• Forside
  • Aktuelt
  • Sivilombudsmannen starter undersøkelser av dispensasjonspraksis i strandsonen

Sivilombudsmannen starter undersøkelser av dispensasjonspraksis i strandsonen

- Strandsonen er en viktig ressurs for allmennheten, men den er under sterkt press mange steder i Sør-Norge. Vi har derfor av eget tiltak besluttet å iverksette en systematisk undersøkelse av kommunenes praksis når de behandler søknader om dispensasjoner fra byggeforbudet i strandsonen, sier sivilombudsmann Aage Thor Falkanger.

Tall fra SSB viser at det innvilges flere tusen dispensasjonssøknader i året. De siste årene har Sivilombudsmannen hatt stor økning i antall klager på byggesaker, men får likevel relativt få klager på vedtak der dispensasjonssøknader er innvilget.

Sivilombudsmannen ønsker nå å se nærmere på dispensasjonspraksisen etter plan- og bygningsloven. Det er Mandal og Kragerø kommuners dispensasjonspraksis etter plan- og bygningsloven som skal undersøkes nærmere av ombudsmannen.

Kan gjelde mange kommuner

I tillegg til å behandle klagesaker, kan ombudsmannen undersøke saker på eget initiativ. Dette kan være saker som viser feil i lov eller forskrift, som er av stor interesse, av prinsipiell karakter eller angår mange.

– Klagesaksbehandlingen her tyder på at kommuner i flere saker har tolket og håndhevet dispensasjonshjemmelen i plan- og bygningsloven for liberalt. Tilgjengeligheten til rekreasjonsområder ved sjøen er et gode det er viktig å ta vare på, derfor ønsker vi nå å se nærmere på hvordan kommunene håndterer slike byggesøknader, sier Falkanger.

Ombudsmannen har bedt Mandal kommune og Kragerø kommune om å oversende alle dispensasjonsvedtak for de siste fire årene.

– Uansett hva vi finner, håper vi resultatene av undersøkelsen vil kunne få betydning langt utover de kommunene som er gjenstand for undersøkelsen, sier sivilombudsmann Aage Thor Falkanger.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Oslo statsadvokatembeters begrunnelse av en henleggelsesbeslutning

Oslo statsadvokatembeters begrunnelse av en henleggelsesbeslutning

Saken gjelder Oslo statsadvokatembeters begrunnelse for å opprettholde Oslo politidistrikts beslutning om å henlegge en etterforskningssak på grunn av ukjent gjerningsmann.

Ombudsmannen mener at det er tvilsomt om henleggelseskoden kan være riktig og i samsvar med den reelle begrunnelsen for henleggelsesbeslutningen. Statsadvokatembetet burde uansett gitt en begrunnelse som gjorde det mulig for fornærmede å forstå grunnlaget for henleggelsen.

Ombudsmannen ber Oslo statsadvokatembeter behandle klagen på nytt og oversende en kopi av avgjørelsen til ombudsmannen. For det tilfellet at klagen ikke tas til følge, ber ombudsmannen om at avgjørelsen begrunnes i tråd med de kravene som følger av god forvaltningsskikk/god påtalepraksis. Ombudsmannen ber Oslo statsadvokatembete påse at fremtidige avgjørelser om henleggelse også blir begrunnet i tråd med disse kravene.

Sakens bakgrunn

A (klageren) anmeldte 28. november 2018 tre vektere til Øst politidistrikt. I anmeldelsen forklarte klageren at han hadde kontaktet vekterne på Oslo S fordi han var blitt utsatt for uprovosert vold på vei hjem fra en konsert. Han forklarte at vekterne oppførte seg «kjipt», og at han gikk for å lete etter politi. Etter å ha lett forgjeves oppsøkte han igjen vekterne i tidsrommet mellom kl. 23.35 og 00.15. Han skrev ned tjenestenumrene deres på mobiltelefonen sin og fotograferte dem. Ifølge klageren tok vekterne da kvelertak på ham, la ham i bakken og førte ham deretter ut av Oslo S. Han mente også at vekterne hadde tatt mobiltelefonen hans.

Polititjenestemannen som mottok anmeldelsen ringte til vekterselskapet som sikret videoopptaket av området det det anmeldte forholdet skulle ha funnet sted. Det fremgår av den samme politirapporten at en vekter ringte tilbake og opplyste at det ikke var noen hendelse den datoen i tidsrommet fra kl. 23.15 til midnatt.

Øst politidistrikt sendte etterforskningssaken til Oslo politidistrikt til overtakelse. En polititjenestemann i Oslo politidistrikt kontaktet vekterselskapet 5. desember 2018 og fikk opplyst at videoen var slettet siden det hadde gått over syv dager. Vekterselskapet opplyste at ifølge loggen deres var en beruset person blitt bortvist den aktuelle dagen, kl. 23.45. En navngitt vekter, som satt i kontrollrommet den aktuelle dagen, kunne svare på ytterligere spørsmål rundt dette.

Politidistriktet underrettet klageren i brev 6. desember 2018 om at forholdet var henlagt «da det ikke er fremkommet tilstrekkelige opplysninger til å identifisere gjerningsmannen».

I e-post 13. desember 2018 klaget klageren over politidistriktets henleggelsesbeslutning. Han viste til at vekterne tok mobiltelefonen hans, men la etuiet med kort og kontanter tilbake i lommen hans. Han var uenig i at saken ble henlagt som tyveri, og ikke grovt ran, og han var uenig i at politiet ikke kunne identifisere vekterne. Han viste til at det fantes vaktlister hos vekterselskapet og videoopptak. Klageren ba politiet etterforske saken, eller i hvert fall henlegge den på saklig grunnlag, som i så fall burde være ikke tilstrekkelige ressurser.

I e-poster 6. februar 2019 til politiet opplyste klageren at mobiltelefonen var blitt returnert til ham. Han skrev at de tre siste bildene var blitt slettet, men at han hadde fått gjenopprettet disse. Bildene var av vekterne, i tidsrommet fra kl. 23.39 til kl. 23.45. Klageren vedla bildene. Han mente at også utkastet til en melding med vekternes tjenestenumre var blitt slettet, men at han hadde klart å gjenopprette også denne filen. Klageren minnet om at politiet skulle «ha videoopptak av hele ranet i avgangshallen». Klageren ønsket også å anmelde vekterne for innbrudd på telefonen hans fordi de angivelig hadde slettet bildene og meldingen.

Politidistriktet oversendte klagen til Oslo statsadvokatembeter ved påtegning 1. mars 2019 med følgende innstilling:

«Fornærmede møtte på politivakta i Ski den 28.11.2018 for å anmelde et forhold som skal ha funnet sted 24.11.2018 på Oslo sentralstasjon. Fornærmede forklarer at han har blitt utsatt for vold fra vektere, og at de har stjålet hans mobiltelefon. Viser til undersøkelse av kamera gjort av politiet i Follo, jf. dok. 03. Saken ble oversendt Oslo politidistrikt 28.11.2018, jf. dok. 01.01. Etterforsker i Oslo tok kontakt med vektersentralen ved Oslo Sentralstasjon vedrørende video den 05.12.2018, jf. dok. 05. Video var da slettet da det hadde gått over 7 dager. Politiet har i etterkant mottatt brev og bilder fra fornærmede, herunder av de formentlige gjerningspersoner. Disse opplysningene gir etter politiets syn ikke grunn til å omgjøre henleggelsen, da de ikke gir grunnlag for å iverksette etterforskingsskritt som kan oppklare saken, sett opp mot den begrensede informasjon en har om det anmeldte forhold i dok. 02.»

I brev 11. mars 2019 orienterte politidistriktet klageren om at «[s]tatsadvokaten har ikke funnet grunn til å omgjøre politiets henleggelsesbeslutning». Vedlagt brevet var statsadvokatembetets påtegning 4. mars 2019 til politiet, som lød slik:

«Sendes med vedlegg Oslo politidistrikt, Postboks 2093 Vika, 0125 OSLO, idet statsadvokaten ikke finner grunn til å omgjøre politiets henleggelsesbeslutning av 5. desember 2018.

Klager bes underrettet om avgjørelsen som ikke kan påklages, jf. straffeprosessloven § 59a siste ledd.»

Klageren henvendte seg til oss i brev 18. mars 2019 og klaget over politiets vurdering av at det ikke var mulig å finne ut av hvem gjerningsmennene var og at forholdet var vurdert som et tyveri. Han klaget også over at han ikke hadde fått noen tilbakemelding på anmeldelsen av vekternes innbrudd på telefonen hans.

Statsadvokatembetet ble oppmerksom på at klageren ikke hadde mottatt politiets innstilling til statsadvokatembetet i forbindelse med vår innhenting av sakens dokumenter.  Statsadvokaten oversendte en kopi av denne innstillingen til klageren 9. april 2019.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å stille statsadvokatembetet følgende spørsmål etter at vi hadde innhentet sakens dokumenter:

  1. Hvilke krav stilles til begrunnelsen til statsadvokatembetets henleggelsesbeslutninger?
  2. Er det at det «ikke er fremkommet tilstrekkelige opplysninger til å identifisere gjerningsmannen» det reelle grunnlaget for å henlegge denne etterforskningssaken?
  3. Er den skriftlige begrunnelsen for henleggelsesbeslutningen tilfredsstillende?

Statsadvokatembetet opplyste at straffeprosessloven og påtaleinstruksen ikke stiller krav om begrunnelse for påtalemyndighetens henleggelser, men at det likevel blir gitt en relativt kortfattet begrunnelse i de tilfellene politiets avgjørelse blir opprettholdt. Videre skriver de blant annet at det ikke er «fastsatt spesifikke krav til begrunnelsen for et skjønn som kan inneholde vurdering av mange elementer», og at «[u]tgangspunktet for skjønnet vil regelmessig være beviskravet i straffesaker».

Statsadvokatembetet opplyste videre at dersom statsadvokaten er enig i politiets redegjørelse, er det unødvendig å gjenta denne. Statsadvokaten bemerket at en henvisning til politiets innstilling var uteglemt i denne saken, og beklaget at en kopi av begge påtegninger ikke var sendt til klager.

Statsadvokatembetets øvrige svar blir nærmere omtalt under ombudsmannens syn på saken.

Statsadvokatens redegjørelse ble oversendt til klageren, som hadde enkelte merknader.

Ombudsmannens syn på saken

Det sentrale spørsmålet for ombudsmannen er om statsadvokatembetets henleggelseskode og begrunnelse for sin henleggelsesbeslutning, er tilfredsstillende.

Verken straffeprosessloven eller påtaleinstruksen gir regler om krav til begrunnelse av påtalemyndighetens henleggelser.

Innføringen av lovfestet begrunnelsesplikt for påtalevedtak ble vurdert og forkastet av departementet i Ot.prp.nr.53 (1995-1996), punkt 4.4.9:

«Departementet ser at det nok er grunner som taler for å innføre en plikt for påtalemyndigheten til å begrunne sine vedtak. For det første vil en begrunnelse kunne gjøre at de som berøres av et vedtak, lettere kan forstå den vurdering som ligger til grunn for vedtaket, og dermed i større utstrekning godta vedtaket. På denne måten vil antall klagesaker muligens kunne begrenses. Videre kan en begrunnelse gjøre det enklere å formulere en klage. Dersom påtalevedtak begrunnes, kan det også lette overordnet påtalemyndighets kontroll av underordnet myndighet. Det kan også føre til at påtalemyndigheten vil bli utsatt for mindre kritikk, fordi publikum får innblikk i påtalemyndighetens vurdering. På den annen side er det klart at en plikt til å begrunne påtalevedtak vil medføre mer arbeid for påtalemyndigheten. Det som kommer frem i en begrunnelse, vil også kunne føre til at siktede eller fornærmede settes i et dårlig lys. Dessuten vil nytten av en begrunnelsesplikt avhenge av hvor omfattende begrunnelsene utformes. Også etter dagens praksis gis det en viss begrunnelse for enkelte vedtak, blant annet henleggelser. På grunnlag av disse forhold finner departementet det vanskelig å innføre noen nærmere plikt til å begrunne påtalevedtak. Men påtalemyndigheten bør på eget initiativ vurdere muligheten for å begrunne flere vedtak enn det som gjøres i dag.»

Ifølge Riksadvokatens rundskriv RA-2015-2 Ny straffelov, punkt 1.1, har påtalemyndigheten ingen alminnelig begrunnelsesplikt når den treffer påtalevedtak, men dersom henleggelsen påklages, «bør imidlertid klageorganet begrunne sitt vedtak i tråd med vanlig praksis». I rundskrivet vises det i denne forbindelsen til Ot.prp.nr.90 (2003–2004), sidene 63 og 487. På side 63 skriver departementet at i tilknytning til en klage over henlagt etterforskning «vil det gjerne bli gitt en nærmere begrunnelse for avgjørelsen til klageorganet og/eller klageren». På side 487 legger departementet til grunn at en klage over en henleggelse etter strl. § 62 a andre ledd vil bli begrunnet i oversendelsen til klageorganet.

I et eldre rundskriv, RA-1996-2, punkt IV, legger riksadvokaten til grunn at underordnet påtalemyndighet skal vurdere om «klagen gir grunn til omgjøring av vedtaket» og at det i oversendelsen til klageinstansen bør «anmerke[s] at dette er gjort, og for øvrig gis slike opplysninger og merknader som saken, og klagen, gir grunn til».

Påtalemyndigheten benytter henleggelseskoder som representerer standardiserte begrunnelser for de forskjellige grunnlagene for å henlegge et anmeldt forhold. Eksempler på slike koder er 058 som betyr at straffesaken er henlagt på grunn av bevisets stilling og 014 som betyr at saken er henlagt på grunn av manglende opplysninger om gjerningspersonen. På side 8 i Ot.prp.nr.53 (19995-1996) forutsetter departementet at klageretten ved henleggelser, jf. strprl. § 59 a første ledd nr. 1, også gjelder den standardbegrunnelsen som er benyttet. Departementet viser til at denne begrunnelsen kan bety mye for den saken gjelder, og de mente derfor at den praktiserte klagerett over slike begrunnelser burde opprettholdes.

Ombudsmannen uttalte i SOM-2017-2264 at «[i] tilfeller hvor en klage over en henleggelse ikke fører frem, må det like fullt anses som god forvaltningsskikk at det gis en skriftlig begrunnelse som gjør det mulig for vedkommende å forstå grunnlaget for avgjørelsen».

Samlet sett innebærer den praksis som er beskrevet i Riksadvokatens rundskriv og kravene til god forvaltningsskikk at det i statsadvokatens avgjørelser om stadfestelse av henleggelse bør fremgå hvorfor henleggelsen opprettholdes og hvordan klagerens sentrale anførsler er vurdert. Kravene som bør stilles til begrunnelsen, vil variere ut fra omstendighetene i den enkelte sak.

Det første spørsmålet ombudsmannen har vurdert i den konkrete saken er om henleggelseskoden som ble benyttet, «ikke tilstrekkelige opplysninger om gjerningsmannen», kan være korrekt.

Ifølge Riksadvokatens rundskriv 2018-3, punkt 4.1.3, skal «[h]enleggelsesbegrunnelsen og koden … være korrekt, og i samsvar med den reelle begrunnelsen for avgjørelsen». Om gjerningspersonen er kjent eller ukjent, skriver Riksadvokaten i RA-2016-3, punkt III, avsnitt 15, at «[m]ed kjent gjerningsperson menes i dette rundskriv en person som er navngitt eller på annen måte identifisert i en anmeldelse til politiet, eller som ved beskjeden bruk av ressurser åpenbart kan identifiseres».

Statsadvokatembetet mener at koden var dekkende for henleggelsesgrunnlaget på tidspunktet for embetets redegjørelse til ombudsmannen. De opplyser at koden «vil bli benyttet når ingen navngitt person er oppført som anmeldt i saken, selv om det fra anmelders side kan være reist mistanke mot en avgrenset gruppe personer». Statsadvokatembetet opplyser også at en alternativ kode var «henlagt på grunn av mangel på bevis», men at de ikke fant grunn til å endre koden.

På tidspunktet for statsadvokatens redegjørelse forelå bilder og tjenestenumrene til to av vekterne fra vekterselskapet. Det var opplyst at politiet kunne kontakte en navngitt ansatt i vekterselskapet som var på jobb den aktuelle dagen for mer informasjon. Vekterselskapets logg viste at en beruset person var bortvist i det aktuelle tidsrommet. Det er ikke opplyst om loggen også inneholdt navnene til vekterne som sto for bortvisningen, men det virker sannsynlig. Det fremstår etter dette som ganske åpenbart at identiteten til de aktuelle vekterne relativt enkelt kunne avklares, for eksempel med en telefon til vekterselskapet.

Etter ombudsmannens syn er det derfor tvilsomt om henleggelseskoden kan være riktig, og i samsvar med den reelle begrunnelsen for henleggelsesbeslutningen.

Det andre spørsmålet som denne saken reiser, er om klageren fikk en tilstrekkelig begrunnelse for statsadvokatembetets avgjørelse.

Klageren fikk ikke tilsendt noen begrunnelse for statsadvokatens beslutning utover statsadvokatembetets påtegning hvor det kun fremgår at statsadvokaten ikke finner grunn til å omgjøre politiets henleggelsesbeslutning. Statsadvokatembetet opplyser at klageren også burde fått politiets innstilling, og beklager at han ikke fikk denne før under ombudsmannssaken. Ombudsmannen er enig med embetet i at de kan vise til politiets innstilling som sin begrunnelse, dersom denne er dekkende for embetets vurdering. I så fall bør det normalt fremgå av statsadvokatens avgjørelse at begrunnelsen i innstillingen tiltres.

I denne saken mener ombudsmannen at begrunnelsen i politiets innstilling uansett hadde vært mangelfull. Et hovedpoeng i klagen var at det ville være enkelt å identifisere de anmeldte og etterforske ytterligere, og at henleggelseskoden og begrunnelsen derfor måtte være feil.

Til dette opplyser innstillingen at politiet hadde mottatt brev og bilder fra fornærmede, men at disse opplysningene «ikke [gir] grunn til å omgjøre henleggelsen, da de ikke gir grunnlag for å iverksette etterforskingsskritt som kan oppklare saken, sett opp mot den begrensede informasjon en har om det anmeldte forhold i dok. 02». Innstillingens generelle henvisning til dok. 02, som er avhøret av fornærmede, gir imidlertid ikke noen forklaring på hvorfor de anmeldte ikke kunne identifiseres.

Når fornærmede i klagen har fremlagt rimelige argumenter og ny dokumentasjon, som blant annet synes å tilsi at de anmeldte enkelt kan identifiseres, må han kunne forventes en begrunnelse for hvorfor dette eventuelt likevel ikke er mulig. Statsadvokatembetet skriver selv i redegjørelsen til ombudsmannen at «[j]eg kan se at anmelder i dette tilfelle kan ha problemer med å forstå hvorfor den aktuelle kode er brukt, når han anser seg sikker på at bestemte personer har tatt fra ham telefonen og utøvet vold mot ham».

Etter ombudsmannens syn var embetets begrunnelse utilstrekkelig i denne saken, da den ikke gjorde det mulig for fornærmede å forstå grunnlaget for henleggelsen og hvordan anførslene i klagen var vurdert.

Konklusjon

Ombudsmannen mener at det er tvilsomt om henleggelseskoden kan være riktig, og i samsvar med den reelle begrunnelsen for henleggelsesbeslutningen. Statsadvokatembetet burde uansett gitt en begrunnelse som gjorde det mulig for fornærmede å forstå grunnlaget for henleggelsen.

Ombudsmannen ber Oslo statsadvokatembeter behandle klagen på nytt, og oversende en kopi av avgjørelsen til ombudsmannen innen 16. desember 2019. For det tilfellet at klagen ikke tas til følge, ber ombudsmannen om at avgjørelsen begrunnes i tråd med de kravene som følger av god forvaltningsskikk/god påtalepraksis. Ombudsmannen ber Oslo statsadvokatembete påse at fremtidige avgjørelser om henleggelse også blir begrunnet i tråd med disse kravene.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Fylkesmannens behandling av påstand om pliktbrudd i forbindelse med tvangsinnleggelse etter psykisk helsevernloven

Fylkesmannens behandling av påstand om pliktbrudd i forbindelse med tvangsinnleggelse etter psykisk helsevernloven

I forbindelse med en konsultasjon hos fastlegen ble en pasient – mot sin vilje, og med politiets bistand – brakt til sykehuset for tvungen observasjon etter psykisk helsevernloven. Han ble utskrevet fra sykehuset dagen etter, blant annet fordi den faglig ansvarlige konkluderte med at pasienten ikke hadde en alvorlig sinnslidelse. Pasienten klaget til Fylkesmannen over at fastlegen og kommuneoverlegen urettmessig fikk utsatt pasienten for tvang. Ombudsmannssaken gjelder Fylkesmannens behandling av klagen på fastlegen og kommuneoverlegen.

Det skriftlige materialet som Fylkesmannen har vist til vedrørende fastlegen, etterlater tvil om hvorvidt fastlegen overhodet har foretatt en nærmere vurdering opp mot vilkåret om «alvorlig sinnslidelse». Fylkesmannen burde – som et minimum – innhentet en redegjørelse fra fastlegen om hvorvidt – og eventuelt hvordan – han hadde vurdert vilkåret om «alvorlig sinnslidelse». Fylkesmannens saksutredning fremstår ikke på dette punktet som forsvarlig. Begrunnelsen i Fylkesmannens avgjørelse reiser også begrunnet tvil om hvorvidt Fylkesmannen har tatt riktig rettslig utgangspunkt ved sin vurdering.

Når det gjelder klagen på kommuneoverlegen, burde klageren fått en begrunnet underretning om utfallet av klagebehandlingen. Under enhver omstendighet skulle avgjørelsen om å avslutte behandlingen av klagesaken mot kommuneoverlegen, og hovedpunktene i vurderingene som lå til grunn for denne, vært nedtegnet internt hos Fylkesmannen. Fylkesmannens saksbehandling oppfyller ikke de krav som følger av pasient- og brukerettighetsloven, forvaltningsloven § 11 a og ulovfestede normer for god forvaltningsskikk. Slik saken står for ombudsmannen, synes det heller ikke å ha vært tilstrekkelig grunnlag for Fylkesmannen til å vurdere om kommuneoverlegens håndtering av saken var i tråd med regelverket.

Fylkesmannen bes om å behandle klagesakene mot på fastlegen og kommuneoverlegen på nytt.

Sakens bakgrunn

A fikk ny fastlege høsten 2015. Fastlegen fikk etter hvert meldinger – blant annet fra hjemmesykepleiere og As verge – om As opptreden. Vergen meldte ifølge fastlegens journalnotat 21. desember 2015 om at det kom stadig flere klager på As oppførsel i byen. Fastlegen opplevde også A som aggressiv i en konsultasjon. Av samme journalnotat fremgår det at fastlegen hadde vært i kontakt med kommuneoverlegen, som sa «ja til tvungen undersøkelse hvis det blir nødvendig».

Fastlegen fikk flere meldinger om As oppførsel, og tok etter hvert kontakt med X DPS, Akershus universitetssykehus (Ahus) og kommuneoverlegen for å diskutere A. Noe av kontakten er gjengitt i journalnotat 7. april 2016. Det fremgår der at vakthavende psykiater ved sikkerhetspsykiatrisk enhet ved Ahus, var enig med fastlegen i at A – dersom A var det minste utagerende ved påfølgende time 19. april 2016 – kunne legges inn for utredning og behandling under tvang. Videre fremgår det av journalnotatet at kommuneoverlegen ga muntlig tillatelse til innleggelse «under paragraf 3.2.», og at tillatelsen ville komme i papirform per post.

Dagen før legetimen 19. april 2016 kontaktet fastlegen politiet for å avtale bistand i forbindelse med innleggelse for «tvungen undersøkelse».

I forbindelse med legetimen 19. april 2016 ble A ved politiets hjelp spent fast på båre, fordi han – ifølge journalnotat 19. april 2016 – ble «voldigt». Han ble deretter brakt med ambulanse direkte fra fastlegens kontor til Ahus.

Fastlegen skrev samme dag en henvisning til Ahus. I henvisningen viste fastlegen til at A hadde diagnosene personlighetsforstyrrelse, angst og tidligere kronisk depresjon. Videre fremgikk det blant annet:

  • at A motsatte seg innleggelse og opptrådte utagerende da han ble informert om henvisningen til psykiatrisk avdeling
  • at A manglet innsikt i egen helse og ikke forsto hvorfor han måtte ta medisiner
  • at A ikke hadde vært psykotisk den aktuelle dagen, og heller ikke direkte truende (men utagerende)
  • at fastlegen i forkant hadde konsultert vakthavende lege ved Ahus, og at de i fellesskap hadde kommet til at A skulle legges inn for tvungen undersøkelse og videre utredning
  • at kommunelegen hadde sendt en begjæring om «denne undersøkelsen» startende fra 19. april 2016

A ble kort vurdert på Ahus ved innkomst, men ble ikke undersøkt før dagen etter. Han ble utskrevet etter undersøkelsen. I epikrisen fra Ahus ble det blant annet vist til As tidligere psykiatrisk sykehistorie, og til redegjørelsen i fastlegens henvisning til utredning ved Ahus. Ifølge epikrisen kom det ikke frem informasjon som indikerte en alvorlig sinnslidelse eller tilstand likestilt med denne. A ble vurdert å ikke ha symptomer på alvorlig depresjon, psykose eller andre psykiske tilstander som kan sidestilles med alvorlig sinnslidelse.

As fullmektig sendte 21. juni 2016 en klage til Fylkesmannen i Oslo og Akershus på As vegne, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4. I klagen viste fullmektigen blant annet til epikrisen fra Ahus. Klagen gjaldt fastlegens og kommuneoverlegens handlemåte i forbindelse med tvangsinnleggelsen på Ahus. Fullmektigen stilte uttrykkelig spørsmål ved hvilke vurderinger fastlegen og kommuneoverlegen foretok som ledet til begjæringen om tvungen observasjon. Fullmektigen gjorde gjeldende at vilkårene for tvungen observasjon etter psykisk helsevernloven § 3-2 ikke var oppfylt, og at fastlegens og kommuneoverlegens handlemåte fremsto som maktovergrep mot A.

Fylkesmannen åpnet tilsynssak mot fastlegen. Som ledd i behandlingen av saken ble det innhentet fastlegejournal og epikriser fra fastlegen. Det ble ikke innhentet redegjørelser fra fastlegen, kommuneoverlegen eller andre som hadde vært involvert i tvangsinnleggelsen. Kommuneoverlegens begjæring om tvungen observasjon ble heller ikke innhentet.

Tilsynssaken mot fastlegen ble avsluttet ved brev 7. desember 2017. Fylkesmannen konkluderte med at fastlegens «beslutning om å legge inn pasienten på akuttpsykiatrisk avdeling den 19. april 2016 for vurdering av tvungen observasjon, var faglig forsvarlig og i tråd med regelverket».

Klagen mot kommuneoverlegen ble ikke nevnt i brevet 7. desember 2017. A mottok heller ikke noen egen underretning om utfallet av denne klagen. Fylkesmannen har overfor ombudsmannen opplyst at det ikke ble åpnet tilsynssak mot kommuneoverlegen.

As fullmektig brakte etter dette saken inn for ombudsmannen på As vegne.

Våre undersøkelser

Etter å ha innhentet saksdokumentene fra Fylkesmannen besluttet vi å undersøke saken nærmere. I brev 13. mars 2019 ba vi Fylkesmannen om å redegjøre blant annet for

  • hvilke faktiske og rettslige vurderinger som lå til grunn for Fylkesmannens konklusjon om at fastlegens «beslutning om å legge inn pasienten på akuttpsykiatrisk avdeling den 19. april 2016 for vurdering av tvungen observasjon, var faglig forsvarlig og i tråd med regelverket»
  • om avgjørelsen 7. desember 2017 vedrørende fastlegen var tilstrekkelig begrunnet, særlig om Fylkesmannen hadde vurdert klagers synspunkter knyttet til grunnvilkårene for tvungent psykisk helsevern, jf. psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3
  • sin oppfølging av klagen vedrørende kommuneoverlegen

Fylkesmannen svarte 12. april 2019. Svaret er nærmere omtalt under ombudsmannens syn på saken.

As fullmektig innga merknader til Fylkesmannens svar.

Vi fant grunn til å stille enkelte oppfølgingsspørsmål knyttet til Fylkesmannens saksbehandling, herunder om saken var tilstrekkelig opplyst, både når det gjaldt fastlegen og kommuneoverlegen.

Fylkesmannens svar 5. juli 2019 er omtalt under ombudsmannens syn på saken.

As fullmektig innga også enkelte merknader til Fylkesmannens siste svar til ombudsmannen. Fylkesmannen har ikke inngitt kommentarer til disse.

Ombudsmannens syn på saken

1. Rettslige utgangspunkter

1.1. Etablering av tvungen observasjon

Vilkårene for etablering av tvungent psykisk helsevern følger av psykisk helsevernloven kapittel 3. Utfyllende regler er gitt i psykisk helsevernforskriften.

Grunnvilkåret for tvungen observasjon er at det må være «overveiende sannsynlig» at pasienten har en «alvorlig sinnslidelse», jf. psykisk helsevernloven § 3-2 første ledd nr. 4, jf. § 3-3 nr. 3. «[O]verveiende sannsynlig» må som utgangspunkt forstås som alminnelig sannsynlighetsovervekt (mer enn 50 % sannsynlig). Psykosetilstander er i kjerneområdet for begrepet alvorlig sinnslidelse, men andre alvorlige psykiske lidelser vil også kunne omfattes. Dersom andre psykiske lidelser – eksempelvis alvorlige personlighetsforstyrrelser – skal anses som alvorlig sinnslidelse etter § 3-3 første ledd nr. 3, må sykdommen som utgangspunkt ha så store konsekvenser for den aktuelle personens funksjons- og realitetsvurderende evner at tilstanden kan sidestilles med psykose, jf. blant annet Rt. 2015 s. 913.

Psykisk helsevernloven oppstiller også prosessuelle vilkår for etablering av tvungen observasjon. Myndigheten til å treffe vedtak om tvungen observasjon ligger hos den faglige ansvarlige ved institusjonen hvor pasienten innlegges, jf. psykisk helsevernloven § 3-3 a, jf. §§ 3-2 og 3-3.  Før dette må en lege som er uavhengig av institusjonen – for eksempel pasientens fastlege – personlig ha undersøkt pasienten for å bringe på det rene om lovens vilkår for slik observasjon er oppfylt, jf. § 3-1 første ledd første punktum. Etter bestemmelsens andre punktum skal den undersøkende legen gi en skriftlig uttalelse. I uttalelsen skal det etter psykisk helsevernforskriften § 8 første ledd bokstavene e og f gis opplysninger blant annet om

  • de observasjoner av medisinsk eller annen art som er gjort, herunder om det antas å foreligge en alvorlig sinnslidelse
  • hvilket grunnlag som anses å være til stede for å etablere tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern, jf. psykisk helsevernloven §§ 3-2 og 3-3

Denne legeuttalelsen danner – sammen med den faglige ansvarliges egne undersøkelse av pasienten etter at pasienten har kommet til den aktuelle institusjonen – grunnlaget for et eventuelt vedtak om tvungen observasjon, jf. § 3-3 a første ledd. Kravet om at legens vurderinger skal nedfelles skriftlig i en uttalelse – og de nærmere kravene som kan utledes av loven og forskriften til innholdet i den skriftlige uttalelsen – ivaretar også hensynet til etterprøvbarhet.

1.2. Fylkesmannens behandling av anmodninger om pliktbruddsvurderinger

Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 første ledd første punktum at pasienter og pårørende har rett til å anmode tilsynsmyndigheten om å vurdere om plikter etter helselovgivningen har vært brutt «til ulempe for seg eller den hun eller han opptrer på vegne av». Fylkesmannens behandling av saken vil i slike tilfeller ivareta to formål: For det første – og i første rekke – er formålet å bedre kvaliteten i helsevesenet, øke pasientenes sikkerhet og skape bedre tillit til helsetjenesten, jf. også Ot.prp. nr. 13 (1998–1999) punkt 32.2.5. For det andre vil tilsynsmyndighetens undersøkelser og vurderinger ivareta den berørtes ønske om å få klarlagt om han eller hun ble utsatt for lovstridig behandling.

Fylkesmannens saksbehandling av slike anmodninger er nærmere regulert i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a. Bestemmelsens første ledd lyder slik:

«Fylkesmannen skal vurdere de synspunkter som er fremsatt i anmodningen etter § 7-4 første ledd, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt i anmodningen.»

Det følger av ordlyden og forarbeidene at fylkesmannen må ta stilling til om det er begått pliktbrudd når de får inn en slik anmodning som ikke rettmessig kan avvises, se eksempelvis ombudsmannens uttalelse 14. februar 2019 (SOM-2018-303).

Av pasient- og brukerrettighetsloven i § 7-4 a fjerde ledd følger det at den som har fremsatt en anmodning i medhold av § 7-4, skal få en underretning om utfallet av saken. Så langt taushetsplikt ikke er til hinder for det, skal det også gis en kort begrunnelse for resultatet i saken. Ved behandlingen av henvendelser fra enkeltpersoner må fylkesmannen også ivareta de alminnelige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel II–III, herunder plikten etter § 11 a til å besvare henvendelser uten ugrunnet opphold.

Videre gjelder de alminnelige forvaltningsrettslige prinsippene, blant annet om forsvarlig saksutredning. Hva som anses som forsvarlig saksutredning, vil kunne variere med sakens karakter og viktighet. Saker om tvang – som befinner seg i legalitetsprinsippets kjerneområde – krever en grundig og samvittighetsfull behandling. Av hensyn til både den som er utsatt for den påklagde tvangsbruken og fremtidige pasienter, er det viktig at Fylkesmannen foretar korrekte vurderinger og påpeker ulovlig bruk av tvang. Dersom Fylkesmannen feilaktig konkluderer med at den påklagde tvangsbruken ligger innenfor lovens rammer, vil dette kunne bidra til å opprettholde – og i verste fall forsterke – en ulovlig praksis.

Som nevnt har Fylkesmannen i utgangspunktet plikt til å gi klageren «en kort begrunnelse» for utfallet av klager etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4. Uavhengig av om det gjelder en slik plikt til å begrunne utfallet overfor klageren, følger det av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper at forvaltingens avgjørelser skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig. For at det skal være mulig å etterprøve at forvaltningen har etterlevd disse kravene, må i det minste hovedpunktene i saksbehandlingen og de vurderingene som ligger til grunn for saksutfallet, nedtegnes skriftlig. I tilfeller hvor det ikke gis en begrunnelse til klageren – eller hvor begrunnelsen gir et ufullstendig bilde av saksbehandlingen og de vurderinger som er gjort – må forvaltningen like fullt sørge for at hovedpunktene i saksbehandlingen og forvaltningens vurderinger blir nedtegnet internt. Mangel på skriftlig dokumentasjon vil etter omstendighetene kunne utgjøre brudd på alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper og normer for god forvaltningsskikk, se blant annet til uttalelse inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2008 på s. 96 (SOMB-2008-22).

Fylkesmannen har i sitt svar 12. april 2019 til ombudsmannen vist til Statens helsetilsyns Veileder i behandling av hendelsesbaserte tilsynssaker del I (saksbehandlingsveileder for fylkesmannen), internserien 2/2009, hvor det fremgår at fylkesmannen i visse tilfeller kan velge å behandle en sak «forenklet». Om behandlingen betegnes som «forenklet», får ingen betydning for de rettslige rammene for fylkesmannens behandling av saken. Det er ovennevnte regler som regulerer fylkesmannens saksbehandling. Det vises også i denne sammenheng til ombudsmannens uttalelse 14. februar 2019 (SOM-2018-303).

2. Fylkesmannens behandling av klagen vedrørende As fastlege

A ble med tvang brakt til Ahus i forbindelse med legetimen 19. april 2016. Fylkesmannen har ved sin vurdering lagt til grunn at det som fant sted mellom fastlegen og A like forut for tvangsinnbringelsen, var en undersøkelse som nevnt i psykisk helsevernloven § 3-1 første ledd første punktum, og at fastlegens henvisning var en uttalelse som nevnt i andre punktum.

Fastlegens henvisning gikk ut på at A skulle legges inn på Ahus i medhold av psykisk helsevernloven. Som også Fylkesmannen har lagt til grunn, forutsatte denne konklusjonen at fastlegen mente at vilkårene for tvungent tvungen observasjon var oppfylt, herunder grunnvilkåret om at det var «overveiende sannsynlig» at A hadde en «alvorlig sinnslidelse». Fastlegens henvisning må anses å ha vært en avgjørende forutsetning for politiets bistand til å bringe A til Ahus med tvang. Også kommuneoverlegens begjæring må antas å bygge på opplysninger fra fastlegen.

Den faglig ansvarlige legen på Ahus kom på sin side til at det ikke var grunnlag for etablering av tvungen observasjon. I epikrisen som er skrevet av undersøkende lege – og som er godkjent av den fagansvarlige legen – heter det at det ikke «framkommer informasjon som indikerer alvorlig sinnslidelse eller tilstand likestilt med denne».

At den faglig ansvarlige konkluderer annerledes enn fastlegen, betyr ikke i seg selv at fastlegen har opptrådt i strid med regelverket. Den faglig ansvarlige legen har spesialkompetanse innen psykiatri eller psykologi, jf. psykisk helsevernloven § 1-4, og vil også kunne ha et bedre faktisk vurderingsgrunnlag enn det fastlegen har. I en situasjon hvor den faglig ansvarlige kommer til at vilkårene for tvang ikke er oppfylt, synes det imidlertid nærliggende å kontrollere om fastlegen faktisk har foretatt en tilstrekkelig undersøkelse og vurdering, basert på en riktig forståelse av lovens vilkår for etablering av tvungen observasjon. Dersom eventuelle feil eller uriktige rettsoppfatninger ikke blir avdekket, vil konsekvensen kunne bli at også fremtidige pasienter blir utsatt for tvangsinnleggelser som det ikke er grunnlag for.

I Fylkesmannens avsluttende brev 7. desember 2017 til fastlegen ble det redegjort slik for Fylkesmannens vurdering:

«Journalen viser at du vurderte at vilkårene for tvungen observasjon i § 3-2 i psykisk helsevernloven var oppfylt ved at pasienten ble vurdert til å ikke være samtykkekompetent og uten innsikt i egen tilstand, (…).»

Det er på det rene at grunnvilkåret om «alvorlig sinnslidelse» ikke er oppfylt ved at en pasient mangler samtykkekompetanse og innsikt i egen tilstand, selv om begge deler er relevante i en vurdering av om vilkårene for tvungen observasjon er oppfylt.

Vilkåret om «alvorlig sinnslidelse» er heller ikke for øvrig omtalt i det avsluttende brevet i tilsynssaken mot fastlegen. I korrespondansen med ombudsmannen har imidlertid Fylkesmannen redegjort nærmere for sine vurderinger på dette punktet. I brev 12. april 2019 skrev Fylkesmannen blant annet følgende:

«Til tross for at [fastlegen] – i sin uttalelse – ikke eksplisitt skrev at han vurderte det som overveiende sannsynlig at pasienten hadde en alvorlig sinnslidelse, fant Fylkesmannen likevel at opplysningene som fremgikk av uttalelsen viste at fastlegen hadde vurdert at dette vilkåret mest sannsynlig var oppfylt før han besluttet å henvise pasienten til tvungen observasjon.»

Ombudsmannen er enig i at fastlegen ikke eksplisitt skrev at A hadde en alvorlig sinnslidelse, verken i journalen eller uttalelsen som ble skrevet i henvisningen til sykehuset. Ombudsmannen har imidlertid vanskelig for å se at den dokumentasjonen Fylkesmannen hadde innhentet i forbindelse med tilsynssaken, ga tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at fastlegen likevel hadde foretatt en korrekt vurdering opp mot vilkåret om alvorlig sinnslidelse.

Som Fylkesmannen har vist til i det avsluttende brevet og i sin redegjørelse hit, har fastlegen gjengitt flere faktiske omstendigheter i journalnotater og i sin uttalelse i forbindelse med innleggelsen. Blant annet fremgår det av de nevnte dokumentene at fastlegen la til grunn at A hadde en personlighetsforstyrrelse, slet med angst og tidligere hadde hatt kronisk depresjon. Videre fremgår det av det av dokumentasjonen at A hadde blitt økende psykisk dårlig ved at han stadig kom i konflikt med sine omgivelser, at han var ilagt besøksforbud flere steder, og at han hadde vært voldelig. I tillegg fremgår det at fastlegen vurderte det slik at A trengte nødvendig utredning av og behandling for sin psykiske helse.

Forutsetningsvis må man anta – slik Fylkesmannen også synes å ha gjort – at dette er omstendigheter fastlegen mente var av betydning for fastlegens vurderinger. Det som er gjengitt om As adferd, er imidlertid ikke vurdert i et diagnostisk perspektiv. Noen konklusjon om en diagnose eller et funksjonsnivå som eventuelt antas å oppfylle grunnvilkåret om alvorlig sinnslidelse, fremgår ikke. Så vidt ombudsmannen kan se, er det rettslige vilkåret om alvorlig sinnslidelse heller ikke nevnt eller nærmere presisert i noen av dokumentene fra fastlegen.

Fylkesmannen har i det avsluttende brevet 7. desember også vist til at fastlegen hadde diskutert saken med kommuneoverlegen, DPS X og Ahus, og at det fremgår av fastlegens referat fra samtalene at det var deres felles vurdering at A skulle legges inn for tvungen observasjon. Dette er etter ombudsmannens syn ikke tilstrekkelig til at Fylkesmannen kunne legge til grunn at fastlegen eller de andre aktørene hadde vurdert om samtlige av vilkårene for tvang var oppfylt. Desto mindre er det egnet til å vise at disse vurderingene bygget på en korrekt forståelse av de relevante rettsreglene.

Ombudsmannen har også vanskelig for å se at materialet som forelå, gjorde vurderingen så åpenbar at en nærmere begrunnelse måtte anses unødvendig. Dette understøttes av vurderingen fra den undersøkende legen ved Ahus, som blant annet hadde gjennomgått informasjonen i uttalelsen fra fastlegen. Som nevnt var denne legens konklusjon at det ikke fremkom informasjon som indikerte at A hadde en alvorlig sinnslidelse.

Det skriftlige materialet som Fylkesmannen har vist til i saken, etterlater dermed tvil om hvorvidt fastlegen overhodet har foretatt en nærmere vurdering opp mot vilkåret om «alvorlig sinnslidelse».

Helsepersonell har opplysningsplikt overfor helsetilsynsmyndighetene, jf. helsetilsynsloven § 7 og helsepersonelloven § 17. Fylkesmannen hadde derfor anledning til å innhente en uttalelse fra fastlegen selv. Dersom det foreligger uklarheter av betydning, og disse kan tenkes belyst av den klagen retter seg mot, må utgangspunktet være at saken vanskelig kan anses tilstrekkelig opplyst uten av det blir innhentet en slik uttalelse fra vedkommende.

I As tilfelle tilsier opplysningene som fremkommer av dokumentasjonen som Fylkesmannen hadde innhentet, at det – som et minimum – burde vært innhentet en redegjørelse fra fastlegen om hvorvidt – og eventuelt hvordan – han hadde vurdert A opp mot vilkåret om «alvorlig sinnslidelse». Dette ble imidlertid ikke gjort.

Etter dette fremstår ikke Fylkesmannens saksutredning på dette punktet som forsvarlig. Fylkesmannens begrunnelse reiser også begrunnet tvil om hvorvidt Fylkesmannen har tatt riktig rettslig utgangspunkt ved sin vurdering.

3. Fylkesmannens behandling av klagen vedrørende kommuneoverlegen

3.1. Innledning

I korrespondansen med Fylkesmannen har ombudsmannen stilt spørsmål om bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven §§ 7-4 og 7-4 a – indirekte eller direkte – har betydning for Fylkesmannen med hensyn til klagen på kommuneoverlegen. I sitt svar 5. juli 2019 har Fylkesmannen vist til at kommuneleger er helsepersonell, og at de i utgangspunktet dermed er underlagt Fylkesmannens tilsyn der de yter helse- og omsorgstjenester. Videre har Fylkesmannen fremholdt at de har adgang til å åpne tilsyn med kommuneoverlegen dersom de mottar en klage som tilsier at det er grunn til det. I saken her fant imidlertid Fylkesmannen ikke grunn til å opprette slik tilsynssak, idet de ikke fant holdepunkter for at kommuneoverlegens involvering i saken hadde vært kritikkverdig. Fylkesmannen mener også at deres saksbehandling i saken vedrørende kommuneoverlegen ikke var i strid med pasient- og brukerrettighetsloven §§ 7-4 og 7-4 a.

Ombudsmannen finner det ikke nødvendig å ta stilling til om pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 og § 7-4 direkte kom på til anvendelse på den delen av klagen som gjaldt kommuneoverlegen. Under alle omstendigheter må det forventes at tilsynsmyndigheten gjennomgår alle innkomne klager og vurderer om disse gir grunn til å undersøke nærmere om navngitt helsepersonell har opptrådt kritikkverdig. I en sak som den foreliggende – hvor det har blitt utøvd tvang som det objektivt sett ikke var grunnlag for – må det normalt forventes at Fylkesmannen foretar de undersøkelser som er nødvendige for å bringe på det rene om vedkommende helsepersonell på kritikkverdig måte har bidratt til tvangsbruken. Iallfall for tilfeller hvor klagen fremsettes av den som selv har vært utsatt for den påklagde behandlingen, må det også anses å være i tråd med god forvaltningsskikk at vedkommende gis en begrunnet underretning om saksutfallet i henhold til de retningslinjer som er gitt i pasient- og brukerrettighetsloven §§ 7-4 og 7-4 a.

3.2. Fylkesmannens behandling av As klage

Det er på det rene at klagen fra As fullmektig til Fylkesmannen uttrykkelig omfattet kommuneoverlegen.

Fylkesmannen har overfor ombudsmannen opplyst at det ikke ble opprettet en tilsynssak overfor kommuneoverlegen. Det er videre på det rene at Fylkesmannen ikke ga A eller fullmektigen uttrykkelige opplysninger om hvordan Fylkesmannen fulgte opp henvendelsen vedrørende kommuneoverlegen.

Beslutning om ikke å åpne tilsynssak – og vurderingene som lå til grunn for beslutningen – fremkommer heller ikke av de oversendte saksdokumentene. I brev herfra 3. juni 2019 ble det spurt uttrykkelig om denne beslutningen og disse vurderingene ble nedtegnet før Fylkesmannen avsluttet saken.

I sitt brev hit 5. juli 2019 skrev Fylkesmannen blant annet:

«Det forhold at det kun var fastlegen som ble tilskrevet av tilsynsmyndigheten, indikerte/viste derfor at det ikke ble opprettet noen tilsynssak mot [kommuneoverlegen] på dette tidspunkt.

Den 7. desember 2017 avsluttet Fylkesmannen saken i sin helhet ved brev til [fastlegen] – med klager som kopimottaker. I brevet skriver vi avslutningsvis at ‘på bakgrunn av ovennevnte finner Fylkesmannen ikke grunnlag for videre tilsynsmessig oppfølging av saken, da vi ikke finner at det er brudd på helselovgivningen’.

Det forhold at Fylkesmannen i ovennevnte brev oppga at saken var avsluttet og at vi ikke ville følge opp saken ytterligere tilsynsmessig, viste dermed at det ikke ble vurdert som aktuelt for Fylkesmannen å forfølge saken ytterligere overfor kommuneoverlegen.

[…]

Fylkesmannens beslutning om å ikke opprette tilsynssak mot [kommuneoverlegen] ble foretatt av saksbehandler i samråd med helsepersonell og daværende seksjonssjef – etter gjennomgang av klagen. Ut ifra opplysningene som fremkom av klagen ble det som tidligere nevnt vurdert at det var fastlegens handlemåte som her var det sentrale forhold å undersøke nærmere. Beslutningen om å ikke opprette tilsynssak mot [kommuneoverlegen] ble altså ikke nedtegnet skriftlig, men viser seg i form av at det kun ble skrevet og sendt ett oppstartsbrev – stilet til [fastlegen] med kopi til klager.

Fylkesmannen mottok aldri – i etterkant av vårt oppstartsbrev til fastlegen eller etter vårt avslutningsbrev den 7. desember 2007 – noen henvendelser fra klager som tilsa at han var misfornøyd med vår beslutning om å ikke også opprette tilsynssak mot [kommuneoverlegen]. Det ble derfor ikke gitt noen uttrykkelig redegjørelse til klager om hvorfor Fylkesmannen ikke hadde funnet holdepunkter for å opprette tilsynssak mot kommuneoverlegen.»

Fylkesmannen mener at håndteringen av klagen mot kommuneoverlegen ikke var i strid med pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a fjerde ledd, forvaltningsloven § 11 a, eller normer for god forvaltningsskikk. Ombudsmannen deler ikke denne oppfatningen.

Forvaltningen har – iallfall som et utgangspunkt – plikt til å besvare de henvendelsene den får fra borgerne, jf. forvaltningsloven § 11 a. Selv om det ikke gjelder noen ubetinget plikt til å besvare eller realitetsbehandle de spørsmålene henvendelsen gjelder, må det normalt forventes at tilbakemeldingen utformes på en måte som noenlunde klart og utvetydig tilkjennegir hvordan forvaltningen vil følge opp henvendelsen.

I As tilfelle var det fremmet klager på et svært begrenset antall personer innenfor helsevesenet. I et slikt tilfelle måtte A kunne forvente å få en uttrykkelig tilbakemelding om at Fylkesmannen ikke hadde funnet grunn til å gå videre med den ene av disse klagene.

Som påpekt ovenfor mener ombudsmannen videre at A iallfall burde fått en kort begrunnelse for resultatet av klagen mot kommuneoverlegen. Under enhver omstendighet skulle avgjørelsen om å avslutte behandlingen av klagesaken mot kommuneoverlegen og hovedpunktene i vurderingene som lå til grunn for denne, vært nedtegnet internt hos Fylkesmannen.

Fylkesmannens saksbehandling oppfyller følgelig ikke de krav som følger av pasient- og brukerettighetsloven, forvaltningsloven § 11 a og ulovfestede normer for god forvaltningsskikk.

3.3. Fylkesmannens vurdering vedrørende kommuneoverlegen

Som nevnt fremkommer ikke Fylkesmannens vurdering av klagen mot kommuneoverlegen av saksdokumentene i saken. Overfor ombudsmannen har imidlertid Fylkesmannen redegjort nærmere for dette.

I sitt brev hit 12. april 2019 har Fylkesmannen gitt uttrykk for at kommuneoverlegens «beslutning om å begjære pasienten innlagt til tvungen observasjon etter § 3-2» verken var kritikkverdig eller lovstridig. Fylkesmannen har i denne forbindelse også fremholdt at kommuneoverlegen er «forpliktet til å fremsette begjæring om tvungen observasjon, dersom han/hun får informasjon fra helsetjenesten om personer som antas å fylle vilkårene om tvungent psykisk helsevern (…)».

Fylkesmannen har vist til sakens opplysninger. Særlig er det vist til at kommuneoverlegen etter en lengre telefonsamtale med fastlegen 21. desember 2015 sa «ja til tvungen undersøkelse dersom det ble nødvendig», og at kommuneoverlegen i ny samtale med fastlegen 7. april 2016 ga uttrykk for å kjenne «hele saken» og ga «muntlig tillatelse til innleggelse etter § 3-2», som senere ville komme via post.

Når det gjelder den rettslige vurderingen, synes Fylkesmannens konklusjon – om at kommuneoverlegen kunne «begjære pasienten innlagt til tvungen observasjon etter § 3-2» allerede 7. april 2016 – å bygge på at kommuneoverlegen med rette kunne «anta» at vilkårene for tvunget vern etter psykisk helsevernlov § 3-2 var oppfylt på det tidspunktet.

Ombudsmannen tar utgangspunkt i at tvungent psykisk helsevern eller tvungen observasjon ikke kan etableres før en lege personlig har undersøkt vedkommende for å bringe på det rene om lovens vilkår for slikt vern er oppfylt, jf. psykisk helsevernlov § 3-1 første ledd. Legeundersøkelsen etter § 3-1 fant sted 19. april 2016. Før dette kunne ikke vilkårene for tvungen observasjon etter § 3-2 være oppfylt. Fylkesmannens konklusjon om at kommuneoverlegen med rette kunne anse vilkårene for å være oppfylt allerede 7. april 2016, er dermed vanskelig å forstå.

De momentene som tilsa at saken overfor fastlegen burde vært ytterligere utredet, gjør seg dessuten gjeldende også her, ettersom Fylkesmannen forutsatte at kommuneoverlegen måtte bygge på opplysningene han fikk fra fastlegen.

Fylkesmannen har ikke innhentet kommuneoverlegens skriftlige begjæring i forbindelse med sin vurdering. Det er grunn til å anta at den foreliggende uklarheten om hvilke vurderinger som var gjort, med enkelhet kunne vært langt bedre belyst dersom Fylkesmannen hadde innhentet det omtalte skrivet fra kommuneoverlegen.

Slik saken står for ombudsmannen, synes det ikke å ha vært tilstrekkelig grunnlag for Fylkesmannen til å vurdere om kommuneoverlegens håndtering av saken var i tråd med regelverket.

Konklusjon

Det skriftlige materialet som Fylkesmannen har vist til vedrørende fastlegen, etterlater tvil om hvorvidt fastlegen overhodet har foretatt en nærmere vurdering opp mot vilkåret om «alvorlig sinnslidelse». Fylkesmannen burde – som et minimum – innhentet en redegjørelse fra fastlegen om hvorvidt – og eventuelt hvordan – han hadde vurdert vilkåret om «alvorlig sinnslidelse». Fylkesmannens saksutredning fremstår ikke på dette punktet som forsvarlig. Begrunnelsen i Fylkesmannens avgjørelse reiser også begrunnet tvil om hvorvidt Fylkesmannen har tatt riktig rettslig utgangspunkt ved sin vurdering.

Når det gjelder klagen på kommuneoverlegen, burde klageren fått en begrunnet underretning om utfallet av klagebehandlingen. Under enhver omstendighet skulle avgjørelsen om å avslutte behandlingen av klagesaken mot kommuneoverlegen, og hovedpunktene i vurderingene som lå til grunn for denne, vært nedtegnet internt hos Fylkesmannen. Fylkesmannens saksbehandling oppfyller ikke de krav som følger av pasient- og brukerettighetsloven, forvaltningsloven § 11 a og ulovfestede normer for god forvaltningsskikk. Slik saken står for ombudsmannen, synes det ikke å ha vært tilstrekkelig grunnlag for Fylkesmannen til å vurdere om kommuneoverlegens håndtering av saken var i tråd med regelverket.

Fylkesmannen bes om å behandle klagesakene mot fastlegen og kommuneoverlegen på nytt. Det bes videre om at Fylkesmannen innen 13. januar 2020 gir ombudsmannen en skriftlig orientering om status i saken.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Vurdering av om fallviltmannskap i x kommune er oppdragstakere eller arbeidstakere

Vurdering av om fallviltmannskap i x kommune er oppdragstakere eller arbeidstakere

Sakens bakgrunn

A klaget 12. november 2018 til ombudsmannen over at X kommune hadde avvist hans krav om at fallviltmannskapene i kommunen skulle anses som ansatte i kommunen. Bakgrunnen for kravet er at han ønsker HMS-vern som ansatt.

Det følger av forskrift om utøvelse av jakt, felling og fangst § 29 at kommunene har plikt til å ivareta og eventuelt avlive skadet vilt. X kommune ivaretar denne plikten gjennom avtaler med enkeltpersoner som fungerer som «fallviltmannskap» ved behov. I avtalene mellom fallviltmannskapet og kommunen har sistnevnte lagt til grunn at mannskapet er oppdragstakere. A har både i korrespondanse med kommunen og i klagen til ombudsmannen, anført at fallviltmannskapet må anses som arbeidstakere, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8.

I klagen viste A til at det før 2011 kun var en løs tilknytning med muntlige avtaler mellom fallviltmannskapene og kommunen. I 2011 inngikk partene en skriftlig avtale. Avtalen hadde en varighet på tre år, med en automatisk forlengelse på tre nye år dersom ingen av partene sa opp avtalen. For øvrig hadde begge parter adgang til oppsigelse med en frist på tre måneder.

Kommunen la frem en revidert avtale i 2018. I det utkastet ombudsmannen har fått oversendt, fremgår det at avtalen skulle løpe fra 20. juni 2018. I den reviderte avtalen ble det innført et vaktsystem. Det er også enkelte andre endringer i avtalen blant annet hva gjelder godtgjøring. Ut over dette er 2011- og 2018-avtalene relativt like.

A har opplyst at han ikke ville signere 2018-avtalen før kommunen etterkom hans krav om at fallviltmannskapet måtte anses som arbeidstakere, med de rettigheter som følger av et arbeidsforhold. Kommunen avviste kravet om å anses som arbeidstaker, med henvisning til at vilkårene ikke var oppfylt. Kommunen anser mannskapet for å være selvstendige oppdragstakere.

Slik saken er opplyst hit, synes A å ha fortsatt som fallviltmannskap i kommunen, selv om han ikke hadde signert 2018-avtalen. Han deltok i den opprettede vaktordningen fra 2018 frem til avtalen med ham ble sagt opp av kommunen våren 2019. Begrunnelsen for at avtalen ble sagt opp, var at A hadde fylt 70 år og at kommunens forsikringsordning ikke lenger dekket ham. Han fikk samtidig tilbud om å fortsette under forutsetning av at han tegnet egen forsikring.

Våre undersøkelser

Vedlagt klagen fulgte store deler av korrespondansen mellom A og kommunen i saken, og ombudsmannen fant at disse dokumentene var tilstrekkelig opplysende til å undersøke saken nærmere.

Undersøkelsen hadde til hensikt å avklare følgende momenter:

  • Fallviltmannskapets plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet for kommunen, og eventuell adgang til å bruke medhjelpere for egen regning.
  • Fallviltmannskapets selvstendighet i utførselen av arbeidsoppgavene, og eventuelle plikt til å underordne seg kommunens ledelse og kontroll av arbeidet.
  • I hvilken grad kommunen stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for å gjennomføre søk.
  • Om det er kommunen eller mannskapet som bærer risikoen for resultatet.
  • Hvordan vederlag utbetales.
  • Om tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister.
  • Mannskapets adgang til å ta tilsvarende oppdrag hos andre kommuner.

I brev 4. januar 2019 til ombudsmannen utdypet kommunen sine synspunkter på hvorfor avtalene måtte anses som oppdragsavtaler, og ikke arbeidsavtaler.

Slik avtalen er formulert, må den som har vakt selv finne noen å bytte vakt med dersom vakten ikke kan gjennomføres. Videre er det den vaktansvarlige som har ansvar for å finne en person som kan gjennomføre søk. Kommunen har tolket adgangen til å bytte vakt som at det ikke er en personlig arbeidsplikt.

Kommunen opplyste videre at mannskapet står fritt til å takke nei til å igangsette søk. Henvendelsen blir da videresendt til et av de andre mannskapene. Det er ikke slik at den som har ansvar for å ta telefonen, også har ansvar for å gjennomføre søket. I sine svar hit har A opplyst at bemanning av vakttelefonen i realiteten innebærer en plikt til å gjennomføre innmeldte søk, dersom den som har vakt ikke er i stand til å finne en annen til å gjennomføre søket.

Av korrespondansen mellom kommunen og A fremgår det at kommunen har lagt til grunn at fallviltmannskapet ikke er underlagt kommunens «direkte ledelse og kontroll av arbeidet», men at mannskapet er forpliktet til «å følge de gjeldende rutiner/regler fastsatt av kommunen, samt forplikte seg til å delta i opplæring/kurs som pålegges av [kommunen]. [Kommunen] utøver ikke ledelse og kontroll av dette arbeidet».

Det fremgår videre at fallviltmannskapet dekkes av kommunens forsikringsordninger. Kommunen har videre ansvar for å informere om og sørge for opplæring og kurs, samt informere om relevante endringer i regelverket.

Fallviltmannskapet må selv stille med våpen, ammunisjon, kjøretøy, klær, lys og ettersøkshund/ekvipasje. Det gis ikke kompensasjon for bruk av utstyret. Kommunen stiller med varslingsmateriell. Vederlagsordningen er ikke knyttet til resultat, men betales som en godtgjøring for deltakelse i vaktordningen. Dersom det er gjennomført søk, betales vederlag for antall timer benyttet til søket. Det gis godtgjøring for bruk av ettersøkshund/ekvipasje samt kjøregodtgjørelse, uavhengig av om det felles vilt eller ikke. Vederlaget utbetales som honorar som det trekkes forhåndsskatt av, men fallviltmannskapet synes ikke å ha har fått utbetalt feriepenger.

Kommunen opplyste videre at det ligger til oppgavens natur at det ikke alltid er slik at viltet må eller kan avlives. Fallviltmannskapet har ikke ansvar for håndtering av viltet etter felling. Det er det lokale viltmottaket som håndterer vilt som er felt. Viltmottaket kan også foreta avliving, etter avtale med fallviltmannskapet.

Avtalene er inngått som tidsbegrensede avtaler som automatisk forlenges hvert tredje år, og fornyes for tre år om gangen dersom ikke en av partene sier den opp.

Både A og kommunen har utdypet sine standpunkter i etterfølgende korrespondanse.

Ombudsmannens syn på saken

Det rettslige grunnlaget

Spørsmålet i denne saken er om fallviltmannskapet i X kommune er å anse som oppdragstakere eller som arbeidstakere.

Hvem som er å anse som arbeidstaker og arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven, reguleres i
§ 1-8:

«(1) Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid i annens tjeneste.

(2) Med arbeidsgiver menes i denne lov enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste. Det som i denne lov er bestemt om arbeidsgiver, skal gjelde tilsvarende for den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten.»

I forarbeidene til loven, Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) avsnitt 6.1.1, fremgår det at:

«En person skal regnes som arbeidstaker i lovens forstand hvis tilknytningen til arbeidsgiver reelt sett har karakter av et ansettelsesforhold. Det skal foretas en helhetsvurdering av samtlige omstendigheter i avtaleforholdet. Følgende kriterier kan etter rettspraksis tale for at det foreligger et arbeidstakerforhold:

  • Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning
  • Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet
  • Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse
  • Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet
  • Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn
  • Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister
  • Det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver

Listen er ikke uttømmende med hensyn til hvilke momenter som kan være relevante. Dette er ikke absolutte holdepunkter, men en rettesnor for vurderingen av om det foreligger et arbeidstakerforhold.»

Forarbeidene lister opp en rekke tilfeller, herunder oppdragstakere, som ikke er å anse som arbeidstakere etter arbeidsmiljøloven.

I rettspraksis er forholdet mellom oppdragstakere og arbeidstakere behandlet nærmere, blant annet i tre dommer fra Høyesterett; i de to avlasterdommene (Rt. 2013 s. 354 og HR-2016-1366-A) og beredskapshjemdommen (Rt. 2013 s. 342). I alle tre dommene er det foretatte konkrete helhetsvurderinger av avtaleforholdet, med utgangspunkt i kriteriene som fremgår av forarbeidene til arbeidsmiljøloven § 1-8.

Høyesterett synes å ha lagt størst vekt på om avtalen innebærer en personlig arbeidsplikt og om det foreligger en plikt til å underordne seg arbeidsgivers organisatoriske ledelse, men også andre momenter er med i totalvurderingen. Det fremgår dessuten klart av disse dommene at arbeidstakerbegrepet er ment tolket vidt.

Høyesterett utaler om dette i den første avlasterdommen (Rt. 2013 s. 342):

«Der det er tvil skal det altså skje en skjønnsmessig helhetsvurdering med utgangspunkt i de opplistede momentene. Det er lovgivers intensjon at de som har behov for vernet i arbeidsmiljøloven, ferieloven mv., blir vernet. Arbeidstakerbegrepet skal derfor gis en vid tolkning, jf. bl.a. Rt-1984-1044 – Tupperwaresaken.»

Ombudsmannens vurdering

Slik saken er opplyst hit, synes avtaleforholdet å ha hatt en utvikling fra en løs tilknytning med muntlige avtaler, via oppdragsavtaler som innebar at det var kommunen som måtte finne tilgjengelig fallviltmannskap til søk, til en fastere tilknytning med vaktordning.

Selv om A ikke har signert 2018-avtalen, deltok han i vaktordningen frem til avtalen med ham ble sagt opp. Det er derfor 2018-avtalen som har dannet utgangspunkt for ombudsmannens vurdering.

Arbeidsgiver har en plikt til å utforme en skriftlig arbeidsavtale, jf. arbeidsmiljøloven § 14-5, men en signert avtale er ikke en forutsetning for at det skal foreligge et arbeidsforhold. Det er heller ikke avgjørende om partene selv har valgt å definere dette som oppdragsavtaler. Det sentrale er om avtalen mellom partene er av en slik karakter at den omfattes av arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven. Spørsmålet vil således være om det er naturlig å klassifisere tilknytningen mellom fallviltmannskapet og kommunen som et arbeidstaker/arbeidsgiver-forhold, eller om avtaleforholdet markant skiller seg fra et ordinært arbeidsforhold. Den videre drøftelsen tar utgangspunkt i de momentene som er gjengitt fra forarbeidene.

1.         Plikten til å stille egen arbeidskraft til rådighet for arbeidsgiver

Før innføringen av 2018-avtalen kan det argumenteres med at fallviltmannskapet ikke hadde noen plikt til å stille arbeidskraften til rådighet for kommunen, da avtalen ikke innebar noen plikt til å gjennomføre søk.

Ved innføringen av vaktordningen i 2018-avtalen ble dette endret. Det fremgår av avtalens punkt 5 bokstav I at «[i] de uker der oppdragstaker bemanner vakttelefonen, er oppdragstaker ansvarlig for at anrop besvares og at tilgjengelig mannskap rykker ut». Det følger videre av samme punkt, bokstav J at: «Ved tilfeller der oppdragstaker ikke kan bemanne vakttelefonen slik det er satt opp på vaktliste, er oppdragstaker selv ansvarlig for å finne mannskap å bytte vakt med, og melde dette ifra til kommunens viltforvaltning.»

Dersom fallviltmannskapet deltar i vaktordningen, etableres en plikt både til å bemanne vakttelefon i de ukene der fallviltmannskapet har vakt, og til å sørge for at noen rykker ut. Selv om kommunen har anført at arbeidsplikten ikke er personlig, fordi fallviltmannskapet har anledning til å bytte bort vakter og/eller be andre om å gjennomføre søk som kommer inn i løpet av en vakt, har den som har vakt en plikt til å sørge for at eventuelt innkomne søk faktisk gjennomføres – enten ved å gjennomføre søkene selv, eller ved å finne mannskap som kan gjennomføre søket. Siden det kreves særskilt kompetanse for å kunne fungere som fallviltmannskap, synes det å være en underliggende forutsetning at det er en av de andre som har avtale om å være fallviltmannskap, som kan bes om å gjennomføre søket. Den som bemanner vakttelefonen, kan altså reelt sett ikke sette bort oppdraget for egen regning og risiko til noen kommunen ikke har inngått avtale med.

2.         Plikten til å underordne seg arbeidsgivers ledelse

Det er lite tvilsomt at fallviltmannskapet står relativt fritt til selv å vurdere hvordan et oppdrag skal gjennomføres best mulig. Samtidig fremgår det av avtalen at det foreligger en plikt til å følge eventuelle rutiner som er utarbeidet av kommunen. Fallviltmannskapene er også pålagt å delta i eventuell opplæring som pålegges av kommunen.

Å søke etter vilt krever en stor grad av evne til å foreta selvstendige vurderinger, både når det gjelder hvor søket skal gjennomføres og når det eventuelt skal avbrytes dersom det antatt skadde viltet ikke er lokalisert. Selv om kommunen ikke instruerer mannskapet i selve gjennomføringen av søket, er det likevel etablert en styringsrett gjennom pålegg om å følge kommunens rutiner og en plikt til å gjennomføre den opplæringen kommunen mener er nødvendig.

Hadde avtalen utelukkende fastlagt en plikt til å sørge for at mannskapet til enhver tid oppfylte alle lov- og forskriftsbestemte krav, ville det kunne tale for at det her er snakk om oppdragsavtale. Slik avtalen er formulert, pålegges imidlertid mannskapet å underlegge seg kommunens styring ut over en ordinær forpliktelse til at søk gjennomføres i tråd med norsk lov. Etableringen av denne styringsretten tale for at det her er snakk om arbeidsavtaler.

3.         Ansvar for nødvendige redskaper og hjelpemidler

Det fremgår at fallviltmannskapene selv må stille med det som er nødvendig av utstyr og klær for å gjennomføre oppdraget. At kommunen stiller med nødvendig utstyr for eventuelt å sikre vei, er ikke tilstrekkelig til å si at det er kommunen som stiller med nødvendige redskaper og hjelpemidler. Dette momentet trekker isolert sett i retning av at det foreligger en oppdragsavtale.

4.         Risiko for resultat

Fallviltoppdragene er oppdrag uten resultatforpliktelse for fallviltmannskapet. Vederlaget er knyttet opp mot benyttet tid, og det utbetales selv om mannskapet ikke lykkes i å lokalisere og eventuelt felle skadet vilt – noe som trekker i retning av at det er tale om et arbeidsforhold.

5.         Vederlagets form

Slik saken er opplyst hit, synes kommunen å ha valgt en ordning der fallviltmannskapet honoreres som frilansere, fremfor som selvstendig næringsdrivende.

Vederlag utbetales på timesbasis, og er knyttet opp mot en konkret vaktordning og eventuelt antall benyttede timer i forbindelse med et søk. Deltakelse i vaktordningen innebærer dermed en fast og påregnelig, om enn liten, inntekt. Det er ikke uvanlig at oppdragsavtaler inneholder avtale om timeshonorar, fremfor resultatbaserte honorarer. Samtidig synes det ikke å være avtalt noe øvre tak for antall timer som skal benyttes i det enkelte søket. Dersom det hadde vært tilfellet, ville det kunne trukket i retning av å anse vederlaget som en oppdragsgodtgjørelse.

Siden vederlaget utbetales til den som gjennomfører søket, og det er antall timer som er benyttet til søk som danner grunnlag for utbetalingen, har vederlaget mer karakter av å være timelønn enn å være en oppdragsgodtgjørelse. Samtidig er karakteren av det arbeidet som utførers uforutsigbar. Inntekten, ut over vederlaget for vakt, er verken konstant eller forutsigbar. Det avhenger av at det faktisk er vilt å søke etter, og kommer an på antall timer som benyttes i søket.

6.         Tilknytningsforholdets karakter og oppsigelighet

Det fremgår av de tilsendte dokumentene at avtalene har løpt over tid, med en gjensidig oppsigelsesfrist på tre måneder. Tilknytningsforholdet har dessuten blitt stadig mer formalisert og mer forpliktende for fallviltmannskapet. At kontraktene er tidsavgrenset, synes kun å være en formalitet. Realiteten er at avtalene rutinemessig er blitt fornyet ved utløp, uten at det har vært foretatt noen særskilt vurdering av forlengelse. At As avtale ble sagt opp, ble utelukkende begrunnet i at han hadde fylt 70 år. At avtalene har løpt over så mange år, tilsynelatende uten noen form for evaluering og med en fornyelse av avtalene uten noen form for forutgående konkurranse, tilsier at dette er arbeidsforhold og ikke oppdragsforhold.

7.         Muligheten for å arbeide for flere oppdragsgivere

At fallviltmannskapet har adgang til å arbeide for flere kommuner kan tale for at dette er oppdragsforhold. Samtidig vil bemanning av vakttelefon begrense muligheten for å ta oppdrag for andre oppdragsgivere de ukene mannskapet har vakt. Dette momentet har derfor ingen avgjørende betydning for helhetsvurderingen.

8.         Andre relevante momenter – utviklingen av avtalen over tid

Oppdragsforhold vil gradvis kunne gå over til arbeidsforhold gjennom endringer i tilknytningsforholdet mellom partene. Dette vil typisk inntre når det blir en større grad av binding og forpliktelse for en part som tidligere var oppdragstaker. Innføringen av vaktordningen i 2018 er en slik utvikling, som medførte at fallviltmannskapet i større grad enn tidligere ble forpliktet til å sørge for at det ble gjennomført søk. Det må legges til grunn at muligheten til å frasi seg et søk i egen vaktuke, ble begrenset av vaktordningen. Det må også antas at en av hensiktene med å innføre en slik ordning nettopp var å sikre at kommunen, gjennom alltid å ha mannskap tilgjengelig, var i stand til å gjennomføre sine forpliktelser til å søke etter skadde dyr.

At den som har vakt kan bytte vakt med et annet mannskap dersom han ikke har anledning til å stille, kan ikke sammenlignes med å bruke medhjelper for egen regning. Ordninger der det er arbeidstakers ansvar å sørge for vaktbytte i situasjoner der det av praktiske årsaker ikke passer å stille på en oppsatt vakt, er en ordning som går igjen i de delene av arbeidslivet hvor det arbeides skift eller turnus, eller hvor det til enhver tid må være et visst antall ansatte til stede på jobb. At det rent faktisk er den som har vakt som må gjennomføre søk dersom det ikke lykkes å finne en annen til å påta seg søket, taler også for at det her er snakk om arbeidsforhold, ikke oppdragsavtale.

Oppsummering

Før innføringen av vaktordningen i 2018-avtalen må tilknytningsforholdet mellom kommunen og fallviltmannskapet sies å ha vært av en slik karakter at det var naturlig å anse de enkelte søkene som oppdrag, og at fallviltmannskapet var oppdragstakere. Det avgjørende for at ombudsmannen konkluderer med at fallviltmannskapet i X kommune nå må være å anse som arbeidstakere, er innføringen av vaktordning i 2018-avtalene. Vaktordningen innebærer at fallviltmannskapet bindes til tilgjengelighet for kommunen, på en helt annen måte enn før vaktordningen ble innført.

Grensen mellom arbeidstakere og oppdragstakere er nokså skjønnsmessig og kan være vanskelig å trekke. Ut fra en helhetsvurdering basert på momentene som er gjennomgått over, og føringene fra rettspraksis om at begrepet arbeidstaker skal «gis en vid tolkning», mener ombudsmannen imidlertid fallviltmannskapet i X kommune, etter innføringen av vaktordningen i 2018-avtalen, må anses som arbeidstakere, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8.

Konklusjon

Ombudsmannen mener fallviltmannskapet i X kommune må anses som arbeidstakere, og ikke oppdragstakere, etter innføringen av 2018-avtalen. Det bes om at kommunen legger ombudsmannens syn til grunn og at fallviltmannskapet etter dette får de samme rettighetene som arbeidstakere i kommunen.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Prioriteringskriterier ved tildeling av plasser i kommunale barnehage

Prioriteringskriterier ved tildeling av plasser i kommunale barnehage

Etter hovedopptaket til barnehager i X kommune klaget A på at hun ikke ble gitt søskenprioritet ved tildeling av plasser i en av kommunens kommunale barnehager. Søskenprioritet er et av opptakskriteriene i kommunens vedtekter for kommunale barnehager.

Kommunen begrunnet avslaget med at hun ikke hadde hatt den kommunale barnehagen som sitt førstevalg. Fast og langvarig praksis i kommunen var at prioriteringskriteriene først ble vurdert for gruppen av søkere som hadde den aktuelle barnehagen som sitt førstevalg. Kun dersom det var ledige plasser igjen etter dette, ville søkere som hadde barnehagen som sitt andrevalg kunne vurderes.

Etter ombudsmannens syn innebærer X kommunes praksis anvendelse av et annet og selvstendig opptakskriterium enn hva som fremgår av de kommunale vedtektene. Dette er i strid med regelverket for opptak i barnehager. Regelverket er ikke til hinder for et slikt prioriteringskriterium, men for å sikre søkernes forutberegnelighet, må dette fremgå av vedtektene.

Sakens bakgrunn

A (klager) søkte våren 2019 om barnehageplass for sitt barn i X kommune. Hun førte opp en privat familiebarnehage som sitt førstevalg og en kommunal barnehage som andrevalg. Hun hadde allerede et barn i den kommunale barnehagen.

Klager fikk ikke plass i noen av barnehagene. I familiebarnehagen var det ingen ledige plasser for barnehageåret 2019/2020. I den kommunale barnehagen var det flere søkere enn det var ledige plasser.

Klager påklaget avslaget fra den kommunale barnehagen. Hun viste til vedtektene for kommunale barnehager i X kommune § 2-4 om kriterier for opptak, hvor det fremgår at et av kriteriene er søskenprioritet.

Klagen ble ikke tatt til følge. I begrunnelsen for avslaget viste styreren i barnehagen til at klager ikke hadde hatt barnehagen som sitt førstevalg. Hun var enig i at søsken hadde prioritet, men de som hadde barnehagen som sitt førstevalg, skulle behandles før de som hadde barnehagen som sitt andrevalg. Hun mente at dette var i tråd med kommunens vedtekter.

I innstillingen til klagenemnda skrev rådmannen at klagen var «riktig behandlet av barnehagestyreren i forhold til barnehagens kriterier og felles saksbehandlingsreglement for samordnet opptak som gjelder alle barnehagene i X kommune». Hans forslag til vedtak var derfor at klagen ikke ble imøtekommet. Det fremgikk ingen begrunnelse for kommunens forståelse av regelverket. Klagenemnda fattet vedtak i tråd med rådmannens innstilling.

Klager påklaget vedtaket til ombudsmannen 4. august 2019. Hun skrev at hun hadde undersøkt informasjonen som fantes på kommunens hjemmesider, før hun søkte barnehageplass. Der fremgikk det at man praktiserte søskenprioritet. Det sto imidlertid ingenting om at søkere som hadde barnehagen som sitt førstevalg, skulle vurderes før de som hadde barnehagen som andrevalg.

Våre undersøkelser

Ombudsmannen tok saken opp med X kommune i brev 5. september 2019. Vi viste til vedtektene for kommunale barnehager i X kommune § 2-4 hvor opptakskriteriene er listet opp i prioritert rekkefølge. Søskenprioritet er et av kriteriene. Det er ikke angitt som et opptakskriterium hvorvidt søkeren har ført opp den aktuelle barnehagen som et førstevalg, andrevalg osv. Det synes heller ikke regulert på annen måte hvilken betydning det eventuelt skal ha for bruken av opptakskriteriene i hvilken rekkefølge søkerne har oppført den enkelte barnehage.

Kommunen ble bedt om å gi en rettslig begrunnelse for standpunktet om at rekkefølgen av søkerens valg i realiteten anvendes som et prioriteringskriterium.

I sitt svar til ombudsmannen viste X kommune til barnehageloven § 12 hvor det fremkommer at «[b]rukernes ønsker og behov skal tillegges stor vekt ved selve opptaket». På denne bakgrunnen la kommunen stor vekt på hvilken barnehage som var satt som henholdsvis førstevalg og andrevalg.

Ifølge kommunen hang prioriteringskriteriene sammen med valgene som ble gjort i søknadene. Søknaden var bygget opp ved at foreldrene satte opp en prioritert rekkefølge. Denne prioriteten var utgangspunktet for tildeling av barnehageplass. Etter at de barna som hadde en lovfestet rett til prioritet var tatt hensyn til, ble «førstevalgene» rangert ved hjelp av prioriteringskriteriene omhandlet i vedtektenes § 2-4, herunder søskenprioritet. Langvarig praksis iX kommune hadde vært å tilby førstevalget til flest mulig, rangert etter kriteriene. Deretter ville man vurdere de som hadde den aktuelle barnehagen som et andrevalg.

Kommunens praksis medførte at flest mulig fikk plass i den barnehagen som var satt som førstevalg. Avslutningsvis skrev kommunen at «[p]raksis med tildeling av plass etter prioriteringskriteriene kan synliggjøres i vedtektene for de kommunale barnehagene».

Kommunen mente at de på denne måten fulgte forskrift om saksbehandlingsregler ved opptak i barnehage.

Ombudsmannens syn på saken

I dette tilfellet er det X kommune som er eier av de kommunale barnehagene. Barnehageloven § 7 fjerde ledd lyder slik:

«Barnehageeieren skal fastsette barnehagens vedtekter. Vedtektene skal gi opplysninger som er av betydning for foreldrenes/de foresattes forhold til barnehagen, herunder

[…]

c) opptakskriterier

[…]

Departementet har i sine merknader 24. april 2006 (Rundskriv F-08/06) til bestemmelsen uttalt:

«Når foreldre skal vurdere hvilken barnehage de vil søke plass i for sine barn, vil vedtektene kunne gi relevant informasjon for valget. […]. Hva gjelder vedtektsfesting av opptakskriteriene, krever forskrift om saksbehandlingsregler ved opptak i barnehage at en barnehages vedtekter skal definere barnehagens opptakskrets og opptakskriterier. Bestemmelsen skal ivareta foreldrenes behov for informasjon om dette i forbindelse med søknadsprosessen og klageinstansens behov for å kunne etterprøve en tildeling av plass.»

I merknadene til § 13 andre ledd om lovfestet prioritet for enkelte barn skriver departementet:

«Ut over den prioritetsretten som er gitt i denne bestemmelsen, fastsetter barnehageeieren selv de øvrige opptakskriterier.»

I medhold av barnehageloven § 12 er det, som nevnt ovenfor, gitt forskrift om saksbehandlingsregler ved opptak i barnehage (F16.12.2005 nr. 1477). Det følger av formålsbestemmelsen i § 1:

«Formålet med forskriften er å sikre at opptak i barnehage skjer på en måte som ivaretar søkernes rettssikkerhet og en forsvarlig og effektiv saksbehandling.»

Det følger videre av § 3 om tildeling av plass:

«Tildeling av plass skal skje i samsvar med de fastsatte opptakskriteriene.»

Med grunnlag i de nevnte bestemmelser i barnehageloven og forskrift om saksbehandlingsregler ved opptak i barnehage synes det klart at det har vært viktig for lovgiver at barnehageeier synliggjør hvilke opptakskriterier som gjelder for den enkelte barnehage. Begrunnelsen er blant annet at dette skal sikre rettssikkerheten (forutberegneligheten) til foreldrene ved valg av barnehage, herunder gi veiledning om hva som kan forventes av søknadsprosessen og mulighetene for opptak.

I vedtektene for kommunale barnehager i X kommune fremgår kriteriene for opptak i § 2-4 i prioritert rekkefølge. Søskenprioritet følger av punkt 8):

«Søsken av barn som har barnehageplass i den aktuelle barnehagen. Det tilstrebes at søsken får plass i samme barnehage.»

Det fremgår ikke av vedtektene at prioriteringskriteriene først anvendes for den gruppen av søkere som har den aktuelle barnehagen som sitt førstevalg, for deretter, dersom det gjenstår flere ledige plasser, anvendes for de som har barnehagen som sitt andrevalg.

Etter ombudsmannens syn innebærer kommunens praksis, anvendelse av et annet og selvstendig opptakskriterium som ikke fremgår av vedtektene. Dette er i strid med forskrift om saksbehandlingsregler ved opptak i barnehage § 3 om at tildeling av plass skal skje i samsvar med de fastsatte opptakskriteriene.

Som det fremgår ovenfor, har § 3 sin bakgrunn i lovgivers ønske om rettsikkerhet og forutberegnelighet for foreldrene under søknadsprosessen. Klager ville muligens ikke våget å sette en liten familiebarnehage med få plasser som sitt førstevalg dersom hun visste at dette med stor sannsynlighet ville frata henne søskenprioriteten i den kommunale barnehagen.

Så langt ombudsmannen kan se, er gjeldende lovverk ikke til hinder for et opptakskriterium i tråd med kommunens praksis. Dette må imidlertid fremgå av vedtektene. Dersom X kommune ønsker å fortsette med sin praksis, må derfor vedtektene endres.

I dette tilfellet er det en søker som ikke er part i denne saken, som allerede har fått tildelt en barnehageplass i den aktuelle barnehagen. Denne uttalelsen vil ikke medføre omgjøring av den tildelingsbeslutningen.

Konklusjon

Etter ombudsmannens syn innebærer X kommunes praksis anvendelse av et annet og selvstendig opptakskriterium enn hva som fremgår av de kommunale vedtektene. Dette er i strid med regelverket for opptak i barnehager. Regelverket er ikke til hinder for et slikt prioriteringskriterium, men for å sikre søkernes forutberegnelighet må dette fremgå av vedtektene.

Oppfølging av forebyggingsenhetens besøk til Oslo fengsel

Oslo fengsel og helseavdelingen ved fengselet har igangsatt en rekke strakstiltak i etterkant av forebyggingsenhetens besøk 2018. Det viser fengselets orientering til ombudsmannen høsten 2019.

Sivilombudsmannens forebyggingsenhet besøkte Oslo fengsel i november 2018. Rapporten fra besøket, som ble offentliggjort juni 2019, beskrev flere kritiske forhold ved fengselet. Som alle rapporter fra besøk under forebyggingsmandatet inneholdt rapporten en rekke anbefalinger for å minske risikoen for at mennesker som er fratatt friheten skal bli utsatt for tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

Oslo fengsel, helseavdelingen ved fengselet og fengselspsykiatrisk poliklinikk orienterte i september ombudsmannen om oppfølging av anbefalingene. Ombudsmannens svar på orienteringen er nå offentliggjort.

Sivilombudsmannen ser positivt på at det i etterkant av besøket er igangsatt en rekke strakstiltak, i tillegg til et mer omfattende langsiktig arbeid for å bedre forholdene ved fengselet. Det kommer også tydelig frem i orienteringene at fengselet og helseavdelingen ikke er i stand til imøtekomme sentrale anbefalinger på grunn av dagens bemannings-, bygg og ressurssituasjon.

Sivilombudsmannens svar kan leses her.

 

Manglende oppfølging av ulovlighetsvarsler

Ombudsmannen har av eget tiltak undersøkt Fjell kommunes praksis for håndtering av innkomne varsler om tiltak som kan være ulovlige etter plan- og bygningslovgivingen.

Ombudsmannen har blant annet stilt spørsmål om kommunens restanser for ubehandlede ulovlighetsvarsler og kommunens saksbehandlingstid for ulovlighetsvarslene.

Ombudsmannen er kommet til at kommunen ikke har overholdt sin plikt til å påse at plan- og bygningslovgivingen overholdes i kommunen. Saksbehandlingstiden i disse sakene er heller ikke i overenstemmelse med forvaltningslovens krav. Ombudsmannen forutsetter at kommunen fremover organiserer sitt arbeid på en slik måte at byggesaksavdelingen settes i stand til å oppfylle sine lovpålagte plikter.

Fjell kommune slås sammen med Sund kommune og Øygarden kommune 1. januar 2020. Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om utviklingen i nye Øygarden kommune ved at kommunen oversender en statusoppdatering innen 15. mai 2020 om blant annet restansene for ulovlighetssaker fra Fjell kommune. Nye Øygarden kommune bes også redegjøre for hvordan de skal arbeide ned restansene, samt redegjøre for tidshorisonten for dette arbeidet.

Sakens bakgrunn og våre undersøkelser

Under behandlingen av en klagesak som gjaldt Fjell kommunes manglende oppfølging av varsler om ulovlige tiltak på en eiendom i strandsonen, ble vi oppmerksomme på at problemstillingen kunne gjelde flere ulovlighetsvarsler i kommunen.

Kommunen skrev i brev til klager 21. august 2019 at de hverken hadde mulighet til å følge opp klagers ulovlighetsvarsel eller andre tilsvarende meldinger. Korrespondansen i saken tydet også på en stadig forverring av bemanningssituasjonen i kommunens byggesaksavdeling fra januar 2019 til august 2019.  Etter en gjennomgang av klagers korrespondanse med kommunen besluttet vi av eget tiltak å undersøke kommunens behandling av varsler om igangsatte/gjennomførte tiltak som kan være ulovlige etter plan- og bygningslovgivningen.

Kommunen ble i undersøkelsesbrevet herfra bedt om å redegjøre for byggesaksavdelingens restanser for mottatte ulovlighetsvarsler, herunder spurte vi om alderen på disse ubehandlede sakene. På bakgrunn av at kommunen i brev til klageren hadde vist til stadige forverringer i ressurssituasjonen i byggesaksavdelingen, ble kommunen spurt om det var igangsatt tiltak eller lagt en plan for hvordan kommunen skulle få bedret ressurssituasjonen. Vi spurte også om kommunen oppfylte sin plikt til å påse at plan- og bygningslovgivningen ble overholdt i kommunen jf. plan- og bygningsloven § 1-4 første ledd og § 32-1, og om kommunens behandling av ulovlighetsvarslene var i tråd med forvaltningslovens § 11 a.

Kommunen svarte at klagers sak var representativ for kommunens håndtering av ulovlighetsvarsler. Kommunen hadde nå en restanse på rundt 450 mottatte ubehandlede ulovlighetsvarsler. De fleste varslene hadde kommet inn de ti siste årene, men det eldste varselet var mottatt i 1999.

Kommunen opplyste videre at det ble opprettet to stillinger i 2007 for å følge opp ulovlige tiltak, men at kommunen de siste årene hadde hatt lavere kapasitet til å utføre dette arbeidet på grunn av fravær og reduksjoner i bemanningen. I mai 2019 ble bemanningen redusert med to stillinger. I påvente av kommunesammenslåingen 1. januar 2020 med Sund og Øygarden kommune ville disse stillingene ikke bli lyst ut. På grunn av nedbemanningen i mai 2019 hadde kommunen prioritert ordinær byggesaksbehandling fremfor ulovlighetsoppfølging.  Kommunen skrev at det i nye Øygarden kommune vil være fire årsverk som skal jobbe med klagesaksbehandling, tilsyn og ulovlighetsoppfølgning.

Kommunen innrømmet at de per i dag ikke oppfylte plikten til å påse at plan- og bygningslovgivningen ble fulgt, men påpekte at de ga foreløpige svar og at borgerne om mulig ble orientert om når de kunne forvente å få svar i saken. Kommunen viste til den nært forestående kommunesammenslåingen, hvor byggesaksavdelingen vil bli bemannet slik at den får ressurser til ulovlighetsoppfølging. Kommunen regnet med å kunne følge opp ulovlighetsvarsler uten ugrunnet opphold i nye Øygarden kommune, men på grunn av restansene på mange hundre saker vil det ta tid å jobbe ned disse.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Plikten til å forfølge ulovligheter

Etter plan- og bygningsloven § 1-4 første ledd tilligger det kommunen å «påse at plan- og bygningslovgivningen overholdes i kommunen». Videre følger det av plan- og bygningsloven § 32-1 førest ledd at «[k]ommunen skal forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven».

Etter bestemmelsens ordlyd pålegges kommunen en plikt til å forfølge ulovligheter. Det er i loven gjort ett unntak fra denne plikten ved at det i bestemmelsens annet ledd åpnes for at kommunen kan avstå fra å forfølge ulovligheter av mindre betydning. Øvrige ulovligheter skal bringes i lovlig orden.

I Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 172 fremgår det at hovedregelen i §32-1 første ledd skal «synliggjøre et særskilt ansvar for å forfølge ulovligheter og bidra til at plan- og bygningsmyndighetene prioriterer ulovlighetsoppfølging». Formålet med regelen er å sikre etterlevelse og respekt for regelverket og de hensyn reglene er satt til å beskytte, herunder ivareta borgernes tillit til forvaltningen, jf. ombudsmannens uttalelse 29. september 2015 (SOM-2015-8).

Ombudsmannen er enig med kommunen i at kommunen ikke har oppfylt sin plikt til å følge opp ulovlighetsvarsler etter plan- og bygningsloven § 1-4 jf. § 32-1.

2.      Saksbehandlingstid

I saker om ulovlighetsoppfølging gjelder forvaltningslovens alminnelige saksbehandlingsregler i lovens kapittel III, jf. forvaltningsloven § 1 og plan- og bygningsloven § 1-9.

Det fremgår av forvaltningsloven § 11 a første ledd at en sak skal forberedes og avgjøres «uten ugrunnet opphold». Innholdet i § 11 a første ledd har vært presisert i tidligere ombudsmannssaker, se eksempelvis uttalelse 4. oktober 2016 (SOM 2016-1377):

«Bestemmelsen stiller krav både til saksbehandlingstiden og hva som er akseptable årsaker til opphold i saksbehandlingen. Vilkåret ‘uten ugrunnet opphold’ er skjønnsmessig og det nærmere innholdet vil kunne variere etter blant annet saksområde og sakstype. De øvrige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, blant annet kravet til en forsvarlig opplysning av saken i forvaltningsloven § 17 første ledd, vil kunne begrunne en lengre saksbehandlingstid i kompliserte og prinsipielle saker enn i enklere saker.»

Bestemmelsen stiller krav til fremdrift også under saksforberedelsen. Kommunens plikt til å undersøke og om nødvendig iverksette tiltak, oppstår når kommunen oppdager eller blir gjort oppmerksom på et mulig ulovlig forhold.

Kommunen skrev i svarbrevet hit at ulovlighetsvarslene ikke var behandlet fordi kommunen hadde måttet prioritere ordinær byggesaksbehandling. Ombudsmannen bemerker at kommunens handlingsrom til å foreta prioriteringer begrenses blant annet av reglene i forvaltningsloven § 11 a og av plan- og bygningsloven § 32-1. Kommunens saksavvikling må baseres på en forsvarlig prioritering, og saksavviklingen må være i samsvar med forvaltningslovens krav om at en sak skal forberedes og avgjøres uten ugrunnet opphold. Dette innebærer at kommunen ikke kan la enkelte sakstyper ligge ubehandlet i lang tid, og at kommunen har et ansvar for å sikre at alle sakene har en forsvarlig fremdrift.

Forvaltningsloven er ikke til hinder for at saker behandles i en annen rekkefølge enn de har kommet inn i, dersom saklige og tilstrekkelig tungtveiende grunner taler for det. Forutsetningen må imidlertid være at kommunens prioriteringer ikke går ut over behandlingen av andre saker i så stor grad at det blir i strid med forvaltningslovens krav. Kommunen opplyste i svarbrevet at det eldste ulovlighetsvarselet som fortsatt ikke er behandlet, kom inn i 1999. Kommunens svar forstås slik at en andel av de 450 ubehandlede varslene som ligger hos kommunen er opp mot 10 år gamle, og enkelte varsler er også eldre. Ulovlighetsvarslenes alder tilsier at den foretatte prioriteringen ikke har vært forsvarlig.

Slik saken er opplyst her, har kommunens vedvarende bemanningsutfordringer og prioriteringer ført til at kommunen ikke har behandlet de innkomne ulovlighetsvarslene «uten ugrunnet opphold». Etter ombudsmannens vurdering kan en årelang saksbehandlingstid i ulovlighetssaker svekke plan- og bygningslovgivningens funksjon og tilsidesette hensynene som reglene i plan- og bygningslovgivningen skal ivareta.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at Fjell kommunes oppfølging av varsler om mulige ulovligheter er mangelfull og ikke i henhold til plan- og bygningsloven § 1-4 og § 32-1. Videre er ombudsmannen kommet til at kommunens nedprioritering av ulovlighetsvarsler ikke er i tråd med forvaltningsloven § 11 a første ledd.

Kommunen har vist til at kommunesammenslåingen som skal skje ved årsskiftet vil bedre bemanningssituasjonen. Ombudsmannen forutsetter at nye Øygarden kommune sikrer en forsvarlig bemanning ved byggesaksavdelingen, slik at kommunen kan jobbe ned restansene for ulovlighetsvarslene. Kommunen må sørge for at den på sikt, og så snart som mulig, overholder plan- og bygningslovens samt forvaltningslovens krav om saksbehandling og saksbehandlingstid. Nye Øygarden kommune bes derfor om å gi en skriftlig tilbakemelding innen 15. mai 2020 om hvor mange av dagens 450 ubehandlede ulovlighetsvarsler fra Fjell kommune som fortsatt ligger ubehandlet. Vi ber også kommunen opplyse om det samlede antallet ubehandlede ulovlighetsvarsler som er eldre enn 6 måneder, samt hvor mange ubehandlede innkomne ulovlighetsvarsler nye Øygarden kommune sitter på per nevnte dato. Nye Øygarden kommune bes også redegjøre for hvilke tiltak de har iverksatt for å nedarbeide restansene, samt angi når kommunen forventer at restansene ligger på et forsvarlig nivå hva gjelder antall ulovlighetsvarsler og varslenes alder.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Delvis avslag på krav om innsyn i internrevisjonsrapport fra Statens vegvesen

Delvis avslag på krav om innsyn i internrevisjonsrapport fra Statens vegvesen

Saken gjelder krav om innsyn i Statens vegvesens interrevisjonsrapport for 2018. Samferdselsdepartementet ga delvis innsyn i rapporten, men unntok enkelte opplysninger med hjemmel i offentleglova § 5 første ledd og § 24 første ledd.

Ombudsmannen er kommet til at det knytter seg «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum, til om det var adgang til å unnta de aktuelle delene av internrevisjonsrapporten fra offentlighet.

Ombudsmannen ber departementet om å foreta en ny vurdering av innsynskravet.

Sakens bakgrunn

Journalist A i Norsk Rikskringkasting AS (NRK) sendte krav om innsyn i Statens vegvesens internrevisjonsrapport for 2018 til Samferdselsdepartementet. Departementet ga delvis innsyn i rapporten. Deler av rapporten, revisjon nr. 5/2018 og nr. 10/2018, ble sladdet med hjemmel i offentleglova § 5 første ledd. A ba om en utvidet begrunnelse for avslaget, og i den utvidede begrunnelsen viste departementet til at de sladdede opplysningene også kunne unntas offentlighet med hjemmel i offentleglova § 24 første ledd.

A klaget til ombudsmannen over departementets avgjørelse. I klagen ble det blant annet anført at departementet ikke har drøftet vilkårene i de aktuelle unntaksbestemmelsene, og at det var utfordrende å forstå hvordan bestemmelsene kunne komme til anvendelse.

Våre undersøkelser

Etter å ha gjennomgått klagen og saksdokumentene som ble innhentet fra departementet, besluttet vi å undersøke saken nærmere. I brev til departementet ba vi om en redegjørelse for hvordan de unntatte opplysningene ville gi et misvisende bilde av saken, og hvilke konkrete samfunnsmessige interesser som kunne bli skadelidende ved innsyn, jf. offentleglova § 5 første ledd. Videre ble departementet bedt om å redegjøre for hvilke konkrete offentlige kontroll- og reguleringstiltak som ville motvirkes ved å gi innsyn, og på hvilken måte innsyn ville kunne motvirke tiltakene, jf. offentleglova § 24 første ledd. Departementet ble også bedt om å redegjøre nærmere for sin meroffentlighetsvurdering.

Departementet svarte blant annet at de endelige resultatene for revisjon nr. 10/2018 ikke forelå, og at de gjenstående undersøkelsene ville være avgjørende for hvorvidt konklusjonene ble stående. Det ble vist til at innsyn i de foreløpige funnene kunne svekke internrevisjonens arbeid og rolle, samt at innsyn ville kunne forringe de gjenstående undersøkelsene.

Når det gjaldt revisjon nr. 5/2018, svarte departementet at innsyn i opplysningene kan gjøre det mulig for enkeltpersoner å utnytte svakhetene som påpekes før det er iverksatt korrigerende tiltak, og at dette kan skape muligheter for at kontrolltiltaket praktisk førerprøve motvirkes.

Departementet ga en nærmere redegjørelse for den foretatte meroffentlighetsvurderingen.

Klager og departementet kom deretter med merknader til saken.

Ombudsmannens syn på saken

1. Utsatt innsyn – offentleglova § 5

Offentleglova § 5 første ledd gir et forvaltningsorgan anledning til å utsette innsyn i en bestemt sak dersom det er grunn til å tro at dokumentene vil gi «eit direkte misvisande bilete av saka», og at innsyn «derfor kan skade klare samfunnsmessige eller private interesser».

Vilkårene for å gjøre unntak etter denne bestemmelsen er «svært strenge», jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 122. Det er ikke tilstrekkelig at dokumentene gir et noe ubalansert eller ufullstendig bilde av saken, det må være et kvalifisert misvisende bilde. Når det gjelder skadevilkåret, må det være «konkret fare for ikkje uvesentlege skadeverknader» på samfunnsmessige eller private interesser, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 122. Skadevirkningen må etter ordlyden ha sammenheng med det misvisende bildet dokumentene gir. Om skadevirkninger kan oppstå av andre grunner, for eksempel som følge av realitetene i saken, er ikke av betydning.

Ut over at det er vist til at de endelige resultatene i revisjon nr. 10/2018 ikke foreligger, og at de videre undersøkelsene kan medføre endringer i konklusjonene, har ikke departementet vist til hvordan opplysningene vil gi «eit direkte misvisande bilete av saka». Departementet har heller ikke vist til hvordan opplysningene i revisjon nr. 5/2018 gir et direkte misvisende bilde av saken, verken i sin utvidede begrunnelse eller i redegjørelsen hit.

Om skadevirkningene skrev departementet at offentliggjøring av de sladdede opplysningene fra revisjon nr. 5/2018 vil gjøre det mulig for enkeltpersoner å utnytte de svakheter som påpekes, før det er iverksatt korrigerende tiltak. Etter departementets syn kan dette «skape muligheter for at kontrolltiltaket praktisk førerprøve motvirkes». Departementet har imidlertid ikke redegjort for sammenhengen mellom denne potensielle skadevirkningen og det misvisende bildet opplysningene skal gi.

Departementets begrunnelse er mangelfull og sentrale vilkår for unntak er ikke drøftet og redegjort for. Ombudsmannen er etter dette kommet til at det knytter seg tvil til om det var adgang til å gjøre unntak for de aktuelle delene av rapporten etter offentleglova § 5 første ledd. Slik saken er opplyst for ombudsmannen, fremstår det som tvilsomt at vilkårene i offentleglova § 5 første ledd er oppfylt. Det er vanskelig å se hvordan opplysningene gir et direkte misvisende bilde av saken, og det er derfor også vanskelig å se at det er sammenheng mellom den potensielle skadefaren og det misvisende bildet opplysningene skal gi.

2. Unntak for kontroll- og reguleringstiltak – offentleglova § 24

Etter offentleglova § 24 første ledd er det anledning til å gjøre unntak for opplysninger når dette er «påkravd fordi innsyn ville motverke offentlege kontroll- eller reguleringstiltak […], eller føre til fare for at dei ikkje kan gjennomførast».

At unntak fra offentlighet må være «påkravd» av hensynet til tiltakets effektivitet, er et strengt vilkår, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 147. Det kan bare gjøres unntak dersom innsyn vil motvirke tiltaket eller medføre fare for at det ikke kan gjennomføres. Dette innebærer at det må kreves «ein nokolunde klar og direkte fare for at innsyn vil motverke vedkommande tiltak». For at opplysningene skal kunne unntas, må de være så konkrete at de gjør det praktisk mulig å innrette seg etter dem, jf. ombudsmannens uttalelse 20. mai 2011 (SOM-2010-3227).

Departementet viste i svaret hit til at innsyn i de sladdede opplysningene om revisjon nr. 5/2018 vil gjøre det mulig for enkeltpersoner å utnytte de svakhetene som påpekes før det er iverksatt korrigerende tiltak. Videre ble det vist til at innsyn muligens ville gjøre det nødvendig å iverksette ytterligere kontrolltiltak for å sikre at de opprinnelige og tiltenkte tiltakene fungerer som de skal.

I departementets utvidede begrunnelse ble det anført at innsyn i opplysningene om revisjon nr. 10/2018 vil motvirke offentlige kontroll- eller reguleringstiltak, uten ytterligere redegjørelse. I svaret hit skrev departementet blant annet at innsyn i de foreløpige funnene i revisjon nr. 10/2018 vil forringe internrevisjonens mulighet til å avklare om foreløpige funn er representative, og at innsyn vil forringe internrevisjonens autoritet i organisasjonen ved at deres konklusjoner offentliggjøres før de er endelige. Vårt spørsmål om hvilke konkrete offentlige kontroll- og reguleringstiltak som ville bli motvirket, ble ikke besvart.

Slik saken er opplyst for ombudsmannen, er det vanskelig å se hvordan innsyn i de sladdede opplysningene i revisjon nr. 5/2018 vil kunne motvirke kontrolltiltaket praktisk førerprøve, eller medføre fare for at kontrolltiltaket ikke kan gjennomføres. Når det gjelder revisjon nr. 10/2018, er det uklart hvilket kontroll- eller reguleringstiltak som vil kunne motvirkes, og departementets redegjørelse etterlater tvil om det var adgang til å gjøre unntak fra offentlighet med hjemmel i offentleglova § 24 første ledd.

Departementet bes på denne bakgrunn om å foreta en ny behandling av innsynskravet.

Selv om det er adgang til å unnta et dokument eller opplysninger fra innsyn, skal forvaltningsorganet etter offentleglova § 11 vurdere om det likevel kan gis helt eller delvis innsyn. For å kunne nekte innsyn må det foreligge et reelt og saklig behov for dette, jf. ombudsmannens uttalelse 24. november 2017 (SOM-2017-804).

I lys av at departementet er bedt om å foreta en ny behandling av innsynskravet, bes departementet eventuelt også om å foreta en fornyet meroffentlighetsvurdering.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at det knytter seg «begrunnet tvil», jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum, til om det var adgang til å unnta de aktuelle delene av internrevisjonsrapporten fra offentlighet.

Ombudsmannen ber departementet om å foreta en ny vurdering av innsynskravet med kopi hit innen 12. desember 2019.

Sen saksbehandling i saker om startlån og kommunal bolig

Saken gjelder Oslo kommunes behandling av to søknader om startlån og kommunal bolig. Boligkontoret i bydelen brukte 16 og 18 måneder på å behandle søknadene uten at boligkontoret har kunnet gi en tilfredsstillende begrunnelse for tidsbruken. Videre brukte bydelen – til tross for gjentatte skriftlige purringer – mer enn seks måneder på å oversende sakens dokumenter til ombudsmannen.

Behandlingstidene for søknadene om startlån og kommunal bolig var i strid med forvaltningsloven, da sakene ikke kan anses avgjort «uten ugrunnet opphold», jf. forvaltningsloven § 11 a første ledd. Bydelen har heller ikke oversendt sakens dokumenter innen ombudsmannens frister, slik de er pålagt i sivilombudsmannsloven § 7 første ledd første og tredje setning og instruks for sivilombudsmannen § 6 andre ledd andre setning.

Ombudsmannen forutsetter at bydelen gjennomgår sine rutiner for hvordan den følger opp henvendelser fra ombudsmannen.

Sakens bakgrunn og våre undersøkelser

A (klageren) er verge for sin voksne sønn, B. På vegne av sønnen søkte han 4. mai 2018 bydel X om kommunal bolig. Den 27. juni 2018 søkte han om startlån. Da klageren ikke fikk svar på søknadene, til tross for gjentatte skriftlige purringer, henvendte han seg til Sivilombudsmannen i januar 2019 med klage over sen saksbehandling i disse sakene og i saker om bostøtte og boligtilskudd.

På bakgrunn av opplysningene i klagen henvendte ombudsmannens saksbehandler seg til boligkontoret i bydel X per telefon. Fra boligkontoret ble det i telefonsamtale 5. februar 2019 opplyst at klageren ville få et svar på søknaden om startlån i løpet av de nærmeste dagene, og at søknaden om kommunal bolig ville besvares snarlig. Ettersom bydelen lovet å følge opp saken med vedtak i løpet av kort tid, ble saken avsluttet fra vår side. Klageren ble imidlertid orientert om at han kunne komme tilbake med ny klage hit dersom han likevel ikke skulle få tilbakemelding innen den angitte tiden.

Etter nye henvendelser fra klageren om at bydelen fortsatt ikke hadde behandlet de aktuelle sakene, forsøkte vi gjentatte ganger å kontakte boligkontoret per telefon uten hell. I brev 9. mai 2019 ba vi om å få oversendt saksdokumentene i saken innen 23. mai 2019. Etter at denne fristen hadde gått ut, tok bydelen kontakt med oss per telefon 28. mai 2019. I samtalen opplyste bydelen at de allerede hadde fattet vedtak om bostøtte og boligtilskudd, mens vedtak om startlån og kommunal bolig trolig ville bli fattet i løpet av den kommende uken. Boligkontoret lovet å oversende kopier av vedtak om bostøtte, boligtilskudd, botilbud og BPA, og at kopier av vedtak om startlån og kommunal bolig ble sent i kopi hit så snart vedtakene ble klare.

Bydelen oversendte imidlertid ikke dokumentene som lovet. Som følge av dette, og de utfordringene vi opplevde i kontakten med boligkontoret, fant vi grunn til å ta opp saken skriftlig med bydelsdirektøren i brev 4. juli 2019. I brevet spurte vi blant annet om søknadene om startlån og kommunal bolig var blitt behandlet og om årsaken til at behandlingen av disse sakene hadde trukket ut i tid. Vi ba videre om en forklaring på hvorfor boligkontoret ikke hadde besvart henvendelsen herfra 9. mai 2019 om innhenting av saksdokumenter.

I brev 9. august 2019 svarte boligkontoret at årsaken til at saksbehandlingen hadde trukket ut i tid, var at boligkontoret avventet bydelens vurdering av klage i en annen sak, som gjaldt helse- og omsorgstjenester i form av personlig brukerstyrt assistent (BPA). Der ble det vurdert om det kunne gis forsvarlige helse- og omsorgstjenester i en bolig som ikke er heldøgnsbemannet. Vedtaket i BPA-saken ble opprettholdt av bydelen 8. mai 2019 og videresendt til Fylkesmannen for klagebehandling. I oversendelsesbrevet konkluderte bydelen med at BPA i en kommunal bolig ikke vil gi forsvarlig tjenesteyting. Boligkontoret ville legge dette til grunn ved behandlingen av søknaden om leie av kommunal bolig og startlån.

Boligkontoret opplyste at bakgrunnen for at svar på søknadene om startlån og kommunal bolig ble lovet i februar, var at bydelen hadde planlagt et tilsyn i boligen. Boligkontoret antok da at det ville foreligge en forsvarlighetsvurdering om kort tid, men denne ble forsinket. Bydelen erkjente at boligkontoret på dette tidspunktet burde varslet klageren og ombudsmannen om dette. Videre beklaget boligkontoret at brevet om innhenting av saksdokumentene ikke hadde blitt besvart på grunn av stor saksmengde frem mot ferieavvikling. Vedtakene i saken ville nå bli ettersendt per post.

Bydelen oversendte heller ikke denne gangen saksdokumenter som lovet. Vi gjorde bydelen oppmerksom på dette i et brev 26. august 2019 til klageren, som bydelen fikk i kopi. Senere ble saksdokumentene etterlyst i brev 1. oktober 2019 og i brev 24. oktober 2019. Sistnevnte brev ble adressert til bydelsdirektøren og hadde frist for tilbakemelding 1. november 2019.

Da vi fortsatt ikke mottok saksdokumentene eller noen orientering om årsaken til bydelens manglende tilbakemelding, henvendte sivilombudsmann Aage Thor Falkanger seg til byråd for arbeid, sosiale tjenester og mangfold, Omar Samy Gamal, i brev 7. november 2019. I brevet ble byrådet bedt om å sørge for at saksdokumentene oversendes innen 12. november 2019.

I brev 12. november 2019 oversendte bydelen sakens dokumenter. Vedlagt fulgte kopi av vedtak i sakene om startlån og kommunal bolig – begge datert 12. november 2019.

Ombudsmannens syn på saken

1. Behandlingen av søknadene om startlån og kommunal bolig

Etter forvaltningsloven § 11 a første ledd skal forvaltningsorganet «forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold». Vilkåret «uten ugrunnet opphold» er skjønnsmessig. Hva som i det enkelte tilfellet vil være en akseptabel saksbehandlingstid, vil variere med sakens art og omfang. Øvrige saksbehandlingsregler – blant annet det alminnelige kravet om forsvarlig saksutredning – vil kunne begrunne en lengre saksbehandlingstid i kompliserte og prinsipielle saker enn i enklere saker, jf. Ot.prp. nr. 75 (1993–1994) side 59.

Boligkontoret i bydel X brukte mer enn 18 måneder på å behandle en søknad om kommunal bolig og mer enn 16 måneder på en søknad om startlån. Selv om bydelen ikke har opplyst eller blitt spurt om hva som er vanlig saksbehandlingstid i slike saker, antar ombudsmannen at en slik behandlingstid er langt over det som er vanlig. I den grad en så lang behandlingstid overhodet skal kunne aksepteres i slike saker, må det kreves en særskilt begrunnelse for tidsbruken.

En årsak til forsinkelsen bydelen har pekt på var at saken måtte sees i sammenheng med behandlingen av søknaden om brukerstyrt personlig assistent. Denne saken videresendte Bydel X til Fylkesmannen 8. mai 2019 for klagesaksbehandling. Boligkontoret har imidlertid ikke opplyst hvorfor de aktuelle sakene ble liggende ubehandlet i ytterligere seks måneder etter dette.

Slik saken er opplyst, finner ombudsmannen derfor å måtte legge til grunn at boligkontoret ikke har behandlet søknadene om startlån og kommunal bolig «uten ugrunnet opphold». Dette er i strid med forvaltningsloven § 11 a første ledd.

Videre har ombudsmannen merket seg at boligkontoret heller ikke synes å ha gitt klageren tilfredsstillende orienteringer underveis om fremdriften i saken. Som boligkontoret selv er inne på, er det god forvaltningsskikk at et forvaltningsorgan gir nye orienteringer, dersom varslet saksbehandlingstid overskrides. Boligkontoret ga ikke slik orientering da saken ble forsinket i februar 2019 og det fremgår heller ikke av de oversendte saksdokumentene at det senere er blitt gitt slik orientering.

2. Behandlingen av ombudsmannens henvendelser

Ombudsmannens oppgave er «å søke å sikre at det i den offentlige forvaltning ikke øves urett mot den enkelte borger», jf. sivilombudsmannsloven § 3. For at ombudsmannen skal kunne utføre denne oppgaven, må forvaltningen gi ombudsmannen nødvendige opplysninger, og det bør gjøres innen fastsatte frister. Det følger av ombudsmannsinstruksen § 6 at ombudsmannen «kan innhente de opplysninger han finner nødvendig i samsvar med bestemmelsene i ombudsmannslovens § 7 og kan sette frist for å etterkomme pålegg om å gi opplysninger eller legge fram dokumenter m.v.».

I denne saken forsøkte ombudsmannen først å innhente opplysninger om saken per telefon. Ved klager over manglende svar er dette ofte en hensiktsmessig fremgangsmåte. Erfaringsmessig løser mange saker seg allerede ved en slik telefonhenvendelse, slik at ytterligere undersøkelser ikke blir påkrevd. Fremgangsmåten er normalt til fordel for klageren, samtidig som det sparer forvaltningen og ombudsmannen for den ressursbruken en skriftlig prosess innebærer.

Da en telefonhenvendelse ikke var tilstrekkelig til å løse saken, og det var vanskelig å oppnå ytterligere telefonkontakt med boligkontoret, ba ombudsmannen i brev 9. mai 2019 om å få oversendt sakens dokumenter. Først etter til sammen fem skriftlige purringer – både til boligkontoret, bydelsdirektøren og til slutt til ansvarlig byråd – ble dokumentene oversendt. Kommunen verken ba om eller fikk innvilget noen utsettelser av de fristene som ble satt.

Det er ikke akseptabelt og i strid med sivilombudsmannsinstruksen § 6 andre ledd andre setning at kommunen ikke svarer innen de fristene ombudsmannen setter. En slik saksbehandling bidrar til å svekke ombudsmannens mulighet til å fungere som kontrollorgan og til å svekke tilliten til bydelen. Stortinget har flere ganger gitt uttrykk for at forvaltningen skal prioritere henvendelser fra ombudsmannen, og overholde de fristene ombudsmannen har satt.

Konklusjon

Behandlingstidene for søknadene om startlån og kommunal bolig var i strid med forvaltningsloven, da de ikke kan anses avgjort «uten ugrunnet opphold», jf. forvaltningsloven § 11 a første ledd. Bydelen har heller ikke oversendt sakens dokumenter innen ombudsmannens frister, slik de er pålagt i sivilombudsmannsloven § 7 første ledd første og tredje setning og sivilombudsmannsinstruksen § 6 andre ledd andre setning.

Ombudsmannen forutsetter at bydelen gjennomgår sine rutiner for hvordan den følger opp henvendelser fra ombudsmannen

Fylkesmannens kompetanse etter forvaltningsloven § 34

Saken gjelder omgjøring av vedtak om dispensasjon for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig og ny enebolig på samme tomt. Fylkesmannen i Hedmark omgjorde, etter klage fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus, kommunens vedtak om innvilgelse av dispensasjon for begge tiltakene med hjemmel i fvl. § 34.

Ombudsmannen er kommet til at det er begrunnet tvil om dispensasjon for oppføring av tilbygg var en del av den «saken» Fylkesmannen hadde til klagebehandling etter forvaltningsloven § 34. Ombudsmannen ber Fylkesmannen i Innlandet vurdere saken på nytt.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder klage på daværende Fylkesmannen i Hedmarks (settefylkesmann) vedtak 1. oktober 2018. Fylkesmannen omgjorde kommunens vedtak om dispensasjon fra gjeldende reguleringsplan for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig og ny enebolig.

Den 31. oktober 2016 ble det søkt om dispensasjon for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig samt oppføring av ny enebolig på gnr X bnr Y i Asker kommune. Tiltakshaver for tilbygget var A og B og tiltakshaver for eneboligen var C og D. Hjemmelshaver for eiendommen var A og C´ far E og ansvarlig søker var Blink Hus Sigdal AS. Begge tiltakene var avhengig av dispensasjon fra følgende bestemmelse i gjeldende § 4.1 i reguleringsplan 1431 for Konglungen:

«Områdene kan bebygges med frittliggende eneboliger med en hovedbruksenhet pr. eiendom, samt sekundærleilighet på maks 80m2 bruksareal BRA»

I uttalelser hhv. 31. januar 2017 og 1. februar 2017 frarådet Fylkesmannen i Oslo og Akershus kommunen å innvilge dispensasjon for oppføring av tilbygget og frarådet «sterkt» å innvilge søknad om dispensasjon for oppføring av ny enebolig. Kommunen avslo 12. oktober 2017 begge søknadene i to separate vedtak.

Det ble i etterkant av kommunens avslag, etter det opplyste, sendt inn reviderte søknader for oppføring av tilbygg og enebolig. I uttalelse 26. januar 2018 frarådet Fylkesmannen i Oslo og Akershus på nytt dispensasjon for oppføring av tilbygget og frarådet sterkt at det ble gitt dispensasjon for oppføring av ny enebolig. Fylkesmannen opplyste at de ville vurdere å påklage innvilget dispensasjon for ny enebolig.

Asker kommune ga i vedtak 14. februar 2018 dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelse om antall boenheter for oppføring av tilbygg til eksisterende bolig og oppføring av ny enebolig. Søknadene ble etter det opplyste undergitt en samlet politisk behandling i Asker kommune.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus påklaget 7. mars 2018 vedtak om dispensasjon for oppføring av ny enebolig på eiendommen. I overskriften på brevet er det presisert at «Fylkesmannen påklager vedtak om ny enebolig».

Advokat G, som representerte tiltakshaverne, kom deretter med merknader til Asker kommune og presiserte blant annet at kommentarene bare gjaldt eneboligen, siden tilbygget var endelig avklart ved kommunens vedtak.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet oppnevnte Fylkesmannen i Hedmark som settefylkesmann. Departementet skrev i brevet at Fylkesmannen i Oslo og Akershus har påklaget vedtaket om dispensasjon fra gjeldende plan «for oppføring av enebolig».

Fylkesmannen i Hedmark fattet vedtak i saken 1. oktober 2018 og omgjorde kommunens vedtak om dispensasjon for både tilbygg til eksisterende enebolig og ny enebolig på eiendommen.

Advokat G begjærte 15. oktober 2018 omgjøring av Fylkesmannens vedtak.  Det ble blant annet anført at dispensasjonen for oppføring av tilbygget til eksisterende enebolig ikke var en del av klagesaken som var til behandling hos Fylkesmannen i Hedmark.

Fylkesmannen i Hedmark opprettholdt i brev 30. november 2018 sitt vedtak og uttalte at det var nødvendig med en helhetlig vurdering av tiltakene. Fylkesmannen la til grunn at han hadde kompetanse til å omgjøre dispensasjonen for tilbygget med hjemmel i forvaltningsloven § 34.

Advokat G klaget Fylkesmannens vedtak både for tilbygget og eneboligen inn for ombudsmannen. For tilbygget ble det blant annet anført at Fylkesmannen ikke hadde kompetanse til å omgjøre vedtaket med hjemmel i fvl. § 34 da tilbygget ikke var en del av klagesaken Fylkesmannen hadde til behandling.

Ombudsmannen fant grunn til å undersøke nærmere den delen av klagesaken som gjaldt tilbygget.

Våre undersøkelser

I brev 21. juni 2019 ba vi Fylkesmannen i Innlandet blant annet om en utdypende redegjørelse for hvorfor Fylkesmannen hadde kompetanse til å avslå søknad om dispensasjon for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig med hjemmel i forvaltningsloven § 34 andre ledd når klagen fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus og departementets oppnevning av settefylkesmann, gjaldt vedtak om dispensasjon for oppføring av ny enebolig.

Fylkesmannen svarte blant annet at de «har oppfattet at tiltakshaver i denne saken er familien X». Det ble i den sammenheng vist til brev fra advokat Enger 4. april 2017 og advokat E 6. juni 2018 der det blant annet står at klienten er «familien F». Fylkesmannen mente at historikken i saken er sentral. Det ble blant annet vist til at det hadde vært en dialog med Asker kommune fra 2015 for å komme frem til en omforent utbygging på eiendommen.

Vi spurte videre hva som lå i uttalelsen om at en «helhetlig vurdering» er påkrevd og om hvorfor dette var relevant i vurderingen av om forvaltningsloven § 34 hjemlet adgang til å overprøve kommunens godkjennelse av søknad om tilbygget.

Fylkesmannen opplyste at de primært siktet til historikken i saken og viste til at det for «tiltakshaver F fremstår som vesentlig å kunne bebygge eiendommen på en slik måte at den i fremtiden kan bebos av hele familien». Fylkesmannen mente at kommunens behandling viste at den hadde sett de to byggetiltakene i sammenheng. Selv om kommunen hadde registrert de omsøkte tiltakene med to saksnumre, understøttet saksbehandling ellers at man har ansett dem som èn sak.

Videre stilte vi spørsmål om to samtidige søknader på samme eiendom alltid vil være samme sak. Til dette svarte Fylkesmannen blant annet at dette «[i]solert sett» ikke er avgjørende for vurderingen og at Fylkesmannen generelt ikke mener at to samtidige søknader er samme sak. Fylkesmannen påpekte at i det avgjørende i denne saken var å finne «en videre utnyttelse av eiendommen som hensyntar boligbehovet som nevnt». Fylkesmannen svarte videre at «[d]et er i lys av dette vi mener det er relevant at dispensasjonssøknadene knytter seg til den samme planbestemmelsen som i dag begrenser utnyttelsen av eiendommen».

Dersom Fylkesmannen hadde kompetanse til å avslå søknad om dispensasjon for oppføring av tilbygg med hjemmel i forvaltningsloven § 34 annet ledd i dette tilfellet, spurte vi om det gjorde seg gjeldende særskilte krav til saksbehandlingen der det foreligger to uavhengige tiltak med to ulike tiltakshavere.

Fylkesmannen svarte at det burde vært varslet om at også dispensjonen for tilbygget ble prøvet i klagebehandlingen. Fylkesmannen viste til at advokat G i brev 1. april 2018 uttalte at «(v)edtaket om dispensasjon for oppføring av tilbygget er endelig, og kommenteres ikke ytterligere» og at dette burde tilsi at Fylkesmannen «forut for vår behandling av klagen, meddelte advokat G vårt syn på saken.»

Fylkesmannen ba også om å få «opplyst om ombudsmannen mener vilkårene for omgjøring etter forvaltningsloven § 35 er til stede og derfor i stedet skulle vært benyttet fra vår side».

Advokat G kom med kommentarer til Fylkesmannens svar.

Ombudsmannens syn på saken

Spørsmålet i saken er om Fylkesmannen hadde kompetanse til å omgjøre vedtak om dispensasjon for oppføring av tilbygg med hjemmel i forvaltningsloven § 34.

Klageinstansens kompetanse fremgår av forvaltningsloven § 34 andre ledd. Den «kan prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter», jfr. fvl. § 34 andre ledd første setning. Den er med andre ord verken bundet av klagens omfang, påstander eller begrunnelse. Klageinstansen kompetanse til å fatte vedtak er med andre ord begrenset til den «saken» som er gjenstand for klage. Dersom klageinstansen går utover den aktuelle saken som er påklaget, må dette skje med hjemmel i forvaltningsloven § 35.

Klageinstansen skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham, jf. fvl. § 34 andre ledd, andre setning.

Forvaltningsloven regulerer ikke hva som er samme sak. Etter rettspraksis vil det bero på en samlet vurdering av sakens rettslige og faktiske sider, jf. Rt. 1997 s. 343 (362).

Spørsmålet for ombudsmannen er om dispensasjon til oppføring av tilbygget til eksisterende bolig på samme eiendom, er en del av saken som Fylkesmannen hadde til klagebehandling.

For å avgjøre hvilken sak Fylkesmannen skulle ta stilling til etter forvaltningsloven § 34, er det nødvendig å ta utgangspunkt i søknadsprosessen, herunder de to uttalelsene og klagen fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus og oppnevningen av setteombudsmann.

Fylkesmannen skriver i svaret hit at de «har oppfattet familien F» som tiltakshaver i denne saken. Det er i den sammenheng vist til at det er hjemmelshaver E som har «initiert» søknadene. Ombudsmannen legger til grunn at det er de personene som er oppført som tiltakshaver i søknadspapirene, som er tiltakshaverne etter plan- og bygningsloven. Det er, etter det opplyste, også disse som har mottatt krav om byggesaksgebyr. At hjemmelshaver for eiendommen har initiert søknadene og har en interesse i saken, kan ikke være avgjørende.

I denne saken er det som nevnt søkt om dispensasjon for oppføring av to separate byggetiltak på samme eiendom. Søknadene er behandlet samtidig i bygningsrådet i kommunen. Ansvarlig søker er den samme, men i byggesøknadene er det etter det opplyste oppgitt ulike tiltakshavere for de forskjellige byggene.

Etter at det først ble gitt avslag på søknad om dispensasjon for tilbygg og enebolig i to separate vedtak, ble reviderte søknader politisk behandlet i kommunen. Søknadene ble etter det opplyste høringsbehandlet parallelt og ble behandlet i samme møte i bygningsrådet. Tiltakene har hvert sitt saksnummer i kommunen, og det er blitt fattet separate vedtak om rammetillatelse og byggesaksgebyr.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus uttalte seg negativt til begge tiltakene – særlig dispensasjon for eneboligen. Det ble frarådet å gi dispensasjon for oppføring av tilbygget og «sterkt» frarådet å gi dispensasjon for oppføring av enebolig, og det ble varslet at et vedtak om dispensasjon for oppføring av enebolig ville bli påklaget. Fylkesmannen påklaget som nevnt kun den ene tillatelsen, «vedtak om ny enebolig», og Kommunal- og moderniseringsdepartementet oppnevnte Fylkesmannen i Hedmark som settefylkesmann til å avgjøre klagen over dispensasjon fra gjeldende planer for «oppføring av enebolig». Dispensasjon for oppføring av tilbygget er verken omtalt i klagen eller oppnevningen av settefylkesmann.

Ovennevnte taler etter ombudsmannens syn for at dispensasjon til oppføring av tilbygg og enebolig er to separate tiltak og ikke samme sak etter forvaltningsloven § 34. Selv om tiltakene er søkt oppført på samme eiendom, og hjemmelshaver E i forkant av søknadene hadde en dialog med kommunen, kan ikke ombudsmannen se at disse tiltakene er så nært knyttet til hverandre at det er naturlig å se dem som én sak. Dispensjonsvurderingen for de to dispensasjonssøknadene har ulikt utgangspunkt. Tilbygget krever dispensasjon fra maks BRA på 80 m2, mens eneboligen krever dispensasjon fra kravet om en hovedbruksenhet per eiendom. Dette krever to separate dispensasjonsvurderinger.

Fylkesmannen fremhever, som et argument for at dispensasjon for tilbygget også er en del av klagesaken, at etablering av flere boenheter på eiendommen bør avklares gjennom planprosess og at det vanskeliggjør optimal utnyttelse av eiendommen dersom ett tiltak er godkjent gjennom en dispensasjonsbehandling. Ombudsmannen er enig i dette, men i spørsmålet om hva som er rammen for klageinstansens kompetanse, er det vanskelig å se at dette kan være relevant.

Fylkesmannen har videre fremholdt at en «helhetlig vurdering er påkrevd». Det er særlig vist til at det har vært en dialog med kommunen gjennom mange år, der målet for hjemmelshaver har vært at eiendommen kan bebos av hele familien. Ombudsmannen er enig i at det må foretas en helhetlig vurdering, og at bygningsmyndighetene ved behandling av søknad om dispensasjon for oppføring av enebolig også må se hen til at det er søkt om og eventuelt gitt dispensasjon for oppføring av tilbygg på den samme eiendommen. Men dette er et annet spørsmål enn hva som er samme sak etter forvaltningsloven § 34. Slik saken er opplyst, legger ombudsmannen til grunn av det er det fattet to ulike dispensasjonsvedtak, ett for tilbygget og ett for eneboligen.  At kommunen i sin saksbehandling har behandlet tiltakene samlet, kan ikke være avgjørende for hva som utgjør samme sak etter forvaltningsloven § 34.

Ombudsmannen finner etter dette at det er begrunnet tvil knyttet om Fylkesmannen hadde kompetanse til å omgjøre vedtak om dispensasjon for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig med hjemmel i forvaltningsloven § 34. Ombudsmannen ber Fylkesmannen om å behandle saken på nytt.

Fylkesmannen ba i sitt svar på undersøkelsen «opplyst om ombudsmannen her mener vilkårene for omgjøring etter forvaltningsloven § 35 er til stede og derfor i stedet skulle vært benyttet fra vår side».

Ombudsmannens behandling er etterfølgende. Ombudsmannen har derfor bare tatt stilling til om Fylkesmannen hadde kompetanse til å omgjøre vedtak om dispensasjon for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig med hjemmel i forvaltningsloven § 34. Fylkesmannen i Innlandet må selv vurdere om det er grunnlag for å omgjøre på annet grunnlag.

Konklusjon

Saken gjelder omgjøring av vedtak om dispensasjon for oppføring av tilbygg til eksisterende enebolig og ny enebolig på samme tomt. Fylkesmannen i Hedmark omgjorde, etter klage fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus, kommunens vedtak om innvilgelse av dispensasjon for begge tiltakene med hjemmel i fvl. § 34.

Ombudsmannen er kommet til at det er begrunnet tvil om dispensasjon for oppføring av tilbygg var en del av den «saken» Fylkesmannen hadde til klagebehandling etter forvaltningsloven § 34. Ombudsmannen ber Fylkesmannen i Innlandet vurdere saken på nytt og sende ombudsmannen en kopi av den nye vurderingen innen 15. januar 2020.