• Forside
  • Uttalelser
  • Spørsmål om tilbakevirkning i forbindelse med endring av folketrygdloven

Spørsmål om tilbakevirkning i forbindelse med endring av folketrygdloven

Klager mottok i 2008 og 2009 individstønad etter arbeidsmarkedsloven. Senere ble det klart at hun i deler av den samme tidsperioden også var kvalifisert for attføringspenger etter folketrygdloven. Ved etterbetalingen av attføringspenger ble det i medhold av folketrygdloven § 22-8 sjette ledd gjort fradrag for individstønaden utbetalt fra 1. januar 2009. Denne lovbestemmelsen ble vedtatt 16. januar med ikrafttredelse 1. januar 2009. I klagen til ombudsmannen ble det anført at det var i strid med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 å anvende fradragsreglene på tidsperioden forut for vedtakelsen.

Ombudsmannen er kommet til at det var adgang til å samordne ytelsene i form av å gjøre fradrag for tidligere mottatt individstønad etter rettstilstanden slik den var før 1. januar 2009. Lovendringen var dermed ikke i konflikt med den tidligere rettstilstanden. Grunnloven § 97 er heller ikke til hinder for å anvende folketrygdloven § 22-8 sjette ledd for tidsperioden mellom ikrafttredelse og vedtakelse. Rettsposisjonen som hevdes å ha grunnlovsvern – doble livsoppholdsytelser fra folketrygden – er ikke beskyttelsesverdig.

Sakens bakgrunn

A fikk innvilget attføringspenger fra april 2009. På vegne av A begjærte advokat B vedtaket gjenopptatt i 2015. I Nav Forvaltnings vedtak 29. januar 2016 ble attføringspengene innvilget fra oktober 2008. Det ble i etterbetalingen av attføringspenger gjort fradrag for tidligere utbetalt stønad til livsopphold til tiltaksdeltakere (individstønad) som A hadde mottatt.

Advokat B påklaget vedtaket, og fikk ved Nav Klageinstans’ vedtak 20. februar 2017 medhold i at det ikke var adgang til å gjøre fradrag for utbetalt individstønad i perioden før 1. januar 2009. Fradrag for individstønad i perioden 1. januar til 28. februar 2009 ble stadfestet.

Det rettslige grunnlaget for å gjøre fradrag var folketrygdloven § 22-8 sjette ledd. Bestemmelsen ble tilføyd ved lov 16. januar 2009 nr. 5 (heretter endringsloven), og lyder som følger:

«Når en ytelse er utbetalt etter arbeidsmarkedsloven, og det etterbetales en ytelse fra folketrygden som dekker samme formål, skal etterbetalingen reduseres med det beløp som svarer til utbetalt ytelse etter arbeidsmarkedsloven for samme tidsrom.»

Det fremgår av endringsloven del VIII at «lova her tek til å gjelde 1. januar 2009».  Odels- og lagtingsvedtak ble fattet henholdsvis 8. og 13. januar, mens loven er sanksjonert i statsråd 16. januar 2009.

Vedtaket om etterbetaling og fradrag ble anket til Trygderetten. I kjennelse 25. mai 2018 ble Nav Klageinstans’ avgjørelse opprettholdt. I Trygderettens kjennelse er det ved en feil vist til folketrygdloven § 22-8 femte ledd som hjemmelsgrunnlag for fradrag. Trygderetten mente at Grunnloven § 97 ikke var til hinder for å gjøre fradrag i etterbetalingen av attføringspengene fra 1. januar 2009. Det er ikke gitt noen begrunnelse for standpunktet.

Advokat B klaget 6. juni 2018 på vegne av A til ombudsmannen. Klagen gjelder fradraget i etterbetalingen av attføringspenger for individstønaden for perioden
1. januar 2009 og frem til endringsloven ble vedtatt. Det er i klagen anført at anvendelsen av folketrygdloven § 22-8 sjette ledd for denne tidsperioden strider mot tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97.

Våre undersøkelser

Arbeids- og velferdsdirektoratet ble bedt om å redegjøre for sitt syn på om avkortningsregelen i folketrygdloven § 22-8 sjette ledd kan anvendes for individstønad utbetalt i perioden 1. januar 2009 og frem til endringsloven ble vedtatt, eller om Grunnloven § 97 gir vern mot slik avkortning.

I svarbrevet bemerket direktoratet at saken reiser prinsipielt sett to spørsmål. Det første er hvordan rettstilstanden var før lovendringen, og det andre gjelder forholdet til Grunnloven
§ 97.

Hva gjelder rettstilstanden før lovendringen, har direktoratet vist til samordningsregelen i den nå opphevde forskrift 20. desember 2001 nr. 1544 om arbeidsmarkedstiltak § 10-7 første ledd første punktum. Det er fremholdt at bestemmelsen gir uttrykk for et generelt prinsipp om at man ikke samtidig har rett til to fulle livsoppholdsytelser. At regelen er gitt i forskriften og gir anvisning på at det er ytelsen etter arbeidsmarkedsloven som skal falle bort, innebærer etter direktoratets syn ikke at det foreligger rett til å få etterbetalt attføringspenger og derved doble livsoppholdsytelser.

Forarbeidene til endringen i folketrygdloven § 22-8 sjette ledd, Ot.prp. nr. 76 (2007-2008) s. 17, forutsetter også at det ikke foreligger rett til doble livsoppholdsytelser. Direktoratet konkluderer deretter slik:

«Med andre ord, og underforstått, det foreligger ikke og har ikke foreligget en materiell rett til doble livsoppholdytelser samtidig. Folketrygdloven § 22-8 er en utbetalingsregel og hensikten med bestemmelsen synes å være å klargjøre hvordan oppgjøret skal skje ved etterbetaling. Utbetalingsbestemmelsen bygger på den underliggende materielle forutsetningen om at det ikke foreligger rett til fulle stønader, til samme formål og tidsrom, fra to ulike ordninger.

Vi er av den oppfatning at folketrygdloven § 22-8 sjette ledd i hovedsak er gitt for å klargjøre praksis. Dette understøttes av nevnte uttalelse i forarbeidene. Slik sett var det også før § 22-8 sjette ledd ble vedtatt, anledning til å gjøre fradrag ved etterbetaling av folketrygdytelser. Det ansees å foreligge et ulovfestet prinsipp om at det også uten positiv lovhjemmel kan foretas samordning mot andre ytelser som dekker samme formål for samme tidsrom. Trygderetten har også akseptert en slik praksis, blant annet i ankesak nr. 06/4023.»

Om forholdet til Grunnloven § 97 har direktoratet vist til folketrygdloven § 25-14, om adgang til bl.a. å innskrenke rettigheter ved senere lov, Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1996 side 1415 (Borthen) og flertallets begrunnelse på side 1426, samt omtale av dommen i Gyldendal rettsdata, note 1657 til § 25-14. Deretter konkluderer direktoratet slik:

«Dersom det forutsettes at det var nødvendig med en uttrykkelig hjemmel i lov for å foreta en avkortning, kan det uansett ikke ansees for urimelig å benytte en slik hjemmel med tilbakevirkende kraft. Dersom det var et slikt hull i loven, at visse situasjoner ved etterbetaling ga mottaker en utilsiktet dobbeltdekning, måtte lovgiver stå fritt til å kunne endre på dette. Vi kan vanskelig se at stønadsmottaker skulle ha en berettiget forventning om få dobbel dekning av ytelser til livsopphold og dette kan da ikke være beskyttet av Grunnloven.»

Direktoratets svarbrev ble oversendt til klagerens advokat. Han kom med merknader, som igjen ble oversendt direktoratet. Direktoratet har ikke kommet med ytterligere merknader i saken.

Ombudsmannens syn på saken

Spørsmålet om forholdet mellom folketrygdloven § 22-8 sjette ledd og tilbakevirknings-forbudet i Grunnloven § 97 har oppstått fordi lovendringen trådte i kraft 16 dager før den ble vedtatt.

Lovendringen ble foreslått i Ot.prp. nr. 76 (2007-2008), som ble fremmet 27. juni 2008. I kapittel 7 om iverksetting foreslo departementet at lovendringene skulle gjelde fra 1. januar 2009. Det ble ikke gitt egne overgangsregler for § 22-8 sjette ledd. I Innst. O. nr. 35 (2008-2009), som ble avgitt 18. desember 2008, er det ingen merknader til det foreslåtte ikrafttredelsestidspunktet når det gjelder § 22-8. Det er ikke kjent for ombudsmannen hva som er årsaken til at lovendringen ble gitt virkning fra før vedtakelsen.

Trygderetten har samordnet ytelsene ved at det er gjort fradrag for individstønad klager mottok i de 16 dagene mellom ikrafttredelse og vedtakelse. Individstønad mottatt før ikrafttredelsen 1. januar 2009 er det ikke gjort fradrag for. Det er dermed på det rene at lovendringen er gitt virkning på et forhold forut for vedtakelsen, og at anvendelsen av lovbestemmelsen er til ugunst for A.

Som det fremgår over, er direktoratets synspunkt at den eldre rettstilstanden er sammenfallende med folketrygdloven § 22-8 sjette ledd, i den forstand at bestemmelsen er en kodifisering av et ulovfestet prinsipp. Ombudsmannen ser derfor først på det daværende rettskildebildet.

Klager ble tilstått individstønad etter forskrift 20. desember 2001 nr. 1544 om arbeidsmarkedstiltak kap. 10, jf. arbeidsmarkedsloven § 13. I forskriften § 10-7 første ledd var det gitt en samordningsregel som lød som følger:

«Tiltaksdeltakere kan ikke motta stønad etter § 10-4 – § 10-6 for samme periode som de mottar eller har mottatt ytelser fra offentlige eller private trygde- eller pensjonsordninger, dersom ytelsene helt eller delvis dekker samme formål.»

Før forskrift om arbeidsmarkedstiltak gjaldt forskrift 4. desember 1990 nr. 948 om opplæring med sikte på arbeid. Der var det i § 12 gitt en tilsvarende samordningsregel. I rundskriv til folketrygdloven (R22-00) § 22-8 fjerde ledd om avregning i etterbetaling av uførepensjon, har det siden november 2000 vært vist til en uttalelse i brev 4. september 1998 fra daværende Arbeidsdirektoratet om § 12. I uttalelsen ble det gitt uttrykk for at bestemmelsen også skulle gjelde ved etterbetaling av uførepensjon:

«Dette gjelder også ved etterbetaling av uførepensjon. I disse tilfellene skal kursstønad komme til fradrag fra etterbetalingen. Kursstønad som er utbetalt i en periode mottakeren fylte vilkårene for offentlig pensjons- eller trygdeyting, skal tilbakeføres til Arbeidsmarkedsetaten.»

Også i folketrygdloven har det vært enkeltbestemmelser som har regulert forholdet mellom ulike ytelser. Tidligere regulerte folketrygdloven § 11-18 forholdet til andre folketrygdytelser som skulle sikre inntekt. Av annet ledd fremgikk det at attføringspengene falt bort når medlemmet fikk rett til tidsbegrenset uførestønad, uførepensjon eller alderspensjon. Etter innføring av arbeidsavklaringspenger som ny ytelse 1. mars 2010, var det § 11-23 som regulerte forholdet mellom denne ytelsen og andre fulle ytelser fra folketrygden. I forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 4 (2008-2009), punkt 4.13.1.4 på side 46, uttaler departementet følgende:

«Det er viktig at regelverket i folketrygdloven er utformet slik at det lønner seg å være i arbeid framfor å motta trygdeytelser. Ordninger som innebærer at en person kan motta mer enn èn full folketrygdytelse, støtter ikke opp om dette. Det er derfor i folketrygdloven bestemmelser som forutsetter at en ikke skal kunne motta mer enn èn full folketrygdytelse. Bestemmelsene om hvordan arbeidsavklaringspengene skal beregnes i tilfeller der personen har rett til flere folketrygdytelser, må ta høyde for dette samtidig som det sikres at personen ikke kommer dårligere ut enn hvis vedkommende bare hadde rett til èn ytelse.»

Fra 1. mars 2010 regulerte folketrygdloven § 11-25 (nå § 11-29) forholdet mellom arbeidsavklaringspenger og ytelser etter andre lover. I forarbeidene uttalte departementet i Ot.prp. nr. 4 (2008-2009), punkt 4.13.2.4 at:

«Folketrygden skal sikre inntekt og dekke utgifter i bestemte situasjoner. Det er imidlertid ikke meningen at folketrygden skal dekke utgifter som andre instanser har hovedansvar for å dekke. Dersom to ytelser har overlappende formål, skal folketrygdens ytelse derfor være subsidiær.»

Det er begrenset med praksis fra Trygderetten som gjelder fradrag i folketrygdytelser for stønader etter arbeidsmarkedsloven. Direktoratet har vist til Trygderettens kjennelse 2. mars 2007 (ankesak nr. 06/4023), som gjaldt avregning av livsoppholdsytelser etter folketrygdloven. Uførepensjon ble avregnet mot tidligere utbetalte rehabiliteringspenger, attføringspenger og foreløpig uførestønad for samme tidsrom. Regelen om dette i folketrygdloven § 22-12 tredje ledd kunne ikke anvendes på saksforholdet, men det ble vist til forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 10 (2003-2004) punkt 10, og at avregningen var i tråd med langvarig forvaltningspraksis. Trygderetten uttalte i saken at avregning ble «oppfattet som så selvsagt, at det er trolig at lovgiver ikke fant grunn til å ha en egen bestemmelse om det».

Ved Ot.prp. nr. 10 (2003-2004) punkt 10 ble det foreslått en regel i folketrygdloven (§ 22-12 tredje ledd) der det fastslås at det ikke skal utbetales uføretrygd «for perioder hvor medlemmet har mottatt arbeidsavklaringspenger». Hensikten med lovbestemmelsen var ikke å lovregulere at mottaker ikke hadde krav på to livsoppholdsytelser, men å unngå å utbetale differansen mellom uføretrygd og allerede mottatte arbeidsavklaringspenger. Det synes som at departementet var av den oppfatning at det var klart at det skulle foretas en samordning av ytelsene:

«I henhold til lang forvaltningspraksis vil i slike tilfeller et krav om uførepensjon kunne anses fremmet samtidig med krav om rehabiliteringspenger eller yrkesrettet attføring. Dersom uførepensjon innvilges, avregner trygdekontoret ytelsene mot hverandre for hele perioden og etterbetaler et eventuelt overskytende beløp.

Departementet finner det prinsipielt uheldig å etterbetale en eventuelt overskytende pensjon for tidsrom hvor vedkommende allerede har mottatt en ytelse til livsopphold. Når det gjelder sykepenger, fremgår det av loven at det ikke skal foretas en slik avregning, se folketrygdloven § 22-12 andre ledd. Rehabiliterings- og attføringspenger er i likhet med sykepenger en korttidsytelse, og det bør gjelde like regler i forbindelse med overgang til uførepensjon. På denne bakgrunn foreslås det å lovfeste en utbetalingsregel tilsvarende som for sykepenger, slik at uførepensjon ikke utbetales for perioder hvor vedkommende har mottatt rehabiliteringspenger, attføringspenger eller tidsbegrenset uførestønad.»

I forarbeidene til folketrygdloven § 22-8 sjette ledd (Ot. prp. nr. 76 (2007-2008) s. 17) er det uttalt at fradrag for ytelser etter arbeidsmarkedsloven også er gjort tidligere, men at «praksis har variert noko». Noe hjemmelsgrunnlag for praksisen er ikke nevnt.

Hovedinntrykket er at det har vært, og er, en sterk rettslig forankring for et nærmest generelt prinsipp som går ut på at et medlem ikke bør ha krav på doble ytelser som dekker samme formål og tidsperiode. Avkortningsreglene reflekterer dette, selv om den detaljerte samordningen kan være noe ulik. Gjennom langvarig forvaltningspraksis har det vært rettslig adgang til å gjøre fradrag for ytelser til livsopphold ved en senere etterbetaling av ytelse etter folketrygdloven. En slik forutsetning synes klar ut fra de ulike forarbeidene, og er også kommet til utrykk i enkeltbestemmelser i lovgivningen, uten at det er gitt noen helt generell regel om dette for alle ytelser. Det er på det grunnlaget vanskelig å se at ikke tilsvarende også skal gjelde for situasjoner som i denne saken.

Ombudsmannens syn er at det også tidligere var rettslig adgang til å foreta samordning av ytelser. Det innebærer at det er feil rettsanvendelse når Nav Klageinstans og Trygderetten ikke gjorde fradrag for individstønad mottatt før 1. januar 2009. Denne delen av fradraget har imidlertid ikke vært en del av ombudsmannssaken.

Ettersom lovendringen ikke kan anses å være i konflikt med den tidligere rettstilstanden, er «tilbakevirkningsvilkåret» ikke oppfylt. Det er da ikke nødvendig å gå nærmere inn på en drøftelse av om bestemmelsen er i strid med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97.

Ombudsmannen vil likevel kort peke på at rettsposisjonen som hevdes å ha grunnlovsvern, er at A skal få to fulle ytelser til livsopphold for samme periode. Denne rettsposisjonen er etter sin karakter ikke særlig beskyttelsesverdig. Trygdesystemet bygger på at livsoppholdsytelsene er sekundære, i den forstand at de skal kompensere for manglende mulighet til selv å skaffe seg inntekt. Det må i den sammenhengen være en forutsetning at et medlem ikke samtidig skal kunne motta flere fulle ytelser som skal dekke samme formål. Selv om det omstridte fradragsbeløpet kan synes beskjedent sammenlignet med statens årlige trygdeutgifter, tilsier rimelighetshensyn at felleskapets utgifter til livsoppholdsytelser begrenses til det som er nødvendig for at de skal kunne fylle sine formål.

I tillegg har tilbakevirkningen i tid har vært beskjeden, kun 16 dager, og klager kan ikke ha hatt en særlig forventning om å motta doble ytelser. I den perioden hun mottok individstønaden, hadde man etter gjeldende regelverk ikke krav på slik stønad dersom man samtidig mottok livsoppholdsytelse etter folketrygdloven.

Ombudsmannen mener på denne bakgrunn at det ikke er i strid med Grunnloven § 97 å gi folketrygdloven § 22-8 sjette ledd anvendelse i den aktuelle tidsperioden.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at det var adgang til å samordne ytelsene i form av å gjøre fradrag for tidligere mottatt individstønad etter rettstilstanden slik den var før 1. januar 2009. Videre er ikke Grunnloven § 97 til hinder for å gi folketrygdloven § 22-8 sjette ledd virkning også for tidsperioden mellom ikrafttredelse og vedtakelse.

Særskilt melding til Stortinget om isolasjon i norske fengsler

Sivilombudsmannen har i dag overlevert en særskilt melding til Stortinget om isolasjon og mangel på menneskelig kontakt i norske fengsler. Særskilt melding er det sterkeste virkemiddelet Sivilombudsmannen har overfor forvaltningen.

Se også:

– Vi har gjennom våre besøksrapporter gjentatte ganger pekt på risikoen for umenneskelig behandling, men Kriminalomsorgen har ikke fulgt opp våre rapporter når det gjelder isolasjon. Det er derfor på høy tid at politikerne tar tak i dette og behandler det i Stortinget slik at vi får isolasjonsbruken ned, sier sivilombudsmann Aage Thor Falkanger.

I tidsrommet 2014–2018 har Sivilombudsmannens forebyggingsenhet besøkt 19 fengsler med høyt sikkerhetsnivå. Formålet har vært å avdekke og forebygge umenneskelig eller nedverdigende behandling av innsatte, i tråd med mandatet Sivilombudsmannen har fått under FNs tilleggsprotokoll til torturkonvensjonen.

-Isolasjon og manglende menneskelig kontakt er skadelig og må begrenses, sier sivilombudsmannen. I norske fengsler er hver fjerde innsatt innelåst på sin egen celle 16 timer eller mer i døgnet på hverdager. I helgene er omfanget enda høyere.

– Slik situasjonen er i dag overholdes hverken norsk lov eller internasjonale menneskerettighetsstandarder, og mennesker påføres skader under soning, sier han.

Norske myndigheter har over flere år fått internasjonal kritikk for bruken av isolasjon. Sivilombudsmannen peker i den særskilte meldingen blant annet på at myndighetene ikke har oversikt over isolasjonsbruk, svake tilsynsordninger, svakt helsetilbud og dårlig oppfølging av psykisk syke innsatte. Han anbefaler blant annet at myndighetene:

  • Sikrer seg data over isolasjonsbruk. I dag finnes det ingen pålitelig oversikt over omfanget av isolasjon i norske fengsler.
  • Endrer lov- og regelverk, slik at isolasjon begrenses.
  • Styrker helse- og omsorgstjenestene til isolerte innsatte.

Ansettelse i strid med krav i utlysningsteksten

Saken gjelder ansettelse av renholder ved X sykehus. Etter å ha mottatt avslag ble klager informert om han var overkvalifisert til stillingen. Personen som ble ansatt, syntes imidlertid ikke å oppfylle utlysningstekstens krav om å ha «fagbrev som renholdoperatør».

Ombudsmannen er kommet til at helseforetaket har handlet i strid med kvalifikasjonsprinsippet ved å ansette en person som ikke oppfylte kravene i utlysningsteksten. For øvrig har helseforetaket erkjent at søknadsprosessen ikke var i tråd med alminnelig god forvaltningsskikk. Det er opplyst at avdeling for renhold allerede har endret sine rutiner for rekruttering, slik at sykehusets interne veiledning for ansettelser følges i fremtidige ansettelsessaker.

Sakens bakgrunn

Y universitetssykehus HF, heretter helseforetaket, lyste ut en stilling som renholder ved X sykehus med søknadsfrist 4. januar 2019. I utlysningsteksten ble det blant annet søkt etter en renholdsarbeider med «erfaring fra sykehusrenhold» og med «fagbrev som renholdsoperatør».

A, heretter klageren, søkte på stillingen, men ble ikke innkalt til intervju. Han klaget 13. februar 2019 til ombudsmannen over å ha blitt forbigått ved ansettelsen. I klagen fremholdt han at utlysningen var proforma, og at det var begått saksbehandlingsfeil ved at ansettelsen var foretatt før søknadsfristen gikk ut. Videre fremholdt han at det var uriktig å avvise ham ut i fra en vurdering om at han var overkvalifisert.

Våre undersøkelser

Etter en gjennomgang av klagen med vedlegg sammenholdt med de tilsendte saksdokumentene, besluttet vi å undersøke deler av saken nærmere. Som følge av at det ikke forelå skriftlig dokumentasjon, ba vi om en etterfølgende redegjørelse for enkelte sider av ansettelsesprosessen.

Vi ba helseforetaket klargjøre saksforløpet ved ansettelsesprosessen, og om å gi sitt syn på den rettslige adgangen til å avslå klagerens søknad før søknadsfristen var utløpt. Videre ba vi helseforetaket svare på om hun som ble ansatt har fagbrev som renholdsoperatør, og eventuelt gi en redegjørelse for om, og eventuelt hvorfor, helseforetaket likevel mener hun oppfyller kravene i utlysningsteksten. Helseforetaket ble også bedt om å gi en etterfølgende kvalifikasjonsvurdering av klagerens kvalifikasjoner sammenholdt med kvalifikasjonene til hun som ble ansatt. Endelig ble det bedt om helseforetakets syn på den rettslige adgangen til å avvise en søker ut i fra synspunktet om at vedkommende er overkvalifisert, og om begrunnelsen gitt til klageren er i tråd med kvalifikasjonsprinsippet.

I svarbrevet til ombudsmannen forklarte helseforetaket at arbeidet med å vurdere søknadene ble påbegynt før søknadsfristens utløp, og at enkelte kandidater ble gitt avslag i den forbindelse. Kandidatene dette gjaldt ble vurdert til ikke å ha de kvalifikasjonene det ble søkt etter. Etter helseforetakets vurdering var det bare kandidaten som ble ansatt, som hadde de nødvendige kvalifikasjonene. Etter gjennomført intervju 9. januar 2019 ble vedkommende ansatt.

Når det gjelder spørsmålene knyttet til kvalifikasjonsvurderingen, har helseforetaket erkjent at ordlyden i utlysningsteksten burde ha vært presisert angående kravet til fagbrev. Etter helseforetakets syn var fagbrev som renholdsoperatør ikke et absolutt krav. Det ble vurdert at kandidaten som ble ansatt, hadde tilegnet seg de nødvendige faglige kvalifikasjonene gjennom midlertidige ansettelser ved sykehuset. Dette i motsetning til klageren som helseforetaket mente verken hadde erfaring med sykehusrenhold, eller hadde arbeidet aktivt med annet renhold på flere år.

Helseforetaket har erkjent at formuleringen gitt i begrunnelse til klageren – om at klageren var «overkvalifisert» – kan synes å være i strid med kvalifikasjonsprinsippet. Etter helseforetaket syn burde formuleringen ikke blitt brukt fordi den ikke er i samsvarer med begrunnelsen for øvrig. Det helseforetaket imidlertid ønsket å formidle var at kompetanse som gjorde ham egnet for andre stillinger, ikke var relevant eller gjorde ham bedre kvalifisert for stillingen som renholder.

Helseforetaket har videre erkjent at søknadsprosessen ikke var i tråd med alminnelig god forvaltningsskikk. Etter helseforetakets syn har dette imidlertid ikke medført at den best kvalifiserte ikke ble ansatt. Det blir opplyst at avdeling for renhold allerede har endret sine rutiner for rekruttering, slik at sykehusets interne veiledning for ansettelser følges i fremtidige ansettelsessaker, og at man nå sikrer mulighet for etterprøving gjennom bedre skriftlig dokumentasjon.

Ombudsmannens syn på saken

1. Rettslige utgangspunkter

Ved ansettelser i det offentlige skal kvalifikasjonsprinsippet følges. Dette prinsippet er lovfestet i statsansatteloven § 3, som lyder:

(1) Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i ledig stilling eller embete, med mindre det er gjort unntak i lov eller forskrift.

(2) Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, skal det legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningsteksten.

Det sentrale hensynet bak kvalifikasjonsprinsippet er å sikre at forvaltningen rekrutterer personer med best mulig kompetanse til de oppgavene det offentlige skal utføre.

Etter forvaltningsloven § 2 annet ledd er vedtak om ansettelse i offentlig forvaltning et enkeltvedtak. Forvaltningen har derfor plikt til å «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes», jf. forvaltningsloven § 17 første ledd. En forsvarlig og ryddig saksbehandling er ikke bare en forutsetning for at ansettelsesvedtaket blir korrekt; det er også viktig for borgernes tillit til at det ikke tas utenforliggende hensyn ved ansettelsen.

2. Utlysningstekstens betydning for kvalifikasjonsvurderingen

Kvalifikasjonsprinsippet fordrer at ansettelsesmyndigheten foretar en helhetlig vurdering av søkernes kvalifikasjoner, med utgangspunkt i utlysningstekstens kvalifikasjonskrav. Formålet med utlysningsteksten er å gjøre vilkårene som skal være bestemmende ved ansettelsen kjent, slik at potensielle søkere kan vurdere om stillingen passer til deres kvalifikasjoner. Dersom helseforetaket ønsker å ansette en søker som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten, vil det være mest i tråd med kvalifikasjonsprinsippet at stillingen lyses ut på nytt.

I utlysningsteksten ble det stilt krav om «fagbrev som renholdsoperatør». Det er ikke omstridt at vedkommende som ble ansatt, ikke hadde dette. Helseforetaket fremholder at det ikke var et absolutt krav til fagbrev, men at det var ønskelig. Helseforetaket har erkjent at utlysningsteksten burde vært bedre presisert, men synes likevel å mene at ansettelsen var innenfor rammen av ordlyden i utlysningsteksten. Det ble vist til at det ikke sto «må» foran, slik det gjorde for krav til språkkunnskaper.

Etter ombudsmannen mening synes ordlyden å angi et absolutt krav. En slik forståelse harmonerer videre med helseforetakets begrunnelse knyttet til vurderingen av klagerens kvalifikasjoner – der han ikke ble ansett å oppfylle kravet til «erfaring med sykehusrenhold». Dersom helseforetaket mente at kravet til fagbrev bare var et ønskelig krav, burde dette fremkommet tydeligere i utlysningsteksten.

At helseforetaket foretok en ansettelse i strid med kravene i utlysningsteksten, synes imidlertid ikke å ha hatt betydning for klageren. Dette på bakgrunn av helseforetakets etterfølgende redegjørelse av klagernes kvalifikasjoner og forklaring knyttet til den tidligere formuleringen om at klageren var «overkvalifisert». Ombudsmannens vurdering er etter dette at klageren heller ikke synes å oppfylle kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten. Bare på bakgrunn av de oversendte dokumentene har ombudsmannen ikke grunnlag for å vurdere om andre søkere til stillingen eventuelt er blitt urettmessig forbigått.

I det tilfellet der det ikke var noen kvalifiserte søkere til stillingen, synes det mest riktig å lyse ut stillingen på nytt. Dette er også i overensstemmelse med helseforetakets ansettelsesreglement. Det fremgår der at «[e]n stilling kan lyses ut på nytt dersom … det ikke har meldt seg kvalifiserte søkere».

For fremtidige ansettelsesprosesser må helseforetaket være oppmerksom på de rammene som utforming av utlysningstekst setter for den videre ansettelsesprosessen, og betydningen av å være seg bevisst hva som angis som absolutte kvalifikasjonskrav.

Ombudsmannen bemerker også at det synes å følge av helseforetakets ansettelsesreglement at orientering til kandidater som ikke anses å være aktuelle for stillingen, først skal gjøres etter at stillingen er besatt.

Den som er ansatt i stillingen har ikke vært part i saken her, og ombudsmannens uttalelse har ingen konsekvenser for ansettelsesforholdet.

Konklusjon

Ombudsmannen mener helseforetaket har handlet i strid med kvalifikasjonsprinsippet ved å ansette en person som ikke oppfylte kravene i utlysningsteksten. For øvrig har helseforetaket erkjent at søknadsprosessen ikke var i tråd med alminnelig god forvaltningsskikk. Det er opplyst at avdeling for renhold allerede har endret sine rutiner for rekruttering slik at sykehusets interne veiledning for ansettelser følges i fremtidige ansettelsessaker, og at man nå sikrer mulighet for etterprøving gjennom bedre skriftlig dokumentasjon.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Krav til dokumentasjon ved anerkjennelse av utenlandsk avgjørelse om barnebidrag

Krav til dokumentasjon ved anerkjennelse av utenlandsk avgjørelse om barnebidrag

Saken gjelder anerkjennelse og innkreving av barnebidrag fastsatt av polske myndigheter. Spørsmålet i saken er om Haagkonvensjonens krav til at «avgjørelsens fullstendige tekst» skal vedlegges en søknad om anerkjennelse og fullbyrding, var oppfylt.

Ved vurderingen av om bidragsavgjørelsen skal oversendes i sin «fullstendige tekst», må det tas utgangspunkt i opprinnelsesstatens krav til utforming av avgjørelser. Dersom avgjørelsen ikke gir holdepunkter til å kunne vurdere en begrunnet klage etter konvensjonens artikkel 22, vil Nav kunne be den anmodende staten om ytterligere dokumentasjon. I tilfeller hvor dette ikke etterkommes, kan Nav beslutte at saken returneres ubehandlet til den anmodende staten. Ombudsmannen har merket seg Arbeids- og velferdsdirektoratets erkjennelse av at begrunnelsen i den konkrete saken var uriktig. For øvrig er det etter gjennomgangen ombudsmannen har foretatt, ikke funnet grunn til å rette rettslige innvendinger mot Navs konklusjon om at den aktuelle bidragsavgjørelsen kan anerkjennes i Norge.

Sakens bakgrunn

På vegne av A (bidragsmottakeren) søkte polske myndigheter om at bidragsavgjørelsen – i dom avsagt av distriktsdomstolen i Bedinz i Polen – ble anerkjent og fullbyrdet i Norge. Nav Familie- og pensjonsytelser Bærum tok anmodningen til følge i vedtak 23. mai 2018. Etter klage fra B (bidragspliktige) ble vedtaket stadfestet av Nav Klageinstans 16. januar 2019. Klageinstansen la til grunn at Norge ikke stiller krav om at avgjørelsens fulle tekst skulle vedlegges.

I klagen til ombudsmannen 11. februar 2019 fremholdt B, heretter klageren, at Nav Klageinstans’ vedtak er ugyldig. Det ble blant annet anført at den polske avgjørelsen ikke kunne anerkjennes i Norge fordi den ikke var oversendt i sin helhet, og at Nav dermed ikke hadde grunnlag til å vurdere om avgjørelsen var oppnådd ved en svikaktig fremgangsmåte eller i strid med «ordré public».

Våre undersøkelser

Etter en gjennomgang av klagen med vedlegg fant vi grunn til å ta opp enkelte deler av saken med Arbeids- og velferdsdirektoratet.

I brev 20. februar 2019 ba vi Arbeids- og velferdsdirektoratet om å gi sitt syn på om det var riktig å anerkjenne den polske avgjørelsen bare på bakgrunn av domsslutningen. Bakgrunnen for spørsmålet var at vi ikke hadde lyktes med å finne holdepunkter for at Norge ikke stiller krav om at «avgjørelsens fullstendige tekst» skal oversendelses sammen med søknader om anerkjennelse slik Nav Klageinstans la til grunn.

Vi ba videre om en redegjørelse for hvilken praksis Nav har, og hvilke krav som stilles til vurderinger etter konvensjonens artikkel 22. Endelig ba vi om direktoratets syn på om Nav Klageinstans’ vurderinger var forsvarlige ettersom den polske dommen ikke var vedlagt i sin helhet.

I svarbrevet hit erkjenner Arbeids- og velferdsdirektoratet at Nav Klageinstans begrunnelse for å opprettholde vedtaket ikke er riktig. Arbeids- og velferdsdirektoratet fremholder likevel at vilkårene i Haagkonvensjonen er oppfylt i saken. Etter direktoratets vurdering kunne dommen Nav mottok i denne saken, anses som «avgjørelsens fullstendige tekst» til tross for at begrunnelsen ikke var vedlagt.

Årsaken er at begrunnelsen anses som en tilføyelse til dommen etter polsk rett. Det ble vist til den polske sivilprosessloven (Kodex postepowania cywilnego), der det følger av artikkel 328 at en dom skal begrunnes skriftlig etter anmodning fra parten. Videre følger det av artikkel 331 at dommen med den skriftlige begrunnelsen bare sendes til den parten som har anmodet om begrunnelse.

Arbeids- og velferdsdirektoratet fremholder videre at mangel på begrunnelse av en domsavgjørelse ikke automatisk resulterer i at avgjørelsen er uforenlig med den norske rettsordenen, men at mangel på begrunnelse kan føre til at Nav ikke har mulighet til å vurdere om vilkårene etter artikkel 22 er oppfylt.

I slike saker vil Nav returnere saken ubehandlet til avsendermyndighet etter reglene i artikkel 12 (9). På denne bakgrunn er det direktoratets syn at klagerens innsigelser om svikaktig oppførsel ikke er uforsvarlig behandlet av Nav. Det er særskilt påpekt at anførselen ikke er nærmere dokumentert eller sannsynliggjort av parten.

Klageren har ikke kommet med merknader til Arbeids- og velferdsdirektoratets redegjørelse.

Ombudsmannens syn på saken

Ved overenskomst med fremmed stat kan det bestemmes at en rettskraftig dom om underholdsbidrag som kan fullbyrdes der, også kan fullbyrdes i Norge, jf. bidragsinnkrevingsloven § 2 første ledd første punktum. Slik overenskomst er gjort mellom Norge og Polen ved Haagkonvensjonen 23. november 2007 om internasjonal innkreving av underholdsbidrag til barn og andre former for underhold til familie.

Etter konvensjonens artikkel 20 nr. 1 skal «en avgjørelse truffet i en kontraherende stat (opphavsstaten) … bli anerkjent og fullbyrdet i andre kontraherende stater dersom … kreditor på det tidspunkt saken ble reist hadde sitt vanlig bosted i opphavsstaten».

Fra denne hovedregelen er det i artikkel 22 gitt unntak. Blant annet kan en kontraherende stat nekte å anerkjenne og fullbyrde avgjørelsen dersom det «åpenbart er i strid med den alminnelige rettsfølelse (ordré public) i den anmodete staten», eller dersom «avgjørelsen ble oppnådd ved svik i forbindelse med prosessuelle forhold».

Foruten forholdene som er angitt over i artikkel 22, kan en part også klage over at de formelle vilkårene i artikkel 20 ikke er oppfylt, og «autentisiteten eller integriteten» av et hvert dokument oversendt i henhold til artikkel 25. Av artikkel 25 fremgår det at en søknad om anerkjennelse og fullbyrding skal ledsages av blant annet «avgjørelsens fullstendige tekst».

De undersøkte forholdene i denne saken knytter seg til spørsmålet om det foreligger saksbehandlingsfeil i henhold til artikkel 25, ved at begrunnelsen ikke ble vedlagt domsslutningen. Videre om det er foretatt en tilstrekkelig vurdering av klagerens anførsler om at den polske avgjørelsen ikke skal anerkjennes på grunn av at det strider imot ordré public, og at dommen var fremskaffet på en svikaktig måte.

I note 530 i Explanatory report fremgår det at betegnelsen «complete text», eller «fullstendige tekst» i den norske oversettelsen, viser til den fullstendige dommen og ikke bare domsslutningen. Det stilles imidlertid ikke krav til det nærmere innholdet i dommen, som eksempelvis krav til begrunnelse. Ombudsmannen legger derfor til grunn at det i utgangspunktet må være den interne retten i det enkelte land som er styrende for hva som er å anse som «the complete text»/«fullstendige tekst».

På bakgrunn av dette, sammenholdt Arbeids- og velferdsdirektoratet redegjørelsen for polsk sivilprosess, synes kravet etter artikkel 25 om at avgjørelsens fullstendige tekst skal oversendes, å være oppfylt i denne saken. Avgjørelsen kan da anerkjennes og fullbyrdes i Norge.

Ombudsmannen er videre enig i Arbeids- og velferdsdirektoratets vurdering av at Navs behandling av klagers udokumenterte innsigelser om svikaktig oppførsel i denne saken ikke var uforsvarlig.

Konklusjon

Ved vurderingen av konvensjonens krav til at bidragsavgjørelsen skal oversendes i sin «fullstendige tekst», må det tas utgangspunkt i opprinnelsesstatens krav til utforming av avgjørelser. Ombudsmannen har merket seg Arbeids- og velferdsdirektoratets erkjennelse av at begrunnelsen i klageavgjørelsen i den konkrete saken var uriktig. For øvrig er det etter gjennomgangen ombudsmannen har foretatt, ikke funnet grunn til å rette rettslige innvendinger mot Navs konklusjon om at den aktuelle bidragsavgjørelsen kan anerkjennes i Norge.

  • Forside
  • Aktuelt
  • Stortingets behandling av Sivilombudsmannens årsmeldinger

Stortingets behandling av Sivilombudsmannens årsmeldinger

Mandag 17. juni 2019 ble Sivilombudsmannens årsmeldinger behandlet i Stortinget. Forut for dette har kontroll- og konstitusjonskomiteen behandlet årsmeldingene.

Hvert år avgir Sivilombudsmannen to årsmeldinger til Stortinget. Den ene er en rapportering om behandlingen av klager fra den enkelte på forvaltningen. Den andre avgis under mandatet for forebygging av tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved frihetsberøvelse, Før stortingsbehandlingen er begge meldingene behandlet i kontroll- og konstitusjonskomiteen.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Betydningen av feil i det faktiske grunnlaget for en rammetillatelse

Betydningen av feil i det faktiske grunnlaget for en rammetillatelse

Det ble lagt til grunn feil faktiske forhold da en rammetillatelse for oppføring av bolig ble gitt og stadfestet. Sol-/skyggediagrammet som var utarbeidet av ansvarlig søker, viste mer sol på naboens uteoppholdsarealer enn det faktisk ble da huset ble oppført. Boligens skyggelegging var et sentralt tema da rammetillatelsen ble gitt, og kommunen kom under tvil til at dette ikke var en kvalifisert ulempe for naboen.

Naboens begjæring om omgjøring ble ikke tatt til følge av Fylkesmannen i Rogaland. Fylkesmannen kom til at feilen ikke kunne hatt avgjørende betydning for en dispensasjon som ble gitt sammen med rammetillatelsen. Saken ble klaget inn for ombudsmannen.

Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannen har lagt til grunn feil rettslig utgangspunkt for sin omgjøringsvurdering. Ulempene for naboen burde fortrinnsvis vært vurdert etter plan- og bygningsloven § 29-4 om byggverkets plassering, høyde og avstand fra nabogrense. Videre er ombudsmannen kommet til at feilen i de faktiske forholdene kan ha virket bestemmende på innholdet i Fylkesmannens vedtak. Ombudsmannen ber Fylkesmannen vurdere saken på nytt, og kommenterer et par forhold som Fylkesmannen bør merke seg ved sin nye vurdering av om vedtaket er ugyldig og bør omgjøres.

Sakens bakgrunn

Sola kommune innvilget i juni 2017 rammetillatelse for oppføring av bolig og garasje på en eiendom. Vedtaket omfattet dispensasjon fra reguleringsplanens krav om minste hage­dybde. På bakgrunn av protest fra nabo A var tiltakets skyggevirkning på hans eiendom et sentralt tema i saken. I sitt saksforelegg til utvalg for plan og miljø foretok råd­mannen en grundig vurdering av denne ulempen for naboeiendommen, jf. plan- og bygnings­loven § 29-4.

Det fremgikk av et sol-/skygge­diagram utarbeidet av ansvarlig søker at naboens eiendom etter oppføring av boligen ville få et solbelyst areal på ca. 80 m² 21. mars kl. 15.00. Råd­mannen mente at saken satte problemstillingen om tålegrensen for naboene på spissen, men at ulempen med skyggelegging av uteoppholdsarealer ikke medførte en kvalifisert ulempe for naboens eiendom. Dette ble begrunnet med at en ytterligere reduksjon av høyden trolig ville medføre at utbygger måtte reduseres tiltaket med en etasje, og at størrelsen på det sol­belyste uteoppholdsarealet på naboens eiendom oppfylte kravet i for­tettings­­retningslinene i kommuneplanen. Utvalget vedtok enstemmig rådmannens til­rådning om å godkjenne søknaden.

A klaget på tillatelsen. Fylkesmannen i Rogaland tok ikke klagen til følge.

Da boligen var under oppføring, tok A kontakt med Sola kommune. Han mente tiltaket skyggela hans tomt i større grad enn det som ble lagt til grunn i søknadsprosessen.

Sola kommune sendte 10. april 2018 forhåndsvarsel om vurdering av omgjøring av bygge­tillatelsen, og slo fast at sol-/skyggediagrammet «ikke gjenspeiler de faktiske forhold». Kommunen sendte deretter saken til Fylkesmannen som riktig instans.

Fylkesmannen foretok 21. juni 2018 en omgjøringsvurdering. Fylkes­mannen var enig med kommunen i at det forelå en feil i de faktiske forholdene vedtaket bygget på, og vurderte deretter om denne feilen kunne ha virket bestemmende på vedtakets innhold slik at ved­taket måtte omgjøres, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 41. Her viste Fylkesmannen til at sol- og skygge­­­­forhold på naboeiendommen ikke har hatt avgjørende betydning for dispen­sa­sjonen fra regulerings­planen, samt at kommunen har vurdert tiltakets plassering og at til­takets høyde er i tråd med reguleringsbestemmelsene. Fylkesmannen kunne ikke se at feilen kunne ha virket inn på vedtakets innhold, og mente det ikke var grunnlag for omgjøring.

A henvendte seg til Fylkesmannen, og anførte at Fylkesmannen ikke hadde fore­tatt en riktig vurdering av omgjøringsspørsmålet. Han mente det avgjørende var hans eiendoms sol­for­hold, og ikke dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelse om hagedybde.

Fylkesmannen fastholdt sin vurdering om å ikke omgjøre sitt vedtak.

A klaget til ombudsmannen. Han viste til at Fylkesmannen har vurdert noe annet enn sakens kjerne, som er at solforholdene på hans eiendom er blitt langt dårligere enn det som ble lagt til grunn da tillatelsen ble gitt.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke Fylkesmannens omgjøringsvurdering nærmere.

Vi spurte først hvor stort solbelyst uteoppholdsareal Fylkesmannen har lagt til grunn at klagers eiendom vil få etter at den nye boligen er oppført. Fylkesmannen svarte ikke eksplisitt på spørsmålet, men viste til redegjørelse og bilder mottatt fra Sola kommune og ansvarlig søker.

Neste spørsmål var om Fylkesmannen har lagt til grunn riktig utgangspunkt for sin vurdering av om feilen i faktum kan ha virket inn på vedtakets innhold. I forlengelsen av dette spurte vi hvilken betydning dispensasjonen fra reguleringsplanens krav om hagedybde har for vurderingen av om Fylkesmannens vedtak skal omgjøres på grunn av feil i faktum knyttet til tiltakets betydning for solforholdene på klagers eiendom.

Disse spørsmålene synes ikke å ha blitt besvart.

Vi spurte deretter om feilen i faktum knyttet til tiltakets sol- og skyggeforhold på klagers eien­dom kan ha virket bestemmende på innholdet i Fylkesmannens vedtak 9. oktober 2017.

Fylkesmannen svarte at det nå er «klart at naboen påføres en større ulempe enn først antatt», men at ulempen ikke uten videre er kvalifisert. Under henvisning til rundskriv H-8/15 viste Fylkesmannen til at det skal mye til før naboer i tettbygde strøk blir hørt ved tap av sol, da slik reduksjon vil være påregnelig i boligfelt. Dette gjelder særlig i tilfeller som her, der det legges til rette for fortetting. Videre påpekte Fylkesmannen at det ikke er doku­men­tert hvordan solforholdene ville blitt for klagers eiendom dersom den nye boligen ble plassert slik at det ikke var behov for dispensasjon fra planbestemmelsen om hagedybde. Uansett mente Fylkesmannen at vurderingen må knytte seg til om det er tilstrekkelige sol­forhold på naboeiendommen året gjennom, sett opp imot ulempene eventuelle endringer vil få for tiltakshaver.

I tillegg viste Fylkesmannen til at det må tas med i vurderingen at søker på bakgrunn av merknader fra naboene og dialog med kommunen under søknadsprosessen foretok en del endringen i prosjektet. Høyden ble redusert med ca. to meter, og plasseringen ble endret slik at tiltaket ble plassert lengst mulig mot vest (bort fra klagers eiendom).

Oppsummert skrev Fylkesmannen at hun ikke kan falle ned på at dårligere solforhold enn først antatt alene kan begrunne eller legge grunnlag for et annet utfall i saken. Feilen i faktum har etter Fylkesmannens oppfatning ikke virket bestemmende på innholdet i ved­taket 9. oktober 2017. Fylkesmannen mente at Sola kommune i byggetillatelsen la for stor vekt på solforholdene på et gitt tidspunkt, basert på bestemmelser som gjelder for bygge­tomten og ikke nabotomten. Fylkesmannen var derfor ikke uten videre enig i kommunens vurdering av at man befant seg på tålegrensen for naboene.

Forutsatt at feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, spurte vi om feilen medfører at Fylkesmannens vedtak 9. oktober 2017 er ugyldig.

Fylkesmannen mente at vedtaket ikke er ugyldig. Selv om foretaket kan bebreides for feilen, er det ikke grunnlag for å si at parten har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt. Inn­rettelses­­hensynet og tiden som har gått siden vedtaket ble fattet, må etter Fylkes­mannens syn også tillegges vekt.

Forutsatt at feilen medfører at Fylkesmannens vedtak er ugyldig, spurte vi om det er grunn­lag for å omgjøre vedtaket.

Fylkesmannen viste her til sitt forrige svar knyttet til vedtakets gyldighet og mente det ikke er grunnlag for å omgjøre vedtaket.

Til slutt stilte vi spørsmålet om hvilken betydning det har for omgjøringsvurderingen at feilen i de faktiske forholdene skyldes at ansvarlig søker har gitt feil informa­sjon.

Fylkesmannen svarte at terskelen for å omgjøre et vedtak til gunst for en part er lavere dersom parten selv er ansvarlig for de feilaktige opplysningene enn om den ansvarlige er ansvarlig søker. Videre svarte Fylkesmannen at ansvarlig søker «trer inn i tiltakshaver sitt sted».

Ombudsmannens syn på saken

1. Rettslig utgangspunkt for omgjøringsvurderingen

Bakgrunnen for omgjøringsbegjæringen er at det ble lagt til grunn feil faktum da ramme­tillatelsen ble gitt. Feilen i faktum knytter seg til hvor mye den nye boligen vil skyggelegge klagers utearealer. Det fremstår noe uklart hvor stort avviket er. Det som imidlertid er klart, er at klagers eiendom ikke vil tilfredsstille retningslinjene i kommuneplanen pkt. 5.1.6 om at minimum 75 m² av uteoppholdsarealet «skal ha sol ved vårjevndøgn kl 1500». Slik saken er opplyst for ombudsmannen, vil størrelsen på klagers uteoppholdsarealer med sol på dette tidspunktet være under halvdelen av det som er angitt i disse retningslinjene.

I omgjøringsvurdering har Fylkesmannen sitert følgende avsnitt fra sitt vedtak 9. oktober 2017:

«Når det gjelder de ulempene for omgivelsene som er fremhevet av klager, særlig da solforholdene, er ikke dette interesser som ivaretas gjennom bestemmelsen om hage­dybde. Bestemmelsen er med andre ord ikke gitt for å beskytte naboens solforhold. Disse interessene ivaretas gjennom krav om avstand til nabogrense i pbl. § 29-4, samt regulert høyde og til dels grad av utnytting, som omsøkt tiltak er i samsvar med.»

Til tross for dette har Fylkesmannen vurdert omgjøringsspørsmålet med utgangspunkt i dispensasjonen fra regulert minste hagedybde.

Fylkesmannen har tatt utgangspunkt i dispensasjonsvurderingen når det er vurdert omgjøring. Ombudsmannen mener imidlertid at slike naboulemper som det her er tale om, først og fremst er relevante i vurderingene etter plan- og bygningsloven (pbl.) § 29-4 av byggverkets plassering, høyde og avstand fra nabogrense. Fylkesmannen har dermed tatt feil rettslig utgangspunkt for sin omgjørings­vurdering.

Ombudsmannen kan ikke se at Fylkes­mannens merknad om at kommunen har vurdert tiltakets plassering og at tiltakets høyde er i tråd med reguleringsbestemmelsene, avhjelper dette. Kom­munen har basert sin vurdering av tiltakets plassering på feil faktum. Og selv om til­takets høyde ikke er i strid med reguleringsplanen, skal kommunen godkjenne byggverkets høyde etter pbl. § 29-4 første ledd første punktum.

2. Kan feilen ha innvirket på vedtakets innhold?

Det er på det rene at rammetillatelsen og opprettholdelsen av denne bygger på uriktig faktisk grunnlag. For at denne feilen ved avgjørelsesgrunnlaget skal kunne få betydning for gyldig­heten av Fylkesmannens vedtak, må feilen kunne ha påvirket avgjørelsens innhold.

Høyeste­rett har i tilknytning til den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 41 uttalt at det ikke er et krav om sannsynlighetsovervekt for at feilen har fått betydning – det er tilstrekkelig med en ikke helt fjerntliggende mulighet for at feilen har virket inn på avgjørelsens innhold.  Tilsvarende vurderingstema synes å måtte kunne legges til grunn når et vedtak bygger på et uriktig faktisk grunnlag som i dette tilfellet.

Spørsmålet er om det var en reell mulighet for at Fylkesmannen ville truffet et annet vedtak dersom saken var blitt behandlet ut fra riktige faktiske forhold.

Fylkesmannen har lagt til grunn at feilen i faktum ikke kan ha virket inn på vedtakets innhold. I sitt svar på våre spørsmål er dette begrunnet med at ulempen for naboen ikke er til­strekkelig kvalifisert til at tiltaket ikke kan godkjennes etter pbl. § 29-4.

Følgende fremgår av pbl. § 29-4 første ledd første punktum:

«Byggverkets plassering, herunder høydeplassering, og byggverkets høyde skal god­kjennes av kommunen.»

Bestemmelsen gir anvisning på et fritt skjønn. Da Fylkesmannen traff sitt vedtak, fulgte det av forvaltnings­loven § 34 annet ledd tredje punktum at Fylkes­mannen som klageinstans skulle legge «vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn».

Den nye boligens skygge på klagers uteoppholdsarealer var et sentralt tema ved kommunens behandling av saken. Rådmannen har i sitt saksforelegg til utvalg for plan og miljø drøftet tiltakets ulemper for klager grundig. Rådmannen har deretter vist til at det opp­rinnelige sol-/skyggediagrammet viste at klagers eiendom vil få et solbelyst uteoppholds­areal på ca. 80 m², «som er 5 m2 mer enn det som fremgår av gjeldende for­tettings­retnings­linjer». Videre fremgår:

«Rådmannen mener saken setter problemstilling om tålegrensen for naboene på spissen. Ettersom en ytterligere reduksjon av høyden trolig vil medføre at utbygger må redusere tiltaket med 1 etasje, som vil medføre store ulemper for utbygger, samtidig som at A har et uteoppholdsareal som tilfredsstiller gjeldende krav i fortettingsretningslinjene, finner rådmannen, under tvil, at det ikke foreligger en kvalifisert ulempe for A.»

Ombudsmannen er enig med Fylkesmannen i at det etter pbl. § 29-4 første ledd første punktum kreves en kvalifisert ulempe for nabo for at tiltaket ikke skal godkjennes som omsøkt. Terskelen er med andre ord høy før naboulemper etter denne bestemmelsen kan medføre at tiltaket må endres – særlig som i dette tilfellet der det er vanskelig å gjøre endringer på boligen uten at dette medfører store ulemper for tiltakshaver. Det er likevel ikke tvilsomt at naboen her påføres en ulempe som må veies opp mot til­takshavers interesser.

Rådmannen har i denne vurderingen lagt avgjørende vekt på to momenter da han kom at til ulempen for klager ikke var kvalifisert. I ettertid viser det seg altså at ett av momentene ikke slår til: Klagers eiendom tilfredsstiller med god margin ikke retningslinjene for fortetting. Det fremstår da klart at det var en reell mulighet for at utvalg for plan og miljø ville truffet et annet vedtak dersom saken var blitt behandlet ut fra riktige faktiske forhold.

Når det gjelder det første momentet om ulempe for tiltaks­haver, har klager fremhevet at dette var tema allerede ved klage over ramme­til­latelsen for boligen på nabotomten med samme tiltakshaver. Klager anførte at han vanskelig kunne se hvordan det skulle kunne gjøres å oppføre en bolig på eiendommen som klagen nå for ombudsmannen gjelder, uten at denne ville få «dramatiske konsekvenser for solfor­holdene på [deres] uteområde». Råd­mannen kommenterte denne anførselen slik i sin saksutredning til utvalg for plan og miljø:

«Tiltakshaver har i denne saken valgt å søke om deling først og deretter søke om boligene enkeltvis. Kommunen kan ikke tvinge tiltakshaver til å sende inn en samlet søknad. Tiltakshaver har ved å velge denne fremgangsmåten også tatt en risiko, med tanke på hvilke tiltak som kan oppføres på tomt 2. Dersom det oppstår en kvalifisert ulempe for naboene kan tiltakshaver måtte redusere en 2 etasje bolig til 1 etasje.»

Jeg er på dette grunnlag ikke enig med Fylkesmannen i at feilen i faktum ikke kan ha virket bestemmende på innholdet i Fylkesmannens vedtak 9. oktober 2017.

3. Er vedtaket ugyldig og bør omgjøres?

At feilen kan ha virket inn på avgjørelsens innhold, er ikke tilstrekkelig til at vedtaket er ugyldig og eventuelt bør omgjøres. Det må foretas en interesseavveining hvor relevante momenter vil være feilens art og omfang, hvorvidt ugyldighet er til gunst eller skade for parten, hvor lang tid som har gått, partens innrettelse og om parten selv er å bebreide for feilen.

Fylkesmannen har svart svært knapt på ombudsmannens spørsmål om dette. Momentene Fylkesmannen har pekt på er relevante, men disse må vurderes konkret og veies mot andre relevante momenter. Dette har Fylkesmannen ikke gjort i sitt svarbrev hit.

På bakgrunn av Fylkesmannens svar finner jeg det nødvendig kort å kommentere et par forhold som Fylkesmannen bør merke seg ved sin nye vurdering.

Ved vurderingen av innrettelseshensynet følger det av ombudsmannens uttalelse 20. mai 2015 (SOM-2014-3496):

«Det er imidlertid særlig den innrettelsen som skjer frem til tiltakshaver blir gjort kjent med at det kan foreligge grunnlag for å omgjøre den gitte tillatelsen, som kan være beskyttelsesverdig.»

Av samme uttalelse fremgår at det i forbindelse med en omgjøringsvurdering etter pbl. § 29-4 vil måtte foretas «en avveining av interessene til tiltakshaveren og naboen». Ombuds­mannen kan ikke se at naboens interesser er vurdert av Fylkesmannen i svarbrevet hit.

Når det gjelder momentet om parten selv er å bebreide for feilen, har Fylkesmannen vist til at ansvarlig søker trer inn i tiltakshaver sted, slik at det i dette tilfelle vil skje en identifisering av disse. Fylkesmannen har likevel lagt til grunn at terskelen for å omgjøre et vedtak til gunst (noe ombudsmannen forutsetter at skal være til ugunst) for en part er lavere dersom parten selv er ansvarlig for de uriktige opplysningene enn om det er ansvarlig søker som er ansvarlig. Dersom Fylkesmannen opprettholder dette standpunktet, må det begrunnes. Videre minner ombudsmannen om at det generelt vil være et tungtveiende moment om parten selv er å be­breide for feilen.

Det knytter seg etter dette begrunnet tvil til flere forhold som må anses å være av betydning i saken. Jeg må derfor be Fylkesmannen om å vurdere saken på nytt. Fylkesmannen må da ta stilling til om vedtaket 9. oktober 2017 er ugyldig og bør omgjøres.

Ombudsmannen minner om at tiltakshaveren ikke har vært part i saken her, og at hans uttalelse må innhentes ved Fylkesmannens nye behandling.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannen har lagt til grunn feil rettslig utgangspunkt for sin omgjøringsvurdering. Ulempene for naboen burde fortrinnsvis vært vurdert etter plan- og bygningsloven § 29-4 om byggverkets plassering, høyde og avstand fra nabogrense. Videre er ombudsmannen kommet til at feilen i de faktiske forholdene kan ha virket bestemmende på innholdet i Fylkesmannens vedtak. Ombudsmannen ber Fylke­smannen vurdere saken på nytt, og orientere ombudsmannen om utfallet av den nye be­handlingen ved kopi av brev til klageren innen 15. august 2019.

Nye medlemmer til forebyggingsenhetens rådgivende utvalg

Forebyggingsenheten har fått tre nye medlemmer til sitt rådgivende utvalg. Dette er Thomas Johansen fra Landsforeningen for barnevernsbarn, Anne-Grethe Terjesen fra Pårørendealliansen og Johan Lothe fra Wayback, Stiftelsen Livet etter soning.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Avsluttende brev om tilleggsavgift i merverdiavgiftssak – skatteforvaltningsloven § 14-4 bokstav c)

Avsluttende brev om tilleggsavgift i merverdiavgiftssak – skatteforvaltningsloven § 14-4 bokstav c)

Det vises til tidligere korrespondanse i anledning deres klage 8. februar 2019 på vegne av det danske selskapet A, senest deres e-post 25. mars 2018.

Klagen gjelder den delen av Skatteklagenemndas vedtak 8. mai 2017 hvor selskapet ble ilagt tilleggsavgift med 20 % (kr. 218 267). Selve etterberegningen av merverdiavgift er ikke påklaget hit. I henhold til dagjeldende overgangsbestemmelse i skatteforvaltningsloven ble merverdiavgiftsloven § 21-3 benyttet som hjemmel for ileggelsen av tilleggsavgift.

Selskapet anmodet senere om omgjøring av vedtaket. De mente at vilkårene i skatteforvaltningsloven § 14-4 bokstav c) om unntak fra tilleggsskatt var oppfylt.  Denne bestemmelsen ville gi et gunstigere resultat for selskapet enn merverdiavgiftsloven § 21-3. Med grunnlag i reviderte overgangsregler i skatteforvaltningsloven mente selskapet derfor at unntaksregelen måtte legges til grunn.

Skatteklagenemnda var ikke enig med selskapet. De mente at § 14-4 bokstav c) var en lovfesting av tidligere praksis og regel knyttet til merverdiavgiftsloven § 21-3. Selskapet ville derfor ikke oppnå et gunstigere resultat ved anvendelse av denne bestemmelsen. Nemnda fastholdt derfor 3. desember 2018 sin tidligere avgjørelse.

I klagen hit fastholder dere at selskapet oppfyller vilkårene i skatteforvaltningsloven § 14-4 bokstav c) om unntak fra tilleggsskatt. Dere mener at § 14-4 bokstav c) er et objektivt unntak, det vil si at unntaket kommer til anvendelse uten hensyn til den skattepliktiges skyld. Anvendelsen av unntaksbestemmelsen vil gi et gunstigere resultat for selskapet enn det som følger av praksis etter den tidligere skjønnsmessige bestemmelsen om tilleggsavgift i merverdiavgiftsloven § 21-3. I henhold til overgangsbestemmelsene i skatteforvaltningsloven skal det gunstigste regelverket legges til grunn.

Saken gjelder ileggelse av tilleggsavgift i et såkalt inn/ut-tilfelle. Dette vil si at selger har unnlatt å beregne utgående merverdiavgift, men det er godtgjort at kjøper ville hatt fradragsrett for avgiften.

For å kunne vurdere om unntaksbestemmelsen i skatteforvaltningsloven § 14-4 bokstav c) gir et gunstigere resultat for klager, vil det først redegjøres for den tidligere bestemmelsen i merverdiavgiftsloven § 21-3 og praktiseringen av denne i de såkalte inn/ut-tilfellene. Deretter er spørsmålet om gjeldende regel i skatteforvaltningsloven § 14-4 bokstav c) må anvendes i henhold til denne praksisen, eller om dette er en objektiv unntaksregel uten hensyn til utvist skyld. I så fall må det legges til grunn at denne gir et gunstigere resultat for klager.

Merverdiavgiftsloven § 21-3

Før ikrafttredelsen av skatteforvaltningsloven 1. januar 2017 ble tilleggsavgift ilagt med hjemmel i merverdiavgiftsloven § 21-3. Dette var en kan-regel, det vil si at den ga rom for skjønnsmessige vurderinger av om tilleggsavgift skulle ilegges. Bestemmelsen lød slik:

«Den som forsettlig eller uaktsomt overtrer denne loven eller forskrifter gitt i medhold av loven, og ved det har eller kunne ha påført staten tap, kan ilegges inntil 100 prosent avgift i tillegg til merverdiavgift fastsatt etter § 18-1 og 18-4 første og annet ledd. […]»

Helt fra 1987 har Skattedirektoratet hatt «retningslinjer for ileggelse av tilleggsavgift». De siste retningslinjene ble publisert i 2012. Det knyttet seg en periode tvil til om tapsvilkåret kunne anses oppfylt i tilfeller der selger hadde unnlatt å beregne utgående avgift, men hvor kjøper uansett ville hatt fradragsrett for avgiften. Fra 2003 fremgikk det av retningslinjene at tilleggsavgift kunne ilegges selv om neste omsetningsledd hadde fradragsrett. Dette kom til uttrykk i punkt 2.1.2 hvor det fremgikk at «[t]apsvilkåret skal vurderes for det enkelte avgiftssubjekt».

Selv om tapsvilkåret ble ansett for å være oppfylt, var det i retningslinjene punkt 3.8 en unntaksbestemmelse for inn/ut-tilfellene:

«Der selger har fakturert og bokført salget, men har unnlatt å beregne merverdiavgift og hvor selgeren godtgjør at kjøperen er registrert i Merverdiavgiftsregisteret og ville hatt fradragsrett for avgiften, skal det normalt ikke ilegges tilleggsavgift for selgeren. […].»

Ordlyden i unntaksbestemmelsen fastslo altså at tilleggsavgift «normalt» ikke skulle beregnes i inn/ut-tilfellene. En forutsetning var at selger hadde fakturert og bokført salget.

Praksis fra Klagenemnda for merverdiavgift og Skatteklagenemnda viser at skattemyndighetene la vekt på skyld hos avgiftssubjektet ved avgjørelsen av om en sak var et «normaltilfelle» som falt inn under unntaket. Notatet fra Skatt øst, Seksjon for kvalitet og samordning 9. desember 2016 beskriver skattemyndighetenes syn på unntaket og hvordan dette ble praktisert. Det fremgår der at unntaket var ment å fange opp tilfeller hvor ellers pliktoppfyllende avgiftssubjekter hadde begått mindre vesentlige feil. Tilleggsavgift ble derfor ilagt i saker hvor avgiftssubjektet hadde opptrådt illojalt/grovt uaktsomt, for eksempel ved å unnlate å registrere seg over lang tid.

Oppfatningen om at unntaket ikke kom til anvendelse i de mer alvorlige sakene, er også kommet til uttrykk i avsnitt 50 i Høyesteretts dom 20. september 2016 (HR-2016-01982, Norisol). Førstvoterende ga der uttrykk for at unntaksbestemmelsene i retningslinjenes punkt 3 gjaldt «for visse mer bagatellmessige feil».

Ombudsmannen slutter seg i det vesentligste til fremstillingen i notatet fra Skatt øst. Unntaket fra tilleggsavgift i retningslinjene var neppe ment å komme til anvendelse for avgiftssubjekter som opptrådte illojalt/klanderverdig. Det må antas at unntaket var ment for saker hvor feilen var mindre vesentlig, og hvor selger ellers hadde opptrådt aktsomt og lojalt. Retningslinjene og praktiseringen av disse ga derfor ikke noe objektivt unntak for tilleggsavgift i de såkalte inn/ut-tilfellene. Det måtte foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfelle på grunnlag av feilens alvorlighet og avgiftssubjektets aktsomhet.

I denne saken har Skatteklagenemnda lagt til grunn at selskapet har utvist grov uaktsomhet ved ikke å registrere seg i merverdiavgiftsregisteret. Merverdiavgiftssystemet er bygget på et prinsipp om selvdeklarering og tillit. Det stilles strenge krav til avgiftssubjektenes aktsomhet. Enhver næringsdrivende som driver virksomhet i Norge har en plikt til å gjøre seg kjent med de lover og regler som gjelder for virksomheten. I dette tilfellet hadde det danske selskapet avgiftspliktig omsetning i Norge i flere år uten å registrere seg i merverdiavgiftsregisteret. Det var følgelig ikke beregnet, oppkrevet eller innberettet utgående merverdiavgift over lang tid. Det ble ikke gjort forsøk på å registrere seg før etter at skattemyndighetene hadde iverksatt kontrolltiltak. Det vises særlig til at selskapet i 2010 og 2011 sendte inn totalt fem søknader om refusjon av merverdiavgift. Skattemyndighetene avslo søknadene i 2011. Samtidige gjorde de selskapet oppmerksom på at virksomheten utgjorde omsetning i Norge, og at de hadde en plikt til å registrere seg i merverdiavgiftsregisteret. Til tross for dette registrerte ikke selskapet seg. Det var først etter at skattemyndighetene hadde igangsatt en kontroll i 2014, at det ble igangsatt en prosess for å få virksomheten registrert.

Ombudsmannen slutter seg til Skatteklagenemndas vurdering av at selskapet ikke har oppfylt kravene til lojal etterlevelse av avgiftsregelverket og at de er sterkt å bebreide. På denne bakgrunn er det ikke grunnlag for rettslige innvendinger mot Skatteklagenemndas skjønnsutøvelse i vedtakene om ileggelse av tilleggsavgift, jf. merverdiavgiftsloven § 21-3.

Spørsmålet er da om unntaksbestemmelsen i skatteforvaltningsloven § 14-4 bokstav c) gir et gunstigere resultat for selskapet enn merverdiavgiftsloven § 21-3. I så fall følger det av overgangsreglene i skatteforvaltningsloven at førstnevnte må legges til grunn.

Skatteforvaltningsloven § 14-4 bokstav c)

Ved ikrafttreden av skatteforvaltningsloven 1. januar 2017 ble merverdiavgiftsloven § 21-3 opphevet. Ileggelse av tilleggsavgift (tilleggsskatt) skjer nå med grunnlag i skatteforvaltningsloven § 14-3. Denne bestemmelsen er i det alt vesentligste en videreføring av reglene fra likningsloven. I motsetning til merverdiavgiftsloven § 21-3 er § 14-3 ikke en kan-regel. Dersom vilkårene er oppfylt, skal det som et utgangspunkt ilegges tilleggsskatt. Det finnes likevel unntaksbestemmelser i § 14-4.

Klager mener at unntaket i § 14-4 bokstav c) får anvendelse i denne saken. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

«[Tilleggsskatt fastsettes ikke] når selger unnlater å beregne merverdiavgift av ordinær bokført omsetning, og det godtgjøres at kjøper har full fradragsrett, […].»

Dere påpeker i klagen at selskapet har bokført den aktuelle omsetningen i sitt regnskapssystem i Danmark. Det er heller ikke tvilsomt at de norske kjøperne ville hatt fradragsrett. På den bakgrunn, og under henvisning til det strenge lovskravet på skatte- og avgiftsrettens område, mener dere at unntaksbestemmelsen må få anvendelse uten hensyn til selskapets skyld.

Ombudsmannen er enig i at ordlyden som et generelt utgangspunkt står sterkt på skatte- og avgiftsrettens område. Det er særlig hensynet til de skattepliktiges forutberegnelighet som underbygger dette.

En naturlig språklig forståelse av ordlyden «ordinær bokført omsetning» kunne tilsi at unntak måtte innvilges i alle tilfeller der omsetningen var «bokført». Lovskravet er imidlertid ikke absolutt. Forståelsen av ordlyden må også klargjøres i lys av andre eksisterende rettskilder. Dette synet på lovskravet kommer til uttrykk i den nevnte Norisol-dommen avsnitt 38 og 39, som også gjaldt avgiftsrettens område. Høyesterett uttaler følgende:

«Det stilles derfor ikke krav om at rettstilstanden på handlingstiden utelukkende må bygge på en skrevet lovtekst, og det aksepteres at en regels innhold kan utvikle seg over tid gjennom rettslig fortolkning. Det sentrale er at rettstilstanden kvalitativt sett bygger på tilgjengelige rettsregler og er tilstrekkelig forutsigbar.»

I forarbeidene til skatteforvaltningsloven, Prop. 38 L (2015-2016) punkt 20.4.2.3 sies det ikke noe nærmere om ordlyden i bokstav c). Det fremgår imidlertid at unntaksregelen «lovfester gjeldende praksis på merverdiavgiftsområdet». Forarbeidene gir med dette en klar anvisning på at ordlyden må tolkes i lys av den praksisen som den er ment å lovfeste. Dette fremgår også av Skatteforvaltningshåndboken for 2018 hvor det er lagt til grunn at omsetningen må være «korrekt bokført og innberettet». Kravet om at omsetningen må være innberettet har sitt naturlige opphav i den tidligere praksisen, hvor det ikke ble gitt unntak fra tilleggsavgift i saker hvor det var snakk om grove feil og hvor avgiftssubjektet hadde opptrådt særlig klanderverdig.

Når et skattesubjekt unnlater å registrere seg i Norge og ikke innberetter omsetningen til norske myndigheter, er kontrollhensynet ikke ivaretatt på noe vis. Sett i lys av uttalelsene om lovfesting i forarbeidene, er det lite trolig at lovgiver har ment å innføre et unntak i skarp kontrast til en årelang praksis. Dette taler for at en virksomhet i det minste må ha vært registrert i det norske merverdiavgiftsregisteret for å falle innenfor unntaket.

En forståelse som bygger på en årelang publisert og tilgjengelig praksis, og som det tydelig er henvist til i forarbeidene, må kunne anses å gi tilstrekkelig forutberegnelighet til å oppfylle lovskravet. Det kan i tillegg stilles spørsmål om hensynet til forutberegnelighet må tillegges like stor vekt i tilfeller av illojal og klanderverdig opptreden fra den skattepliktige.

På denne bakgrunn er det ombudsmannens syn at skatteforvaltningsloven § 14-4 bokstav c) må forstås i henhold til hvordan inn/ut-tilfellene ble praktisert etter merverdiavgiftsloven § 21-3. Dette innebærer som et utgangspunkt at en virksomhet må være registrert i det norske merverdiavgiftsregisteret, det må dreie seg om mer bagatellmessige feil og den skattepliktige kan ikke ha opptrådt særlig klanderverdig eller illojalt.

***

På denne bakgrunn er det ombudsmannens syn at klager ikke vil ha rett til unntak fra tilleggsavgift etter noen av de to bestemmelsene. Det er derfor ikke funnet grunnlag for rettslige innvendinger mot de to avgjørelsene fra Skatteklagenemnda.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Habilitet og begrunnelsesplikt ved klagebehandlingen av sak om parkeringstillatelse

Habilitet og begrunnelsesplikt ved klagebehandlingen av sak om parkeringstillatelse

Saken gjelder spørsmålet om en ansatt som behandlet en sak om parkeringstillatelse for forflytningshemmede i førsteinstans, var inhabil ved tilretteleggelsen av saken for den kommunale klagenemnda. Den gjelder også klagenemndas begrunnelse for avslaget.

Ombudsmannen er kommet til at saksbehandleren var inhabil etter habilitetsreglene i kommuneloven. Klagenemndas vedtak manglet dessuten skriftlig begrunnelse, og det oppfyller ikke kravene i forvaltningsloven §§ 24 og 25.

Klagenemnda bes behandle saken på nytt.

Sakens bakgrunn

Klageren søkte om fornyet parkeringstillatelse for forflytningshemmede i november 2017. Utvalget for behandling av søknader om parkeringstillatelser for forflytningshemmede avslo søknaden, og kommunens parkeringsleder underrettet klageren om avslaget. Klageren klaget over vedtaket og oversendte ytterligere dokumentasjon.

I brev 21. februar 2018 orienterte parkeringslederen om at utvalget hadde gjennomgått saken på nytt, men uten å vurdere den annerledes. Klageren ble bedt om å gi tilbakemelding på om hun ønsket at klagenemnda i kommunen skulle behandle saken. Hun klaget deretter enda en gang.

I brev 30. oktober 2018 ble klageren orientert av parkeringslederen og hans enhetsleder om at ankenemnda (formannskapet) hadde opprettholdt vedtaket.

Klageren henvendte seg til ombudsmannen 5. desember 2018 og klaget over behandlingstiden og uryddige forvaltningsprosedyrer.

Våre undersøkelser

Etter vår innhenting og gjennomgang av saksdokumentene så det ut til at parkeringslederen hadde deltatt både ved behandlingen av saken i førsteinstans og ved tilretteleggelsen av behandlingen i klageinstansen. Med henvisning til kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c første ledd og tidligere ombudsmannsuttalelser, spurte vi kommunen om deres syn på parkeringslederens habilitet ved forberedelsen av saken for klagenemnda. Kommunens svar, ved rådmannen og parkeringslederens enhetsleder, var blant annet at parkeringslederen ikke burde «vært oppført som saksbehandler i saken eller bidradd direkte i utforming av del av saksframlegget».

Med henvisning til forvaltningsloven §§ 24, 25, 27 første og andre ledd, 34 andre ledd første punktum og tidligere ombudsmannsuttalelser, spurte vi også om kommunens syn på om klagenemndas begrunnelse oppfylte kravene i disse bestemmelsene. Kommunens svarte blant annet at «[d]et framkommer ikke en egen begrunnelse i vedtaket til formannskapet», og at dette «er en mangel i henhold til Forvaltningsloven §§ 24, 25 og 34».

Kommunen mente at saksbehandlingsfeilene ikke hadde påvirket klagenemndas vedtak.

Klageren har kommet med enkelte merknader til kommunens redegjørelse.

Ombudsmannens syn på saken

 1.      Parkeringslederens habilitet ved hans tilretteleggelse av saken for klageinstansen

Kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c første ledd oppstiller en særlig regel om inhabilitet ved kommunale klageinstansers behandling av klager, som lyder slik:

«Ved behandlingen av klager etter forvaltningsloven § 28 andre ledd er ansatte eller folkevalgte som var med på å treffe det påklagede vedtak, eller som medvirket ved tilretteleggelsen av grunnlaget for dette, inhabile ved klageinstansens behandling av saken og ved tilretteleggelsen av saken for klageinstansen.»

Hensynet bak bestemmelsen er å sikre en reell to-instansbehandling ved kommuners behandling av klager.

I det nylig vedtatte forslaget til ny kommunelov videreføres denne særlige inhabilitetsregelen i §§ 11-10 tredje ledd og 13-3 annet ledd. I proposisjonen til den nye loven, Prop.47 L (2017-2018) punkt 18.4.2, beskrives kravene til saksbehandlingen i klagesaker og det nærmere skillet mellom første- og anneninstansbehandlingen:

 «Den ansatte kan etter loven behandle klagen som underinstans, jf. forvaltningsloven § 33 andre ledd, og dermed forberede og avgjøre saken når underinstansen skal ta stilling til om vedtaket skal oppheves, endres eller opprettholdes og videresendes til klageinstansen. Det er først når saken er videresendt til klageinstansen internt i kommunen etter forvaltningsloven § 33 fjerde ledd, som for eksempel klagenemnda eller formannskapet, at den aktuelle ansatte blir inhabil. Dersom for eksempel administrasjonen ved lederen for teknisk etat treffer et vedtak, kan vedkommende motta klagen og vurdere om vedtaket skal opprettholdes eller omgjøres. Opprettholdes vedtaket, og det skal til formannskapet for klagebehandling, sender lederen saken til administrasjonssjefen eller en annen høyere opp i administrasjonen som forbereder klagesaken for formannskapet. Det er ved forberedelsen av saken for formannskapet som klageinstans lederen av teknisk etat vil være inhabil. Vedkommende kan for eksempel ikke redegjøre for saken for formannskapet eller være den som står ansvarlig for saksframlegget eller administrasjonens innstilling til vedtak. På den måten sikrer man reell to-instansbehandling selv om klagebehandlingen også finner sted i kommunen.»

Habilitetsbestemmelsens betydning for kommuners saksbehandling er også nærmere omtalt i ombudsmannens uttalelse 28. juni 2018 (SOM-2017-1836).

I denne saken deltok parkeringslederen ved førsteinstansens behandling av søknaden og klagen. Ved klageinstansens behandling var han oppført som saksbehandler i saksfremlegget, i saksprotokollene fra klagenemnda og i underretningen om avslaget. Ifølge kommunen har parkeringslederen bidratt «med fakta inn i saksbehandlingen» og med utformingen av saksfremlegget for klagenemnda. Kommunen erkjenner at parkeringslederen ikke burde «vært oppført som saksbehandler i saken eller bidradd direkte i utforming av del av saksframlegget».

Kommunen opplyser videre at den nå har endret sine rutiner, ved at «slik saksbehandling gjøres av enhetsleder eller av annen fullt ut habil saksbehandler. Jfr. Kommuneloven § 40».

Etter ombudsmannens syn er det ikke tvilsomt at parkeringslederens direkte bidrag til saksfremlegget og rollen som saksbehandler medfører at han «medvirket ved tilretteleggelsen av saken for klageinstansen», jf. kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c første ledd. Parkeringslederen var derfor inhabil til å bidra med forberedelsen av saken for klagenemnda.

2.      Klagenemndas begrunnelse

Etter forvaltningsloven § 24 skal enkeltvedtak begrunnes, og forvaltningen skal gi sin begrunnelse samtidig med vedtaket. Forvaltningsloven § 27 andre ledd, jf. første ledd forutsetter at begrunnelsen er skriftlig.

Forvaltningsloven § 25 stiller nærmere krav til begrunnelsens innhold. Blant annet skal begrunnelsen i nødvendig utstrekning redegjøre for de rettsreglene som avgjørelsen bygger på og det faktum som er lagt til grunn. Kravene til begrunnelse gjelder ikke bare for førsteinstansens vedtak, men også for klageinstansen – i dette tilfellet klagenemnda. I tillegg følger det av § 34 andre ledd andre punktum at klageinstansen «skal» vurdere de synspunkter som klageren kommer med.

Kravene til begrunnelse ivaretar blant annet partens behov for å forstå innholdet og resultatet i en sak, og gjør det mulig for parten å vurdere om avgjørelsen kan godtas eller om det er grunn til å gå videre med saken. Dessuten bidrar begrunnelsesplikten til større grundighet og nøyaktighet ved forvaltningens behandling av en sak. Reglene om begrunnelsens innhold må sees på som minimumsregler, og kravene vil variere med behovet i den enkelte saken.

I et udatert dokument med tittelen «saksprotokoll» er klagenemndas vedtak gjengitt slik:

«Behandling Formannskapet – 09.10.2018:

Tilrådingen ble vedtatt med 7 mot 2 stemmer. (2, SV og 1Frp.)

Vedtak Formannskapet – 09.10.2018:

Klage tas ikke til følge.»

På ombudsmannens spørsmål om klagenemndas begrunnelse for sitt vedtak opplyser kommunen blant annet følgende:

«Det framkommer ikke en egen begrunnelse i vedtaket til formannskapet. Det er i henhold til Deres brev til oss en mangel i henhold til Forvaltningsloven §§ 24, 25 og 34. Etter nærmere gjennomgang av saken er vi ikke uenig i dette. Formannskapet har lagt til grunn at det er gitt begrunnelse i det opprinnelige svaret. Det er også gjort tilsvarende vurderinger i saksframlegget, og at de har tiltrådt disse.

Vi tar til etterretning dette forholdet, og vi vil for ettertiden i slike saker sikre at det blir tatt inn en begrunnelse som del av vedtaket i tråd med nevnte bestemmelser i Forvaltningsloven.»

Ombudsmannen er enig med kommunen i at klagenemnda ikke har noen egen begrunnelse for sitt vedtak. Kommunen opplyser riktignok at klagenemnda har tiltrådt saksfremleggets vurderinger, men en slik tilslutning fremgår ikke av vedtaket eller sakens øvrige dokumenter. Ombudsmannen har i tidligere saker uttalt at et saksfremlegg fra administrasjonen i noen tilfeller kan godtas som klageorganets begrunnelse, men at det i så fall må fremgå tydelig av vedtaket eller av underretningen til klageren at klagenemnda slutter seg til begrunnelsen i saksfremlegget, se blant annet SOM-2017-3442.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at parkeringslederen var inhabil til å bidra med tilretteleggingen av saken for klagenemnda etter kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c første ledd. Nemndas vedtak mangler dessuten skriftlig begrunnelse og oppfyller ikke kravene i forvaltningsloven §§ 24 og 25.

Ombudsmannen ber derfor klagenemnda behandle saken på nytt. Vedtaket må begrunnes i samsvar med kravene til begrunnelse i forvaltningsloven, illustrert ved blant annet ombudsmannens uttalelser i SOM-2017-1836 og SOM-2017-3442.

Klagenemnda bes behandle saken så raskt som mulig og oversende en kopi av vedtaket til ombudsmannen senest innen 1. september 2019.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Statens sivilrettsforvaltnings behandling av verges krav om timebasert godtgjøring

Statens sivilrettsforvaltnings behandling av verges krav om timebasert godtgjøring

Saken gjelder Statens sivilrettsforvaltnings avslag på en verges krav om timebasert godtgjøring i stedet for den faste årlige satsen, jf. vergemålsforskriften § 16. Godtgjøringen gjaldt blant annet forholdsvis omfattende undersøkelser for å finne inngangsverdien på aksjer solgt i 2011 og 2015, utført i forbindelse med arbeidet med den vergetrengendes skattemelding for 2015. I avslaget ble det vist til at sivilrettsforvaltningen hadde foretatt en «samlet vurdering», som blant annet bygget på at deler av vergens arbeid falt utenfor mandatet, og at arbeidet som var utført innenfor mandatet var mer omfattende enn nødvendig.

Sivilrettsforvaltningen ga uttrykk for at undersøkelser av disposisjoner eller hendelser forut for vergeoppnevnelsen generelt vil falle utenfor vergens oppdrag. Ombudsmannen kan ikke se at det er grunnlag for et slikt syn. Det avgjørende kan ikke være når en disposisjon ble foretatt, men om en undersøkelse av den er nødvendig for å ivareta en aktuell økonomisk interesse for den vergetrengende, jf. vergemålsloven § 31. Verken regelverket eller vergens mandat i denne saken gir en slik avgrensning av oppdraget som sivilrettsforvaltningen la til grunn.

Sivilrettsforvaltningen mente vergens arbeid lå «i grenselandet» for hva den faste satsen kunne anses å gi «rimelig dekning» for, jf. forskriften § 16. Etter ombudsmannens syn kan det ikke foretas en forsvarlig vurdering av et slikt grensetilfelle uten å ta konkret stilling til hvilken andel av vergens arbeid som faktisk skal avkortes.

Det burde også foreligget retningslinjer eller praksis for hvor mye arbeid som uansett må forventes utført før det er aktuelt med timebasert godtgjøring. Det er en fare for vilkårlighet når det i grensetilfeller tas avgjørelser om timebasert godtgjøring ut fra en «helhetsvurdering», uten at det tas stilling til hvilket arbeidet som faktisk skal godtgjøres og hvor mye arbeid den faste satsen anses å gi rimelig godtgjøring for.

Ombudsmannen er enig med sivilrettsforvaltningen når de uttrykker at det ikke er avgjørende for om det kunne gis timebasert godtgjøring at vergens arbeid ikke var klarert med Fylkesmannen på forhånd. Da det motsatte standpunktet er lagt til grunn i Statens sivilrettsforvaltnings håndbok for verger, ble sivilrettsforvaltningen anmodet om å vurdere korrigering av håndboken.

På bakgrunn av manglene ved rettsanvendelsen og skjønnet mener ombudsmannen at vedtaket må anses ugyldig. Sivilrettsforvaltningen bes om å vurdere saken på nytt.

Sakens bakgrunn

A (vergen) ble i Fylkesmannen i Oslo og Akershus’ vedtak 30. desember 2015 oppnevnt som verge for B (den vergetrengende). Oppdraget omfattet både personlige og økonomiske forhold. Vergeoppdraget ble senere fratatt ham i vedtak 22. august 2016. Etter opphøret fremsatte han et krav om timebasert godtgjøring for oppdraget, jf. vergemålsforskriften § 16 fjerde ledd. Kravet på 47 525 kroner var beregnet ut fra 31,75 timer med timesatsen på 400 kroner for faste verger, og 35 timer med den offentlige salærsats til advokater.

Bakgrunnen for tidsbruken som begrunnet krav om timesbasert godtgjøring, var blant annet at vergen ved kontroll av selvangivelsen (skattemeldingen) for 2015 oppdaget at det i desember 2015 var solgt aksjer eid av den vergetrengende for 545 000 kroner, og at gevinsten for salget var satt til 712 587 kroner i selvangivelsen. Bakgrunnen for at gevinsten var høyere enn salgssummen var at inngangsverdien for aksjene (grovt beskrevet som opprinnelig kjøpesum) var oppført som minus 142 732 kroner. Da vergen mente dette måtte være feil, satte han i gang et arbeid for å finne riktig inngangsverdi. De videre undersøkelsene ble etter det opplyste forholdsvis omfattende, blant annet fordi de to bankene aksjene hadde vært kontoført i (VPS-konto), ikke hadde opplysninger om inngangsverdien. Vergen fant etter hvert ut at aksjene ble ervervet i 2007, fra et nå oppløst aksjeselskap hvor vergetrengende var eneaksjonær. Inngangsverdien ble funnet etter kontakt med dette selskapets regnskapsfører.

Da riktig inngangsverdi var fremskaffet, endret vergen opplysningene i ligningen for 2015. Han bad også om retting av ligningsoppgjøret for 2011, da det også dette året var beregnet gevinstskatt for aksjesalg på grunnlag av samme uriktige inngangsverdi. Som følge av vergens arbeid endret skattemyndighetene inngangsverdien for begge aksjesalgene, slik at den vergetrengende fikk redusert skatten for 2015 og fikk tilbakebetalt skatt for 2011, med tilsammen 324 272 kroner.

I Fylkesmannen i Oslo og Akershus’ vedtak 21. september 2016 ble vergen nektet timesbasert godtgjøring. Han ble i stedet tilkjent godtgjørelse på 8 333 kroner beregnet ut fra oppdragets varighet og hovedregelen om en fast årlig godtgjørelse på 10 000 kroner i vergemålsforskriften § 16 tredje ledd. I tillegg fikk han dekket nødvendige utgifter med 833 kroner, jf. forskriftens § 30 første ledd. Vergen klaget avgjørelsen om godtgjørelse til Statens sivilrettsforvaltning (SRF), som 26. mai 2017 stadfestet Fylkesmannens vedtak. SRF begrunnet sitt vedtak med at bistandsbehovet i den aktuelle perioden ikke ga grunnlag for timebasert godtgjøring. Det ble blant annet vist til at det har medgått en del tid til korrespondanse med vergehavers ektefelle og hennes advokat. Det pekes på at det er brukt en

«del tid til forsøk på å dokumentere påståtte økonomiske uregelmessigheter fra ektefellens side før det ble opprettet vergemål for [vergetrengende]. Det vises til at oppnevningsvedtaket gjelder fra og med det tidspunktet vergen ble oppnevnt, og innebærer at vergen skal ivareta vergehavers interesser fra vedkommende blir oppnevnt og framover i tid. Det vil si at dersom vergen skal undersøke forhold som har inntruffet forut for oppnevningen som verge, må fylkesmannen presisere dette i vergens mandat. Dersom klager mente at det var nødvendig å undersøke dette nærmere, burde han kontaktet Fylkesmannen for en eventuell utvidelse av mandatet.»

SRF skriver dessuten at timelisten er ført med samleposter, og at oppføringene er avrundet til nærmeste 15 minutter, og ikke til 5 minutter slik de krever.  Det uttales at dette gjør det vanskelig å vurdere medgått tid til de enkelte arbeidsoperasjonene og nødvendigheten av arbeidet.

Vergen klaget til ombudsmannen første gang 31. juli 2017. Han ble da bedt om å ta opp med SRF et av de sentrale punktene i klagen hit, som ikke tidligere var tatt opp med SRF, slik at SRF fikk anledning til å vurdere alle sider av saken før en eventuell ombudsmannsbehandling.

I ny beslutning 31. oktober 2017 fant ikke SRF grunn til å omgjøre vedtaket. Det fremgår likevel av avgjørelsen at SRF er enig i at vergen i enkelte tilfeller, som ved kontroll av ligningen, kan være berettiget til å foreta visse undersøkelser av forhold som ligger forut i tid for vergeoppnevnelsen.

Vergen klaget til ombudsmannen på ny 4. desember 2017, og vi besluttet å undersøke saken nærmere.

Våre undersøkelser

I brev 8. januar 2018 til SRF spurte vi blant annet om avslaget på timegodtgjøring helt eller delvis var begrunnet i at vergen hadde gått utenfor mandatet. Det ble bedt opplyst hvilket arbeid SRF eventuelt mente falt utenfor mandatet, og om begrunnelsen for dette var at det var mer omfattende enn nødvendig, at det ikke ivaretok vergehavers økonomiske interesser eller at det gjaldt undesøkelser av forhold som hadde skjedd forut for vergeoppnevnelsen.

SRF ble også spurt om vergen hadde en plikt til å rådføre seg med fylkesmannen før han utførte det omtvistede arbeidet i denne saken.  Hvilken vekt har det generelt ved vurderingen av timebaserte salærkrav at vergen ikke på forhånd har rådført seg med fylkesmannen? Hvilken vekt hadde dette i denne saken?

Videre spurte vi hvilken betydning det hadde for vurderingen av timesbasert godtgjøring at vergens timeliste til dels var ført med samleposter for ulike arbeidsprosesser, og at enkelte oppføringer var avrundet til nærmeste kvarter.

Vi spurte også om hvor mye vergens arbeid normalt må overstige det timetallet den faste satsen dekker før det vanligvis gis dekning time for time, forutsatt at alt arbeid er nødvendig og innenfor mandatet. Var arbeidet i denne saken innenfor det som må påregnes dekket av den faste satsen, eventuelt etter en konkret avkorting av arbeid som var unødvendig eller utenfor mandatet?

Til slutt ba vi om en vurdering av om det burde fremgått av SRF sine avgjørelser hvilke konkrete deler av vergens arbeid som SRF mente var unødvendig eller utenfor mandatet, og om vedtakets begrunnelse tilfredsstilte kravene i forvaltningsloven (fvl.) §§ 24 og 25.

I SRFs svarbrev 31. januar 2018 opplyses det at vergens arbeid med skattemeldingen for 2015 var innenfor vergens mandat. SRF mener imidlertid at «undersøkelser knyttet til disposisjoner og forhold som ble gjennomført før vergehaver trengte verge, normalt anses å være utenfor et mandat som ikke konkret omfatter slike forhold». Videre skriver SRF at å finne ut om ektefellen hadde fullmakt til å foreta disposisjoner forut for tidsperioden vergen har ansvar for, faller utenfor mandatet. Det samme gjaldt å klage over aksjegevinstberegningen. Dette begrunner SRF med at dersom det fremgår av aksjeoppgaven at eventuell feil angitt inngangsverdien skal rettes, så kan det ikke være nødvendig å klage. Videre heter det at

«[o]pprettholdelsen av avslaget på vergens krav om timegodtgjøring var følgelig dels begrunnet i at noe av arbeidet falt utenfor vergens økonomiske mandat. Det er imidlertid også lagt til grunn at visse arbeidsoppgaver er innenfor vergemandatet, men synes mer omfattende enn nødvendig. SRF er enig i at det var nødvendig å sørge for at det var riktige tall i selvangivelsen som skulle innleveres i 2016. Hvor mye arbeid dette er, er imidlertid noe uklart fordi det er benyttet samlebetegnelser og lignende i salæroppgaven. Den sentrale vurderingen må uansett være om omfanget av det nødvendige arbeidet i saken var stort nok til å gi grunnlag for timegodtgjøring, jf. vergemålsforskriften § 16 fjerde ledd. I dette tilfellet mente vi at dette vilkåret ikke var oppfylt.»

Videre svarte SRF at vergemålsloven § 47 ga en klar oppfordring til å kontakte Fylkesmannen når vergen så at omfanget av det nødvendige arbeidet i saken kunne bli så stort at fast sats ikke ville gi tilstrekkelig kompensasjon. Det foreligger imidlertid hverken generelt eller i denne saken noen rådføringsplikt for vergen.

Når det gjaldt vergens timeføring, var bruk av samleposter tillagt en «viss vekt» i helhetsvurderingen fordi dette skapte tvil om hvor omfattende arbeid som faktisk medgikk til hver enkelt oppgave, og hvor nødvendig oppgaven var. SRF viste også til at bare avrunding til nærmeste fem minutter godtas. Ettersom vergen ikke hadde presisert den nøyaktige tidsbruken for hver enkelt post, kan ikke SRF fastslå nøyaktig hvor mange minutter hver enkelt post skulle ha vært avkortet. Avrundingen av timeforbruket inngikk derfor i en skjønnsmessig helhetsvurdering av hva som var nødvendig utført arbeid.

Videre forklarer SRF at fast årlig sats på 10 000 kroner tilsvarer 25 timer arbeid etter satsen for faste verger. Vergen søkte om 66,75 timer, der en vesentlig del av timeantallet etter SRFs syn er mer omfattende enn det vergehavers bistandsbehov tilsa. Godtgjøringen ga derfor «rimelig dekning» for de nødvendige oppgaver vergen skulle utføre innenfor mandatet.

Vergemålsmyndigheten har etter SRFs syn ikke nødvendigvis en plikt til å peke på konkrete poster i timelisten som skal avkortes, og eventuelt hvor mye. Det kan være tilstrekkelig å vise til at vergehavers bistandsbehov etter en helhetsvurdering ikke tilsier arbeid av et slikt omfang som fremgår av timelisten. Arbeidet relatert til skattespørsmålene fremsto i denne saken som for omfattende, og det er ikke nødvendig å peke på konkrete oppgaver som skulle vært utført på kortere tid.

Vergen kom med flere merknader til SRFs redegjørelse i brev 2. mars 2018.

SRF innga ytterligere kommentarer til saken i brev 6. april 2018. Der fastholder SRF blant annet at det lå utenfor mandatet å klage for å få endret likningen for 2011, men at arbeid med skattemeldingen for 2015 i utgangspunktet var innenfor mandatet. Avslutningsvis skriver SRF at de ønsker å foreta en fornyet vurdering av timelisten. På bakgrunn av denne opplysningen varslet vi klager og SRF om at videre behandling av saken hos ombudsmannen ville avvente SRFs fornyede vurdering.

I den fornyede vurdering 7. mai 2018 konkluderer SRF med at saken ligger i grenselandet for når det kan gis timegodtgjøring, men mener at skjønnet som er utøvd er forsvarlig og at vedtaket ikke er ugyldig. Det er derfor ikke grunnlag for omgjøring jf. forvaltningsloven § 35 første ledd.

Vergen ga sine avsluttende kommentarer i brev 7. juni 2018.

Ombudsmannens syn på saken

1. Vergers krav på godtgjøring – rettslige utgangspunkter

Etter vergemålsloven (vgml.) § 30. første ledd har vergen «krav på godtgjøring for arbeidet som verge».

I forarbeidene er det presisert at det bare er «arbeid og utgifter som har med utførelsen av selve vergeoppdraget, som kan dekkes etter bestemmelsen», jf. ot.prp.nr.110 (2008–2009) s. 188.

Etter § 30 annet ledd kan Kongen gi nærmere regler «om satser for godtgjøring». Forskriftskompetansen er delegert til Justis- og beredskapsdepartementet, som har gitt nærmere regler i vergemålsforskriften § 16.

Faste verger med vergeoppdrag som omfatter både økonomiske og personlige forhold, godtgjøres i utgangspunktet med en fast årlig sats på 10 000 kroner, jf. forskriften § 16 tredje ledd. Unntaksvis kan det gis timebasertgodtgjøring etter fjerde ledd:

«[d]ersom omfanget av oppdraget tilsier det, kan det unntaksvis gis godtgjøring time for time etter en timesats på inntil kr 200 for alminnelige verger og inntil kr 400 for faste verger. […] Vergen må godtgjøre at en fast årlig sats ikke gir en rimelig dekning, og dokumentere timeforbruk for vergearbeidet. Fylkesmannen bør i det enkelte tilfelle sette en grense for hvor mange timer som kan brukes til oppdraget.»

Bruken av begrepet «kan» tilser at det er opp til vergemålsmyndighetens skjønn om det skal gis timesbasert godtgjøring, selv om oppdragets omfang tilsier slik godtgjøring. Adgangen skal kun benyttes «unntaksvis». Det er imidlertid også et krav at vergen godtgjør at den årlige satsen ikke gir «en rimelig dekning».  Etter ombudsmannens syn bør en være varsom med å avslå timebasert godtgjøring dersom vergen først har godtgjort at den faste satsen er urimelig. Det følger av vgml. § 30 at vergen har rettskrav på godtgjøring for arbeidet, og det er naturlig å tolke dette slik at det også må stilles et minimumskrav til rimeligheten av godtgjørelsen.

Det er vergetrengende som normalt må dekke vergens godtgjøring, og vedkommende vil vanligvis ikke selv være i stand til å vurdere kravet.  SRF mener dette tilsier en streng vurdering av krav om timesbasert godtgjøring. Ombudsmannen er enig i at den vergetrengendes interesser gjør at vergemålsmyndighetene må ta ansvaret for å kontrollere krav om godtgjøring på alvor. Hensynet til vergetrengende kan imidlertid også tilsi at vergen får rimelig dekning for nødvendig arbeid som utføres innenfor mandatet. Ellers vil det kunne være en risiko for at nødvendig arbeid ikke utføres.

2. Betydningen av manglende rådføring med Fylkesmannen

I vergemålsforskriften § 16 fjerde ledd siste punktum heter det at Fylkesmannen i det enkelte tilfelle «bør» sette en grense for hvor mange timer som kan brukes til oppdraget. Ordlyden forutsetter at det kan foretas en forhåndsgodkjenning av timebasert godtgjøring, hvor det angis antall timer som maksimalt kan dekkes. I SRFs håndbok for verger er det dessuten i punkt 7.1 om timegodtgjøring opplyst at de faste satsene vil bli lagt til grunn hvis det ikke på forhånd er avtalt noe annet med Fylkesmannen.

SRF har imidlertid i avgjørelsene i denne saken og ovenfor ombudsmannen lagt til grunn at det kan søkes om timebasert godtgjøring i ettertid, uten noen slik forhåndsklarering. Ombudsmannen kan ikke se at forskriftens § 16 eller vgml. § 47 annet ledd avskjærer muligheten for å søke om timebasert godtgjøring etter at arbeidet er utført. Det er oppdragets omfang som vil være avgjørende for vurderingen av timegodtgjøring, og dette vil ikke nødvendigvis være avklart på forhånd. Noe annet er at det påløper en større risiko for vergen dersom det er usikkert om arbeidet som er utført, faller innenfor mandatet.

SRF bes merke seg det som her er sagt, og vurdere om håndboken kan korrigeres, da den kan gi verger et misvisende bilde av rettsstillingen.

3. Arbeid utenfor mandatet

Etter vgml. § 31 er vergers oppgave å ivareta interessene til den som er under vergemål «innenfor rammen av sitt mandat».

Vergemålet kan omfatte økonomiske og personlig forhold, jf. vgml. § 21 annet ledd. I «vedtaket om vergemål» skal det uttrykkelig tas stilling til omfanget av vergemålet, herunder «om det skal begrenses saklig eller i tid», jf. vgml. § 21 tredje ledd.

Vergens mandat i denne saken var «å ivareta vergetrengendes personlige og økonomiske interesser». I Fylkesmannens oppnevningsvedtak er det forutsatt at oppdraget utføres etter gjeldende regler og mandat, og «etter beste evne for å sikre at interessene til [vergetrengende] blir ivaretatt på best mulig måte». Videre står det blant annet at utførelsen av oppdraget skal tilpasses hjelpebehovet, og at bistanden som gis ikke skal være mer omfattende enn nødvendig.

I spesialmerknadene til § 21 tredje ledd i Ot.prp.nr. 110 (2008-2009) er følgende uttalt om hvilke «økonomiske forhold» som kan omfattes av vergemålet:

«Begrepet «økonomiske forhold» vil for eksempel omfatte bistand til å ta hånd om løpende utgifter og inntekter, eller til forvaltning av fast eiendom ved utleie, salg eller på annen måte. Videre vil bistand på det økonomiske området kunne omfatte det å ta hånd om næringsvirksomhet som den vergetrengende driver. Dersom den vergetrengende har gjeldsproblemer som han eller hun ikke klarer å håndtere, vil ivaretakelse av dette falle innenfor «økonomiske forhold». Når det gjelder innholdet i begrepet for øvrig, vises det til den praksis som er utviklet etter gjeldende rett.»

SRF mener at deler av vergens arbeid knytter seg til disposisjoner foretatt forut for vergeoppnevnelsen, og at dette faller utenfor mandatet. I SRFs brev til ombudsmannen 6. april 2018 formuleres dette slik:

«For å kunne handle på noen andres vegne kreves en fullmakt. Fullmakten det er tale om er i dette tilfellet en vergefullmakt som ble utstedt 31. januar 2015. Det er ikke angitt i vergefullmakten at denne skulle ha virkning bakover i tid. En naturlig forståelse er da etter vårt syn, at den gjelder fra tidspunktet da fullmakten ble utstedt. I dette konkrete tilfellet betyr det blant annet at vergen var ansvarlig for å innlevere selvangivelse for 2015. Dette innebærer at han måtte se til at de opplysningene som fremgikk av aksjonæroppgaven for 2014 var korrekte, og eventuelt påføre korrekt beløp for inngangsverdi dersom han avdekket feil. Det innebærer også at det lå utenfor mandatet å klage for å få endret likningen for 2011 siden denne var ferdigstilt lenge før vergen fikk fullmakt til å handle på vegne av vergehaver. Det samme gjelder vurderinger av gyldigheten til disposisjoner som ble gjennomført før vergemålet ble opprettet.»

Det er nok slik at verger ikke bør gjennomgå og endre disposisjoner den vergetrengende med vitende og vilje har foretatt på et tidspunkt før det oppsto behov for verge. Som alle andre vil imidlertid vergetrengende fra tid til annen kunne ha en aktuell økonomisk interesse av å gjennomgå og vurdere tidligere hendelser eller disposisjoner. Det kan være at man skal reklamere på en gjenstand man har kjøpt, og må undersøke hva slags avtale som foreligger med selger. Videre kan det tenkes å være grunnlag for å kreve erstatning eller oppreisning for forhold man har blitt utsatt for tidligere i livet, for eksempel gjennom en av de offentlige erstatningsordningene for tidligere barnevernsbarn.

Flere vergetrengende vil dessuten ha vært ute av stand til å håndtere egen økonomi en periode før de fikk verge, og kan da ha vært sårbare for økonomisk utnytting. Dersom det er grunn til å tro at det i en slik periode har skjedd noe straffbart eller noe som gir grunnlag for erstatningsansvar, vil det kunne være i den vergetrengendes interesse at dette undersøkes nærmere.

Ombudsmannen kan ikke se at det er grunnlag for en generell regel om at undersøkelser av disposisjoner eller hendelser forut for vergeoppnevnelsen faller utenfor vergens oppdrag. Det avgjørende kan ikke være når en disposisjon ble foretatt, men om en undersøkelse av den er nødvendig for å ivareta en aktuell økonomisk interesse for den vergetrengende.  Der det foreligger en slik aktuell interesse, følger det av vgml. § 31 at vergen har myndighet til å foreta slike undersøkelser. Etter omstendighetene vil de også kunne ha en plikt til dette.

Heller ikke vergens mandat i denne saken gir en slik avgrensning av oppdraget som SRF beskriver. Mandatet gjelder som nevnt ivaretagelse av personlige og økonomiske forhold, og inneholder ikke noe særskilt begrensninger utover at arbeidet skal tilpasses hjelpebehovet og ikke være mer omfattende enn nødvendig.

Ombudsmannen er derfor kommet til at SRF har behandlet kravet om timebasert dekning ut fra en uriktig forståelse av regelverket og vergens oppdrag. Det er klart at dette kan ha virket inn på innholdet i avgjørelsen, og vedtaket må anses å være ugyldig.

Det er videre grunn til en merknad til SRFs uttalelse om at de mener det ikke var relevant for vurderingen av hvilket arbeid som falt innenfor mandatet at arbeidet medførte en tilbakebetaling av skatt for 2011 og 2015 på totalt 324 272 kroner. Ombudsmannen er enig i at vergens godtgjøring ikke er avhengig av resultatet, og at tilførte økonomiske midler i seg selv ikke nødvendigvis innebærer at et arbeid er innenfor mandatet. Tilførte midler vil likevel være en klar indikasjon på at arbeidet var nødvendig for å ivareta en aktuell økonomisk interesse – og er derfor et moment av betydning for vurderingen av hva som faller innenfor oppdraget.

4. Vurderingen av om fast årlig dekning ikke vil gi rimelig dekning

SRF har opplyst at det må foretas avkortinger i timetallet som kreves dekket før det kan vurderes om den faste satsen gir «rimelig dekning». I den siste vurdering av kravet 7. mai 2018 fremgår det at SRF har avkortet arbeid de mener faller utenfor mandatet, selv om de har medregnet «en del arbeid med å få riktig inngangsverdi». Videre opplyses det at timetallet er avkortet fordi arbeidet var mer omfattende enn nødvendig. I redegjørelsen 31. januar 2018 opplyses det dessuten at feil ved utfyllingen av timelistene, herunder avrunding av arbeid til nærmeste kvarter i stedet for fem minutter, også har hatt betydning for vurderingen av hva som ble ansett som «nødvendig utført arbeid».

På bakgrunn av avkortingene konkluderer SRF med at den delen av arbeidet som skal godtgjøres, er i «grenseland» for hva som kan sies å være rimelig dekning. SRF tar imidlertid ikke konkret stilling til hvor mange av de 66,75 timene fra vergens krav som er avkortet av ovennevnte grunner.

SRF har heller ikke tatt stilling til hvor mye arbeid som kan dekkes med den faste satsen uten at den må anses å ikke gi rimelig dekning. Til ombudsmannen opplyser SRF at det ikke «er satt noen øvre grense» for hvor mye arbeid satsen kan anses å dekke, da dette er en «skjønnsmessig vurdering». Slik ombudsmannen forstår SRF, er det verken retningslinjer eller noen fast praksis for hvor mye nødvendig arbeid oppdraget normalt må medføre før den faste årlige satsen ikke anses å gi rimelig dekning, jf. forskriften § 16 tredje ledd tredje punktum.

Timesatsen ved timebasert godtgjøring til faste verger er på «inntil kr. 400», jf. forskriften § 16. På myndighetenes nettsider om vergemål – «vergemålsportalen» – er det oppgitt at timesatsen er 400 kroner. Ombudsmannen antar derfor at det i praksis ikke anvendes noen lavere sats enn 400 kroner, selv om forskriften oppgir dette som en maksimalsats.

Timesatsen på 400 kroner tilsier at den faste satsen på 10 000 kroner i snitt er ment å dekke om lag 25 timers arbeid. Oppdragenes omfang vil selvfølgelig variere, og et godtgjøringssystem med faste satser forutsetter at vergen i enkelte saker må akseptere arbeid utover dette uten at det er aktuelt med timesgodtgjøring. I andre saker vil arbeidet kunne være mindre enn 25 timer, uten at det skjer noen reduksjon. Det må likevel være en grense for hvor mye mer enn 25 timer den faste satsen kan anses å gi rimelig dekning for.

I denne saken var det fremsatt krav om dekning av 66,75 timers arbeid, som er mer enn 3 ganger det timetallet som må påregnes utført i et gjennomsnittsoppdrag med samme varighet som dette. Det er tvilsomt om satsen kan anses å gi rimelig dekning for et slikt timetall. I et tilfelle hvor arbeidet som kreves dekket er av et omfang som tilsier timesbasert godtgjøring – eller er i grenselandet for dette – kan det etter ombudsmannens syn vanskelig tas stilling til godtgjøringskravet uten å foreta en konkret vurdering av hvor mange timers arbeid godtgjøringen skal dekke.

Den manglende angivelsen av hvilke timer som skal honoreres, utgjør etter ombudsmannens syn også en mangel ved vedtakets begrunnelse. Begrunnelsen skal angi de faktiske forhold vedtaket bygger på og de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøvingen av skjønnet, jf. forvaltningsloven § 25 annet og tredje ledd.

Ombudsmannen bemerker også at det burde foreligget praksis eller retningslinjer for hvor mye arbeid som uansett må forventes utført innenfor den faste satsen. De sammenlignbare reglene om faste satsene for offentlig advokatsalær i straffesaker og saker om fri rettshjelp har klare grenser for hvor mye arbeidet må overstige det timetallet satsen dekker før det kan søkes om å dekke den faktiske tiden brukt på oppdraget time for time. F.eks. må det samlede timeforbruket i straffesaker som betales med stykkpris, overstige fastsatt stykkpris med mer enn 50 % før det kan søkes om å få dekket salær for medgåtte timer, jf. stykkprisforskriften § 6 annet ledd.

Det er klar fare for vilkårlighet når det i grensetilfeller tas avgjørelser om timesbasert godtgjøring ut fra en «helhetsvurdering», uten at det tas stilling til hvilke deler av arbeidet som faktisk skal godtgjøres og hvor mye arbeid den faste satsen kan anses å gi rimelig godtgjøring for.

Oppsummering

Ombudsmannen kan ikke se at det er grunnlag for noen generell regel om at undersøkelser av disposisjoner eller hendelser forut for vergeoppnevnelsen faller utenfor vergens oppdrag. Det avgjørende kan ikke være når en disposisjon ble foretatt, men om en undersøkelse av den er nødvendig for å ivareta en aktuell økonomisk interesse for den vergetrengende. Verken regelverket eller vergens mandat i denne saken gir en slik generell avgrensning av oppdraget som SRF har lagt til grunn i denne saken.

SRF mente vergens arbeid lå «i grenselandet» for hva den faste satsen kunne anses å gi «rimelig dekning» for, jf. forskriften § 16. Etter ombudsmannens syn kan det ikke foretas en forsvarlig vurdering av et slikt grensetilfelle uten å ta konkret stilling til hvilken andel av vergens arbeid som faktisk skal avkortes.

Det burde også foreligget retningslinjer eller praksis for hvor mye arbeid som uansett må forventes utført før det er aktuelt med timebasert godtgjøring. Det er en fare for vilkårlighet når det i grensetilfeller tas avgjørelser om timebasert godtgjøring ut fra en «helhetsvurdering», uten at det tas stilling til hvilket arbeidet som faktisk skal godtgjøres og hvor mye arbeid den faste satsen kan anses å gi rimelig godtgjøring for.

Ombudsmannen er enig med SRF når de uttrykker at det ikke er avgjørende for om det kunne gis timebasert godtgjøring at vergens arbeid ikke var klarert med Fylkesmannen på forhånd. Da det motsatte standpunktet er lagt til grunn i SRFs håndbok for verger, anmodes SRF om å vurdere korrigering av håndboken.

Det er klart at manglene ved SRFs rettsanvendelse kan ha vært avgjørende for avslaget på timebasert godtgjøring. Ombudsmannen er derfor kommet til at vedtaket må anses ugyldig. Sivilrettsforvaltningen bes derfor om å behandle saken på nytt.