette ikke alltid var mulig å gjennomføre.

Når det gjaldt informasjon til A under saksbehandlingen, viste Fylkesmannen til at A hadde fått informasjon i telefonsamtaler, i forhåndsvarsel 20. november 2017, samt gjennom oversendelse av kopi av Fylkesmannens brev til advokat B 8. mars og 22. juni 2018. Etter Fylkesmannens syn hadde derfor A vært kjent med at saksbehandlingen hadde tatt tid, og årsakene til dette.

Ombudsmannens syn på saken

1. Behandlingstiden

Det følger av forvaltningsloven § 11 a første ledd at en sak skal forberedes og avgjøres «uten ugrunnet opphold». Innholdet i § 11 a første ledd har i tidligere ombudsmannssaker – blant annet i uttalelse 7. november 2017 (SOM-2016-2884), som også gjelder en sak om opphevelse av vergemål – vært presisert slik:

«Bestemmelsen stiller krav både til saksbehandlingstiden og hva som er akseptable årsaker til opphold i saksbehandlingen. Vilkåret ‘uten ugrunnet opphold’ er skjønnsmessig og det nærmere innholdet vil kunne variere etter blant annet saksområde og sakstype. De øvrige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, blant annet kravet til en forsvarlig opplysning av saken i forvaltningsloven § 17 første ledd, vil kunne begrunne en lengre saksbehandlingstid i kompliserte og prinsipielle saker enn i enklere saker.»

At behandlingen av en sak trekker ut, er ikke i seg selv i strid med forvaltningsloven § 11 a første ledd, så lenge det er tilstrekkelig saklige grunner for dette. Hvor tungtveiende grunner som kreves for at en fortsatt forsinkelse skal kunne aksepteres, vil bero på en helhetsvurdering, hvor blant annet sakens art, hensynet til parten og den tid som allerede har gått, må tas i betraktning.

Å bli satt under vergemål mot sin uttrykte vilje er et inngripende vedtak på både det rettslige og personlige plan. I tilfeller som As – hvor vergemålet står ved lag mens anmodningen om opphevelse er til behandling – taler rettssikkerhetshensyn med tyngde for en hurtig behandling.

Fylkesmannen brukte i underkant av 11 måneder på å behandle As begjæring om opphevelse av vergemålet. Dette er vesentlig lenger enn det Fylkesmannen har opplyst om forventet behandlingstid i slike saker. I den grad en så lang behandlingstid overhodet skal kunne aksepteres i slike saker, må det kreves en særskilt begrunnelse for tidsbruken.

Årsaken til forsinkelsene i behandlingstiden er opplyst å være at Fylkesmannen har avventet svar fra advokat B på spørsmålene som ble stilt i brevet 8. mars 2018. At behandlingstiden trekker ut av hensyn til en forsvarlig opplysning av saken, er i utgangspunktet ikke i strid med forvaltningsloven § 11 a første ledd. I denne saken er det imidlertid vanskelig å se at opplysningene Fylkesmannen forsøkte å innhente, var relevante for vurderingen om opphevelse av vergemålet etter vergemålsloven § 63 første ledd første punktum. Vergemålsloven 63 første ledd første punktum gir den som er satt under vergemål mot sin vilje, et rettskrav på å få vergemålet opphevet dersom vilkårene for vergemålet ikke lenger er til stede. Fylkesmannen har opplyst at det ved denne vurderingen ble lagt til grunn at vilkårene for ordinært vergemål ikke var til stede dersom As protester mot vergemålet gjenspeilte hennes «reelle vilje». Dette spørsmålet synes imidlertid ikke å være tatt i henvendelsene til advokat B. Det Fylkesmannen har spurt om, er hvilke konsekvenser advokat B mener det vil få for A dersom det ordinære vergemålet oppheves, og om det kan være grunnlag for opprettelse av vergemål med fratakelse av rettslig handleevne.

Etter ombudsmannens syn tok Fylkesmannen et feil rettslig utgangspunkt når det ble lagt til grunn at det er et absolutt vilkår om at vergemålet må være i tråd med den «reelle viljen» til den vergemålet gjelder. Det vises i denne sammenheng til ombudsmannens brev 16. oktober 2018 til Justis- og beredskapsdepartementet (SOM-2016-2884-2), hvor dette er nærmere utdypet. Dette spørsmålet er imidlertid av underordnet betydning ved vurderingen av om Fylkesmannen har avgjort As begjæring om opphevelse av vergemålet i tråd med lovens krav til saksbehandlingstid. Dersom Fylkesmannen allerede før svaret fra advokat B ble mottatt, var av den oppfatning at vilkårene for å videreføre det eksisterende vergemålet ikke var til stede, hadde Fylkesmannen en plikt til å oppheve vergemålet «uten ugrunnet opphold», jf. forvaltningsloven § 11 a første ledd. Vergemålsloven gir ikke Fylkesmannen adgang til å videreføre et uhjemlet, ordinært vergemål inntil det eventuelt er avklart om det er grunnlag for å reise sak for domstolene om opprettelse av vergemål med fratakelse av rettslig handleevne. Hensynet til å avverge vesentlig skade eller ulempe for den som antas å oppfylle vilkårene for vergemål med fratakelse av den rettslige handleevnen, er ivaretatt gjennom Fylkesmannens mulighet til å treffe midlertidige vedtak om hel eller delvis fratakelse av den rettslige handleevnen, jf. vergemålsloven § 61 første ledd annet punktum. Dersom Fylkesmannen mente at det var grunn til å reise sak om vergemål med fratakelse av As rettslige handleevne etter vergemålsloven § 69 første ledd, måtte Fylkesmannen eventuelt ha vurdert om det var anledning til å treffe en midlertidig avgjørelse etter vergemålsloven § 61 første ledd annet punktum.

Etter dette må iallfall perioden fra mars 2018 til Fylkesmannens avgjørelse 1. oktober 2018 karakteriseres som klart «ugrunnet opphold» i forvaltningslovens forstand. Behandlingen av saken har heller ikke i tilstrekkelig grad ivaretatt As rettssikkerhet etter vergemålsloven § 63 første ledd første punktum.

2. Orientering til klageren underveis

Etter forvaltningsloven § 11 a andre ledd har forvaltningsorganet plikt til å gi et foreløpig svar dersom det ventes å ta «uforholdsmessig lang tid» før endelig svar vil kunne gis. I saker om enkeltvedtak skal det gis foreløpig svar hvis en henvendelse ikke kan besvares innen én måned, jf. § 11 a tredje ledd. Det skal opplyses om årsaken til forsinkelsen og – så vidt mulig – om når svar kan ventes. God forvaltningsskikk tilsier at det foreløpige svaret om nødvendig følges opp med forsinkelsesmeldinger, med korrigerte opplysninger om forventet saksbehandlingstid. Det må tilstrebes å sende slike orienteringer til parten uten at vedkommende selv må purre på svar.

Fylkesmannen har gitt uttrykk for at A har fått tilstrekkelig informasjon mens saken har vært til behandling. Det er vist til at A ble gitt foreløpig svar 20. november 2017, med opplysninger om forventet behandlingstid. A mottok deretter kopi av brevet 8. mars 2018 til advokat B, hvor det fremkom at Fylkesmannen kom til å ta stilling til begjæringen om opphevelse når advokat B hadde besvart spørsmålene.

Ombudsmannen vil bemerke at da brevet 8. mars 2018 ble sendt, hadde det allerede gått over to uker lenger enn det som var angitt i det foreløpige svaret 20. november 2017. I tillegg fremkom det ingen opplysninger der om når Fylkesmannen forventet å få svar fra advokat B. Det ble heller ikke gitt noen informasjon til A om når saken var forventet å bli avgjort. Deretter gikk det over tre måneder – en periode som er like lang som den opprinnelige forventede behandlingstiden – før A hørte noe mer om saken. Hun mottok da kopi av purringen 22. juni 2018 på svar fra advokat B, men ble heller ikke denne gangen orientert om forventet behandlingstid videre. Dette er lite tilfredsstillende, og ivaretar ikke As behov for å holde seg oppdatert om status i saken.

Fylkesmannen har opplyst at A purret per telefon på svar i saken 15. august 2018. Hun skal etter det opplyste ha blitt informert om at Fylkesmannen fortsatt ventet på svar fra advokat B.

Slik saken er opplyst, synes Fylkesmannen ikke på noe tidspunkt å ha gitt korrigert informasjon om forventet behandlingstid etter at behandlingen av saken ble forsinket. Den manglende informasjonen synes å ha medført at A ble gående i uvisshet om når begjæringen om opphevelse av vergemålet ville bli ferdigbehandlet.

Fylkesmannens informasjon til A underveis kan etter dette ikke anses å være i tråd med alminnelige normer for god forvaltningsskikk.

Konklusjon

Saken kan ikke anses avgjort «uten ugrunnet opphold», jf. forvaltningsloven § 11 a første ledd. Behandlingen av saken ivaretok ikke i tilstrekkelig grad As rettssikkerhet. A har heller ikke blitt holdt tilfredsstillende orientert om sakens fremdrift underveis.

As begjæring om opphevelse av vergemålet er nå ferdigbehandlet. Klagen over lang saksbehandlingstid gir derfor ikke grunn til videre oppfølging fra ombudsmannens side. Det forutsettes imidlertid at Fylkesmannen merker seg ombudsmannens synspunkter og sørger for at fremtidige begjæringer om opphevelse av vergemål avgjøres uten ugrunnet opphold, og at parten får tilfredsstillende informasjon underveis.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Universiteters adgang til å regulere opptak til deler av studieprogram

Universiteters adgang til å regulere opptak til deler av studieprogram

Klager fikk studierett til et universitetsstudium i rettsvitenskap. Tidligere avlagte eksamener fra en ekstern utdanningsinstitusjon ble godkjent, men han fikk avslag på en søknad om å få begynne direkte på siste del av studieprogrammet. Avslaget var begrunnet med at det for tiden ikke var ledig kapasitet ved denne delen av studiet. Plassen hans var i utgangspunktet knyttet til et bestemt studieløp og det studentkullet han hadde fått opptak sammen med. Han måtte derfor vente til dette kullet nådde samme studieprogresjon som han selv før han kunne fortsette studiene. Klager mente at universitetet ikke hadde hjemmel til å begrense adgangen til enkelte deler av studiet når han ved opptak hadde fått studierett til hele studieprogrammet.

Saken ble tatt opp med Kunnskapsdepartementet, som viste til at universitetene gjennom universitet- og høyskoleloven har fått delegert myndighet til å begrense adgangen til studier. Denne retten omfatter også retten til å begrense adgangen til deler av et studieprogram når ressurs- og kapasitetshensyn tilsier det. Ombudsmannen er enig i Kunnskapsdepartementets forståelse av regelverket, og betviler ikke universitetets vurdering av kapasitet- og ressurssituasjonen. Det er på denne bakgrunn ikke grunnlag for rettslige innvendinger mot universitetets klagevedtak.

Sakens bakgrunn

A startet utdanningen sin ved X hvor han hadde studieplass for bachelor i rettsvitenskap. To år senere fikk han plass på masterstudiet i rettsvitenskap ved Universitetet i Tromsø – Norges arktiske universitet (UiT). Fordi han hadde bestått første-, annen- og etter hvert også tredjeavdeling ved X, fikk han godskrevet disse ved UiT. Han fikk imidlertid avslag på søknad om å få starte rett på studiets fjerdeavdeling. I stedet ble han satt i studiepermisjon for to år, frem til kullet hans nådde samme studieprogresjon som han selv.

Etter klage fra A opprettholdt universitetets klagenemnd fakultetets standpunkt om at han ikke hadde rett til studieplass på fjerdeavdeling før kullet han var tilordnet ved studieinntaket, nådde samme progresjon. A måtte derfor vente i to år før han kunne fortsette studiene. Klagenemnda viste til juridisk fakultets retningslinjer for overgang fra andre studiesteder hvor det slås fast at «når en student som tidligere har fått studierett på første avdeling får godkjent ekstern utdanning vil vedkommende måtte stå i permisjon inntil studiekullet som han fikk opptak sammen med starter på den aktuelle avdelingen».

A mener at fakultetets retningslinjer er i strid med universitet- og høyskoleloven, og klaget saken inn for ombudsmannen. I klagen fremholdt han at universitetenes rett til å regulere adgangen til hele eller deler av et studium ut fra kapasitet- og ressurshensyn kun gjelder ved opptak av nye studenter. Bestemmelsen gir etter A vurdering ikke universitetene en mulighet til å regulere adgangen til deler av studiet for studenter som allerede har fått studierett til et helt studieprogram.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere. I brev 10. august 2018 ba vi om Kunnskapsdepartementets vurdering av hvilke rammer universitets- og høyskoleloven setter for universitetenes mulighet til å regulere adgangen til deler av et studium for studenter som har fått studieplass ved hele studieprogram, herunder om studieretten i noen tilfeller er knyttet til bestemte årskull.

I svarbrev 5. november 2018 viste Kunnskapsdepartementet til at universitetenes rett til å regulere adgangen til det enkelte studium eller deler av det følger av universitets- og høyskoleloven § 3-7 femte ledd. Bestemmelsen gir institusjonen mulighet til å regulere opptaket til studiet innenfor de rammer departementet har fastsatt, på bakgrunn av effektivitets- og kapasitetshensyn. Etter departementets vurdering er det klart at muligheten for adgangsregulering både gjelder selve opptaket til utdanningen, og opptak til de ulike studieårene dersom adgangsreguleringen begrunnes i obligatoriske emner, praksis mv., som gjør det ressurskrevende for institusjonen å gi innpass midt i studiet. Departementet viste også til forskrift om opptak til høgre utdanning § 1-1 fjerde ledd.

Når det gjaldt UiTs behov for å regulere adgangen til fjerdeavdeling, pekte departementet på at universitetet har obligatorisk praksis som en del av første semester på fjerdeavdeling og at dimisjoneringen av arbeidet med å skaffe praksisplasser, veiledere og øvrige spørsmål om kapasitet, skjer med utgangspunkt i det antall studenter som starter utdanningen hvert år. Antall studenter som starter hvert år, er også en faktor som spiller inn på de økonomiske rammene universitetet gis.

A kommenterte departementets svar 18. november 2018. Han stod ved at han mente at juridisk fakultet ikke hadde anledning til å regulere adgangen til deler av studiet for studenter som hadde fått opptak til studieprogrammet i sin helhet. Han mente også at ressurshensyn ikke kunne begrunne et behov for å regulere adgangen til deler av studiet, da universitetene i Bergen og Oslo, som tilbyr tilsvarende utdanning, klarer å håndtere flytting av studenter mellom ulike avdelinger på en mer smidig måte. Videre ga han uttrykk for at departementets brev ikke ga svar på spørsmålet om hvorvidt studieretten er knyttet til bestemte årskull.

Kunnskapsdepartementet fikk oversendt A merknader, og utdypet svaret om hvorfor UiT ikke har kapasitet til å ta inn flere studenter på fjerdeavdeling uten først å ta høyde for det ved undervisningsplanleggingen.

Klager har ikke hatt ytterligere merknader i saken.

Ombudsmannens syn på saken

Saken gjelder hvorvidt universitetene lovlig kan regulere adgangen til deler av studieprogram for studenter som har fått opptak til hele studieprogrammet. Spørsmålet er særlig aktuelt for studenter som har fått godskrevet tidligere utdanninger fra andre utdanningsinstitusjoner som en del av et studieprogram, og som dermed får en raskere studieprogresjon enn de øvrige studentene på kullet.

Hovedregelen etter universitets- og høyskoleloven (uhl.) er at opptak av studenter som oppfyller inntakskravene, skjer ved bruk av den nasjonale opptaksmodellen og gjennom tjenesten Samordna opptak. Klager har anført at studieretten som gis gjennom dette opptaket gjelder hele studieprogrammet, og at plassen ikke er bundet til et fastlagt studieløp.

Ombudsmannen finner ikke rettslig grunnlag for et slikt syn. Selv om studenter har fått plass ved et helt studieprogram, er det klart at studentene ikke alltid står fritt til selv å avgjøre når de skal starte på de ulike delene av studieprogrammet. De fleste studieprogram, særlig profesjonsstudiene, er lagt opp slik at studentene må avlegge eksamener i en viss rekkefølge. Det er først etter eksamenene er bestått at man kvalifiserer for videre utdanningsløp.

Uhl. § 3-5 første ledd første punktum sier at institusjonene skal godskrive beståtte emner, fag og eksamener fra andre universiteteter og høyskoler som oppfyller de faglige krav for en bestemt eksamen, grad eller utdanning ved institusjonen, slik at studentene slipper å ta disse på nytt ved oppstart på nytt lærested. Bestemmelsen gir imidlertid ikke studenten rett til å flytte sin studierett til en plass lenger ut i studieprogrammet ved den nye institusjonen etter opptak.

Universitetenes rett til å regulere adgangen til de ulike delene av et studium følger av uhl.
§ 3-7 femte ledd. I denne bestemmelsen har utdanningsinstitusjonene fått delegert myndighet til selv å «regulere adgangen til det enkelte studium eller deler av det, innenfor de rammer og mål som gis av departementet». Forutsetningen er at slik regulering kun skjer når «kapasitetshensyn eller ressurshensyn krever det». Etter ordlyden gjelder retten til å regulere adgangen til studiet ikke bare selve opptaket til utdanningen/studieprogrammet, men også til «deler av det».

Videre viser forskrift om opptak til høyere utdanning § 1-1 at utdanningsinstitusjonene har fått delegert myndighet til selv å fastsette regler om opptak og rangering av søkere til studier som bygger på grunnstudier, og at dette omfatter innplassering etter studieår i flerårige profesjons- og yrkesutdanninger, profesjonsdelen av studium og videreutdanninger.  Hvorvidt UiT lovlig kan begrense adgangen til de ulike studieårene på masterstudiet i rettsvitenskap ved å knytte studieplassen til det kullet studenten fikk opptak sammen med, er etter dette avhengig av om begrensningen er nødvendig av «kapasitetshensyn eller ressurshensyn».

På sine nettsider oppgir UiT at opptak til 2., 3., 4., og 5. avdeling i rettsvitenskap er besluttet adgangsregulert på grunn av at studiet er fullt. Har man avlagt eksamener i deler av studieprogrammet (avdelinger) fra andre læresteder, kan man søke seg inn og få disse godskrevet, men man vil på grunn av kapasiteten ved UiT ikke kunne begynne umiddelbart på de senere avdelingene.

Etter en gjennomgang av sakens dokumenter finner ombudsmannen ingen grunn til å betvile at universitetets adgangsbegrensninger i masterstudiet i rettsvitenskap er begrunnet i kapasitet- og ressurshensyn. Selv om universitetene og høyskolene har en stor grad av autonomi, er handlingsrommet begrenset ved at de blir finansiert gjennom bevilgninger over statsbudsjettet. Bevilgningene må disponeres til hele den samlede virksomheten innenfor utdanning og forskning. En forsvarlig forvaltning av midlene tilsier at universitetet ikke bør dimensjonere utdanningene slik at det oppstår noe særlig ledig kapasitet på de ulike avdelingene. Dette er særlig viktig når det gjelder plasser ved studieår hvor undervisningen krever ekstra planlegging og ressurser, slik som er tilfellet her.

Universitetene bør kunne planlegge og dimensjonere kapasiteten på de enkelte avdelingene i et studieløp med utgangspunkt i det antall studenter som starter på utdanningen. En automatisk rett til å starte direkte på for eksempel 4. avdeling for studenter som har fått godkjent tidligere eksamener fra en annen institusjon, vil gjøre planleggingen vanskeligere. Det er videre slik at studieprogrammer som er dimensjonert for mange studenter, gjerne vil ha enklere mulighet til å ta inn nye studenter underveis i studieløpet. At andre og større læresteder som tilbyr samme masterstudium som i denne saken eventuelt har bedre kapasitet til å innplassere studenter som ikke har fulgt ordinært studieløp, gir ikke grunn til å betvile UiTs vurdering av egen ressurssituasjon og kapasitet.

At universitetenes adgang til å regulere opptak til deler av et studium kun gjelder i tilfeller hvor begrensningen er nødvendig av «kapasitetshensyn eller ressurshensyn» innebærer imidlertid at universitetene ikke uten videre kan avslå alle søknader om å få begynne på en senere avdeling fra studenter som har godkjente relevante eksamener fra andre læresteder. Hver søknad må tas opp til vurdering, og det må undersøkes hvorvidt det er kapasitet og ressurser til å gi studenten en tidligere oppstart ved ønsket avdeling. I denne saken har UiT opplyst at klager vil bli gitt tilbud om tidligere oppstart dersom studentfrafall medfører ledig kapasitet på den aktuelle avdelingen.

Ombudsmannen har etter dette ikke grunnlag for å rette innvendinger mot departementets generelle lovforståelse, eller den konkrete klageavgjørelsen fra UiT.

Konklusjon

Universitetene har fått delegert myndighet til å begrense adgangen til studier. Denne retten omfatter også muligheten til å begrense adgangen til deler av et studieprogram når ressurs- og kapasitetshensyn tilsier det. Ombudsmannen er enig i Kunnskapsdepartementets forståelse av regelverket, og betviler ikke universitetets vurdering av kapasitet- og ressurssituasjonen. Det er på denne bakgrunn ikke grunnlag for rettslige innvendinger mot universitetets klagevedtak.

  • Forside
  • Aktuelt
  • Torturforebygging
  • Retten til å bli hørt og delta er avgjørende for å ivareta ungdommers rettigheter, viser en ny rapport fra besøk til barnevernsinstitusjon

Retten til å bli hørt og delta er avgjørende for å ivareta ungdommers rettigheter, viser en ny rapport fra besøk til barnevernsinstitusjon

Sivilombudsmannen gjennomførte i september 2018 et besøk til Skjerfheimkollektivet, som er et statlig eid bo- og behandlingskollektiv for ungdom med alvorlige rusproblemer. - Ungdommens medvirkning er avgjørende for å kunne forebygge bruk av tvang og for å kunne gi dem den hjelpen de trenger, sier sivilombudsmann Aage Thor Falkanger.

Positive endringer

Skjerfheimkollektivet har de siste årene innført en del positive endringer i måten de jobber med ungdommene på, som blant annet innebærer en mer individuell tilnærming i behandlingen og i hverdagen, mindre rigiditet og mer fokus på i skole og arbeid utenfor institusjonen. Samlet fremstår disse endringene som viktige for å gi trygge rammer og god behandling for den enkelte ungdom.

Det er likevel gjort funn ved sider ved praksisen på Skjerfheimkollektivet som Sivilombudsmannen vurderer som problematisk, blant annet:

  • Tvang som del av behandlingen
  • Retten til å bli hørt og medvirke
  • Risiko for manglende ivaretakelse av rettssikkerhet

Tvang som del av behandlingen

Ved Skjerfheimkollektivet ble det som en del av behandlingsopplegget benyttet ulike tiltak omtalt som leir eller tur; innkjøringsleir, motivasjonstur og avrusningstur.

Innkjøringsleir og motivasjonstur var en del av stedets behandlingsopplegg, som på Skjerfheim ble gjennomført på bakgrunn av tvangsvedtak. For å kunne benytte terapeutisk tur må institusjonen sikre medvirkning og frivillighet fra ungdommens side. Det kan ikke brukes tvang for å gjennomføre denne type tiltak. Både Fylkesmannen og Bufetat region sør har tidligere påpekt overfor Skjerfheimkollektivet at bruk av motivasjonsturer forutsetter at ungdommen deltar frivillig. Sivilombudsmannen kan ikke se at dette stiller seg annerledes når det gjelder innkjøringsleir, som også var en del av behandlingsopplegget ved Skjerfheim.

Ungdom har rett til å bli hørt og medvirke

Manglende mulighet til å medvirke og bli hørt, og mangel på informasjon om innhold, hvor man skal være og hvor lenge, kan forsterke opplevelsen av tvang.  Det kom frem under besøket at manglende informasjon, og manglende mulighet til medvirkning, hadde ført til at innkjøringsleire ble preget av utrygghet, redsel og bruk av tvang. Det kom også frem at ungdommene ikke fikk informasjon om hvor lenge de skulle være på «tur».

Sivilombudsmannen peker på at informasjon og medvirkning for ungdommene er avgjørende for å forebygge tvang og for å kunne gi riktig hjelp.

Risiko for manglende ivaretagelse av ungdommens rettsikkerhet

Selv om det synes som om ledelsen og de ansatte på Skjerfheim reflekterte rundt og drøftet bruk av tvang, ble ikke dette like godt reflektert i tvangsprotokollene.

Avrusningstur ble beskrevet som et tiltak Skjerfheim benyttet når ungdom var ruset, og ikke skulle være sammen med andre ungdommer. Vedtakene knyttet til avrusning ga gjennomgående mangelfulle beskrivelser og begrunnelser. Det viste seg også at ungdommene fikk bevegelsesfriheten begrenset på andre steder enn selve institusjonen. Dette innebar at ungdom i praksis ble holdt utenfor institusjonen de var plassert på med tvang.

Det å begrense noens bevegelsesfrihet på et sted som er fullstendig adskilt fra resten av institusjonen, fremstår som et svært inngripende tiltak, og betydelig mer inngripende enn det å begrense ungdommens adgang til å forlate institusjonene eller til å være begrenset inne på selve institusjonen. En slik praksis innebærer også betydelig risiko for at ungdommen isoleres fra de andre beboerne.

Møtebegrepet i kommuneloven – budsjettmøte

Saken gjelder spørsmålet om et møte i bydel Vestre Aker i Oslo kommune i den innledende fasen av budsjettarbeidet var et møte i et folkevalgt organ i henhold til kommunelovens bestemmelser. Kommunen mente at møtet ikke var omfattet av møtebegrepet, blant annet fordi budsjettforhandlingene er en intern prosess som holdes lukket for allmennheten, at møtet var en uoffisiell orientering til de folkevalgte om effektiviseringsbehov av bydelsdriften, og at det ikke foregikk noen politisk debatt i møtet.

Ombudsmannen er kommet til at møtet er omfattet av møtebegrepet i kommuneloven. Ombudsmannen mener møtets innhold, de folkevalgtes deltakelse og den store offentlige interessen knyttet til hvordan kommunen disponerer sine midler, tilsier at møtet var et møte i et folkevalgt organ. Budsjettmøtet skulle derfor i utgangspunktet vært åpent for allmennheten. Ombudsmannen ber kommunen merke seg dette for fremtiden.

Sakens bakgrunn

Bydel Vestre Aker i Oslo kommune avholdt 23. august 2018 et møte om forberedelser til budsjettarbeidet som skulle gjennomføres høsten 2018. Alle de faste medlemmene og varamedlemmene til bydelsutvalget ble invitert til møtet i en e-post 3. august 2018, og 14 folkevalgte deltok. Fra administrasjonen deltok bydelsdirektøren, assisterende bydelsdirektør og seks avdelingsdirektører. Møtet var lukket for allmennheten, og det ble ikke ført møtereferat.

I e-post 3. august 2018 spurte A bydelens administrasjon om hvorfor bare bydelsutvalgets medlemmer og varamedlemmer ble invitert til møtet. Administrasjonen svarte at møtets formål var å gi de folkevalgte en presentasjon av de tallene som administrasjonen skulle jobbe med under planleggingen av neste års budsjett, og at budsjettprosessen er et internt arbeid for bydelsadministrasjonen. A spurte deretter om hjemmelen for dette standpunktet. I svaret gjentok administrasjonen at budsjettarbeid er en intern prosess. Videre skrev de:

«Denne prosessen utføres, i likhet med andre politiske styringsnivåer i Norge (eksempelvis forhandlinger til statsbudsjett på Stortinget), som lukkede møter hvor hverken presse eller publikum er deltagende.

Dette er helt vanlig praksis i politisk og administrativ styring, og for bydelens vedkommende har dette hjemmel i Kommuneloven.

Dette møtet avholdes derfor kun for de folkevalgte, da budsjettforhandlingene er en intern prosess som holdes lukket for allmennheten frem til budsjettet legges frem for bydelsutvalget.»

A klaget hit 29. november 2018 og ba om ombudsmannens vurdering av spørsmålet om kommunen hadde adgang til å lukke møtet.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke enkelte sider av saken nærmere. I et brev ba vi kommunen om å redegjøre for det rettslige grunnlaget og begrunnelsen for å lukke budsjettmøtet, om møtet var et ledd i behandlingen av en forvaltningssak, og om det under møtet ble gjennomført drøftelser av betydning for senere budsjettforslag eller innstillinger. Vi ba opplyst hvem som deltok i møtet og hva som ble diskutert. Vi spurte også om lukking av denne typen møter er vanlig praksis i kommunen.

I svarbrevet opplyste kommunen at møtet ikke var en formell budsjettkonferanse, men en anledning for administrasjonen til å informere de folkevalgte om behovet for å effektivisere bydelsdriften i lys av den krevende økonomiske situasjonen i bydelen. Videre skrev de at administrasjonen holdt en presentasjon for de folkevalgte for å gi dem innsikt i utgangspunktet for administrasjonens budsjettprosess høsten 2018. Det var ikke diskusjoner eller drøftelser rundt budsjettforslaget i dette møtet, og møtet var kun ment som en uoffisiell orientering til de folkevalgte.

På bakgrunn av dette fant vi grunn til å stille ytterligere spørsmål knyttet til rettsgrunnlaget for lukkingen av møtet, hva som ble diskutert, hvem som deltok og om det foreslå dokumenter i saken.

I svarbrevet navnga kommunen møtedeltakerne. De opplyste at de folkevalgte kunne stille spørsmål til administrasjonens presentasjon, men at det ikke var noen politisk debatt eller annen påvirkning av administrasjonens videre budsjettarbeid. Vi fikk også oversendt møteinvitasjonen og administrasjonens presentasjon.

Kommunen fastholdt at budsjettmøtet ikke var omfattet av møtebegrepet i kommuneloven § 31 nr. 1, selv om de mente at det var et grensetilfelle.

Ombudsmannens syn på saken

Kommuneloven kapittel 6 inneholder saksbehandlingsregler for folkevalgte organer. Det følger av kommuneloven § 30 nr. 1 at «[f]olkevalgte organer behandler sine saker og treffer sine vedtak i møter», og § 31 nr. 1 bestemmer at «[e]nhver har rett til å overvære møtene i folkevalgte organer».

Spørsmålet i saken er om budsjettmøtet som bydel Vestre Aker i Oslo kommune arrangerte 23. august 2018, var et møte i et folkevalgt organ som skulle vært åpent for allmennheten, jf. kommuneloven § 31 nr. 1.

Møteoffentlighetsreglene skal sikre allmennhetens mulighet til å øve innflytelse over de kommunale beslutninger som treffes og tjene informasjons- og kontrollhensyn.

Spørsmålet om hva som må karakteriseres som et møte i lovens forstand, må bestemmes ut fra hensikten med møtet og i lys av formålet med lovens bestemmelse om åpne dører. Det vises eksempelvis til ombudsmannens uttalelser 7. november 2018 (SOM-2018-3410), 7. mai 2015 (SOM-2015-91), 30. januar 2015 (SOM-2014-3082), 25. april 2014 (SOM 2013-2672), 8. april 2011 (SOM-2010-2939) og uttalelsen inntatt i årsmeldingen for 2007 side 64 (SOMB-2007-16).

En sammenkomst i et folkevalgt organ vil være et møte i kommunelovens forstand når det er fastsatt på forhånd at medlemmene av organet skal tre sammen som folkevalgt organ for å forhandle, drøfte, treffe vedtak eller på annen måte behandle saker og spørsmål som organet etter lov eller forskrift har som oppgave å behandle. Det er uten betydning om saksbehandlingen skjer i ordinære møter, eller i diskusjoner i for eksempel formøter, gruppemøter der alle partiene deltar, seminarer, orienteringsmøter eller lignende. Det er ikke avgjørende om det formelle vedtaket deretter fattes i et ordinært, åpent møte, eller om det aktuelle møtet holdes på et tidlig stadium i en lang arbeidsprosess.

Videre er det relevant for vurderingen om møtet kan være av interesse for allmennheten som de folkevalgte representerer. Det skal legges vekt på om det er invitert et representativt utvalg av de folkevalgte, og om de tilstedeværende har en reell mulighet til å påvirke den videre saksbehandlingen.

Kommunal- og regionaldepartementet har sluttet seg til denne forståelsen av møtebegrepet i Prop. 152 L (2009-2010) på side 44, hvor følgende fremgår:

«Det vil også vere eit ‘møte’, sjølv om det ikkje ligg føre ei formell innkalling, saksliste eller at representantar for administrasjonen og politikarar som ikkje er medlemmer av organet, er til stades og deltek, dersom det som går føre seg, er eit ledd i ei sakshandsaming som organet etter lov, forskrift eller delegert avgjerdsmakt har som oppgåve å handsame.»

Kommunen har i svarbrevene hit anført at budsjettmøtet var et «informasjonsmøte fra bydelens administrasjon til bydelens politikere». Ombudsmannen presiserer at det ikke er avgjørende for om et møte er omfattet av kommunelovens møtebegrep at det foregår drøftelser eller annen dialog. Det kan imidlertid i en viss utstrekning holdes kurs, samlinger og orientering for de folkevalgte uten at samlingen omfattes av møtebegrepet i kommuneloven § 31 nr. 1. Det må i så fall være klart at kommunikasjonen går én vei, og at de folkevalgte ikke på noen måte vurderer realiteter, se Bernt/Overå, Kommuneloven med kommentarer (5. utg.), s. 267-268. Det må derimot anses som et ledd i den kommunale saksbehandlingen når de folkevalgte samles for å få en orientering om forhold som ligger under de folkevalgtes arbeidsområde, og møtet dermed i realiteten er en del av den kommunale prosessen frem mot en avgjørelse, se eksempelvis ombudsmannens uttalelse 8. april 2011 (SOM-2010-2939).

Det følger av reglementet for bydelene i Oslo kommune § 3-3 nr. 3 at bydelsutvalget har ansvar for å vedta bydelens budsjett og regnskap. Tilsvarende myndighet er lagt til formannskapet etter kommuneloven § 8 nr. 3. Temaet for budsjettmøtet var således i kjernen av det kommunens folkevalgte skal arbeide med, selv om møtet fant sted på et tidlig stadium i prosessen og var lagt opp som et orienteringsmøte. Ombudsmannen påpeker at disponering av kommunens ressurser er de folkevalgtes viktigste oppgave, både for kommunen og innbyggerne. Etter ombudsmannens syn vil møter der de folkevalgte samles for å få orientering om forutsetningene for dette arbeidet, anses som et ledd i den kommunale saksbehandlingen.

Vurderinger av hvordan kommunen skal disponere sine ressurser er også av stor allmenn interesse. Dessuten kan den informasjonen de folkevalgte får av administrasjonen og de folkevalgtes spørsmål i slike møter i seg selv ha stor interesse for allmennheten, selv om påvirkningsmulighetene skulle være begrenset. Dette gjør at hensynene bak kommuneloven § 31 nr. 1 gjør seg sterkt gjeldende for møter som gjelder kommunens budsjettarbeid.

Kommunen har i svarene hit vist til at det i møtet bare ble gitt orienteringer fra administrasjonen, og at de folkevalgte ikke ga innspill annet enn ved å stille spørsmål.  Videre fremgår det at bydelsdirektøren og avdelingsdirektørene for sentrale tjenesteområder i møtet gikk gjennom status for bydelens økonomi, herunder forslag til effektiviseringstiltak og prioriteringer. Selv om de folkevalgte ikke kom med sine synspunkter i møtet, fremstår det for ombudsmannen som om det under møtet ble lagt premisser for de folkevalgtes videre behandling av budsjettet. Det er også nærliggende å anta at de folkevalgte i det videre arbeidet med budsjettet vil se hen til og vise til det som kom frem i administrasjonens orientering. Ombudsmannen mener dette også underbygger at innbyggerne bør ha mulighet til å følge med på slike møter. Etter ombudsmannens syn fremstår møtet som en del av den innledende fasen i de folkevalgtes arbeid med budsjettet, og møtet kan vanskelig skilles fra resten av budsjettprosessen på en slik måte at det ikke omfattes av møtebegrepet i kommuneloven.

Konklusjon

Ombudsmannen har etter dette kommet til at budsjettmøtet var et møte i et folkevalgt organ etter kommuneloven § 30 nr. 1. Ombudsmannen har lagt vekt på møtets innhold, den store offentlige interessen knyttet til hvordan kommunen disponerer sine midler og de folkevalgtes deltakelse på møtet. Budsjettmøtet skulle derfor i utgangspunktet vært åpent for allmennheten.

Ombudsmannen ber kommunen merke seg dette for fremtiden.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Ansettelse av skolefaglig ansvarlig uten forutgående kunngjøring

Ansettelse av skolefaglig ansvarlig uten forutgående kunngjøring

En kommune hadde ansatt en skolefaglig ansvarlig uten at stillingen først ble kunngjort internt eller offentlig. Som begrunnelse for denne fremgangsmåten viste kommunen til planer om sammenslåing med nabokommunene. Kommunen mente at det i praksis ikke hadde skjedd en ansettelse i noen ledig stilling, men et samarbeid mellom disse kommunene. Samarbeidet ble likevel formalisert gjennom en avtale om ansettelse.

Ombudsmannen uttalte at kommunens begrunnelse for ikke å kunngjøre stillingen som skolefaglig ansvarlig bygger på en uriktig rettslig forståelse. Stillingen skulle vært kunngjort internt. Om ingen interne hevdet å ha rett til stillingen, for eksempel gjennom fortrinnsrett, skulle den også vært kunngjort offentlig.

Sakens bakgrunn og våre undersøkelser

A klaget til ombudsmannen over Halsa kommunes ansettelse av skolefaglig ansvarlig uten forutgående kunngjøring av den ledige stillingen. Ansettelsen hadde ikke bakgrunn i intern omorganisering eller benyttelse av fortrinnsrett, og den ansatte var en ekstern kandidat.

Vi kontaktet Halsa kommune og spurte om det var riktig at det var gjennomført en ansettelse av skolefaglig ansvarlig uten forutgående utlysning. Dersom svaret var ja, ble kommunen bedt om å gi en nærmere redegjørelse for det rettslige grunnlaget for å utelate slik utlysning eksternt og internt. Svaret ble bedt knyttet opp mot kravet om kunngjøring i arbeidsmiljøloven og hovedregelen om offentlig utlysning av kommunale stillinger, jf. kvalifikasjonsprinsippet.

Vår henvendelse ble besvart av en advokat på vegne av kommunen. I svaret ble det opplyst at Stortinget har vedtatt sammenslåing av Halsa, Hemne og deler av Snillfjord kommune med virkning fra 1. januar 2020. Videre viste kommunen til at opplæringslova § 13-1 fjerde ledd fastslår at kommunen er pliktig til å ha «skolefaglig kompetanse i kommuneadministrasjonen over skolenivået». Tidligere lå det skolefaglige ansvaret hos en av kommunens personalrådgivere. Hun kunne fra juni 2016 ikke lenger ha denne funksjonen, og rådmannen overtok da som en midlertidig løsning det formelle ansvaret for det skolefaglige.

Kommunesammenslåingen ble vedtatt samme måned, altså juni 2016, og en dialog med Hemne kommune om hvordan dette kunne løses ble derfor satt i gang. I den forbindelse ble det foreslått å «byttelåne» tjenester og funksjoner inntil sammenslåingen. Konkret skulle Hemne benytte barnehageansvarlig i Halsa, og Halsa fikk benytte skolefaglig ansvarlig i Hemne. Dette for å «sikre at lovens krav ble oppfylt» og «for å ivareta alle formaliteter». Et slikt bytte ble ikke gjennomført, men den barnehagefaglig ansvarlige i Hemne ble likevel ansatt i 20 prosent stilling som skolefaglig ansvarlig i Halsa.

Kommunen viste til at å «flytte ansvar og oppgaver mellom kommuner gjennom et samarbeide kommunene imellom er ikke ukomplisert og forutsetter i utgangspunktet et sett med formaliteter». Slik Halsa kommune vurderte saken, «har ikke kommunen foretatt en nyansettelse, og uansett ikke en ordinær nyansettelse». Kommunen opplyste å være kjent med plikten til å kunngjøre ledige stillinger internt og eksternt, men mente at plikten ikke var aktuell her. Dette da ikke var noen «ledig stilling som skulle besettes, men et kommunalt samarbeid om løsning av oppgaver – på vei mot sammenslutning av kommunene. Av rent formelle grunner – og for å sikre at lovens krav ble oppfylt – ble samarbeidet formalisert med en arbeidsavtale. Dette som et alternativ til mere omstendelige samarbeidsprosesser, eller krysskjøp av tjenester».

I samme brev ble det utdypet hvilke alternativer som var mulige, men disse gjengis ikke her ettersom de uansett ikke var valgte løsninger.

Ombudsmannens syn på saken

Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-1 at arbeidsgiver skal informere arbeidstakere om ledige stillinger i virksomheten. Regelen bidrar blant annet til å sikre at arbeidstakere i virksomheten kan hevde fortrinnsrett. Dersom ingen har en slik rett, er hovedregelen ved offentlige ansettelser at stillingen også skal kunngjøres eksternt. Dette for å finne den best kvalifiserte til stillingen. I staten fremgår plikten til å kunngjøre offentlig direkte av statsansatteloven. Selv om det ikke er lovfestet, er det klart at plikten til offentlig kunngjøring som den store hovedregel også gjelder for kommuner.

Halsa kommune synes å være enig i dette rettslige utgangspunktet når det kommer til plikten til å kunngjøre ledige stillinger. Ombudsmannen oppfatter kommunens argument å være at den forestående sammenslåingen gjorde at det ikke var snakk om en reell ledig stilling, slik at plikten i dette tilfellet ikke gjaldt.

Ved kommunesammenslåinger vil det ofte oppstå overlapp av kompetanse og funksjoner.  Som kommunen selv har vist til i denne saken, er det et regelverk som skal følges ved fordeling av stillinger i den forbindelse. Ombudsmannen finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette regelverket nå, men kan vise til at Kommunal- og moderniseringsdepartementet har utarbeidet en veileder med tittel «Etablering av nye kommuner og fylkeskommuner» som blant annet omhandler ulike spørsmål om ansatte i en omstilling. KS har også utarbeidet en rapport med tittel «Arbeidsrettslige spørsmål som oppstår ved kommunesammenslåinger – et juridisk verktøy for de kommuner som omfattes av en sammenslåing». Begge deler er enkelt tilgjengelig ved søk på nett.

Ombudsmannen har ikke vurdert om mulighetene kommunen har skissert i form av interkommunalt samarbeid eller kjøp av tjenester var aktuelle. Faktum er jo at ingen av disse alternativene ble valgt for å dekke behovet kommunen hadde for en skolefaglig ansvarlig. I stedet ble det gjennomført en ansettelse av en ekstern kandidat i en 20 prosent stilling. Vedkommende ble gitt en egen arbeidskontrakt der ansettelsen er fastslått. Det var altså ikke snakk om en intern tildeling av funksjon til en som allerede var ansatt i kommunen, ei heller kjøp av tjenester fra en annen kommune. Kommunens argument om at det ikke var noen ledig stilling som skulle besettes, slik at det ikke var plikt til å kunngjøre, kan da ikke nå frem. Det rettslige utgangspunktet om kunngjøring gjør seg altså gjeldende her.

Plikten til å kunngjøre ledige stillinger internt i virksomheten er absolutt, og at det ikke ble gjort i denne saken, utgjør et brudd på arbeidsmiljøloven § 14-1.

Hovedregelen om ekstern utlysing av kommunale stillinger bygger på det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet forutsetter at offentlige stillinger blir kunngjort på en måte som gjør det allment kjent at stillingen er ledig. Også likhetshensyn tilsier at forvaltningen skal gi interesserte kandidater den samme mulighet til å konkurrere om stillingen. Utlysningen skal også gjøre vilkårene som er bestemmende for ansettelsen, kjent. Manglende utlysning vil lett kunne skape mistanke om at det kan ligge usaklige hensyn til grunn for å tilby stillingen til en bestemt person. Dette gjør seg særlig gjeldende ved ledende og ettertraktede stillinger

Hvorvidt det i særlige tilfeller kan anses saklig å la være å lyse ut en ledig stilling, må vurderes helt konkret. Dette er et tema som har vært opp i flere av ombudsmannens tidligere uttalelser, se eksempelvis sak 2016/2418 for en nærmere gjennomgang av hvilke momenter og hensyn som da gjør seg gjeldende. Uttalelsen er publisert på ombudsmannens hjemmeside, Lovdata og Gyldendal Rettsdata.

Ombudsmannen kan ikke se at det det er noen momenter som tilsier at stillingen som skolefaglig ansvarlig ikke skulle lyses ut. Stillingen springer ut av kommunens plikt etter opplæringslova § 13-1 fjerde ledd til å ha skolefaglig kompetanse i kommuneadministrasjonen. Det knytter seg altså særlige kvalifikasjonskrav til stillingen, noe som etter ombudsmannen syn sterkt taler for at stillingen skulle vært utlyst for å ivareta kvalifikasjonsprinsippet.

Kommunens beskrivelse av prosessen før ansettelse tilsier ikke at det var behov for å fylle stillingen raskt. Arbeidsforholdets varighet er heller ikke en faktor som taler mot utlysning. I arbeidskontrakten er varigheten avtalt fra 1. november 2017 til 31. desember 2019, altså frem til kommunesammenslåingen.

At det dreide seg om en stilling på rundt 20 prosent, er etter ombudsmannens syn heller ikke en faktor. En redusert stillingsprosent kan være vel så attraktiv som en heltidsstilling, og fast deltidsansatte vil også kunne ha fortrinnsrett til utvidet stilling.

Muligheten for at den ansatte uansett ville vært den best kvalifiserte, er ikke en relevant faktor for spørsmålet om stillingen skulle ha blitt lyst ut. Ombudsmannen viser til det som er sagt over om betydningen offentlig kunngjøring har for borgernes tillit til ansettelsesprosessen.

Ombudsmannen har forståelse for at kommunen ønsket en praktisk løsning før den planlagte sammenslåingen, men kan likevel ikke se at det var rettslig adgang til å ansette en ekstern kandidat uten å først kunngjøre stillingen.

Ved fremtidige ansettelser bes kommunen om å innrette sin saksbehandling i tråd med det som er sagt i denne uttalelsen.

Den ansatte har ikke vært part i saken her, og ombudsmannens uttalelse påvirker ikke ansettelsen som er gjennomført. Det er likevel en urett mot klageren at hun ikke ble gitt anledning til å søke på stillingen, og kommunen bes vurdere om det grunn til å beklage overfor henne.

Konklusjon

Halsa kommunes begrunnelse for ikke å kunngjøre stillingen som skolefaglig ansvarlig bygger på en uriktig rettslig forståelse. Stillingen skulle vært kunngjort internt. Om ingen interne hevdet å ha rett til stillingen, for eksempel gjennom fortrinnsrett, skulle den også vært kunngjort offentlig.