Frogn kommunes saksbehandlingstid og rutiner i byggesaker

Ombudsmannen har av eget tiltak undersøkt saksbehandlingstid og rutiner ved byggesaksavdelingen i Frogn kommune. Ombudsmannen har særlig sett på saksbehandlingstid for byggesøknader og klager i byggesaker, samt kommunens rutiner for informasjon til søkerne under sakens gang.

Kommunen har opplyst at de har iverksatt flere tiltak på byggesaksavdelingen. Ombudsmannen påpeker likevel at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for byggesøknader og behandling av byggesaksklager, er for lang. I mange saker er ikke saksbehandlingsfristene i forvaltningsloven, plan- og bygningsloven og byggesaksforskriften overholdt. I flere saker er det heller ikke sendt tilfredsstillende foreløpige svar, forsinkelsesmeldinger eller svar på henvendelser fra søkere. Kommunen har opplyst at saksbehandlingsreglene nå følges for nye saker.

Ombudsmannen forutsetter at kommunen bemanner byggesaksavdelingen og organiserer arbeidet slik at den kan oppfylle lovpålagte plikter for saksbehandlingstid, informasjon til borgerne og til å forfølge ulovlige forhold.

Sakens bakgrunn

Ombudsmannen kritiserte saksbehandlingstiden i byggesaksavdelingen i Frogn kommune i to uttalelser 9. november 2018 i ombudsmannssakene 2018/3169 og 2018/2360.

I tiden etter uttalelsene mottok ombudsmannen flere klager på sen saksbehandling og manglende svar på henvendelser, særlig i saker som gjaldt søknader om byggetillatelse. På denne bakgrunn besluttet vi å stille kommunen noen spørsmål knyttet til saksbehandlingstid og saksbehandlingsrutiner, særlig for søknader om byggetillatelse.

Våre undersøkelser

Vi ba om å få opplyst antall uavsluttede saker som gjaldt søknader om tillatelse for søknadspliktige tiltak etter plan- og bygningsloven (pbl.) § 20-2.

Frogn kommune opplyste at det totale antallet uavsluttede saker på hele avdelingen var 155 per 16. desember 2019. Slik vi forstår det var 104 av sakene byggesøknader og 25 klagesaker. De resterende sakene dreide seg om ferdigattest, forhåndskonferanser og dele- og seksjoneringssaker. De fleste av sakene var fordelt til saksbehandlerne og under behandling.

Videre ba vi om å få opplyst gjennomsnittlig saksbehandlingstid for søknad om tillatelse etter pbl. § 20-2, og for klager på avslag på søknad om søknadspliktige tiltak.

Kommunen oversendte en oversikt over gjennomsnittlig saksbehandlingstid for saker behandlet i 2019 for ulike sakskategorier. Oversikten viser at gjennomsnittlig saksbehandlingstid for søknader om tillatelse til tiltak som omfattes av pbl. § 20-3 og pbl. § 20-4, jf. pbl § 20-2 andre ledd, altså saker der saksbehandlingsfristen er tre uker, var henholdsvis ca. 190 dager og 180 dager.

For ett-trinnssøknader, der saksbehandlingsfristen er 12 uker, var gjennomsnittlig saksbehandlingstid ca. 310 dager. For dispensasjonssaker var gjennomsnittlig saksbehandlingstid ca. 190 dager.

Kommunen påpekte at saksbehandlingstiden for ett-trinnssøknader var særlig høy fordi det var noen enkeltsaker «som har blitt liggende opp til 3 år», og at det for dispensasjonssaker fantes enkelttilfeller som var «opp til 2-3 år gamle».  For klagesaker var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden på rundt 320 dager, mens den delen av klagesakene der det ble klaget på avslag, hadde en gjennomsnittlig saksbehandlingstid på 239 dager.

Vi ba kommunen videre om å redegjøre nærmere for igangsatte tiltak for å bedre saksbehandlingstiden, samt oppgi hvilken effekt tiltakene hadde hatt på saksbehandlingstiden og størrelse på restansene.

Høsten 2018 ble det gjennomført en kartlegging av avdelingens tidsbruk, og fra desember 2018 sendte kommunen rutinemessig ut informasjon om at det må forventes en saksbehandlingstid på opp mot 6-12 måneder. Enkelte sakstyper ble nedprioritert, og det ble opplyst i de foreløpige svarbrevene at kommunen «Ikke [hadde] mulighet til å prioritere å svare på spørsmål om saksbehandlingstid». Det ble prioritert å nedarbeide restansene.

Kommunen svarte videre at det ble gjort interne endringer blant annet ved at saksbehandleres porteføljer ble gjennomgått og redusert. I februar 2019 ble det opprettet en arbeidsgruppe som hadde som formål å sikre at avdelingen «gjenoppretter en forsvarlig og god byggesaksbehandling». Kommunen nedla også en betydelig innsats i systematisering av restansene slik at mengden ubehandlede saker ble oversiktlig og mer håndterbare. Det ble også opprettet et «køsystem som ble strengt styrt av fagansvarlig», og et eget team for arbeid med klagesaker.

Fra mai til september 2019 ble byggesaksavdelingen styrket med sju nye saksbehandlere, og fra august 2019 ble det engasjert to konsulenter på fulltid for å bistå kommunen med restansenedbygging. Det var i tillegg utført omfattende arbeid knyttet til rutiner og internkontroll.

Kommunen opplyste at tiltakene hadde hatt god effekt og at avdelingen per november 2019 ikke hadde store restanser. Fra august 2019 hadde forhåndskonferanser, igangsettingstillatelser, brukstillatelser og endringssøknader blitt behandlet innen saksbehandlingsfristene. I oktober og november hadde kommunen i stor grad overholdt 3 og 12-ukersfristene i andre søknadstyper. Kommunen presiserte at «enkelte fortsatt [vil] oppleve noe lang saksbehandlingstid», men at de gamle sakene forventes behandlet før nyttår 2020.

Til vårt spørsmål om det var planlagt nye tiltak for å forbedre saksbehandlingstiden svarte kommunen at den skal jobbe ytterligere med spesialisering og fortsette månedsplanleggingen som hadde foregått siden juni 2019. Videre ønsket kommunen å forbedre mottak av søknader, slik at alle søknader vil bli gjennomgått innen tre uker. Fokusområdet vil være å forbedre saksbehandlingstiden på 12-ukerssakene og klagesakene.

På spørsmål herfra svarte kommunen at målet er at fristene for behandling av bygge- og dispensasjonssøknader skal overholdes innen 1. mai 2020.

Vi ba også kommunen om å redegjøre for gjeldende rutiner for utsendelse av foreløpige svar i saker etter pbl. § 20-2 og hvilke opplysninger som blir gitt i eventuelle foreløpige svar.

Kommunen svarte at alle digitale forsendelser får et umiddelbart svar om at saken er mottatt, og at det sendes et foreløpig svarbrev innen tre uker der det blir redegjort for antatt saksbehandlingstid. Kommunen svarte videre at det i 2018 og deler av 2019 har «tatt noe lengre tid enn 3 uker før det er gitt foreløpig svar». Grunnet bedre oversikt per november 2019 ville kommunen nå følge opp sakene og sende orientering om forsinkelse der det er nødvendig. I 2018 og særlig første del av 2019 hadde dette blitt nedprioritert.

Kommunen opplyste videre at henvendelser fra søkere under behandling av saken ble besvart, men at den i 2018 og deler av 2019 ikke hadde hatt kapasitet til å besvare alle henvendelser underveis. Kommunen jobbet med å forbedre seg på dette området.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Saksbehandlingstid og restanser

Det følger av forvaltningsloven § 11 a første ledd, jf. pbl. § 1-9, at kommunen skal forberede og avgjøre saker «uten ugrunnet opphold». I plan- og bygningsloven og byggesaksforskriften er det også satt særskilte saksbehandlingsfrister for enkelte sakstyper.

Etter pbl. § 21-7 første ledd første setning skal søknad om tillatelse etter § 20-2 avgjøres av kommunene «innen tolv uker etter at fullstendig søknad foreligger, med mindre annet følger av andre eller tredje ledd». I andre og tredje ledd er det oppgitt sakstyper der saksbehandlingsfristen er tre uker. For søknader som krever dispensasjon fra plan eller planbestemmelser, er fristen 12 uker.  Klagesaker skal forberedes av kommunen og sendes klageinstansen så snart saken er tilrettelagt, og senest innen åtte uker, jf. Byggesaksforskriften § 7-1 bokstav c.

Frogn kommune har over tid hatt store utfordringer med å overholde saksbehandlingsfristene i forvaltningsloven, plan- og bygningsloven og byggesaksforskriften. Klagene hit og svaret fra kommunen viser dette. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for behandling av byggesøknader, dispensasjonssøknader og klager i byggesaker er for høy, og over gjeldende frister. Situasjonen har vært slik over tid.

Det er svært uheldig at kommunen er kommet i en situasjon der også lovbestemte saksbehandlingsfrister har blitt brutt over tid. Fristene er gitt for å bidra til effektivitet og større forutsigbarhet i byggesaksbehandlingen. De er ikke veiledende, men utgjør en forpliktelse for kommunen som gjelder i hver enkelt sak. Ikke bare hensynet til den enkelte søker, men også hensynet til borgernes respekt for forvaltningen og for rettsregler, tilsier at kommunen må sørge for å overholde saksbehandlingsfristene.

I svaret hit har kommunen redegjort for tiltakene som er iverksatt. Hovedtiltakene kan oppsummeres med flere saksbehandlere og forbedring av interne rutiner ved saksbehandlingen. Ifølge kommunen har tiltakene hatt god effekt, og svaret fra kommunen viser at saksbehandlingstiden og restansene går i riktig retning. Kommunen synes imidlertid fortsatt å ha utfordringer, blant annet ved at flere eldre saker fremdeles ikke er avsluttet.

Ett av grepene kommunen har tatt, er å redusere antall saker for hver saksbehandler. Dette har resultert i at ikke alle innkomne saker har en saksbehandler, de blir fordelt etter hvert som saksbehandlerne får ledig kapasitet. Systemet minner om det ombudsmannen tidligere har kalt en siloordning.

Ombudsmannen har i utgangspunktet ikke noe å utsette på en slik arbeidsmåte. Forutsetningen er imidlertid at kommunen sørger for at saksbehandlingen organiseres slik at det er gode rutiner for hvordan kommunen gir informasjon til søkerne om saksbehandlingen, og for håndteringen av muntlige og skriftlige henvendelser fra parter, mens saken blir liggende i påvente av fordeling. Ombudsmannen forutsetter at kommunen har forsvarlige rutiner for dette.

Når det gjelder klagebehandling opplyste kommunen at gjennomsnittlig saksbehandlingstid for de klagesakene som skulle/skal til politisk behandling i Hovedutvalget for miljø-, plan- og byggesaker hhv. 11. desember 2019 og 27. januar 2020, er på 208 og 147 dager. Dette er en positiv utvikling fra gjennomsnittlig saksbehandlingstid i 2019 på 320 dager. Kommunen opplyste imidlertid at det vil bli vanskelig å overholde fristen i klagesakene, fordi de skal behandles politisk og det ikke er anledning til å «ta enkelte klagesaker delegert».

Ombudsmannen må være tilbakeholden med å uttale seg om hvordan kommunen skal organisere klagesaksbehandlingen. Det er kommunens ansvar å organisere saksbehandlingen slik at lovens frister overholdes. Kommunen må forholde seg til den fristen som gjelder i loven, og innrette sin saksbehandling deretter. Slik kommunen organiserer klagesaksbehandlingen i dag, synes den ikke å være i stand til å oppfylle lovens frist. Ombudsmannen ber derfor kommunen å iverksette tiltak som sikrer overholdelse av åtte-ukers fristen.

2.      Informasjon til borgerne under sakens gang

Det følger av forvaltningsloven § 11 a tredje ledd at i saker som gjelder enkeltvedtak skal det gis et foreløpig svar dersom henvendelsen ikke kan besvares i løpet av en måned etter at den er mottatt. I svaret skal det redegjøres for grunnen til at henvendelsen ikke kan behandles tidligere, og «såvidt mulig» opplyse når svar kan forventes, jf. annet ledd.

Ombudsmannen har lagt til grunn at det i det foreløpige svaret skal opplyses om den lovpålagte behandlingsfristen og om reell forventet saksbehandlingstid. I tillegg følger det av god forvaltningsskikk at skriftlige henvendelser under sakens gang, skal besvares innen rimelig tid. Plikten til å sende foreløpige svar gjelder ikke bare når kommunen mottar en ny sak, men også når henvendelser i eldre saker ikke blir besvart uten at det tar uforholdsmessig lang tid. God forvaltningsskikk tilsier også at forvaltningen orienterer partene dersom fristene i de foreløpige svarene ikke kan overholdes, og at det opplyses om årsaken til at en sak er forsinket og når saken kan antas ferdigbehandlet.

I svaret hit har kommunen som nevnt erkjent at det i 2018 og deler av 2019 ikke har overholdt gjeldende regelverk på dette punktet. Henvendelser hit har også gitt et inntrykk av at mange opplever ikke å få noen respons fra kommunen over lang tid.

Ombudsmannen har forståelse for at kommunen har måttet gjøre prioriteringer og iverksette tiltak for å få ned restansene og saksbehandlingstiden. Det er likevel svært uheldig at kommunen har nedprioritert den lovpålagte plikten til om å informere borgerne under sakens gang. Borgerne vil, spesielt der saksbehandlingen er lang, ha behov for å bli orientert underveis. Henvendelsene hit viser dette.

Ombudsmannen forstår kommunen slik at det nå rutinemessig blir sendt ut foreløpige svar i saker som ikke blir avgjort innen tre uker, og at det ikke lenger blir informert om at saksbehandlingstiden vil være mellom 6 og 12 måneder.

Ombudsmannen legger etter dette til grunn at kommunen har etablert gode rutiner både for å sende foreløpige svar og forsinkelsesmeldinger, besvare henvendelser og sørge for at borgerne får den informasjonen de har krav på under sakens gang.

3.      Ulovlighetsoppfølging

Undersøkelsene herfra knyttet seg til behandling av byggesøknader og klager i byggesaker. Kommunen ga imidlertid en redegjørelse for oppfølgingen av ulovlige forhold som ombudsmannen finner det naturlig å kommentere.

Kommunen har opplyst at den ikke har kunnet prioritere ulovlighetsoppfølging de siste årene, og at den har «lister med opptil 300 mulige ulovlige tiltak som kan tas tak i». Ulovlighetsoppfølging vil være et av fokusområdene i 2020.

Etter plan- og bygningsloven § 1-4 første ledd skal kommunen «påse at plan- og bygningslovgivningen overholdes i kommunen». Det følger videre at pbl. § 32-1 at kommunen har en plikt til å forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven, med mindre overtredelsen er av «mindre betydning».

Ombudsmannen finner grunn til å minne kommunen om denne plikten. Kommunen må sørge for at byggesaksavdelingen er i stand til å oppfylle sin plikt til å forfølge ulovlige forhold i kommunen. En systematisk nedprioritering av ulovlighetsoppfølging kan svekke plan- og bygningslovens funksjon og tilsidesette hensynene som reglene i plan- og bygningsloven skal ivareta. Det er om ikke annet positivt at ulovlighetsoppfølging er et fokusområde i 2020.

Konklusjon

Ombudsmannen har av eget tiltak undersøkt saksbehandlingstid og rutiner ved byggesaksavdelingen i Frogn kommune. Ombudsmannen har særlig sett på saksbehandlingstid for byggesøknader og klager i byggesaker, samt kommunens rutiner for informasjon til søkerne under sakens gang.

Kommunen har opplyst at de har iverksatt flere tiltak på byggesaksavdelingen. Ombudsmannen vil likevel påpeke at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for byggesøknader og behandling av byggesaksklager er for lang. I mange saker er ikke saksbehandlingsfristene i forvaltningsloven, plan- og bygningsloven og byggesaksforskriften overholdt. I flere saker er det heller ikke sendt tilfredsstillende foreløpige svar, forsinkelsesmeldinger eller svar på henvendelser fra søkere. Kommunen har opplyst at saksbehandlingsreglene nå følges for nye saker.

Ombudsmannen forutsetter at kommunen bemanner byggesaksavdelingen og organiserer arbeidet slik at avdelingen kan oppfylle lovpålagt plikter for saksbehandlingstid, informasjon til borgerne og til å forfølge ulovlige forhold.

Ombudsmannen ber om å bli orientert om utviklingen innen 15. mai 2020.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Valget av nærmeste pårørende etter pasient- og brukerrettighetsloven

Valget av nærmeste pårørende etter pasient- og brukerrettighetsloven

Saken gjelder vurderingen av hvem som skal være «nærmeste pårørende» til en pasient som selv ikke er i stand til å utpeke hvem som skal ha denne rollen. Fylkesmannen mente det var adgang til å velge en annen enn den loven gir anvisning på i tilfeller der det vil føre til at valget faller på en pårørende som vurderes å ikke være egnet for oppgaven.

Ombudsmannen mener at det ikke er holdepunkter i pasient- og brukerrettighetsloven eller forarbeidene til loven for at det kan gjøres unntak fra lovens definisjon av nærmeste pårørende. Bestemmelsen inneholder en klar definisjon, og lovens system er at den som er definert som nærmeste pårørende får denne rollen uavhengig av personens egenskaper eller om relasjonen sett utenfra fremstår som god.

Ombudsmannen ber Fylkesmannen om å behandle den konkrete saken på nytt og om å ta hensyn til merknadene som her er gitt i fremtidige avgjørelser. Videre gjør ombudsmannen Helse- og omsorgsdepartementet oppmerksom på mangler i administrativ praksis.

Sakens bakgrunn

A og B er adoptivforeldre til C (pasienten). Han er psykisk utviklingshemmet med behov for heldøgns helse- og omsorgstjenester. X kommune har det overordnede ansvaret for helsetjenestene, som i det daglige utføres av en privat bo- og omsorgstjenestetilbyder. Det har i flere år vært et krevende samarbeidsklima mellom hjelpeapparatet og foreldrene. Foreldrene ønsker et annet botilbud for sønnen i nærheten av foreldrenes hjem.

D er oppnevnt som verge for pasienten. Vergemålet gjelder både personlige og økonomiske forhold, og omfatter fullmakt til å søke offentlige myndigheter om ulike stønader og tjenester og til å ivareta pasientens interesser i saker etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. I vedtak 30. april 2018 bestemte X kommune at vergen også skal regnes som pasientens «nærmeste pårørende» etter pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav b.

På vegne av foreldrene klaget advokat E på avgjørelsen om at vergen skulle være nærmeste pårørende for sønnen. Kommunen opprettholdt avgjørelsen og videresendte klagen til Fylkesmannen i Innlandet, som i vedtak 8. februar 2019 stadfestet kommunens beslutning. Som kommunen, la Fylkesmannen til grunn at pasienten ikke var i stand til å gi uttrykk for hvem som skal være hans nærmeste pårørende og at det derfor ikke kunne legges avgjørende vekt på hva han selv har uttalt om dette. Foreldrene var, slik Fylkesmannen vurderte det, ikke egnet til å inneha rollen som nærmeste pårørende for pasienten «på grunn av handlinger som klart er i strid med brukers interesser, og i verste fall representerer en skaderisiko for bruker». Videre mente Fylkesmannen at det ikke var noen andre enn vergen som etter pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav b kunne vurderes å være pasientens nærmeste pårørende.

Advokat E brakte saken inn for Sivilombudsmannen i brev 12. mars 2019.

Våre undersøkelser

Etter en gjennomgang av saken fant vi grunn til å ta opp enkelte spørsmål med Fylkesmannen. Undersøkelsen ble avgrenset til spørsmål knyttet til vurderingen av nærmeste pårørende i tilfeller der pasienten ikke selv har utpekt nærmeste pårørende.

I brev 24. mai 2019 ba vi Fylkesmannen om en nærmere rettslig redegjørelse for standpunktet om at det er adgang til å gjøre unntak fra prioriteringsrekkefølgen i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav b. Fylkesmannen svarte i brev 2. juli 2019. Senere har advokat E i brev 5. juli 2019 gitt merknader til Fylkesmannens redegjørelse. Spørsmålene som ble stilt, Fylkesmannens svar og advokatens merknader blir i det følgende gjengitt samlet.

Betydningen av at lovgiver ikke eksplisitt har inntatt et unntak i den generelle definisjonen av «nærmeste pårørende» i § 1-3 bokstav b

Fylkesmannen mente at det ikke har nevneverdig betydning at loven ikke inneholder et eksplisitt unntak. Fylkesmannen pekte på at bestemmelsen er en definisjon som er nødvendig for å bruke de øvrige bestemmelsene om nærmeste pårørende på helse- og omsorgsområdet, og at rollen som nærmeste pårørende må ses i lys av formålet med de enkelte bestemmelsene. Sett hen til at det overordnede formålet med å være nærmeste pårørende er å ivareta pasientens interesser ovenfor helsevesenet, vil den som handler i strid med slike interesser, eller påfører pasienten skade, ikke være egnet til å være nærmeste pårørende.

Advokat E anførte at Fylkesmannens vedtak bygger på en uriktig lovforståelse, og at lovforarbeidshistorien motsier at det gjelder et unntak i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav b som kan begrense pasientens selvbestemmelsesrett. Dessuten er påstanden om at foreldrene handler i strid med pasientens interesser ikke underbygget, og heller ikke noe foreldrene kan ta til motmæle mot uten innsyn i saken. Ifølge advokaten er valget av nærmeste pårørende tatt ut fra hensynet til sakens offentlige parter og samarbeidsproblemene mellom foreldre og helse- og omsorgspersonellet.

Er hensynet til de pårørende relevant i vurderingen av om det er adgang til å fravike prioriteringsrekkefølgen?

Fylkesmannen mente hensynet til de pårørende er underordnet dersom det strider mot det som er pasientens interesser. Fylkesmannen uttrykte at det ikke er en rettighet å være pårørende, men en rett for pasient eller bruker til å ha pårørende som bistår i å ivareta egne rettigheter. Til dette påpekte advokaten at foreldrene ikke er opptatt av sine, men av sønnens interesser, og at det ikke er tvil om at pårørende har særrettigheter, som bør ivaretas.

Om hjemmelsgrunnlaget for å fravike prioriteringsrekkefølgen er forenelig med legalitetsprinsippet

Når det gjaldt forholdet til legalitetsprinsippet, pekte Fylkesmannen på at bestemmelsene som viser til pårørende er avledede rettigheter fra pasientens rettigheter. Videre er beslutningen om hvem som er ens nærmeste pårørende, i liten grad formalisert. Der pasienten selv ikke kan uttrykke sin mening om valget av pårørende, vil det være helsepersonellet som tar denne beslutningen. Det vil da være naturlig å ta utgangspunkt i hva vedkommende helst ville ha ønsket, dersom vedkommende kunne gi uttrykk for det. I de fleste tilfeller vil slike beslutninger være uproblematiske. I noen få tilfeller vil det likevel ikke være forenlig med pasientens interesser å følge prioriteringsrekkefølgen, og i helt spesielle tilfeller vil det kunne medføre brudd på pasientens rettigheter og i ytterste konsekvens påføre vedkommende skade å gjøre det. Fylkesmannen viste til pasient- og brukerrettighetslovens formålsbestemmelse.

Videre mente Fylkesmannen det er behov for en sikkerhetsventil i slike saker. Fylkesmannen viste til eksempler der pasienter med psykisk utviklingshemming har levd med pågående overgrep fra omsorgspersoner. Det var først etter at kommunen tok affære og hjalp brukerne med å regulere kontakten med pårørende at det ble mulig for brukeren å åpne seg om slike forhold slik at de kunne få hjelp. I samtlige saker har spesialisthelsetjenestens konklusjon vært at pasienten ikke er i stand til selv å avgjøre spørsmålet om nærmeste pårørende. Fellestrekket er pasienter i et avhengighetsforhold preget av sterk lojalitet som medfører at de aldri vil kunne si imot pårørende, også i tilfeller hvor de tar avgjørelser som ikke er i pasientens interesse. Fylkesmannen mente at helsepersonell i slike tilfeller, hvor det er fare for at pasienten eller bruker vil lide overlast eller utsettes for overgrep eller skade, har en plikt til å forhindre eller minske denne.

Når det gjaldt vurderingen i den konkrete saken, viste Fylkesmannen blant annet til pårørendes samtykke til at pasienten skulle medvirke i en tv-produksjon, og stilte spørsmål ved det etiske aspektet ved et slikt samtykke. Videre uttalte Fylkesmannen at foreldre ikke står fritt til å gjøre hva de vil ovenfor egne barn, og at det er særlig viktig at de svakeste brukerne ikke står alene, men får utpekt noen til å ivareta sine interesser på en god måte. Det ble vist til en kjennelse fra Høyesteretts ankeutvalgs 13. juni 2019 om referatforbud mot mor i en barnevernssak, som Fylkesmannen mente har likhetstrekk med saken her.

Advokaten bemerker til dette at unntakstilfellene Fylkesmannen viser til er alvorlige, og at Fylkesmannen ikke kan mene at slike forhold foreligger i denne saken. Videre pekte han på at dersom føringene i Helsedirektoratets rundskriv IS-10-2015 skal gjelde, foreskriver rundskrivet at opplysninger om slike forhold må dokumenteres før de kan legges til grunn for avgjørelsen av hvem som skal være nærmeste pårørende.

Ombudsmannens syn på saken

Nærmeste pårørende er gitt flere rettigheter og oppgaver i pasient- og brukerrettighetsloven, blant annet til informasjon, samtykke og klage. Det er derfor nødvendig å avklare hvem som skal regnes som nærmeste pårørende.

Utgangspunktet er at pasienten selv bestemmer hvem som er «nærmeste pårørende». I tilfeller der pasienten ikke selv er i stand til å utpeke hvem som skal ha denne rollen, er det bestemt i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav b at nærmeste pårørende skal være

«den som i størst utstrekning har varig og løpende kontakt med pasienten, likevel slik at det tas utgangspunkt i følgende rekkefølge: ektefelle, registrert partner, personer som lever i ekteskapslignende eller partnerskapslignende samboerskap med pasienten eller brukeren, barn over 18 år, foreldre eller andre som har foreldreansvaret, søsken over 18 år, besteforeldre, andre familiemedlemmer som står pasienten eller brukeren nær, verge eller fremtidsfullmektig med kompetanse på det personlige området.»

Bakgrunnen for at pårørende er gitt selvstendige rettigheter, er den sentrale rollen pårørende har i pasientens kontakt med helsevesenet. I lovens forarbeider fremgår det at pårørende på selvstendig grunnlag vil ha behov for å utøve enkelte rettigheter for å kunne ivareta sine støtte- og oppfølgingsfunksjoner overfor pasienten, eller for å kunne tre inn i pasientens sted for å ivareta pasientens rettigheter, se ot.prp.nr. 12 (1998-1999) s. 36. Med årene har pårørendes stilling i helsesaker blitt styrket.

Valget av «nærmeste pårørende» beror i utgangspunktet på pasientens ønsker. Ombudsmannen er enig med Fylkesmannen i at det, også i tilfeller der pasienten ikke selv har utpekt nærmeste pårørende, er naturlig å ta utgangspunkt i hva vedkommende helst ville ha ønsket, dersom vedkommende kunne gitt uttrykk for det. For øvrig fremstår kriteriet «den som i størst grad har varig og løpende kontakt med pasienten» og den lovbestemte prioriteringsrekkefølgen å samsvare med en alminnelig oppfatning om hvem som kjenner pasienten best, og dermed kan bidra som en ressurs både for pasienten og helsetjenesten.

For de tilfellene at pasienten selv ikke har utpekt nærmeste pårørende, følger det direkte av § 1-3 bokstav b hvilke personer som kan velges og hvordan prioriteringen mellom dem skal være. Med mindre andre pårørende med lavere prioritet i større grad har «varig og løpende kontakt» med pasienten, skal den første i rekkefølgen velges. Der valget står mellom foreldre og verge med kompetanse på det personlige området, som begge har varig og løpende kontakt med pasienten, er det dermed foreldre som skal velges til nærmeste pårørende.

Spørsmålet er om det er adgang til å velge en annen enn den som den lovbestemte prioriteringsrekkefølgen av personer gir anvisning på. Fylkesmannen mener formålsbetraktninger tilsier at det er adgang til det i tilfeller der lovens bokstav fører til at valget faller på en pårørende som ikke anses egnet for oppgaven. Sett hen til at det verken i pasient- og brukerrettighetslovens ordlyd eller forarbeider er holdepunkter for at egnethet er et vurderingstema i valget av «nærmeste pårørende», kan dette ikke være et riktig utgangspunkt. Egnethet er imidlertid et relevant vurderingstema ved valg av verge, jfr. vergemålsloven § 28 første ledd.

Til støtte for standpunktet om at formålsbetraktninger tilsier at den som handler i strid med pasientens interesser eller påfører pasienten skade ikke bør velges som nærmeste pårørende, har Fylkesmannen vist til rundskriv fra Helsedirektoratet (IS-2015-10) om rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemming. Det fremgår av rundskrivet i punkt 4.3.2 at det ved konkrete opplysninger som klart tilsier at et familiemedlem vil handle i strid med tjenestemottakerens beste, vil det være i strid med regelverkets formål at vedkommende har rollen som nærmeste pårørende. Rundskrivet inneholder utover dette ingen henvisninger til andre rettskilder som grunnlag for å anvende en slik vurdering. Ombudsmannen bemerker at det aktuelle rundskrivet har som hovedformål å gi veiledning om regelverket til praktikere. Uttalelsene kan dermed ikke gis vekt som rettskilde.

Ombudsmannen ser at lovens ordlyd og system i noen tilfeller kan medføre uheldige situasjoner for pasienten. Dette vil typisk være der den nærmeste pårørende utsetter pasienten for overgrep eller skade, eller handler klart i strid med pasientens interesser. Et slikt valg vil kunne føre til at pasientens rettssikkerhet svekkes. På den annen side kan det være delte meninger om hva som er i pasientens interesser. Som nevnt gir verken loven eller forarbeidene holdepunkter for at egnethet er et vurderingstema, og følgelig har lovgiver heller ikke gitt veiledning om hva som eventuelt skulle bli lagt til grunn for en slik vurdering. Dersom Fylkesmannens syn legges til grunn, vil det således foreligge en risiko for at nære familiemedlemmer fratas rollen som nærmeste pårørende på feilaktig eller sviktende grunnlag, for eksempel at den som utviser stor aktivitet med hensyn til å klage eller rette misnøye mot behandlingstilbudet fjernes fra oppgaven. Dette trekker klart i retning av at en eventuell adgang til å fravike prioriteringsrekkefølgen i § 1-3 bokstav b basert på en egnethetsvurdering forutsetter en klar regulering fra lovgivers side.

Slik ombudsmannen ser det, er det ikke holdepunkter i pasient- og brukerrettighetsloven, eller forarbeidene til denne, for at lovgiver har ønsket å åpne for unntak fra definisjonen i § 1-3 dersom utfallet kan innebære et uheldig valg av nærmeste pårørende. Bestemmelsen inneholder en klar definisjon, og lovens system er at den som er definert som nærmeste pårørende får denne rollen uavhengig av personens egenskaper eller om relasjonen sett utenfra fremstår som god. Selv om reelle hensyn og formålsbetraktninger trekker i retning av at det kan være et behov for en sikkerhetsventil av hensyn til pasienten, er dette noe lovgiver eventuelt må ta stilling til og gi føringer for.

For de alvorlige eksemplene Fylkesmannen har nevnt i redegjørelsen hit, er det grunn til å minne om at helsepersonell kan ha plikt til å til å varsle politiet «dersom dette er nødvendig for å avverge alvorlig skade på person», jfr. helsepersonelloven § 31. For mindre alvorlige forhold kan det også være adgang til å meddele slike opplysninger til politiet, jfr. helsepersonelloven § 23 nr. 4.

Etter dette er det ombudsmannens syn at Fylkesmannen har lagt til grunn en uriktig rettslig forståelse av reglene som gjelder for valg av «nærmeste pårørende». Ombudsmannen ber derfor om at Fylkesmannen vurderer den konkrete saken på nytt, og at Fylkesmannen ser hen til ombudsmannens merknader også i fremtidige saker.

Saken her har for øvrig også synliggjort at det kan være et behov for en nærmere regulering av fremgangsmåten for beslutning og eventuelt endring av hvem som skal ha rollen som «nærmeste pårørende» i situasjoner der pasienten selv ikke er i stand til å utpeke dette. Som Fylkesmannen har påpekt, er prosedyren i liten grad formalisert. Ombudsmannen er kjent med at Helsedirektoratet gjorde Helse- og omsorgsdepartementet oppmerksom på denne problemstillingen ved kopi av brev 17. februar 2016 til Norsk Forbund for Utviklingshemmede.

Ombudsmannen har ikke tatt stilling til det eksisterende regelverkets egnethet, men påpeker at utfordringer ved regelverket må søkes løst gjennom lov- og forskriftsendringer. Manglene ved administrativ praksis meldes derfor til Helse- og omsorgsdepartementet, jf. sivilombudsmannsloven § 11.

Konklusjon

Ombudsmannen mener at det ikke er holdepunkter i pasient- og brukerrettighetsloven, eller forarbeidene til loven, for at det kan gjøres unntak fra lovens definisjon av nærmeste pårørende. Bestemmelsen inneholder en klar definisjon, og lovens system er at den som er definert som nærmeste pårørende får denne rollen uavhengig av personens egenskaper eller om relasjonen sett utenfra fremstår som god.

Ombudsmannen ber Fylkesmannen om å behandle den konkrete saken på nytt og om å ta hensyn til merknadene som her er gitt i fremtidige avgjørelser. Videre gjør ombudsmannen Helse- og omsorgsdepartementet oppmerksom på mangler i administrativ praksis.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Bortvisning av elev fra videregående skole på grunn av deltagelse i matkrig i skolens kantine

Bortvisning av elev fra videregående skole på grunn av deltagelse i matkrig i skolens kantine

Saken gjelder adgangen til å bortvise en elev fra undervisningen i en videregående skole i én dag på grunn av deltakelse i matkrig i skolens kantine. Skolen hadde først fattet vedtak både om å bortvise eleven, og å pålegge ham å delta i rydding av skolens kantine i fire uker, samtidig som han ble nektet å innta lunsjen sin i kantinen i den samme perioden. Klagenemnda i fylkeskommunen opphevet vedtak om ryddig og nekting av adgang til kantinen, men opprettholdt vedtaket om bortvisning i én dag.

Ombudsmannen kom til at deltakelse i matkasting var et alvorlig brudd på skolens ordensreglement, som kan sanksjoneres med bortvisning, jf. opplæringslova § 9 A-11. Det var samtidig mangler ved saksbehandlingen i forkant av skolens vedtak. En mangel ved klagenemndas vedtak var at den ikke hadde tatt stilling om saksbehandlingsfeilene hadde påvirket det endelige vedtaket i saken. Feilene var ikke reparert ved klagenemndas behandling av saken. Videre var det en mangel ved vedtaket at det ikke var foretatt en tilstrekkelig vurdering av om bortvisning fra kantinen kunne benyttes som en mer egnet og forholdsmessig sanksjon enn bortvisning fra undervisningen.

Klagenemnda er bedt om å merke seg ombudsmannens syn på saken og foreta en fornyet vurdering.

Sakens bakgrunn

A klaget 15. juni 2019 på vegne av sin mindreårige sønn, B, over at klagenemnda i X fylkeskommune 19. mars 2019 delvis opprettholdt rektor ved Y videregående skoles vedtak 29. januar 2019. Begrunnelsen for vedtaket var at B hadde deltatt i matkrig i skolens kantine. Vedtaket om å bortvise B fra skolen for én dag ble opprettholdt. Klagenemda opphevet rektors vedtak om «samfunnsstraff» i form av at B skulle delta i rydding av skolens kantine etter lunsj hver dag i fire uker, og at han i denne perioden ikke skulle ha adgang til å spise eller oppholde seg i kantinen. Begrunnelsen for å oppheve deler av vedtaket var at disse sanksjonene ikke var hjemlet i skolens ordensreglement, noe som er et vilkår for å kunne benytte et refsingstiltak, jf. opplæringslova § 9 A-10 andre ledd.

I klagen hit har A vist til at klagenemnda i fylkeskommunen ikke vurderte alle forhold som ble tatt opp i klagen, og at det er feil ved saksbehandlingen. Vedtak i saken er reelt sett fattet før eleven hadde forklart seg muntlig for rektor. Betydningen av dette for det endelige vedtaket er ikke er vurdert av klagenemnda. Videre anførte hun at det i saksfremlegget for klagenemnda ble lagt feil fakta til grunn.

Av dokumentene i saken fremgikk det at matkastingen skjedde i skolens kantine fredag 25. januar 2018. B innrømmet å ha deltatt i matkastingen i et møte med skolens miljøarbeider mandag 28. januar 2019. Det er uenighet om innrømmelsen kom før eller etter B ble gjort kjent med at han hadde blitt filmet, og at han var en av elevene som var identifisert på bakgrunn av denne filmen. I klagen er det opplyst at det er flere elever som ble filmet, og som ikke har blitt utsatt for sanksjoner. Bare de elevene som innrømmet deltakelse i matkrigen, har fått vedtak om bortvisning.

Forhåndsvarsel om bortvisning ble meddelt til A i telefonsamtale og e-post mandag 28. januar 2019. A mottok kopi av forhåndsvarslet først i møtet med rektor 30. januar 2019, da e-posten ikke gikk gjennom. Av forhåndsvarslet fremgår det blant annet at «[f]ør eventuelt vedtak blir fattet har du/dere (elev og foresatte til elev under 18 år) anledning til a gi en muntlig eller skriftlig uttalelse i saken (…) Rektor har satt av tid til et møte onsdag 30.01.19 kl [1515] på skolen. En eventuell skriftlig uttalelse må være hos skolen innen onsdag 30.01.19 kl 1200.».

Vedtaket om bortvisning er datert 29. januar 2019 og ble overlevert i forbindelse med at det ble avholdt møte mellom rektor, eleven og elevens foresatte onsdag 30. januar 2019. Bortvisningen ble gjennomført 1. februar 2019, to dager etter møtet mellom rektor, B og hans mor.

Våre undersøkelser

I brev 9. september 2019 ble klagenemnda i X fylkeskommune bedt om å svare på flere spørsmål. Blant annet spurte ombudsmannen om begrunnelsen for utvisningen var om eleven hadde brutt skolens reglement i alvorlig grad eller om skolens reglement var brutt flere ganger, jf. opplæringslova § 9A-11 andre ledd. Videre ble det stilt spørsmål om det var lagt riktig fakta til grunn i klagenemndas vedtak, om det var vurdert andre tiltak enn bortvisning og om, og i så fall hvordan, skolen hadde sanksjonert andre elever som deltok i matkastingen.

Fylkesadvokaten, som har hatt fullmakt til å svare på vegne av nemnda, har også bedt om skolens kommentarer til spørsmålene herfra, for å kunne besvare spørsmålene både ut fra «underinstans og klageinstans behandling av saken».

I svaret hit ble det opplyst at verken skolen eller klagenemnda hadde lagt til grunn at B hadde deltatt i matkrig flere enn denne gangen. Den feilaktige opplysning om at B hadde deltatt flere ganger i matkasting, fremgikk av saksfremlegget fra fylkesdirektøren til klagenemnda. Fylkesadvokaten opplyste at denne misforståelsen av saksforholdet ikke var gjentatt i hans redegjørelse, som var de faktiske forhold nemnda hadde lagt til grunn for sin vurdering av saken.

Nemnda hadde begrunnet sitt vedtak med at deltakelse i matkastingen var et alvorlig brudd på skolens ordensreglement, fordi dette var noe som opplevdes krenkende for andre som har lunsj i kantinen. Bortvisning ble valgt som sanksjonsmiddel for å signalisere at rektor og skolen anså handlingen som «svært alvorlig og for å hindre gjentakelse». Det hadde vært flere tilfeller av matkasting/matkrig i skolens kantine i løpet av høsten 2018, og skolen hadde forsøkt andre tiltak, som rettet seg mot hele elevgruppen, for å hindre gjentakelse, uten å lykkes.

I informasjonen fylkesadvokaten hentet inn fra skolen ble det videre opplyst at skolen hadde vurdert andre tiltak for å sanksjonere B, men at hendelsen ble ansett som såpass alvorlig at bortvisning ble valgt. Samtidig fremgikk det av det opprinnelige vedtaket at skolen hadde vedtatt å sanksjonere med flere tiltak: bortvisning fra undervisningen, pålegg om rydding og bortvisning fra kantinen. Rektor synes ikke å ha vært vurdert om bare ett av disse tiltakene var tilstrekkelig. Klagenemnda besluttet å oppheve vedtak om rydding av kantine og bortvisning fra kantina i en fireukersperiode, med den begrunnelse at dette var refsingstiltak som ikke var hjemlet i ordensreglementet.

Fylkesadvokaten opplyste videre at elevene skal ha blitt underrettet om at konsekvensene av ny matkasting ville kunne bli bortvisning og/eller politianmeldelse. Det ble vist til at elevene hadde blitt opplyst om dette i løpet av høsten 2018, etter tilsvarende tilfeller av matkasting. I etterkant av matkasting høsten 2018 hadde skolen endret timeplaner og friminutter for å forhindre at elever møtte hverandre, de hadde innført en vaktordning med voksne i kantinen og det hadde vært gjennomført ukentlige samtaler med «utvalgte elever fra alle klasser» for at skolen skulle forsikre seg om at skolemiljøet var trygt. Dette er informasjon som ikke fremgår av klagenemndas vedtak, men som har fremkommet som ledd i ombudsmannens undersøkelse. Klager har opplyst at han ikke var kjent med denne informasjonen, noe han burde ha vært som elevrepresentant for klassen. Det er heller ikke lagt ved dokumentasjon som underbygger at skolen ga slik informasjon til elevgruppen etter de første tilfellene av matkrig.

Det var åtte elever som tilsto å ha deltatt i matkastingen 25. januar 2019. Skolen var «innforstått med» at det kunne ha vært flere som deltok, uten at de hadde lykkes i å identifisere alle de involverte. De åtte elevene som ble identifisert fikk alle samme reaksjon.

Ombudsmannens syn på saken

1. Det rettslige grunnlaget for bortvisning

Bortvisning av elev fra en videregående skole reguleres av opplæringslova § 9 A-11 andre ledd flg., som lyder:

«Fylkeskommunen​ kan fastsetje i ordensreglementet at elevar i vidaregåande skole kan visast bort frå undervisninga i opp til fem dagar dersom dei bryt reglementet i alvorleg grad eller fleire gonger. Det kan like eins fastsetjast at elevar kan visast bort for resten av skoleåret dersom brota er særleg alvorlege.

Rektor​ kan vedta bortvising etter å ha rådført seg med lærarane til eleven.​ Fylkeskommunen kan vedta at ein elev i vidaregåande skole skal visast bort for resten av skoleåret. Om ikkje kommunen eller fylkeskommunen fastset noko anna, kan rektor gi lærarar høve til å vise bort elevar frå si eiga undervisning for ei opplæringsøkt, men ikkje meir enn to klokketimar.

Før det blir gjort vedtak om bortvising, skal ein ha vurdert andre tiltak. Foreldra skal varslast før ein elev på 1. til 7. årstrinn blir bortvist for resten av dagen.»

Det fremgår videre av opplæringslova § 9 A-10 tredje ledd at:

Skolen kan berre nytte tiltak som er fastsette i ordensreglementet. Tiltaka skal ikkje innebere fysisk refsing eller anna krenkjande behandling. Før det blir teke avgjerd om tiltak, har eleven rett til å forklare seg munnleg for den som skal ta avgjerda.

Det er tre vilkår som må være oppfylt for at en rektor kan bortvise en elev fra undervisningen i inntil fem dager:

  1. Skolens ordensreglement må være brutt i alvorlig grad eller flere ganger.
  2. Rektor må ha rådført seg med elevens lærere.
  3. Skolen må ha vurdert andre tiltak før det fattes vedtak om bortvisning.

Vedtak om bortvisning er enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b) jf. bokstav a), hvilket innebærer at lovens regler om saksbehandling ved enkeltvedtak kommer til anvendelse. Dette omfatter plikten til å sikre at saken er tilstrekkelig opplyst etter forvaltningsloven § 17. Utredningsplikten vil ivaretas både gjennom rektors plikt til å rådføre seg med elevens lærere og ved at eleven gis mulighet til å forklare seg muntlig for rektor før det fattes vedtak i saken.

Bortvisning som sanksjon er behandlet nærmere i forarbeidene til opplæringslova, blant annet Ot.prp. nr. 46 (1997-1998) under punkt 20 hvor det understrekes at bortvising er en alvorlig reaksjon. I Prop. 95 L (2009-2010), som gjaldt endring av loven slik at lærere kunne delegeres myndighet til å bortvise elever fra egen undervisning for en opplæringsøkt, stilte departementet seg bak Utdanningsdirektoratets høringsinnspill om at «bortvising skal vere ein siste utveg, og at sanksjonen må brukast med varsemd». Selv om dette gjaldt adgangen til å bortvise fra enkelttimer, må forutsetningen være at også bortvisning over lenger tid er en sanksjon som bør benyttes med forsiktighet, og hvor det derfor er viktig at saksbehandlingen er forsvarlig.

Bortvisning som sanksjon er også nærmere omtalt i Utdanningsdirektoratets rundskriv om ordensreglement (Udir-8-2014), der dette er nærmere beskrevet under rundskrivets punkt 9.2, hvor det innledningsvis vises til at:

«Forarbeidene til opplæringsloven omtaler bortvisning som skolesamfunnets mest alvorlige og inngripende reaksjon overfor forseelser. En bortvisning innebærer nemlig at elevens rett til opplæring settes til side, selv om det er for en avgrenset periode.»

Y videregående skoles ordensreglementet er fastsatt i Forskrift om ordensreglement for X fylkeskommunes videregående skoler. Det følger av forskriften § 4 første ledd at elevene skal medvirke til et godt læringsmiljø og godt arbeidsmiljø, og at elevene skal «opptre hensynsfullt og høflig». Videre er det fastsatt nærmere regler om orden i § 4 andre ledd nr. 5, hvor det fremgår at elevene skal bidra til å «holde det rent og ryddig på skolens inne- og uteområde». I § 4 tredje ledd nr. 2, som gjelder adferd, er det fastsatt at «krenkende eller truende adferd og andre brudd på allment aksepterte atferdsnormer er ikke tillatt».

Ordensreglementet hjemler bortvisning som et særskilt refsingstiltak, jf. reglementets § 8 tredje ledd. Refsingstiltaket skal stå i rimelig forhold til bruddet på reglementet, jf. § 8 fjerde ledd. I ordensreglementet fremgår det dessuten at eleven har rett til å forklare seg muntlig for den som skal fatte avgjørelse om bortvisning, før vedtaket fattes, jf. ordensreglementet § 9 første ledd.

2. Ombudsmannens vurdering

2.1. Alvorlig brudd på skolens ordensreglement

Det er uomtvistet at B ikke hadde deltatt i matkrig før denne hendelsen. Vilkåret for å benytte bortvisning som sanksjon var derfor at deltakelsen i matkrig var en alvorlig overtredelse av skolens ordensreglement. At andre elever hadde deltatt i matkrig tidligere, er ikke et forhold som kan legges til grunn ved vurderingen av om vilkåret for å bortvise på grunn av gjentakelse var oppfylt. Vurderingen må knyttes opp til Bs deltakelse konkret. Hendelsen kan ikke vurderes kollektivt for alle deltakerne i matkrigen.

B sier at han ikke kjente til at skolen hadde opplyst om at det var besluttet å anse deltakelse i ny matkrig som en alvorlig overtredelse av skolens ordensreglement, noe som ville kunne føre til bortvisning. Siden det ikke er lagt frem dokumentasjon på at skolen har gitt slik informasjon, kan det stilles spørsmål om skolen i tilstrekkelig grad har gjort dette kjent for elevgruppen. Det må imidlertid legges til grunn at B var kjent med tiltakene skolen hadde gjennomført tidligere i skoleåret, på grunn av tilsvarende hendelser, da tiltakene hadde påvirket hele elevgruppen. Det må også legges til grunn at han burde ha forstått at skolen ønsket å få bukt med matkrigene, og at det derfor var påregnelig med en reaksjon ut over en påtale fra skolen, selv for en førstegangsovertredelse.

Å kaste mat på medelever, selv i tilfeller der han selv ble kastet mat på først, må anses å både være klare brudd på pålegget om å bidra til å holde skolens område, i dette tilfellet kantinen, ren og ryddig. Deltakelse i matkrig er dessuten noe som klart er et brudd på allment aksepterte atferdsnormer. Skolen selv har beskrevet hendelsen som «krenkende for andre som har lunsj i kantinen». Ombudsmannen har forståelse for at matkriger i kantinen kan oppleves både ubehagelig og skremmende for elevene, uavhengig av typen mat som ble kastet.

Hvorvidt bruddet er alvorlig eller ikke, vil til en viss grad bero på skolens skjønn. I en situasjon der skolen har hatt problemer med matkrig tidligere og elevene derfor opplever kantinen som utrygg, vil skolen ha et særskilt behov for å unngå at flere slike hendelser oppstår. Ombudsmannen kan ikke rette innvendinger på rettslig grunnlag mot at klagenemnden i dette tilfellet har opprettholdt skolens vurdering av at nok et tilfelle av matkrig er et «alvorlig» brudd på ordensreglementet, også for B og andre elever som deltar for første gang.

2.2. Saksbehandlingen – plikten til å rådføre seg med elevens lærere og vurdere andre tiltak

Opplæringslova § 9 A-11 tredje og fjerde ledd setter krav til saksbehandlingen før det fattes vedtak om bortvisning.  Rektor skal ha rådført seg med elevens lærere, det skal være vurdert andre tiltak og eleven skal ha fått mulighet til å forklare seg muntlig for den som fatter vedtak om utvisning.

Slik saken er opplyst hit, er det ikke dokumentert at skolen hadde rådført seg med Bs lærere før det ble fattet vedtak om bortvisning. I den videregående skole, hvor fravær kan være av betydning for om en elev får karakter eller ikke, er det nødvendig at rektor har rådført seg med elevens kontaktlærer for å avklare hvilke konsekvenser en slik sanksjon vil ha for den enkelte elev. Det må dessuten legges til grunn at kontaktlærer ofte vil ha en noe bedre forutsetning enn rektor for å vurdere om bruken av bortvisning er et riktig tiltak for denne eleven. I klagenemndas vedtak er ikke dette adressert, og det kan være grunn til å tro at nemnda derfor ikke har tatt stilling til hvorvidt skolen har rådført seg med Bs lærere eller ikke, og om manglende rådføring i så fall kan ha innvirket på vedtaket i saken.

Skolen synes ikke å ha vurdert å bruke bare et av de tre tiltakene i det opprinnelige vedtaket, eller om andre – mindre inngripende – tiltak kunne benyttes. Klagenemnda synes videre å ha lagt til grunn at skolen verken kunne benytte rydding av kantinen eller bortvisning fra kantinen som refsingstiltak.

Ombudsmannen er enig med nemda i at skolens ordensreglement ikke hjemler rydding av kantinen som et tiltak som kunne benyttes. Derimot er ombudsmannen ikke like sikker på at ordensreglementet ikke gir tilstrekkelig hjemmel til å begrense elevens tilgang til deler av skolens område (bortvisning fra deler av skolen), som et alternativt tiltak. Skolens ordensreglement § 8 tredje ledd hjemler bruk av «bortvisning fra og med en hel skoledag og inntil fem skoledager etter rektors avgjørelse» for alvorlige overtredelser av ordensreglementet. Dette må kunne anses som en tilstrekkelig hjemmel for å bortvise elever fra enkelte deler av skolens områder, i dette tilfellet opphold i skolens kantine i lunsjen for en periode inntil fem dager.

Plikten til å vurdere om bortvisning også fra undervisning står i et rimelig forhold til førstegangsdeltakelse i matkrig, fremgår uttrykkelig av skolens eget ordensreglement, jf. reglementets § 8 fjerde ledd. Å begrense enkelte elevers tilgang til skolens kantine for en periode, fremfor å bortvise eleven fra undervisningen, synes som en mer forholdsmessig sanksjon for en hendelse av den karakter skolen her sto overfor. Det er derfor vanskelig å se det annerledes enn at det er en mangel ved nemndas vedtak at det ikke ble gjort en nærmere vurdering av om ordensreglementet hjemlet bortvisning fra kantinen som alternativt tiltak til bortvisning fra undervisningen.

2.3 Saksbehandlingen – utredningsplikten

Før det fattes vedtak om bortvisning, skal saken være tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven § 17. Av opplæringslova § 9 A-10 tredje ledd og skolens ordensreglement § 9 første ledd fremgår det uttrykkelig at elever skal ha mulighet til å forklare seg muntlig for den som tar avgjørelsen før det fattes vedtak om bortvisning.

Utredningsplikten handler ikke bare om å avklare hvorvidt B hadde deltatt i matkrigen, noe han hadde innrømmet å ha gjort. Det handler også om å avklare bakgrunnen for at han deltok, graden av deltakelse og om bortvisning var den riktige sanksjonen for denne eleven etter denne hendelsen. Det mangler referater både fra møtet mellom miljøarbeider og B, og fra møtet mellom rektor, B og hans mor, hvilket gjør det vanskelig å ta stilling til hvilke undersøkelser skolen har gjort.

I denne saken synes skolen heller ikke å ha overholdt sin plikt til å gi eleven mulighet til å forklare seg for skolens rektor før hun fattet vedtak om bortvisning. Vedtaket var datert 29. januar 2019, var ferdigskrevet og ble overlevert B og hans mor i møtet 30. januar 2019.

Klagenemnda har påpekt manglende skriftlighet i saksbehandlingen, fordi det blant annet mangler referat fra klagers møte med skolen 30. januar 2019. Det hadde dessuten vært å forvente at skolen kunne dokumentere at klager har fått mulighet til å forklare seg skikkelig. Klagenemnda synes samtidig ikke å ha vurdert betydningen av at vedtak i saken ble fattet dagen før klager forklarte seg muntlig for rektor. Det er heller ikke drøftet hvorvidt dette var en saksbehandlingsfeil som kan ha innvirket på vedtaket i saken. Dette er en mangel ved nemndas vedtak.

3.  Oppsummering

Ombudsmannen har kommet til at deltakelse i matkasting/matkrig i kantinen til den videregående skolen i dette tilfellet er et alvorlig brudd på skolens ordensreglement. Kasting av mat på medelever er brudd på allment aksepterte atferdsnormer, samt en uakseptabel tilgrising av skolens område. At matkrig er et alvorlig brudd på ordensreglementet, betyr ikke nødvendigvis at bortvisning kan benyttes som sanksjon for en elev som ved ett tilfelle, har innrømmet å ha deltatt i matkrigen. Alternative tiltak eller sanksjoner må være vurdert.

At sanksjonsvedtaket ble fattet før klager var gitt anledning til å forklare seg, fremstår som en saksbehandlingsfeil. Klagenemnda i X fylkeskommunen synes ikke å ha tatt stilling til hvorvidt dette er en feil som kan ha hatt betydning for vedtaket i saken. Nemnda har heller ikke dokumentert å ha foretatt en vurdering av om det ene tiltaket som ble opphevet, som gjaldt bortvisning fra kantinen i en periode, var hjemlet i skolens ordensreglement. Og om dette tiltaket i så fall var et mer egnet og forholdsmessig tiltak enn bortvisning fra undervisningen. Det er også usikkert om rektor hadde rådført seg med elevens lærere før vedtaket ble fattet, noe klagenemnda heller ikke synes å ha tatt stilling til.

Konklusjon

I denne saken fulgte ikke rektor ved Y videregående skole saksbehandlingsreglene i opplæringslova §§ 9 A-10 og 9 A-11 før det ble fattet vedtak om å bortvise B fra undervisningen i én dag. Saken var ikke fullstendig utredet før det ble fattet vedtak om bortvisning. Klagenemnda i X fylkeskommune har ikke tatt stilling til hvorvidt dette er saksbehandlingsfeil som kan ha innvirket på rektors vedtak. Det er heller ikke i tilstrekkelig grad vurdert hvorvidt andre tiltak, slik som bortvisning fra skolens kantine i en periode, var et mer egnet og mer forholdsmessig tiltak. Dette er også en mangel ved saksbehandlingen.

Ombudsmannen ber X fylkeskommune sørge for at klagenemnda vurderer saken på nytt snarest og om mulig senest innen 3. februar 2020.  Dersom klagenemnda kommer til at saksbehandlingsfeilene kan ha innvirket på vedtaket i saken og at skolen burde ha benyttet et mindre inngripende tiltak enn bortvisning fra undervisningen for én dag, bes klagenemnda vurdere om fraværet bør og kan slettes fra Bs vitnemål. Ombudsmannen ber om å holdes orientert om resultatet av denne vurderingen.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Likebehandling ved vurdering av merverdiavgift på tilskudd til bedriftskantiner

Likebehandling ved vurdering av merverdiavgift på tilskudd til bedriftskantiner

Klager hadde anmodet skattemyndighetene om en bindende forhåndsuttalelse om merverdiavgift på et såkalt «kantinetilskudd». Med henvisning til en prinsipputtalelse fra Finansdepartementet fra 2001 og fast praksis fra skattemyndighetene mente de at tilskuddet kunne faktureres uten avgift. Skattekontoret og Skatteklagenemnda var ikke enig med klager, og mente at de måtte fakturere tilskuddet med merverdiavgift. Klager anførte at dette innebar en usaklig forskjellsbehandling i forhold til andre aktører i samme bransje.

Skattedirektoratet erkjente overfor ombudsmannen at klagers tilfelle tilsvarte tidligere bindende forhåndsuttalelser hvor det var lagt til grunn at tilskuddet kunne faktureres uten avgift. De mente imidlertid at skattemyndighetenes praksis vedrørende «kantinetilskudd» hadde vært for liberal. Bakgrunnen var at man hadde gitt uttalelsen fra Finansdepartementet et for vidt anvendelsesområde. Det var nå behov for en innstramming på området. Tidligere bindende forhåndsuttalelser og praksis var etter deres syn ikke til hinder for en endret rettslig forståelse fra skattemyndighetenes side.

Etter ombudsmannens syn er det bare i spesielle tilfeller at det kan bli aktuelt å konstatere brudd på likebehandlingsprinsippet når forvaltningen ut fra et rettsanvendelsesskjønn har fattet avgjørelser basert på en riktig lovforståelse. Ombudsmannen forutsetter likevel at skattemyndighetene tilstreber å formidle et endret syn på avgiftsplikten samtidig overfor de skattepliktige i den aktuelle bransjen.

Det forutsettes også at forvaltningen, ved en endring av praksis, vurderer om praksisen har dannet grunnlag for en rettsregel, og hvilken rettslig form en endring av praksis må ha.

Sakens bakgrunn

A drifter bedriftskantiner. I november 2018 anmodet de skattekontoret om en bindende forhåndsuttalelse vedrørende beregning av merverdiavgift på deres tjenester. Inntil da hadde selskapet fakturert alle sine tjenester med tillegg av 25 % merverdiavgift. Selskapet ønsket imidlertid å gå over til en modell hvor selskapets vederlag ble gjort opp i form av et avgiftsfritt tilskudd fra kunden. De viste i den anledning til en prinsipputtalelse fra Finansdepartementet publisert 18. juli 2001. Uttalelsen omhandlet kantinedrift, og beskrev typetilfeller hvor vederlag i form av tilskudd ikke ble ansett som oppgjør for omsetning av tjenester. Tilskuddet kunne da faktureres avgiftsfritt. Ifølge selskapet hadde Skattedirektoratet i en bindende forhåndsuttalelse fra 2003 (BFU 54/03) bekreftet at typetilfeller tilsvarende selskapets nye modell falt inn under unntaket. A mente derfor at de måtte kunne fakturere kantinetilskuddet avgiftsfritt. Ifølge selskapet la hele bransjen av kantineoperatører dette til grunn.

Skattekontoret avga sin bindende forhåndsuttalelse 11. desember 2018. De var ikke enige med A, og mente at vederlaget eller tilskuddet som selskapet skulle fakturere, ikke falt inn under det såkalte avgiftsunntaket.

Selskapet påklagde avgjørelsen til Skatteklagenemnda. I innstillingen til nemnda skrev skattekontoret at praksis var blitt for liberal i forhold til hva som var bakgrunnen for uttalelsen fra Finansdepartementet om avgiftsunntak for såkalte kantinetilskudd. Selv om flere veiledende uttalelser fra skattekontoret hadde gått langt i å bekrefte at vederlag mellom kantineoperatør og kunde var omfattet av unntaket, mente skattekontoret at det ikke nødvendigvis var gitt at tidligere avgitte uttalelser fra skattekontoret var riktige. Selv om dette var praktisert over en lang periode, stilte skattekontoret nå spørsmål om det i seg selv var nok til å fortsette en praksis de mente var feil. De var innforstått med at Skattedirektoratets uttalelse i BFU 54/03 i rang sto over skattekontorets, men de mente at det var noen forskjeller mellom den uttalelsen og selskapets tilfelle. Skattekontoret bekreftet at det høsten 2018 var avgitt en veiledende uttalelse fra skattekontoret vedrørende samme forhold, hvor de konkluderte med at forholdet var unntatt merverdiavgift. Dette var selvsagt ikke ønskelig, men det dreide seg kun om en nylig avsagt veiledende og ikke bindende uttalelse. De mente derfor at denne uttalelsen ikke kunne tillegges avgjørende vekt. Skattekontoret fastholdt sitt syn om at klagers tilfelle ikke var omfattet av Finansdepartementets uttalelse om avgiftsfrie tilskudd til kantinedrift.

Skatteklagenemnda var enig med skattekontoret i at vederlaget som selskapet skulle fakturere, ikke kunne anses som et avgiftsfritt tilskudd. Etter nemndas oppfatning forelå det ordinær omsetning, og de faktiske forhold skilte seg fra det som var omhandlet i Finansdepartementets uttalelse. Skatteklagenemnda sluttet seg også til skattekontoret når det gjaldt anførselen om usaklig forskjellsbehandling. Saksforholdet i klagers sak skilte seg fra forholdene i de to bindende forhåndsuttalelsene som var påberopt av selskapet, BFU 83/02 og BFU 54/03. Man sto derfor utenfor både de tilfellene som Finansdepartementet omtalte i sin uttalelse, og tilfellene i de to bindende forhåndsuttalelsene.

Skatteklagenemnda var enig med klager i at tre av de veiledende uttalelsene fra skattekontoret (fra 2016 og 2018) i «det alt vesentligste» vedrørte samme forhold som klagers sak. Uttalelsene var imidlertid ikke relevante. Det var tale om et begrenset antall veiledende uttalelser som verken var bindende for den skattepliktige eller for skattekontoret. Av den grunn kunne Skatteklagenemnda ikke se at det hadde etablert seg en fast forvaltningspraksis for det forholdet/faktum som klager hadde presentert i sin anmodning. I tillegg var alle de tre uttalelsene gitt til samme innsender. De skrev at BFU 54/03 ikke var direkte overførbar på det konkrete tilfellet i denne saken. Det kunne derfor ikke være snakk om å endre en eventuelt fast praksis. Etter nemndas syn var det ikke tale om usaklig forskjellsbehandling eller brudd på likebehandlingsprinsippet.

Selskapet klaget avgjørelsen inn for ombudsmannen 13. august 2019. De mente at de ble usaklig forskjellsbehandlet i forhold til alle andre aktører i bransjen som kunne motta tilsvarende tilskudd avgiftsfritt. Dette ga de øvrige kantineaktørene et betydelig konkurransefortrinn. Selskapet mente at det var grunn til å anta at hele bransjen praktiserte den ordningen som fremkom av den publiserte BFU 54/03. Uttalelsen var ifølge klager også omtalt på «Sticos». Etter hva ombudsmannen har forstått, er dette et mye brukt elektronisk regnskapssystem hvor det også fremkommer faglige vurderinger av avgiftsrettslig karakter.

Ifølge klager tok Skatteklagenemnda feil når de la til grunn at forholdene i BFU’en var annerledes enn i klagers tilfelle. De faktiske forholdene var helt sammenlignbare.

Våre undersøkelser

Vi tok spørsmålet om likebehandling opp med Skattedirektoratet. De besvarte vår henvendelse 1. november 2019.

Innledningsvis redegjorde Skattedirektoratet for sitt syn på de materielle rettslige spørsmål knyttet til avgiftsplikt for såkalte kantinetilskudd og forståelsen av Finansdepartementets prinsipputtalelse. I motsetning til skattekontoret og Skatteklagenemnda var Skattedirektoratet enig i at klagers sak tilsvarte BFU 54/03 på avgjørende punkter. De mente også at enkeltuttalelsene som klager hadde vist til, hadde slike likhetstrekk. Standpunktet i den bindende forhåndsuttalelsen kunne imidlertid ikke opprettholdes fordi det beskrevne tilfellet ikke falt inn under noen av alternativene i Finansdepartementets uttalelse. Skattedirektoratet mente at det burde finne sted en «innstramming» på området, hvor målet var at samtlige kantineoperatører som mottok slike faste tilskudd som klager, skulle beregne merverdiavgift på tilskuddet.

Skattedirektoratet mente at den praksisen som hadde etablert seg, uavhengig av om den ble ansett relevant som rettskildefaktor, ikke kunne veie tyngre enn det som lot seg utlede av Borgarting lagmannsretts dom 11. mars 2014 (Utv. 2014 s. 839, Vestviken Kollektivtrafikk). Dommen gjaldt persontransport, men ga anvisning på et allment skattemessig kriterium, nemlig hvem som hadde driftsrisikoen for den aktuelle virksomheten. De generelle synspunktene i dommen måtte også gjelde for kantinedrift, og viste at klagers «modell» innebar en avgiftspliktig omsetning.

Hvordan omleggingen av praksis nærmere skulle gjennomføres, ville i tilfelle bli vurdert i samråd med Finansdepartementet.

I sine merknader til svaret fra Skattedirektoratet viste klagers advokat til et notat som han, på vegne av NHO Service og Handel, hadde utarbeidet til Skattedirektoratet. Ifølge notatet hadde det oppstått en betydelig usikkerhet hos kantineaktørene om tidligere praksis kunne legges til grunn ved fakturering av kantinetilskudd. På vegne av bransjen ba de derfor om at Skattedirektoratet ryddet av veien den usikkerheten som hadde oppstått.  De mente også at forvaltningspraksisen hadde resultert i en rettsregel, og at mye talte for at en endring ikke kunne eller burde skje uten at lovgiver ble involvert. Dersom det var adgang til å endre sin egen praksis, burde dette gjøres samlet og samtidig for alle bransjeaktørene. Notatet viste til Frihagen, Forvaltningsrett (3. utgave, 1991, bind I) side 204, hvor det fremgår at forvaltningsorganet kunne være «forpliktet til å gi et visst forhåndsvarsel eller til å gjennomføre en overgangsordning dersom det [skulle] foretas en omlegging av en festnet og kjent praksis som vedkommende borgere [hadde] innrettet seg etter».

Ombudsmannens syn på saken

Grunnloven § 97 påbyr likebehandling og forbyr usaklig forskjellsbehandling. I likhet med øvrig forvaltning gjelder det på skatte- og avgiftsrettens område et krav til likebehandling. I Rt-2007-302 (Kværner Oil & Gas), avsnitt 57, siterer Høyesterett fra juridisk teori, Aarbakke, Skatt på inntekt, del I, 1972, side 28:

«Enkelte verdinormer er blitt trukket frem i mer bestemte formuleringer. En av disse er likhetsgrunnsetningen. At denne kan tillegges betydning på skatterettens område,er  lagt til grunn i flere avgjørelser og resonnementer. I Rt-1931-772 finner man en bestemt formulering av dette:

«Det er et viktig prinsipp i beskatningen, at det som er likt skal behandles likelig.»»

Videre, i avsnitt 63, legger Høyesterett til grunn at «det også må kunne stillast opp krav om likebehandling, der det er tale om rettsbruksskjønn.». Denne uttalelsen er senere presisert i HR-2019-273-A (Travkusk-dommen) avsnitt 69 flg:

«Dommen illustrerer etter mitt syn at det bare er i spesielle tilfeller at det kan bli aktuelt å konstatere brudd på likebehandlingsprinsippet når forvaltningen ut fra et rettsanvendelsesskjønn har fattet vedtak basert på en riktig lovforståelse.»

I motsetning til i Kværner Oil & Gas-dommen hadde myndighetene i Travkusk-dommen ikke anvendt én regel for en gruppe og en annen for en annen gruppe. Høyesterett mente heller ikke at etterberegningen av travkusken innebar et brudd med en spesielt fast og entydig praksis.

Spørsmålet som er klaget inn til ombudsmannen i nærværende sak, er hvorvidt klager har vært utsatt for usaklig forskjellsbehandling. Det underliggende materielle spørsmålet om avgiftsplikt har ikke vært del av ombudsmannens undersøkelser. I det nevnte notatet fra advokat Skjæveland/NHO er lovforståelsen likevel drøftet. På samme måte har Skattedirektoratet i sitt svarbrev hit gitt en rettslig begrunnelse for sitt syn på avgiftsplikten for de aktuelle kantinetilskuddene. Det er ikke funnet grunnlag for innvendinger til Skattedirektoratets rettslige forståelse herfra. Det er derfor vanskelig å se at ikke skattemyndighetenes endrede syn på avgiftsplikten er uttrykk for en «riktig lovforståelse», jf. det siterte avsnittet fra Travkusk-dommen.

I likhet med Travkusk-dommen er det ikke tale om at skattemyndighetene vil anvende regelverket annerledes for én gruppe av skattepliktige i forhold til en annen. Vi oppfatter at Skattedirektoratet ønsker en endring av praksis for en samlet bransje. Etter ombudsmannens syn er det neppe grunnlag for å reise innvendinger til en slik omlegging av praksis. Det er likevel grunn til å sitere følgende fra avsnitt 73 i Travkusk-dommen:

«Etter dette er jeg kommet til at klagenemndas vedtak heller ikke er ugyldig på grunn av brudd på likebehandlingsprinsippet. En annen sak er at skattemyndighetenes uttalelser om avgiftsplikten kunne vært klarere, og at myndighetene synes å ha vært kjent med den praksis som har blitt fulgt innen travsporten. På denne bakgrunn kunne man ha unnlatt å etterberegne, men i stedet varslet om sitt syn på avgiftsplikten. Dette ville gitt aktørene innen travsporten muligheten for å legge om sin praksis i tråd med myndighetenes syn. Noen ugyldighetsgrunn kan dette likevel ikke være.»

På bakgrunn av notatet fra NHO, som er en bransjeorganisasjon, antar ombudsmannen at bransjen nå i stor grad er kjent med den endrede rettslige forståelsen hos skattemyndighetene. Ombudsmannen vil likevel be Skattedirektoratet om å tilstrebe at endringen av praksis gjøres kjent i bransjen.

Ombudsmannen har ikke tilstrekkelig grunnlag for å vurdere hvor fast og entydig praksis har vært. Klager har ment at det har dannet seg en rettsregel, og at lovgiver må involveres ved en endring av praksis. Ombudsmannen ber om at Skattedirektoratet vurderer hvilken formell form en endring av praksis må ha. For å sikre at den endrede forståelsen kommuniseres på best mulig måte til en samlet bransje, er det ombudsmannens syn at skattemyndighetene i det minste bør vurdere om Finansdepartementet skal avgi en ny uttalelse som avklarer endringen. Så vidt ombudsmannen kan se, må skattemyndighetene også ta stilling til virkningen av eventuelle tidligere avgitte bindende forhåndsuttalelser, jf. skatteforvaltningsforskriften § 6-1-9.

Ombudsmannen ber om å holdes orientert i saken, senest innen 1. april 2020.

Konklusjon

Det er bare i spesielle tilfeller at det kan bli aktuelt å konstatere brudd på likebehandlingsprinsippet når forvaltningen ut fra et rettsanvendelsesskjønn har fattet avgjørelser basert på en riktig lovforståelse. Ombudsmannen forutsetter likevel at skattemyndighetene tilstreber å formidle et endret syn på avgiftsplikten samtidig overfor de skattepliktige i den aktuelle bransjen.

Det forutsettes også at forvaltningen, ved en endring av praksis, vurderer om praksisen har dannet grunnlag for en rettsregel, og hvilken rettslig form en endring av praksis må ha.

  • Forside
  • Aktuelt
  • Faste setteombudsmenn i saker som gjelder Oslo kommune

Faste setteombudsmenn i saker som gjelder Oslo kommune

Hanne Harlem – som tiltrer som sivilombudsmann 1. februar – kommer fra stilling som kommuneadvokat i Oslo. Harlem har selv henvendt seg til Stortinget og bedt om at hennes habilitet vurderes på bakgrunn av denne tilknytningen til Oslo kommune.

Stortinget har i dag besluttet at Hanne Harlem er inhabil som sivilombudsmann i alle saker hun har hatt befatning med som kommuneadvokat. Ut inneværende oppnevningsperiode – det vil si til 31. desember 2021 – er hun også inhabil i alle saker som omfatter Oslo kommune. Dette gjelder saker hvor Oslo kommune er innklaget organ eller underorgan, har ansvar for å ivareta rettigheter til personer som er fratatt friheten, eller på annen måte anses særlig berørt.

Stortinget har besluttet å oppnevne to faste setteombudsmenn til å behandle saker hvor Hanne Harlem av andre grunner anses inhabil eller vurderer at saken bør behandles av en setteombudsmann:

Professor emeritus Inge Lorange Backer ved Universitetet i Oslo er setteombudsmann i alle saker unntatt saker som gjelder nasjonal forebyggende mekanisme. Backer har vært tilknyttet Universitetet i Oslo fra 1977 til 1984, 1987 til 1994 og fra 2008 frem til i dag. Backer var ekspedisjonssjef i Justisdepartementets lovavdeling fra 1995 til 2008 og har også tidligere vært ansatt i Miljøverndepartementet.

Professor Kirsten Sandberg ved Universitetet i Oslo er setteombudsmann i alle saker som gjelder nasjonal forebyggende mekanisme («forebyggingsmandatet»). Sandberg har vært tilknyttet Universitetet i Oslo siden 1985, og hun ble professor i 2004. Hun var medlem av FNs barnekomité fra 2011 til 2019, herunder leder i perioden 2013–2015. Sandberg var konstituert høyesterettsdommer i tre måneder i 2010–2011.

I perioden 1. januar–1. februar er avdelingssjef Bjørn Dæhlin konstituert som sivilombudsmann. Valgene av setteombudsmenn gjelder også i denne perioden for saker hvor Dæhlin er inhabil.

  • Forside
  • Aktuelt
  • Høring om særskilt melding på Stortinget 14. januar

Høring om særskilt melding på Stortinget 14. januar

Tirsdag 14. januar 2020 er det høring på Stortinget om vår særskilte melding «Isolasjon og mangel på menneskelig kontakt i norske fengsler». Meldingen ble overrakt Stortinget i juni 2019.

Høringen starter kl 1255, og programmet ser slik ut.

Følg med på nett-TV fra Stortinget her.

Landbruksfritaket fra eiendomsskatt

Saken gjelder spørsmålet om en næringseiendom der det videreforedles frukt, skulle vært gitt fritak fra eiendomsskatt i medhold av landbruksfritaket i eigedomsskattelova § 5 første ledd bokstav h. Eieren av næringseiendommen er gårdbruker og driver fruktproduksjon på naboeiendommen.

Ombudsmannen har kommet til at virksomheten på næringseiendommen må sees i sammenheng med den øvrige virksomheten til gårdbrukeren. Slik saken er opplyst, skiller virksomheten seg samlet sett ikke vesentlig fra det som er vanlig gårdsdrift i kommunen, og det skal derfor gis fritak fra eiendomsskatt.

Kommunen bes behandle saken på nytt og innvilge fritak fra eiendomsskatt for næringseiendommen.

Sakens bakgrunn

A (heretter gårdbrukeren) driver med fruktproduksjon og videreforedling. Gårdbrukeren er eneeier i to selskap, et enkeltpersonsforetak for gnr xx bnr x (hovedgården) og et selskap B AS (heretter aksjeselskapet) der videreforedlingen er organisert. Aksjeselskapet driver på eget gårds- og bruksnummer (gnr xx bnr x), en eiendom som er utskilt fra hovedgården. Aksjeselskapet står som leietaker av 22 dekar av en naboeiendom (gnr xx bnr x) til fruktproduksjon fra og med mai 2018. Tidligere har leieavtalen vært inngått med gårdbrukeren. Hovedgården er fritatt eiendomsskatt, mens aksjeselskapet er ilagt eiendomsskatt som verk og bruk for årene 2016, 2017 og 2018. Fra 2019 er eiendommen ilagt eiendomsskatt som næringseiendom.

Selskapet søkte om fritak fra eiendomsskatt som landbruk, jf. eigedomsskattelova § 5 første ledd bokstav h. Saken ble behandlet flere ganger i takstnemnda for eigedomsskatt og klagenemnda for utskriven eigedomsskatt, sist i vedtak 24. august 2018, uten at det ble innvilget fritak.

I klagen 22. februar 2019 og senere innsendte merknader 26. august 2019 til ombudsmannen, anførte selskapet at kommunen skulle ha gitt fritak fra eiendomsskatt i medhold av landbruksfritaket fordi produksjonen er en del av gårdsdriften. Lignende produksjon på andre eiendommer i kommunen var unntatt etter dette fritaket, slik at det forelå usaklig forskjellsbehandling. Riktignok har selskapet ordet fabrikk i navnet og er organisert som et AS, men det har ingenting med fabrikk å gjøre. Det er ikke et stort bruk, med 52 dekar frukthage inkludert innleid frukthage. Aksjeselskapet ble opprettet fordi det var en stor investering å kjøpe inn produksjonsutstyr med større kapasitet. Gårdbrukeren mente han hadde tilpasset sitt gårdsbruk etter endringer i etterspørsel, og ved at det som følge av endringer i alkohollovgivningen var lov å selge egenprodusert alkoholholdig drikk på gården. Han mente hans sak hadde likhetstrekk med saken om eggproduksjon i Midtre Gauldal kommune der ombudsmannen hadde kommet til at eiendommen skulle vært fritatt fra eiendomsskatt.

Våre undersøkelser

Vi skrev til kommunen 12. september 2019 og ba opplyst om kommunen hadde foretatt en vurdering av om eiendommen «vert driven som gardsbruk», jf. § 5 første ledd bokstav h. Begrunnelsen som gårdbrukeren hadde fått for at eiendommen ikke kunne fritas fremsto noe knapp, og kommunen ble bedt om å utdype hvorfor eiendommen ikke regnes som gårdsbruk. Særskilt ba vi om å få vite om det i kommunens vurdering var lagt vekt på eierformen eller at aksjeselskapets grunn var skilt ut på en egen eiendom.

Kommunen ble bedt om å opplyse hvor mange gårder som har fruktproduksjon og fruktforedling i kommunen, og hvorvidt disse i tilfelle var skattlagt. Mer spesifikt ba vi opplyst om det var gjort et konsekvent skille på fruktproduksjonen og videreforedlingen i eiendomsskattevurderingen. Vi ba kommunen begrunne svaret sitt på om likebehandlingsprinsippet var ivaretatt.

Kommunen svarte 30. oktober 2019. Innledningsvis ble det opplyst at eiendomsskattetaksten på eiendommen var basert på

«verdet av bygningane som tidlegare var skattbare som «verk og bruk», herav to produksjonshallar (h.h.v. BRA 165 og 260), eitt brenneri (BRA 84), eitt lager (BRA 167 og ein tomt (BRA 3443)».

Det ble opplyst at alle andre gårder i kommunen med videreforedling av frukt var vurdert som landbruk. Eierformen hadde ikke vært en del av avgjørelsen, og var ikke relevant i en slik vurdering, men det var andre forhold ved videreproduksjonen som hadde vært avgjørende:

«[A] si drift i [aksjeselskapet] i stor grad ber preg av industriell verksemnd og produksjon, herunder anskaffing av lagerhald og brenneri som i storleik overgår den mengda det øvrige gardsbruket kan levera. Vidare er det lagt vekt på at [videreforedlingen] ikkje berre gjerast gjennom eigeprodusert frukt, men òg ein betydeleg andel innkjøpt frukt frå andre garder, noko som igjen ber preg av næringsverksemd og ikkje gardsbruk. Det er del av vurderinga at andre garder òg kjøper inn frukt utover eiga produksjon, men mengda her vart vurdert for stor til å vera samanliknbar.»

Klager uttrykte at det var uforståelig at kommunen nå kunne uttale at eierformen ikke hadde vært en del av avgjørelsen. Han viste til at i tidligere saksutredninger for takstnemndene og for kommunestyret hadde det vært fremhevet at landbruksfritaket ikke gjelder for aksjeselskaper. Selskapet hans hadde vært sammenlignet med pallefabrikk og vannfabrikk som ligger i kommunens industriområde. Hans selskap ligger i LNF-område, og han var uenig i at videreforedlingen bar preg av industriell virksomhet og produksjon. Aksjeselskapet sammen med resten av gården har tre fast ansatte og litt sesonghjelp. Lignende gård i kommunen hadde omtrent samme antall ansatte og kjøpte også inn råvarer i tillegg til egenproduksjon. Han viste til at det innenfor landbruket er stor forskjell i hvor mye råvarer som blir kjøpt inn, og at han hadde en stor egenproduksjon som han brukte. Det kunne ikke være av betydning hva som ble produsert av råvarene. Han viste også til at en annen gård i kommunen hadde et større prosentvis innkjøp av frukt fra andre enn det hans selskap hadde.

Merknadene fra gårdbrukeren ble oversendt kommunen til orientering.

Ombudsmannens syn på saken

Rettslig utgangspunkt

Eiendomsskatt skrives ut på «dei faste eigedomane» i kommunen, jf. § 4 første ledd. Faste eiendommer er i bestemmelsens annet ledd, slik bestemmelsen lød før 1. januar 2019, definert som «bygningar og tomt som høyrer til, huslause grunnstykke som hagar, lykkjer, vassfall, laste-, opplags- eller arbeidstomter, bryggjer og liknande og likeins verk og bruk og annan næringseigedom». Det er også oppramset eksempler på verk og bruk og annen næringseiendom:

«Til verk og bruk vert m.a. rekna fabrikkar, sagbruk, møllebruk, skipsvervar, industrielle verk, og likeeins gruver, steinbrot, fiskevær, saltehus, lenser, utbygde vassfall og vassfallstykke, demningsverk, losse- og lasteplassar og liknande arbeids- og driftsstader. Bygningar og anlegg skal reknast saman med verket eller bruket når dei høyrer til eller trengst til verksdrifta. Arbeidsmaskinar og tilhøyrsle og ting som kan setjast i klasse med slikt, skal derimot ikkje reknast med utan tingen er ein part av sjølve føretaket. Til annan næringseigedom vert rekna til dømes kontorlokale, parkeringshus, butikk, varelager, hotell, serveringsstad med vidare.»

Enkelte eiendommer er etter loven fritatt fra eiendomsskatt, jf. § 5. Landbruksfritaket står i § 5 første ledd bokstav h:

«Fri for eigedomsskatt er: Eigedom som vert driven som gardsbruk eller skogbruk, herunder gartneri og planteskule tilknytta slik drift.»

Landbruksfritaket har sitt opphav i endringslov 7. juli 1927 nr. 5 som endret den dagjeldende byskatteloven av 1911 § 6, slik at eiendommer drevet som gårdsbruk delvis kunne fritas fra eiendomsskatt. Byskatteloven regulerte eiendomsskatt innen en bys grenser. Innføringen av fritaket skyldtes særlig at den da eksisterende eiendomsbeskatningen førte til en uforholdsmessig byrdefull beskatning på gårdsbruk som lå innenfor bygrensen. Det var gårdsdriften som en ønsket å verne om ved å innføre skattefritak, se forarbeidene til endringsloven fra 1927, inntatt i Innst. O. I – 1927.

Ved innføringen av eigedomsskattelova i 1975 ble den valgfrie lempingsbestemmelsen for gårdsbruk videreført. I tillegg ble den utvidet til også å omfatte skogbrukseiendommer. I merknaden til bestemmelsen i forarbeidene sto det at «kommunestyret skal kunne gjera vedtak om fritak for eigedomsskatt med heimel i bokstav d i denne paragrafen for eigedomar som vert nytta til jord- eller skogbruk, bortsett frå våningshus med høveleg tuft og område som går inn under ein vedteken reguleringsplan», jf. jf. Ot. prp. nr. 44 (1974-75) side 13.

Landbruksfritaket ble omtalt på følgende måte av Finanskomiteen i Innst. O. nr. 53 (1974-75) side 6:

«Fleirtallet finn det naturlig at kommunestyret i vurderinga av fritak for slike eigedomar legg vekt på om dei blir halde i hevd ved ein driftsmåte som er i samsvar med det som er vanleg jord- og skogbruksdrift i området.»

Det valgfrie landbruksfritaket ble gjort obligatorisk i forbindelse med at kommunene ble gitt anledning til å skrive ut eiendomsskatt på faste eiendommer i hele kommunen, jf. endringslov 16. juni 2006 nr. 25. Ved endringen var det ikke ment å endre forståelsen av hva som var omfattet av landbruksfritaket, se Ot.prp.nr. 77 (2005-2006) punkt 14.4.2.

Fra og med skatteåret 2011 kom næringseiendom inn som nytt utskrivingsalternativ i tillegg til eksisterende alternativ for utskriving på verk og bruk. I forarbeidene (Prp. 1 LS (2010-2011) punkt 14.4) står det følgende om forholdet mellom det nye alternativet næringseiendom og landbrukseiendom:

«Driftsdelen av jord- og skogeiendommer vil ikke berøres av denne lovendringen, da slik næringseiendom er generelt fritatt, jf. eigedomsskattelova § 5 bokstav h.»

Finansdepartementet har i en tolkningsuttalelse 25. januar 2016 til KS lagt til grunn at gartneri og planteskole, som er omfattet av landbruksfritaket fra og med skatteåret 2009 dersom det er tilknyttet landbrukseiendom, kan være fritatt selv om de er verk og bruk.

Det står i eiendomsskattevedtektene til kommunen, vedtatt av kommunestyret 12. desember 2012, at det er takstnemnda som skal avgjøre hvilke eiendommer som er fritatt eiendomsskatt i medhold av § 5, se punkt 3.8. Landbruksfritaket er ikke nærmere beskrevet i retningslinjene.

Behandlingen i kommunen

Denne saken ble sist avgjort ved klagenemnda for utskriven eigedomsskatt 24. august 2018, oversendt klager 31. august 2018. I vedtaket sto det følgende:

«Klagenemnda for utskriven eigedomsskatt kan ikkje sjå at det er komen fram nye opplysningar i saka. Klagenemnda for utskriven eigedomsskatt stadfestar at [aksjeselskapet] er eit verk og bruk etter esktl. §3c jmfr §4. Klagenemnda for utskriven eigedomsskatt stadfestar at [aksjeselskapet] ikkje støttar krava til fritak etter eigedomsskattelova §5h. Av omsyn til prinsippet om likskap for lova stadfestar klagenemnda for utskriven eigedomskatt at [aksjeselskapet] må betale eigedomsskatt på lik linje med dei andre verka og bruka i kommunen.»

Det sto deretter at klagen var avvist fordi det var klaget på samme grunnlag tidligere år, jf. § 19.

I vedtak fra takstnemnda for eigedomsskatt 8. desember 2016 sto det følgende begrunnelse:

«Utifrå at eigedomsskattelova § 5 punkt h legg opp til at gardsbruk er fritekne for eigedomskatt vert det naturleg å rekna gardsbruka inn under denne lovheimelen.

I og med at [aksjeselskapet] er organisert på anna vis og det ikkje er nokon bestemmingar i lova som gjer fritak eller unntak, ser ein ikkje at [aksjeselskapet] kan fritakast for eigedomsskatt.»

Kommunen har i brev 3. oktober 2016 skrevet til klager at

«Me kunne då tenkje oss at eigedomen til [aksjeselskapet] kjem inn under lova sin § 5pkt h: eigedom som vert driven som gardsbruk eller skogsbruk, herunder gartneri og planteskule tilknytta slik drift. Men som de skriv i dykkar søknad om fritak så er drifta av [B] skild frå garden og vert då rekna som eigen juridisk eining og kan ikkje vurderast etter dette punktet.»

Spørsmålet om rekkevidden av landbruksfritaket er også berørt i saksutredningen til kommunestyrets behandling 26. september 2018 av søknaden om fritak, men kommunestyret tok kun stilling til søknad om fritak i medhold av § 7, og ikke landbruksfritaket.

Ombudsmannens vurdering

Vurderingstemaet er om driften etter sin art og omfang – slik den faktisk utføres – kan regnes som «gardsbruk eller skogbruk, herunder gartneri og planteskule tilknytta slik drift», jf. § 5 første ledd bokstav h. Ombudsmannen har tidligere slått fast at det etter lovens ordlyd er uvesentlig hvem som forestår landbruksdriften, se uttalelsen 13. desember 2018 (SOM-2017-2757) og uttalelsen 22. mars 2010 (SOM-2009-1262).

I forarbeidene (sitert ovenfor) er det uttalt at det er naturlig å vektlegge om eiendommen blir holdt i hevd ved en driftsmåte som er i samsvar med det som er vanlig jord- og skogbruksdrift i området. Det er med dette åpnet for å hensynta en viss utvikling i landbruket ved vurderingen av hva som er gårdsdrift i eiendomsskattelovens forstand. Ombudsmannen har tidligere uttalt (SOM-2017-2757) at det også vil være relevant å se hen til forståelsen av landbruksbegrepet i plan- og bygningslovgivningen.

Eiendommen består av to produksjonshaller, et brenneri, et lager og en tomt. Driften på eiendommen er videreforedling av frukt. Det er flere eiendommer i kommunen med slik videreforedling. De eiendommene er fritatt eiendomsskatt. Slik ombudsmannen forstår skattetakstvedtakene fra takstnemndene, er det lagt avgjørende vekt på at videreforedlingen på gårdbrukerens eiendom ikke foregår på samme eiendom som råvarene (frukten) produseres.

Plan- og bygningsloven § 11-11 regulerer arealformål i kommuneplan. I den forbindelse er følgende skrevet i forarbeidene (Ot.prpr.nr. 32 (2007-2008) side 215) om gårdstilknyttet næringsvirksomhet:

«Med gårdstilknyttet næringsvirksomhet menes næringsvirksomhet som drives på den enkelte gård, og er basert på gårdens ordinære ressursgrunnlag som driftsenhet. I dette ligger også at fradeling av grunn til slik virksomhet vil falle utenfor definisjonen, og vil innebære bruksendring. Dersom virksomheten utvikles slik at den klart endres fra karakter av landbruk til karakter av f.eks. reiseliv, vil dette også betinge bruksendring. Slike endringer vil vanligvis fanges opp av søknader om utbygging, som skal vurderes i forhold til plangrunnlaget. Definisjonen av landbruksnæring i lovens forstand er ikke endret eller utvidet, blant annet fordi det ikke er ønskelig å skape et press på jordvern og tradisjonell næringsutøvelse.»

I veilederen «Garden som ressurs veileder for bygge- og anleggstiltak i og i tilknytning til landbruk – forholdet til plan etter plan- og bygningsloven» står det at tiltak som gårdsfabrikk, gardssagbruk, slakteri, foredlingsanlegg inngår i landbruksbegrepet LNFR dersom «anlegget i hovedsak er basert på bearbeiding og videreforedling av råvarer/produkter fra garden». I Kommunens kommunalplan for årene 2016 – 2028, vedtatt av kommunestyret 21. september 2016, er området den aktuelle eiendommen ligger i regulert som LNF(R) – spredd næring, se planen punkt 4.5.

Aksjeselskapet er gitt kommunalt salsløyve «for sal av eigentilverka alkoholhaldig drikk i gr. 1 og 2 jf. alkohollova kap. 6 frå eige gardsutsal». Av vilkårene fremgår det at det maksimalt kan selges 15 000 liter alkoholholdig drikk klasse 2 per år og minst 1/3 av innsatsvarer som gir produktet sin karakter må være egenprodusert. I alkoholloven er det fastsatt at salget bare kan skje ved tilvirkningsstedet og som «en del av stedets helhetlige karakter og salgstilbud», jf. § 1-7 a. I denne sammenheng er videreforedlingen og salsløyva knyttet sammen med produksjonen av frukt på hovedgården.

Produksjons- og avløsertilskudd er etter det opplyste gitt for det totale arealet for fruktproduksjon, inkludert innleid jord fra naboeiendommen, som aksjeselskapet står som leietaker av fra 2018. Det ytes ikke tilskudd til eiendommen med videreforedling av frukten.

Likhetsprinsippet er grunnleggende også for eiendomsskattesaker. Eiendommer av samme karakter innen samme kommune skal behandles likt. Eiendomsskattelovens utgangspunkt er at hver rettslig avgrenset eiendom skal vurderes for seg. Landbruksfritaket unntar den delen av en eiendom som regnes som gårdsdrift, se ovenfor under «rettslig utgangpunkt», slik at det kan skrives ut eiendomsskatt på deler av en eiendom. Videre er det ikke uvanlig at landbruksdrift kan være fordelt på flere eiendommer. I sak SOM-2017-2757 kom ombudsmannen etter en konkret vurdering til at virksomheten på en festetomt måtte sees i sammenheng med virksomheten på hovedgården.

Som vist ovenfor varierer det fra regelverk til regelverk om driften til aksjeselskapet vurderes separat eller i sammenheng med den øvrige driften til gårdbrukeren. Aksjeselskapet og gården der frukten produseres, har her samme eier, gårdbrukeren. Det er videre vanskelig å se at kommunen kan ha rett i at det er næringsvirksomhet og ikke gårdsbruk med den begrunnelse at B kjøper inn en betydelig andel frukt fra andre gårder, all den tid det i salgsløyva for gårdssalg er åpnet for innkjøp av inntil to tredjedeler av råvarer som gir produktet sin egenart. Samme type videreforedling, om enn i en noe mindre skala, er fritatt på andre eiendommer i kommunen. Slik saken er opplyst her, er det også vanskelig å se at den samlede produksjonen og videreforedlingen i vesentlig grad skiller seg fra det som er vanlig i kommunen.

Ombudsmannen er enig med kommunen i at det går en øvre grense for hva som er å anse som gårdsdrift i tråd med eiendomsskattelova, og hva som vil være industri og skattlegges som verk og bruk, eller nå næringseiendom. Ombudsmannen mener likevel at det ved denne vurderingen, i mangel av andre holdepunkter i eigedomsskattelova, også må sees hen til hva som regnes som gårdsdrift og gårdsnæring i annet regelverk. I tillegg blir det etter ombudsmannens syn for snevert å forstå likhetsprinsippet slik at eiendom som er organisert på samme måte, skal vurderes likt. Det vesentlige er at lik faktisk drift uavhengig av organisering skattlegges likt.

Konklusjon

Ombudsmannen har kommet til at virksomheten på eiendommen må sees i sammenheng med den øvrige virksomheten til gårdbrukeren. Slik saken er opplyst, skiller virksomheten seg samlet sett ikke vesentlig fra det som er vanlig gårdsdrift i kommunen, og det skal derfor gis fritak fra eiendomsskatt jf. eigedomsskattelova § 5 første ledd bokstav h.

Kommunen bes behandle saken på nytt og innvilge fritak fra eiendomsskatt på næringseiendommen. Kommunen bes orientere ombudsmannen når nytt vedtak foreligger.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Voldsoffererstatningslovens saklige virkeområde – kravet til straffbar handling som krenker livet, helsen eller friheten

Voldsoffererstatningslovens saklige virkeområde – kravet til straffbar handling som krenker livet, helsen eller friheten

Saken gjelder tolkningen av voldsoffererstatningsloven § 1, og vilkåret om at skadevolderen må ha begått en straffbar handling som «krenker livet, helsen eller friheten».

Erstatningsnemnda for voldsofre avslo et erstatningskrav med den begrunnelse at seksuelle krenkelser etter fast praksis bare faller inn under vilkårene i § 1 hvis det straffbare forholdet representerer en «forsettlig integritetskrenkelse av alvorlig karakter og av en viss intensitet». Det sentrale spørsmålet i saken er om voldsoffererstatningsmyndighetene har tilstrekkelig rettslig grunnlag for å oppstille slike krav, selv om de ikke fremkommer direkte av lovens ordlyd.

Ombudsmannen er kommet til at det klart ikke kan oppstilles et krav om at straffbare handlinger må være forsettlige for å omfattes av vilkårene for erstatning i voldsoffererstatningsloven § 1.

Erstatningsnemnda for voldsofre har heller ikke tilstrekkelig rettslig grunnlag for å stille krav om at seksuelle handlinger som rammes av straffelovens bestemmelser om tvang, også må være av «alvorlig karakter» og av en «viss intensitet» for å omfattes av vilkårene i § 1. Slike krav kan antakelig heller ikke oppstilles for andre handlinger som rammes av de bestemmelsene i straffeloven som må regnes for å ligge i kjerneområdet for voldsoffererstatningsordningen.

Ombudsmannen har også funnet grunn til å bemerke at nemnda tar feil når den opplyser at voldsoffererstatningsmyndighetene etter forholdene kan legge til grunn en mildere strafferettslig subsumsjon for den erstatningsbetingende handlingen i erstatningssaken, enn det domstolene har kommet til i en straffesak om den samme handlingen.

På bakgrunn av påviste hjemmelsmangler ved voldsoffererstatningsmyndighetenes praksis, og det pågående arbeidet med å følge opp NOU 2016: 9, sendes kopi av uttalelsen til Justis- og beredskapsdepartementet.

Sakens bakgrunn

A (heretter klageren) fikk avslag på søknad om voldsoffererstatning fra Kontoret for voldsoffererstatning. Vedtaket ble påklaget til Erstatningsnemnda for voldsofre, som stadfestet avslaget i vedtak 14. mars 2018. Erstatningsnemnda avslo erstatningskravet med den begrunnelse at seksuelle krenkelser etter fast praksis bare faller inn under vilkårene i voldsoffererstatningsloven § 1 hvis det straffbare forholdet representerer en «forsettlig integritetskrenkelse av alvorlig karakter og av en viss intensitet».

Skadevolder var av tingretten rettskraftig dømt for forsøk på rettsstridig tvang etter straffeloven 1902 § 222 første ledd første alternativ for trusler han fremsatte mot klager i perioden 21. august til 15. oktober 2014. Truslene bestod i at han skulle publisere en video av seksuell karakter med klageren dersom hun ikke møtte skadevolder og utførte flere samleier med ham. Klager og skadevolder hadde hatt samleier tidligere. Videoopptaket var gjort under et av deres tidligere møter uten at klager var klar over det. Selve tvangshandlingen ble ikke fullbyrdet fordi klager ikke etterkom trusselen og nektet å møte skadevolder. Straffen for dette og to andre forhold, som retten anså som bøteforhold, ble satt til åtte måneders fengsel, hvorav én måned ble gjort betinget.

Tingretten dømte også skadevolder til å betale erstatning for behandlingsutgifter på kr 16 200 som følge av posttraumatisk stresslidelse (PTSD) og for dekning av inntektstap med kr 150 000 på grunn av at klageren ville komme et halvt år forsinket ut i arbeidslivet etter fullførte profesjonsstudier. Fornærmede ble videre tilkjent oppreisning med kr 40 000. Erstatningssaken ble anket til lagmannsretten. Før hovedforhandling i lagmannsretten erkjente skadevolder erstatningsansvar med kr 155 000, og partene inngikk rettsforlik.

Advokat Anne-Kristine Bohinen klaget på vegne av A til ombudsmannen 26. juni 2018. I klagen anfører advokaten blant annet at Erstatningsnemnda for voldsofre har tolket voldsoffererstatningsloven § 1 feil. Videre påpekes det at voldsoffererstatningsmyndighetene skal ha overprøvd domstolens avgjørelse til skade for fornærmede, noe advokaten mener de ikke har anledning til. På denne bakgrunn mener Bohinen at nemndas vedtak er ugyldig.

Våre undersøkelser

Vi besluttet å undersøke saken nærmere. Undersøkelsen gjaldt Erstatningsnemnda for voldsofres tolkning av vilkåret om at skadelidte må ha vært utsatt for en straffbar handling som omfattes av voldsoffererstatningsloven § 1, og nemndas kompetanse til å avslå eller redusere erstatningen i strid med domstolenes behandling av erstatningskravet.

Vi ba nemnda redegjøre for hjemmelen for de oppstilte kravene om at straffbare seksuelle krenkelser bare gir rett til erstatning dersom det gjelder «en forsettlig integritetskrenkelse av alvorlig karakter og av en viss intensitet», og for det nærmere innholdet i disse kravene. I tilknytning til dette spurte vi blant annet om betydningen av enkelte uttalelser i forarbeidene og om hvilken betydning det hadde at skadevolder ble dømt for straffbart forsøk og ikke fullbyrdet handling.

Videre ba vi nemnda om å redegjøre for enkelte spørsmål om betydningen av dommen fra tingretten:

  • hvilken kompetanse har voldsoffererstatningsmyndighetene til å legge til grunn et annet faktum enn domstolen?
  • hvilken kompetanse har voldsoffererstatningsmyndighetene til å avslå voldsoffererstatning fra staten i tilfeller der domstolene har dømt gjerningsmannen til å betale oppreisning og erstatning for økonomisk tap?
  • hvilken betydning for tolkningen av vilkårene i voldsoffererstatningsloven § 1 har departementets uttalelser i forarbeidene om sammenhengen mellom voldsoffererstatningssaken og straffesaken?

Erstatningsnemnda for voldsofre, ved Statens sivilrettsforvaltning, svarte i brev 22. mars 2019. Brevet var undertegnet av en seniorrådgiver og en fagdirektør fra sivilrettsforvaltningen, men svaret er opplyst å være skrevet i samråd med Erstatningsnemnda for voldsofre. I det følgende omtales brevet som nemndas redegjørelse til ombudsmannen.

Nemnda har i redegjørelsen for sin lovtolkning i hovedsak lagt vekt på den tidligere voldsoffererstatningsforskriften § 1, tidligere ordlyd i voldsoffererstatningsloven § 1, forarbeider til lov og forskrift samt langvarig nemndspraksis. Ifølge nemnda gir ikke disse rettskildene holdepunkter for at ofre for mindre alvorlige seksuallovbrudd omfattes av ordningen. Nemnda har derfor gjennom langvarig praksis oppstilt et krav om at den straffbare handlingen må representere «en integritetskrenkelse av alvorlig karakter og av en viss intensitet». Nemndas praksis knyttet til virkeområdet for erstatningsordningen ble uttrykkelig videreført ved overgangen fra forskrift til lov i 2001. Nemnda mener at denne praksisen også er forutsatt videreført ved lovrevisjonen i 2007.

Nemnda har redegjort nærmere for innholdet i det oppstilte kravet om at den straffbare handlingen må representere «en integritetskrenkelse av alvorlig karakter og av en viss intensitet». Ved vurderingen av om en handling er tilstrekkelig alvorlig, tas det først og fremst utgangspunkt i hvilket straffebud den aktuelle handlingen omfattes av. Nemnda bemerker at den ikke er bundet av domstolens subsumsjon i straffesaken, og at den foretar en selvstendig vurdering av faktum og handlingens alvorlighet relatert til voldsoffererstatningsloven § 1. Sentrale momenter i denne vurderingen vil blant annet være graden av personlig relasjon mellom skadevolder og skadelidte, skadevolders og skadelidtes alder samt skadeomfanget.

Ifølge nemnda viser praksis at vurderingene er konkrete og sammensatte. Det er nemndas oppfatning at kravet til handlingens alvor og intensitet er å anse som en rettslig standard, der innholdet kan tilpasses den til enhver tid gjeldende rettsoppfatning om hvilke seksuelle krenkelser som faller inn under voldsoffererstatningsloven § 1. Ettersom handlingens alvorlighet og intensitet utgjør en skranke, vil det være av betydning for vilkårsvurderingen om handlingen er et forsøk på eller et fullbyrdet seksuallovbrudd.

I redegjørelsen for forholdet til domstolene viser nemnda til at voldsoffererstatningsmyndighetene og domstolene vurderer skadelidtes erstatningsrettslige vern med utgangspunkt i to ulike ansvarsgrunnlag, der voldsoffererstatningsmyndighetene tar stilling til hva skadelidte skal tilkjennes i erstatning fra staten med grunnlag i voldsoffererstatningsloven, mens domstolene ta stilling til hva skadevolder skal betale i erstatning til skadelidte med grunnlag i skadeserstatningsloven. Det er nemndas oppfatning at domstolenes avgjørelser ikke har rettskraftvirkning for voldsoffererstatningsmyndighetene, og at nemnda heller ikke er bundet av domstolens fastlegging av faktum eller rettslige vurderinger. Nemnda påpeker at den i saken her har lagt til grunn samme faktum som domstolen, men at den likevel stiller spørsmål ved tingrettens subsumsjon og anvendelse av straffeloven 1902 § 222.

For øvrig bemerker nemnda at tingrettens fastsettelse av erstatningsbeløpet i saken ikke er rettskraftig avgjort av domstolen, men at det ble inngått rettsforlik om et annet beløp etter anke til lagmannsretten. Nemnda er videre av den oppfatning at departementets uttalelser om sammenhengen mellom voldsoffererstatningssaken og straffesaken i liten grad er en vektig rettskilde ved tolkningen av vilkårene i voldsoffererstatningsloven § 1 første ledd første punktum.

Enkelte deler av nemndas redegjørelse er utdypet nærmere nedenfor.

Advokat Bohinen har fått tilsendt nemndas redegjørelse, men har ikke kommet med ytterligere merknader.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Rettslig utgangspunkt og problemstillinger

Voldsoffererstatningsloven § 1 første ledd første punktum angir hvilke typer skadevoldende handlinger som kan gi grunnlag for voldsoffererstatning. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

«Den som har lidd personskade som følge av en straffbar handling som krenker livet, helsen eller friheten, eller dennes etterlatte, har rett til voldsoffererstatning fra staten etter reglene i loven her.»

Handlingen må for det første være forbudt under trussel om straff. For det andre må handlingen være en integritetskrenkelse av en bestemt art – den må krenke «livet, helsen eller friheten».

Ytterligere vilkår for rett til erstatning er at det må være godtgjort en personskade, og det må foreligge adekvat årsakssammenheng mellom skaden og den straffbare handlingen.

Skadevolder i denne saken ble dømt for forsøk på tvang (til seksuell omgang) etter straffeloven 1902 § 222 første ledd første alternativ, jf. § 49. En handling som rammes av den tidligere straffeloven § 222 omfattes i utgangspunktet av ordlyden i voldsoffererstatningsloven § 1. Straffbar tvang må anses for å være en handling som krenker friheten, og etter omstendighetene også helsen.

Erstatningsnemnda har likevel avslått erstatningskravet i denne saken med den begrunnelse at seksuelle krenkelser bare faller inn under erstatningsordningen dersom det straffbare forholdet innebærer en «forsettlig integritetskrenkelse av alvorlig karakter og av en viss intensitet». Som grunnlag for dette har nemnda særlig vist til en fast og langvarig nemndspraksis.

Krav om at integritetskrenkelser av seksuell art må være «forsettlig», av «alvorlig karakter» og av «en viss intensitet» følger ikke direkte av lovens ordlyd. Det sentrale spørsmålet er om voldsoffererstatningsmyndighetene har tilstrekkelige holdepunkter i andre rettskilder for å tolke lovens ordlyd innskrenkende og oppstille slike krav i denne saken. Det er også grunnlag for å vurdere nemndas syn på hvilke føringer tingrettens dom i straffesaken legger for voldsoffererstatningssaken.

2.      Kan det oppstilles tilleggsvilkår om forsett, og om at handlingen må være av «alvorlig karakter» og «en viss intensitet»?

2.1 Betydningen av bestemmelsens forhistorie og forarbeider

Erstatningsnemnda har anført at voldsoffererstatningsloven § 1 må tolkes i lys av dens forhistorie, forarbeider til nåværende og tidligere ordlyd samt langvarig nemndspraksis.

Voldsoffererstatningsordningen ble innført i 1976 som en billighetsordning, jf. St.prp. nr. 39 (1975 – 1976). Ordningen ble regulert gjennom voldsoffererstatningsforskriften 11. mars 1976, som senere ble erstattet av forskrift 23. januar 1981 nr. 8983.

Etter forskriften § 1 skulle staten yte erstatning «i den grad den finnes rimelig» for «personskaden voldt» ved en «forsettlig legemskrenking eller ved annen straffbar handling som bærer preg av vold eller tvang». Det var altså to alternative angivelser av hvilke handlinger som kunne utløse erstatning, hvorav kun den ene krevde forsett (se straffeloven 2005 § 22). Etter begge alternativene berodde erstatningsspørsmålet også på en rimelighetsvurdering.

I 2001 ble forskriften avløst av voldsoffererstatningsloven. Angivelsen av hvilke straffbare handlinger som kunne danne grunnlag for erstatning, ble videreført i lovens § 1. Rimelighetsvilkåret ble imidlertid fjernet, slik at voldsofre fikk rettskrav på erstatning når vilkårene var oppfylt.

Det saklige virkeområdet for voldsoffererstatningsloven ble endret ved lov 21. desember 2007 nr. 125. Paragraf 1 første ledd første punktum fikk da sin nåværende ordlyd om at den straffbare handlingen må «krenk[e] livet, helsen eller friheten». Endringen trådte i kraft 1. januar 2008.

Bakgrunnen for lovendringen var regjeringens ønske om å «bedre erstatningsordningene for volds- og kriminalitetsofre», slik at flere handlinger ville bli omfattet av ordningen, jf. Ot.prp. nr. 10 (2007 – 2008) punkt 2.1. Siktemålet var både det å oppnå en viss liberalisering av ordningen og å klargjøre hvilke straffbare handlinger som omfattes av loven, jf. punkt 3.1. Departementet bemerket også at lovendringen «vil innebære en autoritativ rettskildemessig forankring av at flere typer straffbare handlinger enn i dag skal kunne åpne for voldsoffererstatning fra staten».

Proposisjonen siterer fra høringsnotatet, hvor trusler etter den tidligere straffeloven § 227, mishandling i nære relasjoner og menneskehandel er nevnt som eksempler på sakstyper som var ment å omfattes av den nye ordlyden. Det presiseres imidlertid at angivelsen ikke er uttømmende. Tvang etter straffeloven 1902 § 222 er i sitatet omtalt som et straffebud som også tidligere i utgangspunktet falt innenfor ordningen.

Det fremgår av proposisjonen at voldsoffererstatningsmyndighetene i høringsrunden var kritiske til forslaget til dagens bestemmelse. Kontoret for voldsoffererstatning uttalte at den nye ordlyden «er meget vid og kan omfatte handlinger som ikke samsvarer med lovens begrunnelse». Justissekretariatene (nå Statens sivilrettsforvaltning) uttalte at den liberalisering som departementet ønsket, «kunne skje innenfor dagens ordlyd gjennom signaler i proposisjonen». Et flertall i nemnda uttalte at den nye formuleringen ville bli «for vidtfavnende» dersom man fjernet kriteriet «vold eller tvang», og at det nye forslaget «etter sin ordlyd [vil] omfatte enhver straffbar handling som krenker livet, helsen eller friheten». Til tross for disse motforestillingene fastholdt departementet den foreslåtte ordlyden. Ifølge departementet var endringsforslaget godt forankret i voldsoffererstatningsordningens formål og begrunnelse.

Som støtte for sin tolkning har nemnda pekt på forarbeidenes uttalelse om ordlydens sammenheng med de likelydende vilkårene i den tidligere straffeloven § 39, som gjaldt vilkårene for idømmelse av særreaksjonen dom på tvungent psykisk helsevern (videreført i § 62 i straffeloven 2005). Om dette uttalte departementet følgende under punkt 3.1 i proposisjonen:

«En slik ordlyd vil harmonere bedre med nyere strafferettslig terminologi, jf. bl.a. straffeloven § 39 og straffeprosessloven § 130 a). Straffeloven § 39 opererer med uttrykket ‘alvorlig voldsforbrytelse’ og straffeprosessloven § 130 a) med uttrykket ‘alvorlig forbrytelse’. I lovforslaget her er ‘alvorlig’ ikke tatt med i ordlyden. Bakgrunnen for dette er at det øvrige vilkåret i voldsoffererstatningsloven § 1 første ledd første setning om at handlingen må ha medført en personskade, anses som en tilstrekkelig avgrensning mot mindre alvorlige forhold.»

Videre heter det i særmerknaden til lovens § 1:

«Hovedkriteriet for å kunne tilkjennes voldsoffererstatning er at man har lidt en personskade som følge av en straffbar handling som krenker livet, helsen eller friheten. Disse begrepene har blitt innarbeidet i strafferettslig terminologi, jf. blant annet straffeloven § 39. Man vil langt på vei kunne trekke på domstolenes praksis i forhold til begrepenes nærmere innhold. Fordi dette er en ordning som retter seg mot voldsofre, vil begrepene likevel unntaksvis kunne måtte tolkes ulikt.»

Ifølge nemndas redegjørelse til ombudsmannen tilsier disse merknadene at det samme strenge kravet til handlingens alvorlighet som gjelder for dom på tvungent psykisk helsevern, også gjelder for retten til voldsoffererstatning. Nemnda uttaler at langvarig domstolspraksis om ileggelse av denne særreaksjonen «gir anvisning på et vesentlig strengere krav til handlingens alvorlighet enn hva ordlyden, forarbeidene og forvaltningspraksis ga grunnlag for ved tolkningen av det saklige virkeområdet til [voldsoffererstatningsloven] § 1». Nemnda påpeker også at begrepet alvorlig fremstår som «overflødig» i en slik kontekst.

Etter ombudsmannens syn er det uklart hva som ligger i departementets ønske om å harmonisere ordlyden i voldsoffererstatningsloven § 1 med straffeloven 1902 § 39 og straffeprosessloven § 130 a. Slik ombudsmannen oppfatter det, knytter harmoniseringen seg til begrepene «krenker livet, helsen eller friheten». Disse begrepene gir anvisning på forbrytelser som krenker visse typer interesser, og gir ikke uten videre uttrykk for en bestemt alvorlighetsgrad. Departementet uttaler dessuten uttrykkelig at begrepet «alvorlig» ikke er tatt inn i loven fordi vilkåret om personskade gir tilstrekkelig avgrensning mot mindre alvorlige forhold. Dette taler klart imot at det likevel skal gjelde et slikt generelt krav.

Uansett er hensynene bak reglene om voldsoffererstatning og regelen om særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern, svært ulike. Ombudsmannen kan vanskelig se at spørsmålet om voldsoffererstatning bør avgjøres ut fra en vurdering av om den straffbare handlingen er grov nok til å kunne utgjøre grunnlag for dom på tvungent psykisk helsevern. Som nemnda selv påpeker, gir rettspraksis knyttet til vilkårene i den tidligere straffeloven § 39 (nå § 62) anvisning på et «vesentlig strengere krav» enn det rettskildene gir grunnlag for ved tolkningen av voldsoffererstatningsloven § 1. Etter ombudsmannens syn tilsier dette i seg selv at slik rettspraksis vanskelig kan gi noen veiledning for tolkningsspørsmålet i saken her.

Ombudsmannen er heller ikke enig med nemnda i at proposisjonens manglende beskrivelse av nemndas praksis knyttet til seksuallovbrudd taler for at lovgiver mente å videreføre denne praksisen. Lovgiver hadde vurdert innvendingene fra voldsoffererstatningsmyndighetene mot en ordlyd som de mente var for vid, og den nye ordlyden hadde til hensikt å endre rettstilstanden. Dersom det var meningen at det skulle gjelde generelle tilleggskrav som ikke fremgår av lovens ordlyd, hadde det vært naturlig å forvente klare lovgiveruttalelser om dette, jf. tilsvarende i Rt. 2014 s. 336 avsnitt 53.

Det er likevel én formulering i proposisjonen som tilsier at ikke alle handlinger som omfattes av ordlyden, kan gi grunnlag for erstatning. I særmerknadene uttaler departementet at «[f]orslaget skal likevel ikke medføre at enhver straffbar handling som krenker livet, helsen eller friheten skal kunne gi rett til voldsoffererstatning». Som eksempler på handlinger som faller utenfor ordningen, angir departementet straffbare brudd på «forurensningsloven» og «brann- og eksplosjonsvernloven».

Etter ombudsmannens oppfatning gjelder disse eksemplene handlinger som etter sin art synes å ligge svært langt fra de handlinger som etter tidligere vilkår ble ansett for å være «forsettlig legemskrenkelse» eller annen handling «som bærer preg av vold eller tvang». Uttalelsen er derfor ikke et vektig argument for en generell nedre grense for alvorlighet og intensitet. Det er mer naturlig å tenke seg at departementet siktet til handlinger som må unntas ut fra formålsbetraktninger, fordi handlingene ligger svært langt fra de bestemmelsene i straffeloven som må anses som ordningens kjerneområde, og som rammer forbrytelser som utgjør direkte trusler mot enkeltpersoners liv, helse og frihet.

Departementet uttaler også at de ikke ønsket å gi en uttømmende angivelse av hvilke typer straffbare handlinger som omfattes, for å unngå en «rigid ordning med fare for urimelige avgjørelser i enkelttilfeller», jf. punkt 3.1 i proposisjonen. En «nærmere grenseoppgang av bestemmelsens rekkevidde» ble derfor overlatt til praksis. Etter ombudsmannens syn er det naturlig at praksis må avklare hvilke handlinger som faller innenfor ordlyden. Rettsanvendelsen må imidlertid uansett følge vanlige tolkningsprinsipper. Departementets uttalelser kan ikke innebære at voldsoffererstatningsmyndighetene står fritt til å oppstille tilleggsvilkår som verken fremkommer av lovens ordlyd eller forarbeidene.

Etter dette kan ikke ombudsmannen se at forarbeidene til lovendringen i 2007, eller tidligere regelverk, gir noen støtte til et generelt krav om at seksuelle handlinger ikke omfattes av voldsoffererstatningsloven § 1 med mindre det foreligger forsett og handlingen er av «alvorlig karakter» og «en viss intensitet». Dette utelukker likevel ikke at det kan være holdepunkter i forarbeidene for å legge vekt på alvorlighetsgraden ved straffbare handlinger som er utenfor ordningens kjerneområde eller som utgjør et grensetilfelle for bestemmelsens ordlyd.

2.2 Erstatningsnemnda for voldsofres forvaltningspraksis

Erstatningsnemnda fremholder at den nedre grense mot mindre alvorlige seksualforbrytelser er innarbeidet gjennom en fast og langvarig nemndspraksis, og at kravene til den straffbare handlingens alvorlighet og intensitet ble utviklet allerede før erstatningsordningen ble lovfestet i 2001. Det er ikke grunn til å tvile på at det foreligger en langvarig nemndspraksis, selv om det er noe uklart om praksisen har vært konsistent gjennom hele den aktuelle perioden.

For å illustrere at praksis er langvarig har nemnda fremlagt et vedtak fra 1997, som gjaldt flere tilfeller av blotting og beføling. Den regelforståelsen som beskrives der, er imidlertid ikke helt samsvarende med de beskrivelsene nemnda har gitt av dagens praksis. I vedtaket uttalte nemnda følgende:

«Med hensyn til spørsmålet om hvilke straffbare handlinger voldsoffererstatningsforskriften omfatter fremgår det av St.prp. nr. 39 (1975 – 76) på s. 20 at første alternativ i forskriftens § 1, ‘forsettlig legemskrenking’, ikke forutsetter at den aktuelle integritetskrenkelsen nødvendigvis må være preget av vold eller tvang. Gjennom lang og fast praksis i nemnda er det antatt at seksuelle overgrep kan være forsettlige legemskrenkinger selv om det ikke er anvendt vold eller tvang i egentlig forstand. Etter nemndas oppfatning må handlingen i så fall representere en integritetskrenkelse av en viss betydning, og det må i alle tilfelle foretas en rimelighetsvurdering.»

Uttalelsen gjelder hvilke krav som må stilles til en seksualforbrytelse for at den skal kunne anses som en «forsettlig legemskrenking», jf. forskriften § 1 første alternativ. Dersom forbrytelsen «bærer preg av vold eller tvang», jf. annet alternativ, synes det imidlertid å være forutsatt at handlingen uansett omfattes av erstatningsordningen. Den aktuelle handlingen i ombudsmannssaken førte til domfellelse etter bestemmelsen om tvang i den tidligere straffeloven § 222, og må nok anses å ha preg av «tvang». Saken her synes derfor ikke å være omfattet av det kravet til en «viss betydning» som beskrives i vedtaket fra 1997.

Også i enkelte av de andre nyere avgjørelsene som nemnda har vist til, er kravene til «forsett», «alvorlighet» og «intensitet» formulert som generelle krav ved seksuallovbrudd, som synes å gjelde uavhengig av om handlingen bærer «preg av vold eller tvang». Dette omfatter for eksempel avgjørelsen i ENV-2017-905, som også gjaldt et forhold der gjerningsmannen var domfelt for tvang etter straffeloven 1902 § 222.

Det er også grunn til å merke seg at 1997-vedtaket opplyser at det i alle tilfelle må foretas en rimelighetsvurdering. Selv om det i forarbeidene til lovfestingen av ordningen uttales at erstatning etter praksis alltid ble gitt når de øvrige vilkårene i forskriften § 1 var oppfylt, jf. Ot.prp. nr. 4 (2000 – 2001) punkt 5.2, tyder 1997-vedtaket på at rimelighetsvilkåret likevel hadde en viss betydning som skranke for erstatning for seksuelle handlinger. I den grad utviklingen av de omtalte tilleggsvilkårene baserte seg på slike rimelighetsvurderinger, er det tvilsomt om praksisen kunne videreføres da rimelighetsvilkåret ble fjernet ved overgangen til lov. Forarbeidenes uttalelse om at den praksis som har utviklet seg under forskriften i stor utstrekning vil være avgjørende for tolkningen av loven, jf. særmerknadene til § 1 i Ot.prp. nr. 4 (2000 – 2001), må anses å knytte seg til de øvrige vilkårene som ble videreført.

2.3 Er tilleggsvilkårene tilstrekkelig hjemlet?

Før det kan konkluderes på spørsmålet om nemndas rettsanvendelse er riktig, må også øvrige rettskilder tas i betraktning.

Ombudsmannen kan ikke se at den aktuelle praksisen for saker med seksuallovbrudd har vært behandlet av domstolene. I en rettskraftig tingrettsdom (TNERO-2019-26571) er imidlertid en tilsvarende praksis i trusselsaker vurdert som ulovlig. Der kom retten til at nemndas avslag på erstatning var ugyldig fordi det ikke kunne innfortolkes et krav i voldsoffererstatningsloven § 1 om at en trussel som førte til domfellelse etter straffeloven 1902 § 227, måtte representere en «akutt og alvorlig fare» for skadelidte for å kunne utløse erstatning.

I NOU 2016: 9 Rettferdig og forutsigbar – voldsskadeerstatning gir utvalget i punkt 10.3.8.3 en beskrivelse av praksis i saker om seksuelle handlinger og seksuelt krenkende atferd, hvor det beskrives et krav om at handlingen må være «tilstrekkelig integritetskrenkende». Utvalget mener at dette kravet kan videreføres i en eventuell ny lov. Det rettslige grunnlaget for praksisen er imidlertid i liten grad behandlet der.

Det rettslige grunnlaget for nemndas praksis synes heller ikke å ha vært drøftet i juridisk teori, se Brath, Voldsoffererstatningsloven med kommentarer, Gyldendal, 2. utgave, punkt 1.1.3 og 1.1.4.

En samlet vurdering av rettskildene viser at nemndas praksis med å oppstille generelle tilleggsvilkår i saker om seksuelle handlinger, har liten støtte i andre tungtveiende rettskilder. Etter ombudsmannens syn er det derfor av vesentlig betydning at voldsoffererstatning er noe borgerne har rettskrav på etter loven. Når det øvrige rettskildebildet ikke gir støtte for en innskrenkende tolkning til ugunst for borgerne, kan ikke praksis tillegges særlig vekt, jf. Rt. 2003 s. 1821 avsnitt 39 og Rt. 2006 s. 1601 avsnitt 31. Se også Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, Universitetsforlaget, 10. utgave, s. 36 og Eckhoff, Rettskildelære, Universitetsforlaget, 5. utgave, s. 233 – 234.

Ombudsmannen er kommet til at det klart ikke er grunnlag for å oppstille et krav om at seksuelle handlinger må være «forsettlige» for å rammes av voldsoffererstatningsordningen. Etter 1. januar 2008 stiller ikke loven noe krav om forsett, og det er overraskende at nemnda både i vedtaket i denne saken og i enkelte andre vedtak som nemnda har vist til, fortsatt opplyser at det er krav om forsett.

Videre er ombudsmannen kommet til at nemnda heller ikke har tilstrekkelig rettslig grunnlag for å stille krav om at seksuelle handlinger som rammes av straffelovens bestemmelser om tvang, også må være av «alvorlig karakter» og av en «viss intensitet». Noe slikt krav kan antakelig heller ikke oppstilles for andre handlinger, av seksuell eller annen art, som rammes av de øvrige bestemmelsene i straffeloven som må regnes for å være i kjerneområdet for voldsoffererstatningsordningen. Dersom det for handlinger som rammes av disse bestemmelsene i straffeloven, skal gjelde en nedre for hvilke tilfeller som omfattes av voldsoffererstatningsordningen, må dette først presiseres i regelverket.

Ombudsmannen antar imidlertid at det kan være grunnlag for å legge vekt på alvorlighetsgraden og krenkelsens intensitet ved straffbare handlinger som befinner seg utenfor kjerneområdet for voldsoffererstatningsordningen, eller handlinger som utgjør grensetilfeller med hensyn til ordlyden i voldsoffererstatningsloven § 1.

De påpekte manglene ved vedtaket i denne saken innebærer at vedtaket må anses ugyldig.

På bakgrunn av de påviste hjemmelsmanglene ved voldsoffererstatningsmyndighetenes praksis og det pågående arbeidet med å følge opp NOU 2016: 9, sendes kopi av denne uttalelsen til Justis- og beredskapsdepartementet.

3.      Forholdet til domstolenes behandling av straffesaken

I svaret til ombudsmannen opplyser nemnda at den generelt foretar en selvstendig vurdering av faktum og handlingens alvorlighet knyttet til vilkåret i voldsoffererstatningsloven § 1, og at den ikke er bundet av domstolens subsumsjon i den underliggende straffesaken. Nemnda påpeker at den i saken her har lagt til grunn faktum og strafferettslig skyldkonstatering i tråd med tingrettens straffedom, men reiser samtidig spørsmål ved tingrettens subsumsjon, dvs. hvilken straffebestemmelse tiltalte ble domfelt etter. Med henvisning til Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2008 s. 867 stiller nemnda seg tvilende til om den nedre grense for straffbart forsøk på tvang var overtrådt, og antyder med det at tiltalte burde vært dømt etter en mildere bestemmelse.

Det er uklart hvilken betydning dette har hatt for nemndas vurdering av om vilkårene i voldsoffererstatningsloven § 1 var oppfylt i denne saken. Nemndas synspunkter på straffedommens betydning gir imidlertid i seg selv grunn til merknader fra ombudsmannen.

Både voldsoffererstatningsloven og lovforarbeidene viser en tydelig intensjon om sammenheng mellom straffesaken og voldsoffererstatningssaken. Eksempelvis følger det av voldsoffererstatningsloven § 3 tredje ledd annet punktum at søkeren må ha krevd at erstatningskravet tas med i en eventuell straffesak mot skadevolderen for å ha rett til erstatning. Videre følger det av voldsoffererstatningsloven § 14 tredje ledd at avgjørelsen av voldsoffererstatningssaken utsettes inntil en eventuell straffesak mot skadevolderen er endelig avgjort.

En forutsetning om at domstolenes avgjørelser skal ha stor betydning, kommer også klart til uttrykk i Ot.prp. nr. 10 (2007 – 2008) punkt 3.13:

«Departementet har tillit til at domstolene fatter riktige avgjørelser. Domstolene har normalt et bedre faktisk grunnlag å bygge avgjørelsen på enn voldsoffererstatningsmyndigheten, jf. blant annet ved at de bygger på umiddelbar bevisførsel. Når domstolene har utmålt et erstatningsbeløp, vil dette skape en berettiget forventning hos voldsofre. Videre bør forvaltningen prinsipielt sett ikke komme til et annet resultat enn domstolene ved vurderinger av det samme saksfaktum i forhold til de samme rettsregler, idet det vil kunne svekke domstolens legitimitet.»

Ifølge departementet bør voldsoffererstatningsmyndighetene derfor som utgangspunkt ikke redusere erstatningen mer enn forskjellene i skadeserstatningsloven og voldsoffererstatningsloven tilsier, eventuelt kun dersom det har kommet nye opplysninger etter at domstolen traff sin avgjørelse, jf. proposisjonen s. 6 og 30.  Etter ombudsmannens syn må nemnda følge disse føringene i forarbeidene, som primært må oppfattes å gjelde erstatningsutmålingen.

Det er imidlertid klart at nemnda i enda mindre grad kan «overprøve» domstolens subsumsjon i straffesaken til ugunst for erstatningssøkeren. Etter ombudsmannens syn vil nemnda bare kunne legge til grunn en annen subsumsjon enn i en rettskraftig domfellelse dersom dette kan begrunnes med nemndas mulighet til å anvende et lempeligere beviskrav enn retten. Det er derfor kun aktuelt å vurdere om det er begått handlinger som ville kvalifisert til domfellelse etter en strengere straffebestemmelse. Ombudsmannen kan vanskelig se noen legitime hensyn som tilsier at voldsoffererstatningsmyndighetene skal kunne legge til grunn en mildere strafferettslig subsumsjon enn det domstolene har kommet til i en straffesak med strengere beviskrav og umiddelbar bevisføring.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at det klart ikke kan oppstilles et krav om at straffbare handlinger må være forsettlige for å være omfattet av vilkårene for erstatning i voldsoffererstatningsloven § 1.

Erstatningsnemnda for voldsofre har heller ikke tilstrekkelig rettslig grunnlag for å stille krav om at seksuelle handlinger som rammes av straffelovens bestemmelser om tvang, også må være av «alvorlig karakter» og av en «viss intensitet» for å være omfattet av vilkårene i § 1. Slike krav kan antakelig heller ikke oppstilles for andre handlinger som rammes av de bestemmelsene i straffeloven som må regnes for å være i kjerneområdet for voldsoffererstatningsordningen.

Ombudsmannen har også funnet grunn til å bemerke at nemnda tar feil når den opplyser at voldsoffererstatningsmyndighetene etter forholdene kan legge til grunn en mildere strafferettslig subsumsjon for den erstatningsbetingende handlingen i erstatningssaken, enn det domstolene har kommet til i en straffesak om den samme handlingen.

På bakgrunn av påviste hjemmelsmangler ved voldsoffererstatningsmyndighetenes praksis, og det pågående arbeidet med å følge opp NOU 2016: 9, sendes kopi av denne uttalelsen til Justis- og beredskapsdepartementet.

Ombudsmannen mener at nemndas vedtak i denne saken er ugyldig. Erstatningsnemnda for voldsofre bes behandle saken på nytt i samsvar med merknadene i denne uttalelsen, og orientere ombudsmannen om utfallet med kopi av den nye avgjørelsen i saken.

Bjørn Dæhlin er konstituert som sivilombudsmann

Dæhlin er konstituert som sivilombudsmann i perioden 1. januar til 31. januar inntil ny sivilombudsmann Hanne Harlem, er på plass 1. februar 2020.

Bjørn Dæhlin har jobbet hos Sivilombudsmannen siden 1994, som saksbehandler frem til 1999 og som kontorsjef/avdelingssjef fra 1999. Dæhlin ble uteksaminert som cand.jur. i 1986. Før han kom til Sivilombudsmannen har han, blant annet, jobbet som advokat i advokatfirmaet Lund & Co (Ole Lund).

  • Forside
  • Aktuelt
  • Sivilombudsmannen er kritisk til begrunnelsen for tvangsbehandling

Sivilombudsmannen er kritisk til begrunnelsen for tvangsbehandling

Sivilombudsmannen har kommet med en høringsuttalelse om forslaget til felles regler om tvang og inngrep uten samtykke i helse- og omsorgstjenesten (NOU 2019: 14 Tvangsbegrensningsloven).

Ombudsmannen etterlyser en nærmere vurdering av de menneskerettslige grensene for behandling med tvang, som tvangsmedisinering og ECT («elektrosjokk»). Bakgrunnen for dette er særlig det svake kunnskapsgrunnlaget om virkninger av slike tiltak. Ombudsmannen savner også en større synliggjøring av at enhver som er fratatt friheten, har sine grunnleggende rettigheter i behold. Det er unntak fra disse rettighetene som må begrunnes, påpeker Sivilombudsmannen.

Merknadene i høringsuttalelsen er gitt på bakgrunn av uttalelser i klagesaker og funn fra besøk til steder for frihetsberøvelse under forebyggingsmandatet.