Saksbehandlingstid i innsynssaker

Saken gjelder Politidirektoratets saksbehandlingstid for flere klagesaker om avslag på krav om innsyn fremsatt for ulike politidistrikt. Direktoratet brukte om lag 10 måneder på å behandle seks av sakene. Syv av sakene er fremdeles til behandling, og direktoratet anslo at de ville være ferdigbehandlet i løpet av august 2018. Dette vil i så fall gi en saksbehandlingstid på om lag 12 måneder.
Ombudsmannen er kommet til at Politidirektoratets saksbehandlingstid i de foreliggende sakene er for lang. Det er også kritikkverdig at direktoratet ikke overholdt de saksbehandlingsfristene direktoratet selv hadde satt etter ombudsmannens involvering i saken.
Ombudsmannen ber Politidirektoratet om å behandle de uavsluttede klagesakene omgående og om å ta de grep som er nødvendige for å sikre at fremtidige klagesaker om innsyn behandles med tilstrekkelig hurtighet.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder 13 innsynskrav som ble fremsatt i perioden 9. juli-1. august 2017 til Trøndelag, Oslo, Øst, Vest, Sør-Øst, Agder, Innlandet og Nordland politidistrikt. Alle innsynskravene ble sendt fra e-postadressen [fiktivt navn]@gmail.com.

Trøndelag, Øst, Vest og Agder politidistrikt besvarte ikke innsynskravene. Ettersom innsynskrav som ikke er besvart innen fem arbeidsdager skal anses som avslag, jf. offentleglova § 32 andre ledd, ble avslagene påklaget 1. august 2017 med kopi til Politidirektoratet. Distriktene besvarte heller ikke klagene på avslagene.

Oslo politidistrikt avslo innsynskravene i vedtak 12. juli 2017, og avslagene ble påklaget samme dag. Politidistriktet oversendte den ene klagesaken til Politidirektoratet 2. august 2017, og distriktet informerte klageren samtidig om at Politidirektoratet hadde opptil tre måneders saksbehandlingstid for klagebehandling av innsynssaker.

Sør-Øst politidistrikt avslo innsynskravene i vedtak 14. juli 2017, og avslagene ble påklaget samme dag. Politidistriktet oversendte klagesakene til Politidirektoratet 17. juli 2017, og direktoratet sendte foreløpig svar 18. juli 2017 til klageren. Innlandet politidistrikt avslo innsynskravet i vedtak 20. juli 2017, og avslaget ble påklaget 21. juli 2017. Politidistriktet oversendte klagesaken til Politidirektoratet 2. august 2017. Nordland politidistrikt avslo innsynskravet i vedtak 19. juli 2017, og avslaget ble påklaget 1. august 2017. Politidistriktet oversendte klagesaken til Politidirektoratet 21. august 2017.

Da svar fra Politidirektoratet uteble, ble det sendt påminnelser til direktoratet i alle innsynssakene i e-poster 16. september 2017.

A klaget til ombudsmannen 28. oktober 2017 på lang saksbehandlingstid i Politidirektoratet. I brev 4. desember 2017 (sak 2017/3653) herfra til A, som direktoratet har mottatt kopi av, ble klagen fra A avsluttet uten ytterligere undersøkelser herfra, jf. sivilombudsmannsloven § 6 fjerde ledd.

I en ny henvendelse hit 30. desember 2017 opplyste A at han hadde sendt en ny påminnelse til direktoratet 15. desember 2017 fra e-posten [fiktivt navn]@gmail.com. Heller ikke denne henvendelsen var blitt besvart. Ombudsmannen fant derfor grunn til å undersøke enkelte sider av saken nærmere.

Undersøkelsene herfra

I brev 17. januar 2018 viste vi til ombudsmannens avsluttende brev 29. mai 2017 til Politidirektoratet i sak 2017/307, der ombudsmannen ga uttrykk for at direktoratets saksbehandlingstid på 2,5-3,5 måneder ved behandlingen av lignende innsynssaker var for lang, selv om direktoratet hadde opplevd en ekstraordinær økning av innsynssaker. På den bakgrunn ble Politidirektoratet bedt om å redegjøre nærmere for hvorfor saksbehandlingstiden i de foreliggende sakene syntes å ha trukket ut og hvorfor ingen av klagerens henvendelser syntes å ha blitt besvart. Videre ba vi opplyst hvilken saksbehandling henvendelsene fra klageren hadde vært underlagt og når sakene kunne ventes å bli behandlet. Dersom direktoratet mente det var spesielle forhold ved innsynskravene eller måten de er fremsatt på som begrunner saksbehandlingstiden, ble direktoratet bedt om å kommentere dette særskilt.

I svarbrev 23. februar 2018 redegjorde Politidirektoratet for hvorfor direktoratet mente det forelå «spesielle forhold ved innsynskravene og måten de er fremsatt på som begrunner saksbehandlingstiden». Direktoratet skrev blant annet:

«Lovavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet avga 25.09.2017 en uttalelse om behandling av såkalte masseinnsynskrav. Av uttalelsen fremgår det at der et forvaltningsorgan mottar en unormalt stor mengde innsynskrav på kort tid, vil behandlingen av innsynskravene ofte måtte ta lenger tid enn vanlig. Hvor store ressurser organet kan bruke på innsynskrav, må balanseres mot organets andre oppgaver. Lovavdelingen uttaler at i slike situasjoner vil opphold utover det vanlige være ‘grunnet’. Videre uttaler lovavdelingen at det ved stor pågang vil være anledning til å behandle innsynskravene etter andre saklige prioriteringskriterier enn ren tidsprioritet.

Politidirektoratet har gjennomgått uttalelsen fra lovavdelingen, og ga i brev av 12.01.2018 til underliggende enheter en vurdering av den praktiske betydningen av uttalelsen, se vedlegg. Spørsmål om prioritet mellom innsynskrav når organet har mottatt massehenvendelser, må etter direktoratets syn avgjøres ut i fra innsynskravenes hastegrad. Hvem som har fremsatt innsynskravet, herunder om personen er reell, og innholdet i kravet vil kunne gi indikasjoner på hvor mye det haster å få behandlet kravet. Videre mener direktoratet at det kan trekkes inn i vurderingen hvor mange innsynskrav vedkommende har fremsatt. Politidirektoratet mener at ordinære innsynskrav fra fagforeninger, journalister og andre som har interesse av eller behov for en snarlig vurdering bør prioriteres. Henvendelser som inngår som en del av masseinnsynskrav fremsatt av fiktive personer ville ikke kunne gis samme prioritet.

Når det gjelder prioritering mellom masseinnsynskrav og andre saker, må innsynskravets hastegrad holdes opp mot andre viktige saker direktoratet har til behandling. Massehenvendelser fremsatt av fiktive personer kan etter vårt syn ikke prioriteres foran kjerneoppgaver for Politidirektoratet. Slik det fremgår av vedlagte brev, legger Politidirektoratet til grunn at masseinnsynskrav fra fiktive personer kan behandles litt etter litt.»

Direktoratet opplyste deretter at det siden høsten 2016 har hatt en stor økning av innsynssaker, inkludert innsynskrav, klager på avslag på innsynskrav, påminnelser og andre henvendelser. Direktoratet informerte blant annet om at direktoratet mottok 1 400 innsynskrav i juli 2017, og at mange henvendelser «er fremsatt av fiktive personer». Videre fremholdt direktoratet at flere omstendigheter tilsier at henvendelsene er fremsatt av én eller et fåtall bestemte personer som opererer med fiktivt navn. Direktoratet skrev videre:

«Rettslig sett fremstår det usikkert i hvilken utstrekning slike masseinnsynshenvendelser skal behandles. For å kunne behandle masseinnsynskravene har det vært behov for å avklare dette nærmere på bakgrunn av uttalelsen fra lovavdelingen og regelverket for øvrig. Det har vært nødvendig med prinsipielle juridiske avklaringer, som både har reist kompliserte juridiske spørsmål og vært tidkrevende. I tillegg har det i mange ledd gått vesentlig tid til administrasjon for å holde oversikt over henvendelsene. Det har videre vært behov for å gi bistand og utarbeide skriftlige veiledninger til etaten. Samlet har det store omfanget av saker medført betydelige mengder arbeid.»

I vurderingen av om innsynskravene ble avgjort uten «ugrunna» opphold, mente direktoratet at innsynskravene «inngår som en del av masseinnsynskravene fremsatt av fiktive personer», men at «[fiktivt navn] er interessert i innholdet i dokumentene». Direktoratet bemerket videre at mange av hans henvendelser inneholder formuleringer med «sjikanerende preg». Direktoratet anslo deretter at innsynskravene ville være ferdigbehandlet innen utgangen av uke 12 2018.

Direktoratet opplyste videre at det ikke var sendt foreløpig svar på det enkelte innsynskrav eller henvendelser, men at direktoratet hadde henvendt seg til e-postadressen [fiktivt navn]@gmail.com i tre av sakene der det ble underrettet om lang saksbehandlingstid.

Klageren kom med merknader i e-post 8. mars 2018. Han skrev blant annet at «[d]en konkrete saken som omhandler NNPF har ingen ting med masseinnsynskrav å gjøre, og det er heller ikke snakk om en form for aksjonisme». Videre skrev han at «[v]i har lenge forsøkt å få innsyn i det vi mener er en uheldig rolleblanding mellom politirollen og roller som tillitsvalgte i en privat politisk interesseorganisasjon».

I brev 5. april 2018 opplyste Politidirektoratet at sakene fremdeles var til behandling. Direktoratet skrev videre:

«Den totale mengden henvendelser som er fremsatt av [fiktivt navn] og andre med fiktive navn har påvirket saksbehandlingstiden i alle henvendelsene som inngår i masseinnsynskravet. Det fremgår av lovavdelingens uttalelse at der organet har mottatt en stor mengde innsynskrav vil opphold i saksbehandlingstiden utover det vanlige være ‘grunnet’. Videre uttaler lovavdelingen at det ved stor pågang er anledning til å behandle innsynskravene etter andre saklige prioriteringskriterier enn ren tidsprioritet.»

I brev 22. mai 2018 til Politidirektoratet stilte ombudsmannen oppfølgende spørsmål om saksbehandlingen. Direktoratet ble bedt om å redegjøre for om saksbehandlingen nå var avsluttet, eventuelt for årsaken til at sakene ikke var ferdigbehandlet, og for når de endelige avgjørelsene kunne forventes å foreligge.

I svarbrev 28. juni 2018 opplyste direktoratet at flere av sakene var ferdigbehandlet, og at de uavsluttede sakene forventes ferdigstilt i løpet av august 2018.

Ombudsmannens syn på saken

Det følger av offentleglova § 32 tredje ledd at klager i innsynssaker skal behandles «utan ugrunna opphald». Dette innebærer at klageorganet har en plikt til så raskt som mulig å sette i gang behandlingen av saken ved å kontrollere om saken er tilstrekkelig opplyst for klagebehandlingen. Klageorganet må også så raskt som mulig foreta nødvendige klargjøringer med klageren og eventuelt be førsteinstansen om en redegjørelse. Videre må klageorganet fortløpende følge opp de saksbehandlingsskrittene som settes i gang for å sikre at behandlingen ikke tar for lang tid.

Ombudsmannen har i tidligere saker vist til at hensynene bak kravet til rask saksbehandlingstid også gjør seg gjeldende ved klagebehandling av avslag på innsyn. Det er først ved klagevedtaket at det foreligger en endelig avgjørelse av spørsmålet, og innsyn vil kunne være en nødvendig forutsetning for å gjøre andre rettigheter gjeldende.

I Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova (G-2009-419) fremgår det på side 177 at behandlingen av klagesaker «typisk [vil] ta noko lengre tid enn handsaminga i fyrsteinstansen», blant annet fordi det stilles strengere krav til begrunnelsen i klageinstansens vedtak. Dette må imidlertid ses i lys av at fristen for behandling av innsynssaker i første instans er én til tre dager.

Om saksbehandlingstiden ved klagebehandlingen har ombudsmannen tidligere uttalt at «en normal saksbehandlingstid på mellom to og tre uker etter mottakelse […] vanskelig [kan] aksepteres, også når det tas høyde for en eventuell tilbakesending av saken til førsteinstansen for klagebehandling», jf. ombudsmannens årsmelding for 2008 side 59 (SOMB-2008-7).

Sentrale momenter i vurderingen av hva som er «utan ugrunna opphald», vil først og fremst være sakens omfang og karakter. Etter omstendighetene kan også forvaltningsorganets arbeidsmengde ha betydning i vurderingen. Forvaltningen må ved stor arbeidsbelastning prioritere sine oppgaver på en forsvarlig måte.

Ombudsmannen har forståelse for at den økte mengden innsynskrav og henvendelser om offentlighet og innsyn har ført til press på ressursene hos Politidirektoratet. Den omstendighet at direktoratet har opplevd en ekstraordinær økning i antall innsynssaker ved siden av øvrige arbeidsoppgaver, og at omfanget av innsynssaker fra klageren spesielt har medført omfattende sorteringsarbeid og saksbehandling, er av betydning i vurderingen av om kravet er avgjort «utan ugrunna opphald».

Politidirektoratets redegjørelser hit indikerer også at Justisdepartementets lovavdelings uttalelse 18. september 2017 (JDLOV-2017-5307) har medført noe usikkerhet i politietaten rundt de rettslige rammene for behandling av innsynskravene saken her gjelder, og har også medført informasjonsarbeid for direktoratet overfor politidistriktene. Disse omstendighetene vil også ha betydning i vurderingen.

Politidirektoratet har vist til at andre arbeidsoppgaver har blitt prioritert foran de konkrete klagesakene, og at «masseinnsynskrav fra fiktive personer kan behandles litt etter litt». Slik saken er opplyst for ombudsmannen, synes imidlertid Politidirektoratet å ha latt klagesakene ligge ubehandlet inntil ombudsmannen involverte seg i saken fire måneder etter at klageren hadde sendt de første påminnelsene til direktoratet. Den totale saksbehandlingstiden varierer, og i sakene som direktoratet nå har avsluttet, er saksbehandlingstiden om lag 10 måneder fra klagene på avslag på innsynskravene ble sendt. I sakene som direktoratet har opplyst skal være ferdigbehandlet innen utgangen av august 2018, vil saksbehandlingstiden bli om lag ett år. Sett i lys av den totale saksbehandlingstiden og at sakene synes å ha ligget ubehandlet i lang tid, er det vanskelig å se at direktoratet har prioritert sine arbeidsoppgaver på en forsvarlig måte.

I denne saken tilsier forholdene samlet sett at en lengre saksbehandlingstid enn normalt kan godtas. En klagesaksbehandlingstid på 10-12 måneder kan imidlertid ikke aksepteres, selv om det tas høyde for den økte mengden innsynssaker.

Ombudsmannen bemerker også at Politidirektoratet i svarbrev 23. februar 2018 hit opplyste at det tok sikte på at alle innsynskravene skulle være avgjort innen utgangen av uke 12, det vil si innen 23. mars 2018. Først i uke 26 ble seks av sakene avsluttet, og de øvrige sakene skal etter direktoratets opplysning bli avsluttet i august 2018. Det er uheldig at Politidirektoratet ikke behandlet sakene innen den fristen direktoratet selv hadde angitt etter at ombudsmannen involverte seg i sakene. Av hensyn til at ombudsmannens kontroll med forvaltningens skal være effektiv, er det viktig at forvaltningen følger opp opplysninger som gis ombudsmannen om videre saksavvikling. Dette er også viktig for å sikre borgernes tillitt til ombudsmannen og forvaltningen selv.

Ombudsmannen anmoder Politidirektoratet om å behandle gjenstående innsynssaker omgående, merke seg det ovennevnte om kravene til saksbehandlingstid og innrette behandlingen av fremtidige innsynssaker i tråd med dette.

Konklusjon

Politidirektoratets saksbehandlingstid på 10-12 måneder i de foreliggende sakene er for lang, selv om den økte mengden innsynskrav og henvendelser om offentlighet og innsyn har ført til press på ressursene hos direktoratet. Det er også kritikkverdig at direktoratet ikke overholdt de saksbehandlingsfristene direktoratet selv hadde satt etter ombudsmannens involvering i saken.

Ombudsmannen ber Politidirektoratet om å behandle de uavsluttede klagesakene omgående og om å ta de grep som er nødvendige for å sikre at fremtidige klagesaker om innsyn behandles med tilstrekkelig hurtighet.

Årsmeldingene fra 1963 til i dag er publisert

Endelig er alle årsmeldingene fra Sivilombudsmannen tilgjengelig nettsidene. I tillegg til å være rettskilder, er de interessante historiske dokumenter om forvaltningsrettslige problemstillinger de siste 52 årene. De sier også mye om samfunnet på den tiden de er skrevet. Årsmeldingene er en lovpålagt rapportering til Stortinget.

Frem til 2004  inneholdt årsmeldingen et referat av alle uttalelser.  Fra 2014 er uttalelsene samlet på hjemmesidene, og årsmeldingene brukes til å rapportere om de viktigste hendelsene og spørsmålene siste år.

Les alle årsmeldingene her

Fra årsmeldingen for det første året, 1963,  finner vi mange klager knyttet til fiske-, jord- og skogbruk og sjøfart. Vi finner også stadig aktuelle problemstillinger knyttet til beregning av ansiennitet og ansettelser, behandling i psykiatrien, trygd og pensjon.

Fra den aller første årsmeldingen kan vi lese  Andreas Scheis beretning om oppstart av kontoret. Han ansatte sekretær i Justis- og politidepartementet, Anders Ringes og kontorfullmektig ved Høyesterett fru Ellinor Nordahl. Da kontoret var ferdig bemannet besto personalet av 1 kontorsjef, 2 konsulenter, 1 førstesekretær og 3 kontorassistenter. Menn ble ansatt i kontorsjef og konsulentstillinger og benevnt med yrkestittel foran navnet,  kvinner ble ansatt i administrative funksjoner og benevnt med tittel frk eller fru. Antallet klager nådde raskt over tusen og ved årsskiftet hadde ombudsmannen mottatt 1257 klager.

1972 hadde saksmengden økt så mye at man for første gang måtte ansette flere medarbeidere. Sivilombudsmann Andreas Schei fikk 1476 saker i 1972 og behandlet hele 1607 saker.  Som nå, ble over halvparten av sakene avvist fordi de fortsatt var til behandling i forvaltningen.

Å være Sivilombudsmann er et personlig verv. Dette vises blant annet ved at uttalelsene og årsmeldingene frem til 2014 er skrevet i «jeg-form». Da Aage Thor Falkanger overtok i 2014 endret han dette. Begrunnelsen var blant annet å synliggjøre at det er en hel organisasjon som står bak uttalelsene, ikke kun én ombudsmann.

Midlertidig tilbakekall av førerett

Saken gjelder Vest politidistrikts beslutning om midlertidig tilbakekall av førerett og beslag av førerkort grunnet mistanke om ruspåvirket kjøring av moped, jf. vegtrafikkloven § 33 nr. 3.

Ombudsmannen påpeker at det er uklart hvorfor politiet ved vurderingen av om det var «skjellig grunn» til mistanke om mopedkjøring i påvirket tilstand, synes å ha lagt avgjørende vekt på egne observasjoner som stod i strid med konklusjonene fra legeundersøkelsen.

Videre konkluderer ombudsmannen med at politiet ikke fulgte saksbehandlingsreglene for midlertidig tilbakekall i vegtrafikkloven § 33 nr. 3. Det midlertidige tilbakekallet og beslaget ble ikke forelagt påtalemyndigheten «snarest mulig» – eller på et senere tidspunkt – etter at beslaget var foretatt av politibetjent på stedet. Førerkortet ble heller ikke tilbakelevert innehaveren straks politiet mottok analyseresultatet av blodprøven fra Folkehelseinstituttet, som ikke viste funn av rusmidler. Politiet opprettholdt beslaget ulovlig i 9 uker etter dette.

Ombudsmannen ber Vest politidistrikt sørge for at de påpekte feilene ikke gjentas ved behandlingen av fremtidige saker, og vurdere hva som bør gjøres overfor klageren som følge av de påpekte lovbruddene.

Sakens bakgrunn

 Den 22. februar 2016 stanset en politipatrulje A, som kjørte moped uten frontlys. Politibetjentene fattet under samtalen med A mistanke om at han var ruspåvirket. Ifølge politiets observasjoner hadde han store pupiller og røde øyne, virket urolig i kroppen og var tørr i munnen når han snakket. Den ene politibetjenten gjennomførte en såkalt «tegn-og-symptom-test», som styrket politiets mistanke. A skal ha opplyst til politiet at han hadde røyket hasj den forutgående helgen. Betjentene ransaket A og mopeden, uten at det ble gjort noe funn. De besluttet deretter å fremstille A for legevakten for utvidet blodprøve og klinisk undersøkelse. Fremstillingen fant sted ca. 40 minutter senere. Legen som undersøkte A, konkluderte med at han ikke var ruspåvirket.

Den 24. februar 2016 utferdiget en av betjentene en anmeldelse for ruspåvirket kjøring og beslutning om midlertidig tilbakekall av føreretten og beslag av førerkort. Det fremgikk av beslutningen at A ikke hadde samtykket til beslaget.

I overkant av to uker senere mottok politiet resultatet av blodprøvene fra Folkehelseinstituttet, som ikke viste spor av rusmidler i blodet. Det fremgår ikke av politiets systemer at A ble kontaktet om resultatet av blodprøvene. Førerkortet ble ikke tilbakelevert.

Den 15. april 2016 sendte politiet et varsel til A om tilbakekall av retten til å føre motorvogn på grunn av manglende edruelighet, jf. vegtrafikkloven § 34 femte ledd. Grunnlaget var As egne opplysninger som han skal ha gitt til den ene politibetjenten 22. februar 2016, om at han hadde røyket hasj helgen før han ble stanset, og at han røyket hasj nesten hver helg. I tillegg vektla politiet at A året før var dømt for brudd på narkotikalovgivningen. Vedtak om tilbakekall ble truffet 9. mai 2016. Vedtaket ble påklaget av A, og saken ble oversendt til Politidirektoratet. I Politidirektoratets vedtak 7. desember 2016 ble klagen ikke tatt til følge.

A klaget etter dette til Sivilombudsmannen. Han hevdet at politiet hadde beslaglagt førerkortet hans kun fordi han hadde rulleblad. Han viste til at både den kliniske undersøkelsen hos legevakten og resultatet av blodprøven hadde vist at han ikke var ruspåvirket da politiet stanset ham. Han klaget også på at han var blitt fratatt førerkortet i flere måneder selv om han ikke hadde samtykket til beslaget, og at han ikke hørte noe fra politiet før han fikk et vedtak om tilbakekall på grunn av manglende edruelighet i posten. Han bestred også å ha fortalt politiet at han røyket hasj hver helg.

Etter en gjennomgang av klagen og sakens dokumenter fant ombudsmannen grunn til å undersøke den delen av saken som gjaldt det midlertidige tilbakekallet av føreretten.

Undersøkelsene herfra

Ombudsmannen ba Vest politidistrikt i brev 30. mai 2017 om en redegjørelse for saksbehandlingen av det midlertidige tilbakekallet av føreretten.

Ombudsmannen ba politidistriktet redegjøre for om – og eventuelt når – spørsmålet om å opprettholde tilbakekallet og beslaget ble forelagt for påtalemyndigheten, og om spørsmålet om å opprettholde beslaget ble oversendt tingretten for rettslig behandling innen tre uker, jf. vegtrafikkloven § 33 nr. 3 annet og fjerde punktum. Dersom dette ikke var gjort, ba ombudsmannen om å få en nærmere begrunnelse for årsaken. Ombudsmannen stilte videre spørsmål om hva politidistriktet mente var konsekvensen dersom førerkortbeslaget ikke var forelagt for påtalemyndigheten eller oversendt tingretten.

Ombudsmannen ba også om en nærmere redegjørelse for hvorvidt kravet til «skjellig grunn» til mistanke var oppfylt også etter at legen som foretok den kliniske undersøkelsen på legevakten, konkluderte med at A ikke var ruspåvirket, jf. vegtrafikkloven § 33 nr. 3 første punktum. Endelig ba ombudsmannen om å få opplyst om politiet hadde et annet grunnlag for å videreføre beslaget og det midlertidige tilbakekallet i perioden fra politiet mottok resultatet av prøveresultatet 6. mars 2016 og frem til vedtaket om tilbakekall 9. mai 2016.

Vest politidistrikt svarte på ombudsmannens spørsmål i brev 28. juni 2016. I brevet opplyste politidistriktet at det ikke fremgikk av politiets systemer at førerkortbeslaget var forelagt for påtalemyndigheten. Spørsmålet om å opprettholde tilbakekallet og beslaget hadde heller ikke blitt oversendt til tingretten innen tre uker. Dette skyldtes at prøveresultatet fra Folkehelseinstituttet ble mottatt hos politiet allerede i overkant to uker etter førerkortbeslaget. Fra dette tidspunktet var det klart at straffesaken skulle henlegges og at førerkortet skulle tilbakeleveres. Dermed var det ikke behov for å oversende saken til tingretten for rettslig prøving, opplyste politidistriktet. Konsekvensen av at førerkortbeslaget ikke var blitt oversendt tingretten innen tre uker, var at førerkortet skulle tilbakeleveres. Politidistriktet opplyste at det imidlertid ikke fremkom av sakens dokumenter eller systemer at A var blitt kontaktet vedrørende prøveresultatet og videre håndtering av førerkortet. Når det gjaldt hvorvidt kravet til skjellig grunn til mistanke var oppfylt etter at den kliniske testen var gjennomført på legevakten, opplyste Vest politidistrikt at den kliniske testen som utføres på legevakten ikke vil fange opp enkelte typer rus. Politiet legger derfor mindre vekt på denne og større vekt på egne observasjoner i vurderingen av om det er skjellig grunn til mistanke for ruspåvirket kjøring. Spørsmålet om politiet hadde et annet grunnlag for å beholde førerkortet fram til vedtak om tilbakekall ble fattet 9. mai 2016, ble ikke besvart.

I brev 13. november 2017 ba ombudsmannen om en ytterligere redegjørelse fra Vest politidistrikt. For det første ba ombudsmannen om en generell redegjørelse for politidistriktets rutiner for tilbakelevering av førerkort i slike saker og – om mulig – en nærmere forklaring på hvorfor førerkortet ikke ble tilbakelevert i den konkrete saken. Videre ba ombudsmannen om en utdypende forklaring på hvorfor politiet mener det var større grunn til å legge vekt på politiets observasjoner enn på legens kliniske test i vurderingen av om det var skjellig grunn til mistanke for ruspåvirket kjøring. Ombudsmannen viste blant annet til nærheten i tid fra A ble testet av politiet til han ble undersøkt av legen på legevakten. Endelig ba ombudsmannen om politiets merknader til opplysningene fra A om at han hadde kontaktet politiet per telefon tre uker etter beslaget og spurt hva som skjedde med førerkortet hans. Han har opplyst at han i samtalen fikk beskjed fra politiet om at han ikke fikk tilbake førerkortet uten at det ble gitt noen nærmere begrunnelse.

Vest politidistrikt redegjorde i brev 10. januar 2018 for sine generelle rutiner i førerkortsaker. Politidistriktet opplyste at slike saker fordeles til riktig avsnitt og etterforsker. Det sendes en oppfølging i arbeidssystemet til jurist, som blir påtaleansvarlig for saken om opprettholdelse av beslag. Juristen vurderer saken og om beslaget skal opprettholdes. Hvis det ikke opprettholdes, tar juristen kontakt med etterforsker og gir beskjed om at førerkortet leveres tilbake til siktede. Om beslaget opprettholdes, krever dette rettslig behandling innen tre uker. Men slik rettslig behandling avventes i all hovedsak til resultatet fra Folkehelseinstituttet foreligger. Når analyseresultatet mottas av etterforsker, tar etterforsker kontakt med påtaleansvarlig for videre saksgang basert på resultatet av analysen. Når det gjaldt vilkåret om skjellig grunn til mistanke om straffbar ruspåvirket kjøring, viste politiet i hovedsak til orienteringen som var gitt i den første redegjørelsen. I tillegg viste politiet til at den kliniske testen alltid tas så nært i tid at tidsforløpet mellom kjøring og fremstilling til klinisk test og blodprøve ikke vil være relevant for de langt fleste sakene. Unntaket er dersom det er tale om etterfølgende inntak eller ved tvil om siktede er på stigende eller synkende rus. Politidistriktet besvarte ikke spørsmålet fra ombudsmannen om hvorfor A ikke fikk sitt førerkort tilbakelevert da analyseresultatet av blodprøven ble mottatt. Politiet ga heller ingen merknad til opplysningene fra A om at han hadde kontaktet politiet tre uker etter beslaget og da fått beskjed om at han ikke fikk førerkortet tilbake.

Ombudsmannens syn på saken

  1. Politiets vurdering av vilkåret «skjellig grunn» til mistanke om ruspåvirket kjøring

Vegtrafikkloven § 33 nr. 3 gir hjemmel for midlertidig tilbakekall av førerett og beslag av førerkort i en straffesak. Bestemmelsen lyder:

«Finner politiet at fører eller eier av motorvogn eller den som på eierens vegne har rådigheten over motorvognen med skjellig grunn er mistenkt for et straffbart forhold som kan medføre tap av retten til å føre førerkortpliktig motorvogn, kan en polititjenestemann midlertidig tilbakekalle føreretten og ta førerkortet fra ham. Spørsmålet om å opprettholde midlertidig tilbakekall av føreretten og beslaget skal snarest mulig forelegges for en tjenestemann som hører til påtalemyndigheten. Beslutningen skal være skriftlig. Dersom den mistenkte ikke samtykker i det midlertidige tilbakekallet av føreretten og beslaget, må spørsmålet innen 3 uker oversendes tingretten til avgjørelse.»

Etter bestemmelsen er det et grunnvilkår at føreren eller eieren av motorvognen «med skjellig grunn» er mistenkt for et straffbart forhold som kan medføre tap av retten til å føre førerkortpliktig motorvogn. Vilkåret «skjellig grunn» innebærer krav om sannsynlighetsovervekt for at siktede har begått en straffbar handling, jf. Rt. 1997 s. 1904. Vurderingen må skje ut fra bevissituasjonen på avgjørelsestidspunktet, jf. Riksadvokatens rundskriv RA-2009-3.

Saken gir grunnlag for noen merknader til politiets standpunkt om at vilkåret «skjellig grunn» til mistanke var oppfylt på beslagstidspunktet.

Vest politidistrikt har overfor ombudsmannen opplyst at kravet innebærer at politiet måtte vurdere om det var mer sannsynlig at A var ruset enn at han ikke var det da politiet stanset ham. Dette er et korrekt utgangspunkt.

Av anmeldelsen, skrevet 24. februar 2016, fremgår det at politiet under samtalen med A mistenkte ham for å være «mulig ruset». I anmeldelsen er det beskrevet at siktede hadde store pupiller og røde øyne, uro i kroppen og var tørr i munnen når han snakket. Politiet gjennomførte en såkalt «tegn-og-symptom-test» på siktede, som skal ha styrket mistanken. A skal også ha sagt til den ene politibetjenten at han røyket hasj nesten hver helg. Politiets observasjoner og testing medførte at A ble besluttet fremstilt for legevakten.

I den kliniske undersøkelsen gjør ikke legen tilsvarende funn som politiet. I skjemaet for undersøkelsen krysser legen blant annet av for at As pupiller er normale og at øynene er upåfallende. Vurderingen av oppførsel/sinnstilstand ble vurdert som normal og adekvat. Legen konkluderte med at A ikke var ruspåvirket.

På spørsmål fra ombudsmannen om hvorfor politiet mente det fortsatt var skjellig grunn til mistanke etter den kliniske undersøkelsen hos legevakten, har politiet svart at den kliniske undersøkelsen hos legevakten ikke fanger opp alle typer rus. Politiet legger derfor mindre vekt på denne i vurderingen av om det er skjellig grunn til mistanke, og større vekt på politiets egne observasjoner.

Om bevisene var tilstrekkelig sterke til å danne sannsynlighetsovervekt for ruspåvirket kjøring på avgjørelsestidspunktet, er en faktisk vurdering som ombudsmannen har begrenset mulighet til å overprøve. Ombudsmannen finner det likevel noe merkelig at politiet har større tiltro til sine egne observasjoner enn til resultatet av en klinisk undersøkelse utført av medisinsk personell. I denne saken indikerer jo også analysen av blodprøvene at konklusjonen fra den kliniske undersøkelsen var riktig.

  1. Beslagskompetanse

Midlertidig tilbakekall kan besluttes av polititjenestemann på stedet, men skal «snarest mulig» forelegges påtalemyndigheten for vurdering av om beslaget skal opprettholdes eller ikke, jf. § 33 nr. 3 annet punktum. Bestemmelsen er en viktig rettssikkerhetsgaranti som skal sikre at vilkårene for midlertidig førerkortbeslag er oppfylt.

Påtalemyndigheten skal utferdige en skriftlig og datert beslutning der det fremgår om beslaget opprettholdes eller ikke, jf. Riksadvokatens rundskriv RA-2009-3. Hvis førerkortbeslaget ikke opprettholdes, skal førerkortet straks tilbakeleveres.

Politiet har opplyst at det ikke fremgår av politiets systemer at beslaget ble forelagt påtalemyndigheten. Ombudsmannen legger derfor til grunn at dette ikke ble gjort. Den manglende fremleggelsen av saken for påtalemyndigheten innebærer en klar og alvorlig saksbehandlingsfeil fra politiets side. Unnlatelsen av å forelegge saken for påtalemyndigheten innebærer at tilbakekallet og beslaget var urettmessig.

  1. Tilbakelevering av førerkortet

Hvis den mistenkte ikke samtykker i beslaget, kan ikke påtalemyndigheten beholde førerkortet utover tre uker med mindre begjæring sendes tingretten med forespørsel om å opprettholde beslaget, jf. § 33 nr. 3 fjerde punktum. Hvis begjæring ikke sendes innen fristen, skal førerkortet straks leveres tilbake.

I denne saken har politiet opplyst at det ikke var aktuelt å oversende saken til tingretten, fordi analyseresultatet av blodprøven – som ble mottatt hos politiet innen treukersfristen – viste at straffesaken skulle henlegges. Konsekvensen av at straffesaken skulle henlegges, var at førerkortet skulle leveres tilbake.

Det synes ubestridt at førerkortet til A likevel ble beholdt av politiet frem til det 9 uker senere ble fattet vedtak om tilbakekall grunnet manglende edruelighet. Politiet har ikke gitt noen forklaring på hvorfor førerkortet ikke ble tilbakelevert straks analyseresultatet fra Folkehelseinstituttet forelå. Forhåndsvarselet 15. april 2016 om tilbakekall av retten til å føre motorvogn på grunn av manglende edruelighet, jf. vegtrafikkloven § 34 femte ledd, ga ikke i seg selv noe grunnlag for tilbakekall og beslag. Dette forelå først ved tilbakekallsvedtaket 9. mai 2016. Den manglende tilbakeleveringen etter at prøveresultatene forelå innebar derfor at politiets opprettholdelse av førerkortbeslaget var ulovlig.

Ombudsmannen merker seg at politiet ikke har etterkommet ombudsmannens anmodning om å kommentere As påstand om at han kontaktet politiet tre uker etter beslaget for å høre hva som skjedde med førerkortet hans. Han skal da ha fått beskjed om at han ikke fikk tilbake førerkortet. Dersom dette er riktig, er det grunn til å skjerpe kritikken av politiet. Forutsatt at den manglende tilbakeleveringen i utgangspunktet skyldtes en glipp, ga telefonsamtalen en klar foranledning til straks å rette opp i forholdet og levere førerkortet tilbake.

  1. Oppsummering

Ombudsmannen påpeker at det er uklart hvorfor politiet ved vurderingen av om det var «skjellig grunn» til mistanke om mopedkjøring i påvirket tilstand, synes å ha lagt avgjørende vekt på egne observasjoner som stod i strid med konklusjonene fra legeundersøkelsen.

Videre konkluderer ombudsmannen med at politiet ikke fulgte saksbehandlingsreglene for midlertidig tilbakekall i vegtrafikkloven § 33 nr. 3. Det midlertidige tilbakekallet og beslaget ble ikke forelagt påtalemyndigheten «snarest mulig» – eller på et senere tidspunkt – etter at beslaget var foretatt av politibetjent på stedet. Førerkortet ble heller ikke tilbakelevert innehaveren straks politiet mottok analyseresultatet av blodprøven fra Folkehelseinstituttet, som ikke viste funn av rusmidler. Politiet opprettholdt beslaget ulovlig i 9 uker etter dette.

Ombudsmannen ber Vest politidistrikt sørge for at de påpekte feilene ikke gjentas ved behandlingen av fremtidige saker, og vurdere hva som bør gjøres overfor klageren som følge av de påpekte lovbruddene.

Besøk til psykiatrisk klinikk Helse Bergen HF (Sandviken)

Sivilombudsmannen besøker psykiatrisk klinikk Helse Bergen (Sandviken sykehus) 14.-16. august. Besøket er uvarslet.

Klinikken består av Psykiatrisk akuttmottak (PAM) og  fem avdelinger. Akuttmottaket gir akutt psykiatrisk hjelp til personer over 18 år. Avdelingene gir et spesialisert tilbud til pasienter med behov for videre behandling i sykehuset etter opphold i Psykiatrisk akuttmottak.

Funn og anbefalinger fra besøket samles i en rapport som blir offentlig på ombudsmannens nettsider.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Fylkesmannens behandling av anmodning om vurdering av pliktbrudd i spesialisthelsetjenesten

Fylkesmannens behandling av anmodning om vurdering av pliktbrudd i spesialisthelsetjenesten

Saken gjelder Fylkesmannens behandling av anmodning om vurdering av flere pliktbrudd hos en barnehabiliteringsavdeling i spesialisthelsetjenesten.
Ombudsmannen konkluderer med at Fylkesmannens behandlingstid på 21 måneder for å vurdere opprettelse av tilsynssak var for lang, og at det skulle ha vært sendt ut forsinkelsesmeldinger under sakens gang.
Det er uklart om Fylkesmannen hadde en riktig forståelse av adgangen til å la være å ta stilling til en pliktbruddsanmodning som «åpenbart grunnløs». Da forholdene som ble tatt opp i anmodningen i hovedsak uansett kunne avsluttes uten tilsynssak fordi de var eldre enn fem år, er det imidlertid ikke grunn til å tro at dette hadde hatt betydning for resultatet.
Begrunnelsen i Fylkesmannens avgjørelse er mangelfull, blant annet fordi det ikke er vist til femårsfristen.

Sakens bakgrunn

A var på tidspunktet for klage til Fylkesmannen 18 år gammel. Han hadde flere helsemessige utfordringer, og har også hatt en svært vanskelig oppvekst, preget av vold og andre krenkelser i forbindelse med skolegangen. På grunn av ulike utfordringer har han gjennom skoleårene vært i kontakt med en rekke offentlige instanser. En av instansene han ble henvist til, var X barnehabilitering, som er en del av Y, og som nå heter Z. A var pasient der fra 2004.

As mor sendte på vegne av sønnen en omfattende henvendelse til Fylkesmannen 19. januar 2015, hvor hun påpekte en rekke forhold hun mente var kritikkverdig ved den utredning, behandling og oppfølging A fikk ved X barnehabilitering mens han var pasient der. Fylkesmannen oversendte klagen til X barnehabilitering 29. mai 2015, og ba om at avdelingen foretok en egenvurdering i lys av det som fremkom i klagen.

Avdelingens egenvurdering ble oversendt klagerne, som i sine merknader opprettholdt kritikken i klagen. Etter en vurdering av klagen og Xs egenvurdering avsluttet Fylkesmannen saken 14. oktober 2016 med avgjørelse om å ikke opprette tilsynssak.

Mor klaget 11. februar 2017 på vegne av A til ombudsmannen over Fylkesmannens avgjørelse. I hovedtrekk er det i klagen anført at det skulle vært opprettet tilsynssak fordi det var dokumentert en rekke alvorlige plikt- og rettighetsbrudd, som manglende oppfølging og feilbehandling. Sønnen er ifølge klagen påført varig men i tiden som pasient. Videre viste hun til at X var en habiliteringsavdeling. Slik ombudsmannen forstår det, mener hun de skulle sørget for behandling, veiledning og tilrettelegging, og ikke bare utredning. Hun reagerte på at Fylkesmannen ikke fant grunn til å be om kopi av fullstendig journal fra X, brukte lang tid på behandlingen, og at Fylkesmannen underveis ikke orienterte pasient- og brukerombudet, til tross for hennes anmodning.

Undersøkelsene herfra

Etter en gjennomgang av klagen og Fylkesmannens saksdokumenter besluttet Ombudsmannen å ta saken opp til nærmere undersøkelse. I brev 18. september 2017 ble Fylkesmannen bedt om å besvare flere spørsmål.

På bakgrunn av formuleringer i Fylkesmannens avgjørelse ble det innledningsvis spurt om det å bidra til forbedring i helsevesenet var det eneste formålet med tilsynsvirksomheten. Videre ble det spurt om det forelå sikre holdepunkter for at det ikke var skjedd brudd på helselovgivningen i denne saken. Var begrunnelsen som ble gitt i samsvar med kravene i pasient- og brukerrettighetslovens regler? Kommer det tydelig fram av avgjørelsen at klagers anførsler er vurdert?

Det ble videre spurt om saken var tilstrekkelig opplyst selv om det ble anført mangler ved journalføringen og det ikke ble innhentet journaler. Avslutningsvis ble Fylkesmannen bedt om å redegjøre for tidsbruken i saken, og om det var sendt foreløpig svar og forsinkelsesmeldinger under sakens gang.

I svarbrev 16. oktober 2017 erkjente Fylkesmannen at angivelsen av formålet for tilsynsvirksomheten i deres avgjørelse var upresis, og ga en mer utførlig beskrivelse av de ulike formål med tilsynsvirksomheten. Formålene var å bidra til kvalitet, sikkerhet og tillit. Det ble også opplyst at anmodningsretten etter pasient- og brukerrettighetsloven er et viktig virkemiddel for å oppnå disse formålene, men anmodningsretten har også et selvstendig formål ved at pasienten kan ha en egeninteresse i å få vurdert sin sak.

Fylkesmannen pekte videre på at vurderingen av om det skal opprettes tilsynssak beror på en viss grad av skjønn, og at man ikke kan være helt sikker hvis man ikke snur alle steiner. Ut fra klagen, sykehusets egenvurdering og de vedlagte journalnotatene var det «rimelig sikkert» at det ikke var begått alvorlige pliktbrudd ved sykehuset. Det ble særlig vist til egenvurderingens oppsummering hvor «hovedpunktene og formålet med henvisningen til virksomheten blir gjennomgått.»

Fylkesmannen har også lagt vekt på at forholdene som påklages ligger noe tilbake i tid, at X foretok en avsluttende oppsummering 11. mai 2010, og at pasientkontakten var avsluttet lenge før dette. Det ble vist til føringer om ikke å undersøke forhold mer enn fem år tilbake i tid, som er gitt i Helsetilsynets veileder for hendelsesbaserte tilsyn. Forholdenes alder var en del av, men ikke avgjørende for vurderingen. Fylkesmannen erkjente at dette ikke fremkom i avgjørelsen til klager.

Fylkesmannen uttalte videre:

«Når det gjelder Fylkesmannens anførsel om at «den samlende oppfølging som pasienten og foreldre fikk fra det offentlige hjelpeapparatet trolig ikke var tilstrekkelig», må dette ses i lys av at saken handler om mye mer enn behandling/oppfølging fra X. C kommune har vært involvert i denne saken, både når det gjelder skole, helse- og omsorg og barnevern. Det var det samlede tjenestetilbudet og slik dette forløp som lå til grunn for utsagnet, ikke X alene.»

Når det gjaldt krav til begrunnelsen, fremhevet Fylkesmannen at dette må vurderes konkret fra sak til sak. Dersom saken realitetsbehandles, bør et minstekrav være at det rettslige grunnlaget fremgår av avgjørelsen. Fylkesmannen mente at kravet ikke var det samme dersom det ble besluttet ikke å opprette sak, siden man da ikke har vurdert enkeltbestemmelser, men tatt en vurdering av at saken ikke blir fulgt opp. Det må likevel kreves at det i slike saker gis tilbakemelding til klager på hva vurderingen bygger på.

Fylkesmannen uttalte følgende om den konkrete begrunnelsen:

«I denne saken kunne begrunnelsen vært tydeligere i det Fylkesmannen bare viser til X sin egenvurdering. Fylkesmannen kunne med fordel visst til oppsummeringen i egenvurdering og kommentert denne samt kommentert klagers anførsler. Videre kunne vi vært tydelig på at saken var gammel var et moment i vurderingen om sak skulle opprettes.»

Fylkesmannen bekreftet at det ikke ble bedt om innsyn i journal, og så det ikke som nødvendig å innhente fullstendig journal, da det ikke ble opprettet tilsynssak. Dersom det hadde vært opprettet slik sak, ville dette punktet ikke vært tilstrekkelig opplyst.

Det ble deretter redegjort kort for de ulike saksbehandlingsskritt og årsaken til den lange behandlingstiden. Fylkesmannen orienterte om at anmodning om egenvurdering, og påfølgende egenvurdering var sendt til klager. Det ble ikke sendt ut foreløpig svar eller forsinkelsesmeldinger i saken. Den lange behandlingstiden skyldtes stor saksmengde og at andre saker måtte prioriteres.

Det fremgikk tydelig av klagen at alle saksdokumenter skulle sendes pasient- og brukerombudet. Kopi av brev fra Fylkesmannen 29. mai og 30. oktober 2015 ble sendt til ombudet. Vedleggene til Fylkesmannens brev 30. oktober 2015 ble ved en feil ikke sendt ombudet, men ombudet har ikke på noe tidspunkt etterlyst saksdokumentene. Etter at saken ble avsluttet, henvendte klager seg først muntlig og deretter skriftlig til Fylkesmannen og ba om at dokumentene ble oversendt ombudet. Fylkesmannen tok muntlig kontakt med ombudet som ba dem avvente oversendelsen til de hadde hatt møte med klager. Alle saksdokumentene ble deretter sendt klager og pasient- og brukerombudet 4. november 2016.

Klager kom med merknader til Fylkesmannens redegjørelse 18. november 2017. Hun mente blant annet at flere av de formålene med tilsynssak som Fylkesmannen lister opp i sitt svarbrev, var aktuelle i forhold til hennes anmodning. Hun reagerte på at X sier å ha konsentrert seg om utredning, og mener dette i seg selv representerte et pliktbrudd. Hun poengterte at X har visst om den langvarige volden som sønnen var utsatt for over flere år, uten å gripe inn.

Hun tilbakeviste at X hadde foretatt en avsluttende oppsummering, og pekte på at notatet 11. mai 2010 var en oppsummering av utredninger så langt initiert av henne, at pasientforholdet ikke var avsluttet før i 2012, og at fravær av pasientkontakt i perioden etter notatet nettopp representerte noe av den manglende oppfølgingen hun har anmodet om vurdering av.

Hun reagerte også sterkt på Fylkesmannens opplisting av andre instanser som forklaring på at de i avslutningen av saken beskrev sønnens tjenestetilbud som utilstrekkelig. Hun pekte for det første på det faktum at når de ga uttrykk for at deres utsagn var knyttet til flere instanser, ikke X alene, indikerte dette at heller ikke Xs tjenestetilbud var tilstrekkelig. Hun mente at dette var et forsøk på å pulverisere tilsynsansvaret. Videre fremhevet hun at Fylkesmannen ikke hadde oversikt, verken over sønnens samlede tjenestetilbud, eller over de klagene på kommunale tjenester som var avslått av andre avdelinger under Fylkesmannsembetet etter avslutningen av denne saken. Hun var skeptisk til at mange av telefonsamtalene hun har hatt med saksbehandler hos Fylkesmannen ikke ble journalført, og er usikker på om hennes tilleggsopplysninger sendt Fylkesmannen 1. april 2016 ble videresendt X for uttalelse.

Fylkesmannen har fått oversendt klagerens merknader, men har ikke kommet tilbake til saken.

Ombudsmannens syn på saken

1 Saksbehandlingstid og orienteringer under sakens gang

1.1 Behandlingstiden

Det fremgår av forvaltningsloven § 11 a første ledd at en sak skal forberedes og avgjøres «uten ugrunnet opphold». Innholdet i § 11 a første ledd har i flere ombudsmannssaker vært presisert slik:

«Bestemmelsen stiller krav både til saksbehandlingstiden og hva som er akseptable årsaker til opphold i saksbehandlingen. Vilkåret ‘uten ugrunnet opphold’ er skjønnsmessig og det nærmere innholdet vil kunne variere etter blant annet saksområde og sakstype.»

I Statens helsetilsyns veileder for hendelsesbaserte tilsyn del II (internserien 2/2009) er det i punkt 2.15 gitt retningslinjer for behandlingstiden:

«Fylkesmannen og Statens helsetilsyn skal forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold, jf. forvaltningsloven § 11a. Stortinget bestemmer krav til saksbehandlingstid, og kravet til saksbehandlingstid fremgår hvert år av statsbudsjettet (Prop. 1 S for HOD, kap 721) og Styringsportalen for Fylkesmannen (Virksomhets- og økonomiinstruks punkt 5.3.1.3). I 2016 og 2017 er kravet at fylkesmennene skal ha en median saksbehandlingstid på 5 måneder ved maksimalt 2500 nye saker i landet.»

Ombudsmannen har ikke undersøkt gjennomsnittlig behandlingstid for denne sakstypen hos det aktuelle Fylkesmannsembetet. Det kan likevel ikke være tvil om at en behandlingstid på 21 måneder i en sak som ikke tas til behandling som tilsynssak, er svært lang tid og krever en særskilt begrunnelse for å kunne aksepteres.

Det tok fire måneder fra mottak av anmodningen i januar til første utgående brev fra Fylkesmannen. Fra Fylkesmannen mottok institusjonens egenvurdering, tok det fire måneder før vurderingen blir sendt til klager. Ti måneder er differansen mellom mottak av klagers merknader til egenvurderingen, og til dato for avslutningsbrevet. Det fremkommer verken i Fylkesmannens svar til ombudsmannen eller av øvrige saksdokumenter at det i disse periodene ble foretatt saksbehandlingsskritt. Ombudsmannen legger derfor til grunn at en betydelig del av behandlingstiden var liggetid uten aktivt arbeid med saken.

Fylkesmannen har vist til stor saksmengde og at andre saker måtte prioriteres som begrunnelse for den lange behandlingstiden. At klagen var omfattende, anfører en rekke pliktbrudd og beskriver forholdet til flere instanser over en lengre periode, kan også ha bidratt til behandlingstiden.

Stor saksmengde kan klart nok føre til at det blir utfordrende å leve opp til lovens krav om fremdrift i saksavviklingen. Lovens krav gjelder likevel også i slike situasjoner. Ombudsmannen har ikke grunnlag for å gå nærmere inn på den konkrete prioriteringen mellom saker som Fylkesmannen har foretatt. Dette er heller ikke nødvendig da også saker som ikke er blant de prioriterte, må ferdigbehandles innen rimelig tid.

Slik ombudsmannen vurderer det, kan ikke de påpekte forholdene begrunne en behandlingstid på 21 måneder for å ta stilling til om det skal opprettes tilsynssak. Behandlingstiden var for lang, og Fylkesmannen må kritiseres for brudd på forvaltningsloven § 11 a første ledd.

1.2 Informasjon under sakens gang

Dersom det ventes at det vil ta uforholdsmessig lang tid før en henvendelse kan besvares, skal det snarest mulig gis underretting om dette (foreløpig svar) med angivelse av grunnen, jf. forvaltningsloven § 11 a annet ledd. Så vidt mulig skal det angis når svar kan ventes. God forvaltningsskikk tilsier at det foreløpige svaret ved behov følges opp med forsinkelsesmeldinger, med korrigerte opplysninger om forventet behandlingstid.

Ut over brev 29. mai 2015 og 30. oktober 2015, som gjaldt egenvurdering fra helseforetaket, ble det ikke sendt ut brev til klager. Det er heller ikke redegjort for noen muntlig orientering om saksfremdriften. Fylkesmannens manglende utsendelse av foreløpig svar og forsinkelsesmeldinger i denne saken er kritikkverdig.

2 Fylkesmannens avgjørelse om å ikke opprette tilsynssak

2.1 Rettslig utgangspunkt

Retten til å anmode Fylkesmannen om vurdering av mulige pliktbrudd er gitt i pbrl. §§ 7-4, med særskilte regler om saksbehandlingen i 7-4a.

Det å realitetsbehandle slike anmodninger er i alminnelighet omtalt som at det blir opprettet tilsynssak mot det aktuelle helsepersonellet eller en helseinstitusjon. Motsetningsvis er det å la være å ta stilling til om anførte pliktbrudd har funnet sted, omtalt som at saken blir avsluttet uten å opprette tilsynssak, jf. blant annet punkt 2.2.9 i den ovennevnte veilederen fra Statens helsetilsyn. Det vil da ikke bli iverksatt nærmere undersøkelser fra tilsynets side. Denne definisjonen av henholdsvis å opprette og ikke å opprette tilsynssak, vil bli lagt til grunn i det følgende.

Ombudsmannen har uttalt seg flere ganger om Fylkesmannens adgang til ikke å opprette tilsynssak. I uttalelsen 27. oktober 2015 (SOM 2015/234) heter det:

«I pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 og § 7-4 a er pasientens rett til å få en pliktbruddsvurdering omtalt som en rett til å «be» eller fremsette en «anmodning» om en vurdering fra tilsynsmyndigheten. Det er nærliggende å forstå ordlyden slik at det fra lovgivers side ikke var tiltenkt å gjelde en absolutt plikt for Fylkesmannen til å opprette tilsynssak ved alle henvendelser om mulig pliktbrudd i helse- og omsorgstjenesten. Sondringen mellom anmodningsretten etter § 7-4 og § 7‑4 a, og klageretten etter § 7-2, tilsier også at førstnevnte ikke innebærer en plikt til å opprette tilsynssak i alle tilfeller. Dette må sees i lys av at formålet med tilsyn på bakgrunn av henvendelser fra pasienter mv. i første rekke er å bedre kvaliteten i helsevesenet, øke pasientenes sikkerhet og skape bedre tillit til helsetjenesten, jf. Ot. prp. nr. 13 (1998 – 99) punkt 23.2.5. Det er også uttalt i Statens helsetilsyns «Veileder i behandling av hendelsesbaserte tilsynssaker del I» punkt 2.1.2 at det ikke alltid vil foreligge en plikt til å opprette tilsynssak. I punkt 2.2.9 er dette presisert slik at fylkesmannen kan «unnlate å opprette tilsynssak ved åpenbart grunnløse anmodninger». I de ovennevnte forarbeidene punkt 23.2.5 er det også lagt til grunn at tilsynsmyndigheten «kan avvise saker uten realitetsbehandling der klagen er åpenbart ugrunnet».

Med unntak av de tilfellene der det foreligger formelle avvisningsgrunner, forstår ombudsmannen lovgivningen og de ovennevnte uttalelsene dit hen at Fylkesmannen har en snever adgang til ikke å opprette tilsynssak etter å ha mottatt en henvendelse om mulig pliktbrudd. Anmodningen må i så fall kunne karakteriseres som «åpenbart grunnløs». Dette tilsier at det må foreligge sikre holdepunkter for at pliktbrudd ikke har funnet sted. Ettersom det i disse tilfellene generelt sett ikke vil bli innhentet ytterligere dokumentasjon, må henvendelsen fra pasienten eller pårørende normalt være tilstrekkelig for å foreta denne vurderingen.»

En adgang til ikke å opprette tilsynssak kan også følge av at forholdene det klages over, ligger langt tilbake i tid, jf. følgende utdrag fra veilederen punkt 2.2.9:

«Fylkesmannen skal likevel ikke opprette tilsynssak dersom: … forholdene som ledet  til den uønskede hendelsen, ligger fem år eller mer tilbake i tid med mindre:

  • det foreligger nyere forhold som dette kan ses i sammenheng med
  • alvorligheten ved forholdet/saken tilsier noe annet (for eksempel ved påstand om vold, overgrep og omsorgssvikt)…»

2.2 Fylkesmannens avgjørelse om ikke å opprette tilsyn

I avgjørelsen om å ikke åpne tilsynssak opplyser Fylkesmannen at det ikke foreligger noen plikt for Fylkesmannen til å åpne tilsynssak på bakgrunn av en anmodning. I følge avgjørelsen foretar Fylkesmannen en konkret vurdering av om det er grunn til å opprette tilsynssak ut fra formålet med tilsyn, som opplyses å være å bidra til forbedring. Videre heter det:

 

«Fylkesmannen har etter en konkret vurdering besluttet å ikke opprette tilsynssak i dette tilfellet. Dette begrunnes med at X har gjort en egenvurdering av saken. Fylkesmannen er klar over at dette nok kan oppleves lite tilfredsstillende for deg som klager ettersom X, i liten grad imøtekommer dine anførsler og har til dels en annen oppfatning av faktum. Det er nok også slik at den samlede oppfølging som pasienten og foreldre fikk fra det offentlige hjelpeapparatet trolig ikke var tilstrekkelig.

 

Fylkesmannen mener likevel at egenvurderingen har hatt en verdi som læring og refleksjon for virksomheten. Gjennomgang av saken har ikke gitt Fylkesmannen tilstrekkelig grunn til å opprette tilsynssak for å fastslå om det er begått brudd på bestemmelser i helselovgivningen.»

 

I Fylkesmannens redegjørelse til ombudsmannen ble det opplyst at Fylkesmannen etter en gjennomgang av klagen og redegjørelsen hadde kommet til at det var «rimelig sikkert» at sykehuset ikke hadde begått alvorlige pliktbrudd. Det ble også opplyst at det at saksforholdet lå noe tilbake i tid, var en del av vurderingen som førte til at det ikke ble opprettet tilsynssak.

Ut fra avgjørelsen og redegjørelsen til ombudsmannen er det uklart om Fylkesmannen har lagt til grunn en riktig forståelse av adgangen til å la være å ta stilling til en anmodning om vurdering av pliktbrudd, slik denne er beskrevet i punkt 2.1. At det er «rimelig sikkert» at ikke er begått alvorlige brudd, innebærer ikke nødvendigvis at anmodningen er «åpenbart grunnløs», slik gjeldende rett krever.

Uklarheten om forståelsen av adgangen til å la være å ta stilling til en anmodning om vurdering av pliktbrudd har imidlertid neppe påvirket resultatet i saken. De fleste og mest sentrale forholdene som ble anført som pliktbrudd var eldre enn 5 år på klagetidspunktet, og kunne i utgangspunktet avvises selv om de ikke ble ansett for å være «åpenbart grunnløs», jf. veilederen punkt 2.2.9. Videre ble det foretatt visse undersøkelser av forholdene i klagen gjennom innhentingen av spesialisthelsetjenestens «egenvurdering», som klager ga sine merknader til. Fylkesmannens grunnlag for å ta avgjørelsen var dermed bedre enn i den nevnte ombudsmannsuttalelsen i sak 2015/234, som utelukkende ble avgjort på grunnlag av anmodningen om pliktbruddvurdering.

Når det sees hen til ombudsmannens begrensede muligheter til å overprøve Fylkesmannens faglige vurderinger, er det etter dette ikke tilstrekkelig grunnlag for å kritisere Fylkesmannen for å ikke ha foretatt ytterligere undersøkelser av om det var begått pliktbrudd ved å åpne en tilsynssak.

3 Begrunnelse og vurdering av klagers synspunkter

I pbrl. § 7-4a er det gitt enkelte særskilte saksbehandlingsregler for anmodninger om vurdering av mulig pliktbrudd, som gir klageren visse rettigheter selv om vedkommende ikke har partsrettigheter etter forvaltningsloven.

Etter bestemmelsens første ledd skal Fylkesmannen vurdere de synspunkter som er fremsatt i anmodningen. Fjerde ledd regulerer underretning og begrunnelse:

«Statens helsetilsyn eller Fylkesmannen skal gi den som har fremsatt en anmodning, underretning om resultatet av sin behandling av saken og en kort begrunnelse for resultatet, så langt taushetsplikt ikke er til hinder for dette.»

Hvilke krav som kan stilles til begrunnelsen i den enkelte sak, må vurderes konkret. Pasienten må imidlertid gis tilstrekkelige opplysninger til å kunne ivareta sine interesser, jf. Ot.prp. nr. 13 (1998 – 99) punkt 23.2.5.1. I ombudsmannssak 2006/1640 og 2007/393 ble det uttalt følgende om hva som ligger i dette:

«Et absolutt minstekrav må være at det rettslige grunnlaget for den vurderingen som er foretatt, fremgår av begrunnelsen. Hensynet til den enkelte pasient og i videre forstand også borgernes tillit til helsevesenet og tilsynsordningene tilsier at begrunnelsen også reflekterer hovedtrekkene i Helsetilsynets vurderinger. Begrunnelsen bør etter mitt syn utformes slik at det klart fremgår at Helsetilsynet har foretatt en selvstendig og forsvarlig vurdering av de sentrale problemstillingene i saken. Lovens § 55 tredje ledd om at Helsetilsynet skal vurdere de synspunkter som er fremsatt i anmodningen tilsier at begrunnelsene også bør berøre de mest sentrale anførslene i saken.»

Fylkesmannen har ovenfor ombudsmannen erkjent at begrunnelsen de ga i sin avgjørelse, ikke var tilstrekkelig og uttaler følgende:

«I denne saken kunne begrunnelsen vært tydeligere i det Fylkesmannen bare viser til X sin egenvurdering. Fylkesmannen kunne med fordel visst til oppsummeringen i egenvurdering og kommentert denne samt kommentert klagers anførsler. Videre kunne vi vært tydelig på at saken var gammel var et moment i vurderingen om sak skulle opprettes.»

Ombudsmannen er i hovedsak enig i Fylkesmannens vurdering av dette. Begrunnelsen var ikke god nok på disse punktene.

4 Oppsummering

Behandlingstiden i denne saken har vært for lang, og det er kritikkverdig at det ikke ble sendt ut forsinkelsesmeldinger.

Det er uklart om Fylkesmannen hadde en riktig forståelse av adgangen til å la være å ta stilling til en anmodning om vurdering av pliktbrudd fordi det anses «åpenbart grunnløs». Da forholdene som ble tatt opp i anmodningen i hovedsak uansett kunne avsluttes uten tilsynssak fordi de var eldre enn fem år, er det imidlertid ikke grunn til å tro at dette har hatt betydning for resultatet.

Begrunnelsen i Fylkesmannens avgjørelse oppfyller ikke kravene i pbrl. § 7-4a, blant annet fordi det ikke er vist til femårsfristen.

Fylkesmannen bes merke seg ombudsmannens synspunkter og sørge for at regelverket overholdes ved behandlingen av fremtidige saker.

Lurer du på noe? Sjekk om du finner svaret her!

Mange ringer til ombudsmannen for å spørre om hvordan man klager, hva som kan legges ved, hvor lang tid det tar før man får svar og liknende. Det kan være både enklere og raskerer å finne svarene på nettsidene våre.

På nettsidene våre finner du en oversikt over spørsmål som ofte stilles og svarene på disse. Her finner du også en instruksjonsvideo om hvordan du klager, stegvis veiledning og et elektronisk klageskjema. Før du ringer, bør du sjekke disse sidene. Dette kan spare deg for mye tid, det er ofte lang kø for å nå gjennom på telefonen hos oss.

 

 

  • Forside
  • Uttalelser
  • Overføring av siidaandel – tolkning av reindriftsloven § 15 andre ledd

Overføring av siidaandel – tolkning av reindriftsloven § 15 andre ledd

Landbruks- og matdepartementet omgjorde av eget tiltak Reindriftsstyrets vedtak om godkjenning av overføring av siidaandel. Departementet mente at vilkåret i reindriftsloven § 15 andre ledd første setning om at den nye lederen av siidaandelen må ha deltatt i alle sider av arbeidet i reindriften sammen med lederen i minst tre år, ikke var oppfylt. Departementet mente at Fylkesmannen og Reindriftsstyrets syn om at det var tilstrekkelig at den nye lederen hadde arbeidet med lederen av en hvilken som helst siidaandel innenfor den aktuelle siidaen var feil, og ba om at praksis ble strammet inn. Departementet mente også at arbeid som lå langt tilbake i tid eller som var så spredt og sporadisk at det ikke ga tilfredsstillende kompetanseoppbygging, måtte ses bort fra i vurderingen av om vilkåret var oppfylt.

Ombudsmannen er kommet til at arbeidet i utgangspunktet må være utført sammen med lederen av siidaandelen en overtar ansvaret for, men at det kan tenkes tilfeller der aktivitetskravet vil være oppfylt selv om arbeidet er utført med andre. Det kan heller ikke oppstilles noe absolutt krav til når arbeidet er utført eller hvor sammenhengende det må være, men det kan tenkes tilfeller der arbeidet ligger for langt tilbake i tid, eller så spredt i tid, at det er irrelevant.

Departementet bes om å behandle saken på nytt og vurdere behovet for å sende brev til fylkesmennene og Reindriftsstyret i tråd med ombudsmannens syn på saken. Behovet for veileder bør også vurderes.

Sakens bakgrunn

A klaget til ombudsmannen på Landbruks- og matdepartementets omgjøring 28. april 2017 av Reindriftsstyrets vedtak 12. september 2016. Reindriftsstyret hadde opprettholdt Fylkesmannen i Finnmarks godkjenning av overføring av siidaandel X fra B til A. Departementet konkluderte med at vilkårene i reindriftsloven § 15 andre ledd første setning ikke var oppfylt.

Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere på generelt grunnlag. A ble underrettet om den generelle undersøkelsen, og ble informert om at ombudsmannen ville vurdere om det var grunnlag for ytterligere undersøkelser av hans klage.

Ombudsmannens undersøkelser

I brev 15. januar 2018 ba ombudsmannen departementet kommentere Hålogaland lagmannsretts avgjørelse i LH-2015-174612, der det ble uttalt at aktivitetskravet i reindriftsloven § 15 andre ledd første setning i noen grad var relativt, samt svare på om det kan finnes tilfeller der aktivitetskravet i § 15 andre ledd første setning vil være oppfylt uten at den nye lederen har arbeidet med lederen av siidaandelen han skal overta lederansvaret for. Lagmannsrettsavgjørelsen var i tråd med Landbruks- og matdepartementets syn i saken. Til dette svarte departementet i brev 6. februar 2018:

«Vurderingen `…deltatt i alle sider av arbeidet i reindriften sammen med lederen i minst tre år` jf. § 15 annet ledd første punktum, inneholder visse elementer av skjønn. Blant annet kan erfaring fra siidaer med liknende/tilsvarende driftsforhold innebære at kravet til intensitet i deltakelsen kan være noe mindre. Kravet til deltakelse kan også være svakere der driftsforholdene i siidaen er enkle og forutsigbare slik at kompetanseoppbyggingen skjer relativt raskt, eller i lite arbeidsintensive perioder. Kravet om at vedkommende skal ha arbeidet sammen med lederen er i utgangspunktet ikke relativt. Der hvor den nye lederen ikke har arbeidet sammen med lederen, forutsettes det derfor at godkjenning ikke blir gitt, jf. § 15 siste ledd. Når det gjelder den dommen det er vist til i Ombudsmannens brev, dreide det seg der om en helt spesiell situasjon hvor det ikke forelå `…noen organisert, reindriftsfaglig forsvarlig drift i siidaen å delta i.`»

Ombudsmannen ba departementet videre redegjøre nærmere for hva som menes med at arbeidet ikke må ha skjedd sammenhengende «forutsatt at dette ikke skjer så spredt eller sporadisk, eller ligger så langt tilbake i tid at det ikke gir tilfredsstillende kompetanseoppbygging, eller at erfaringsgrunnlaget svekkes». Det ble spurt om grunnlaget for en slik begrensing, hvor grensen går for hvor langt tilbake arbeidet må være utført før det ikke er relevant ved vurderingen av om aktivitetskravet er oppfylt er, samt hvor lange avbrekk det må være mellom arbeidsperiodene før det ikke er relevant ved vurderingen av om aktivitetskravet er oppfylt.

Departementet svarte følgende:

«Også dette beror på et visst skjønn. Vi har her gitt en anvisning som har som siktemål å sikre at kompetansegrunnlaget er tilstrekkelig. Dårlig kontinuitet kan gi et svakt grunnlag. Opparbeidet kunnskap og ferdigheter kan, som ved kunnskap og ferdigheter ellers, svekkes etter som tiden går. Det er således ikke mulig å gi noen nøyaktig angivelse av hva som skal til for at kravene etter § 15 annet ledd i det enkelte tilfellet er oppfylt. Det vil måtte bero på en helhetsvurdering. Men som et veiledende utgangspunkt, ser vi det slik at den kvalifiserende aktiviteten bør ha funnet sted innenfor den siste perioden på fem/seks år før den aktuelle overtakelsen.»

Klager kom med kommentarer til Landbruksdepartementets svar i e-post 5. mars 2018.

Ombudsmannens syn på saken

Reindriftsloven § 15 første og andre ledd lyder:

«Dersom sideordnet rekrutteringsandel​ ikke er etablert, kan lederen av en siidaandel​ overføre ansvaret som leder av andelen til et barn, et barnebarn eller en annen person som oppfyller vilkårene i § 9 første ledd for å eie rein i andelen.

Den nye lederen av siidaandelen må være myndig​ og må ha deltatt i alle sider av arbeidet i reindriften sammen med lederen i minst tre år. Fylkesmannen kan i særlige tilfelle godkjenne overføring til et barn eller barnebarn som ikke oppfyller disse kravene.»

Reindriftsloven § 15 andre ledd regulerer hvilke formelle krav som stilles til den nye siidaandelslederen for at Fylkesmannen skal kunne godkjenne overføringen etter reindriftsloven § 15 sjette ledd. Første setning utgjør hovedregelen og viser at siidaandelslederen må være fylt 18 år. Første setning oppstiller også et aktivitetskrav. Spørsmålet denne saken reiser, er for det første om det er et krav at den nye lederen må ha arbeidet med lederen av den siidaandelen han skal overta lederansvaret for.

Slik saken er opplyst for ombudsmannen, har Reindriftsstyret og fylkesmennene fra 2010 praktisert aktivitetskravet slik at det er tilstrekkelig at den nye lederen har arbeidet med en siidaandelsleder i hvilken som helst siidaandel innenfor samme siida. Praksisen synes hovedsakelig begrunnet med uttalelser i forarbeidene om hva som er formålet med aktivitetskravet. Fylkesmennene og Reindriftsstyret synes også å mene å finne støtte for denne praksisen i ombudsmannens uttalelse 14. mai 2010 (ombudsmannssak 2009/702). I brev fra departementet 26. april 2017 til Landbruksdirektoratet og Fylkesmennene i Nordland, Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag, Troms og Finnmark ble det orientert om at denne praksisen var «uhjemlet» og det ble bedt om at praksisen «strammes inn».

Etter ombudsmannens syn viser «lederen» tilbake på «siidaandelen». Etter lovens ordlyd må den nye lederen derfor ha arbeidet sammen med lederen av den siidaandelen han overtar ansvaret for Spørsmålet er om det grunnlag for å tolke bestemmelsen utvidende.

I forarbeidene er det uttalelser om hva som er formålet med aktivitetskravet. I Ot.prp. nr. 25 (2006-2007) står det følgende på side 58:

«Etter annet ledd stilles det krav om at den nye lederen av siidaandelen må være myndig og ha arbeidet i reindriften sammen med lederen i tre år. Det forutsettes altså at enheten overdras til voksne personer som ut fra praktisk erfaring har både generell reindriftsfaglig kompetanse, samt kunnskap om driftsforholdene i den aktuelle siidaen».

I merknadene til § 12 sjette ledd, som har tilsvarende formulering, står følgende på s. 57:

«Foruten å stille krav om å være myndig, kreves det etter fjerde punktum at vedkommende skal ha deltatt i alle sider av arbeidet i reindriften sammen med lederen i minst tre år. Dette for å sikre at den som skal overta siidaandelen har tilknytning til siidaen og nødvendig kunnskap og erfaring med hensyn til driftsforholdene i siidaen».

Formålet med aktivitetskravet er altså å sikre at den som overtar ansvaret som leder av siidaandelen, har tilstrekkelig reindriftsfaglig kompetanse, samt kunnskap om driftsforholdene i den enkelte siidaen.

Hålogaland lagmannsretts dom 22. april 2016 (LH-2015-174612) omhandler reindriftsloven § 15 annet ledd første setning. Staten ved Landbruks- og matdepartementet fikk gjennomslag for sitt syn om tolkningen av reindriftsloven § 15 andre ledd første setning i denne konkrete saken, der resultatet ble at vilkåret ble ansett oppfylt selv om den nye lederen ikke hadde arbeidet sammen med lederen av siidaandelen han skulle overta ansvaret for. Fra avgjørelsen siteres:

«Formålet med aktivitetskravet i reindriftsloven § 15 annet ledd er således å gi den nye lederen tilstrekkelig kunnskap om driftsforholdene i den aktuelle siida. Av det følger at aktivitetskravet i noen grad er relativt; det må ses i lys av driften og omfanget av den innenfor siidaandel og siida.

Etter lagmannsrettens syn kan ikke aktivitetskravet i reindriftsloven § 15 annet ledd første punktum tolkes så strengt at det i praksis stenger for overføring av ansvaret som leder av siidaandel hvor det, som her, ikke er noen organisert, reindriftsfaglig forsvarlig drift i siidaen å delta i. Lagmannsretten er enig med tingretten i at hensynet til en god regel, lovens formål som angitt i § 1 og et godt resultat i den konkrete sak støtter opp om denne forståelsen.

Med det som bakgrunn er lagmannsretten enig med tingretten i at aktivitetskravet i reindriftsloven § 15 annet ledd første punktum må anses oppfylt».

Lagmannsretten legger her til grunn, i tråd med departementets syn i den konkrete saken, at aktivitetskravet i noen grad er relativt. Synspunktet må forstås slik at da forholdene i hver enkelt siida og siidaandel kan variere, vil det kunne være noe ulike krav til hva som skal til for å ha opparbeidet seg den reindriftsfaglige kompetansen, og kjennskap til driftsforholdene i siidaen som bestemmelsen forutsetter.

Slik ombudsmannen forstår departementets svar hit, legger også departementet til grunn at aktivitetskravet i en viss grad er relativt. Departementet viser blant annet til at erfaring fra siidaer med lignende eller tilsvarende driftsforhold gjør at kravet til intensitet i deltakelsen kan være mindre og at kravet til deltakelse kan være svakere der driftsforholdene i siidaen er enkle og forutsigbare. Departementet mener imidlertid at kravet om at vedkommende skal ha arbeidet sammen med lederen, i utgangspunktet ikke er relativt. Det viser til at lagmannsavgjørelsen dreier seg om «en helt spesiell situasjon hvor det ikke forelå `…noen organisert, reindriftsfaglig forsvarlig drift i siidaen å delta i`».

Situasjonen i LH-2015-174612 var at det ikke hadde vært noen drift i siidaen å delta i. En streng tolking av ordlyden ville i praksis gjort det umulig å overta ansvaret for en siidaandel der det ikke har vært var noen organisert, reindriftsfaglig drift.

Ombudsmannen er enig med departementet i at utgangspunktet etter loven må være at arbeidet må være utført sammen med lederen av siidaandelen vedkommende  skal overta ansvaret for. Det kan ikke være slik at «lederen» kan tolkes utvidende slik at det i alle tilfeller vil være tilstrekkelig å ha arbeidet med en leder av en annen siidaandel innenfor samme siida. Ordlyden er klar, og det legges til grunn at lovgiver har tatt et standpunkt om på hvilken måte reindriftsfaglig kompetanse og kunnskap om driftsforholdene i siidaen skal opparbeides. Ombudsmannen kan likevel slutte seg til lagmannsrettens syn i LH-2015-174612 om at aktivitetskravet i noen tilfeller vil kunne være oppfylt, uten at den nye eieren har arbeidet med lederen av den siidaandelen som skal overtas.

I noen tilfeller vil en, ut fra formålsbetraktninger og hensynet til en god regel, kunne komme til at kravet er oppfylt selv om arbeidet ikke er utført sammen med den nevnte lederen. Departementets svar hit kan tolkes slik at departementet mener at lagmannsrettsavgjørelsen gjaldt et så spesielt tilfelle at det vanskelig kan tenkes andre tilfeller der aktivitetskravet vil være oppfylt uten at den nye lederen har arbeidet med lederen av siidaandelen han skal overta. LH-2015-174612 gjaldt et spesielt tilfelle. Det kan likevel ikke utelukkes at det kan finnes andre typetilfeller der aktivitetskravet kan være oppfylt uten at den nye lederen har arbeidet med den aktuelle lederen, ut fra lignende betraktninger som i dommen. Ombudsmannen legger etter dette til grunn at vilkåret ikke kan tolkes så strengt som det fremgår i departementets vedtak 28. april 2017 og departementets brev 26. april 2017 til Landbruksdirektoratet og fylkesmenn. I hvilke situasjoner kravet vil være oppfylt, uten at en har arbeidet sammen med lederen av siidaandelen en skal overta, må vurderes konkret.

Ombudsmannen har så langt ikke vurdert A sin sak konkret, og har ikke tatt standpunkt til om A oppfyller kravet.

Det neste spørsmålet er om det i kravet til at den nye lederen skal ha arbeidet med lederen i minst tre år, ligger noen grense for hvor langt bak i tid arbeidet kan ha foregått og for hvor lange avbrekk det kan være i arbeidsperiodene før de ikke er relevante.

Bestemmelsen stiller ikke krav til når arbeidet må ha foregått, eller hvor sammenhengende det må ha vært, utover at må ha foregått «i minst 3 år». Departementet opplyste i svaret hit at hvor langt tilbake i tid arbeidet kan ha foregått, må bero på «et visst skjønn» og en «helhetsvurdering». Etter departementets syn er det ikke mulig å gi noen nøyaktig angivelse av hva som skal til for at kravene etter § 15 annet ledd i det enkelte tilfellet er oppfylt.

Departementet synes å mene at det må gjøres en konkret vurdering av om det utførte arbeidet har skjedd nært nok i tid, og sammenhengende nok, til at det er relevant i vurderingen av om en har arbeidet i tre år. Grunnlaget for dette synes å være formålsbetraktninger; å sikre at den nye lederen har tilstrekkelig reindriftsfaglig kompetanse og kjennskap til forholdene i siidaen. Departementet har vist til at dårlig kontinuitet kan gi et svakt kompetansegrunnlag.

Utgangspunktet må her være at ordlyden ikke oppstiller krav til på hvilket tidspunkt arbeidet må ha vært utført eller hvor sammenhengende arbeidet må ha vært. Ombudsmannen er likevel enig i at bestemmelsen kan tolkes slik at ikke alt arbeid er relevant, dersom arbeidet ligger langt tilbake i tid eller det er store opphold mellom periodene en har arbeidet, selv om det har skjedd over tre år. Det sentrale må være om arbeidserfaringen sikrer den nye lederen tilstrekkelig reindriftsfaglig kompetanse og kunnskap om driftsforholdene i den aktuelle siidaen. Formålet med kravet er som kjent at den nye lederen skal ha opparbeidet seg reindriftsfaglig kompetanse og kjennskap til forholdene i siidaen. Det kan nok tenkes tilfeller der arbeidet ligger så langt tilbake, at det er vanskelig å se at en har den reindriftsfaglige kompetansen og kjennskap til driftsforholdene i siidaen som aktivitetskravet skal sikre. En slik tolkning er i tråd med formålet bak regelen og gir en god regel.

Det er vanskelig å angi en konkret grense for hvor langt tilbake arbeidet må ha blitt utført, og hvor lange avbrekk det må ha vært mellom arbeidsperiodene, for at det ikke er relevant. Ombudsmannen er enig med departementet i at det nok ikke er adgang til å sette noen fast grense. Departementets veiledende utgangpunkt om at arbeidet må ha vært utført de siste 5-6 år, synes muligens noe strengt.

Ombudsmannen legger etter dette til grunn at det klare utgangspunktet er at arbeidet må ha vært utført med lederen av siidaandelen en overtar ansvaret for, men at det kan tenkes tilfeller der aktivitetskravet vil være oppfylt der arbeidet i reindriften er gjort sammen med andre. Om en står ovenfor et tilfelle der utgangspunktet kan fravikes, må vurderes konkret. Det legges videre til grunn at det ikke gjelder noe krav om når arbeidet må ha vært utført, eller hvor langt opphold det kan være mellom arbeidsperiodene, men at det kan tenkes tilfeller der arbeidet ligger for langt tilbake i tid, eller er så spredt i tid, at det er irrelevant.

Departementet synes i vedtaket kun å ha lagt til grunn at arbeidet ikke er utført sammen med lederen av den siidaandelen A skal overta ansvaret for og at arbeidet ligger for langt tilbake i tid, uten en nærmere konkret vurdering. I lys av ovennevnte konklusjon om at departementet har tolket bestemmelsen noe strengt, finner ombudsmannen det riktig at departementet vurderer saken til A på nytt.

Ombudsmannen vil avslutningsvis bemerke at aktivitetskravet slik dette er utformet, er egnet til å skape flere tolkningsspørsmål enn denne saken reiser. Ordlyden «alle sider av reindriften» legger også opp til skjønnsmessige vurderinger. Det er viktig at reindriftsmyndighetene har en fast og konsekvent praksis, og det er positivt at departementet i brevet til Landbruksdirektoratet og fylkesmenn ga klart uttrykk for sin lovforståelse, og at praksis ble bedt endret i tråd med departementets syn. I lys av ovennevnte ber ombudsmannen departementet vurdere om det er grunnlag for å sende et nytt brev i tråd med ombudsmannens syn. Departementet bes også vurdere om det er behov for å utarbeide en veileder.

Departementet bes oversende kopi av sin nye vurdering av saken til A.

Om tjenstlig tilrettevisning etter handlinger på fritiden

Saken gjelder X kommunes adgang til å sanksjonere en handling en ansatt hadde gjort på fritiden.

Ombudsmannen kom til at den ansatte hadde opptrådt som privatperson i denne saken, og at det ikke var grunnlag for å se handlingen i sammenheng med hennes ansettelsesforhold i kommunen.

Verken ansattes ulovfestede lojalitetsplikt eller arbeidsgivers styringsrett ga kommunen lovlig adgang til på generelt grunnlag å pålegge en arbeidstaker ikke å ta opp private telefonsamtaler. Kommunen hadde heller ikke holdbart rettslig grunnlag for å gi den ansatte en tjenstlig tilrettevisning fordi hun hadde videreformidlet innholdet i den private telefonsamtalen til personen samtalen gjaldt.

Sakens bakgrunn

A, som var ansatt som lærer i X kommune, fikk 21. juni 2017 en muntlig tilrettevisning fra kommunen. Den tjenstlige tilrettevisningen ble gitt av kommunens rådmann, ikke av rektor ved skolen hvor A jobbet.

Begrunnelsen for tilrettevisningen var at A hadde tatt opp en telefonsamtale hun hadde hatt med kommunens ordfører, B, og angivelig videreformidlet opptaket til en tredjeperson. Det fremgikk av saksdokumentene at samtalen var initiert av A, og fant sted lørdag 10. juni 2017 mellom klokken 18 og 19. Hun har opplyst at bakgrunnen for samtalen var at hun ville bistå en venninne, som hadde en vanskelig økonomisk situasjon og ønsket bistand fra kommunen for å komme ut av denne. A tok kontakt med ordfører for å finne ut hva slags hjelp kommunen kunne gi venninnen.

Grunnen til at A kontaktet ordføreren, ikke rådmannen, var at hun visste at venninnen hadde et anstrengt forhold til rådmannen. I samtalen med ordføreren fikk A opplysninger som gjaldt venninnens kontakt med kommunen. Blant annet om at en søknad om ettergivelse av gjeld, som venninnen hadde sendt til kommunen, ikke ville bli etterkommet. Etter samtalen med ordføreren kontaktet A venninnen, og videreformidlet informasjonen hun hadde fått fra ordføreren. Det er uenighet om A ga venninnen et lydopptak hun hadde av samtalen, eller om hun kun muntlig videreformidlet innholdet i samtalen.

As venninne skal så ha kontaktet samtlige av formannskapets medlemmer, fordi hun reagerte på opplysningene ordføreren hadde formidlet til A. Venninnen skal også ha hevdet at hun hadde en kopi av telefonsamtalen mellom A og ordføreren. Dette har A benektet, både muntlig og skriftlig.

Ordføreren likte ikke at A hadde videreformidlet innholdet i samtalen til hun de hadde snakket om, og informerte derfor A om at hun ville kontakte rådmannen om saken. Rådmannen hadde deretter et møte med A og hennes nærmeste sjef, der A mottok en muntlig tilrettevisning, dokumentert i et referat fra møtet, skrevet av rådmannen.

Kommunen anførte ikke at A hadde gjort noe som rettslig sett var ulovlig, men anså opptaket å være i strid med kommunens etiske regelverk. Av referatet fra As møte med rådmannen fremgår det at hun ble pålagt

«å opptre i tråd med de etiske retningslinjene [i kommunen], og […] ikke under noen omstendigheter ta opp samtaler med kolleger, politikere eller brukere av kommunens tjenester uten å informere om dette på forhånd. Dersom A tar opp samtale skal den eller de som blir berørt gis en god og tydelig informasjon om hva opptaket skal brukes til.»

I brev 29. juni 2017 ba Utdanningsforbundet kommunen, på As vegne, om at tilrettevisningen ble trukket tilbake. I brev til Utdanningsforbundet 13. september 2017 skrev kommunen:

«Vi ønsker ikke å trekke den, og vi er kjent med saksbehandlingsreglene og rettspraksis på området. (…) Vi mener det som er sakens kjerne er måten vår ansatt har oppført seg på, og hvordan samtalen ble brukt av 3. person ovenfor ordføreren tilsier at dette er en alvorlig sak, og det er åpenbart at vi ikke ønsker at våre ansatte skal oppføre seg slik.»

Utdanningsforbundet klaget 9. oktober 2017 saken inn for ombudsmannen.

Undersøkelser herfra

Etter en gjennomgang av både innsendte og innhentede saksdokumenter, samt korrespondanse med både kommunen og Utdanningsforbundet for å avklare enkelte faktiske forhold ved saken, ble det funnet grunn til å undersøke saken ytterligere.

I brev 10. november 2017 ble kommunen bedt om å opplyse om samtalen mellom A og ordfører var å anse som en tjenstlig samtale, i hvilken rolle A ringte ordføreren, hva samtalen gjaldt og om telefonen som ble benyttet av A var hennes egen eller var en tjenestetelefon.

Kommunen ved rådmannen svarte i brev 22. november 2017 at A ikke hadde tjenestetelefon, men at kontaktlærere mottok en årlig godtgjørelse på NOK 500 som skulle dekke kostander ved utsendelse av SMS. Det var planlagt at A skulle være kontaktlærer for sønnen til ordføreren fra 1. august 2017, men hun var ikke kontaktlærer for ham på samtaletidspunktet. I brevet sto også at rådmannen «har fått opplyst fra ordfører at  ringte til henne som privatperson med ønske om [å] diskutere ulike forhold». Rådmannen skrev videre at etter hans mening var As handling i strid med kommunens etikkreglement og «en handling som kommunen som arbeidsgiver ønsker å ta sterk avstand fra».

Ombudsmannen ba etter dette om det rettslige grunnlaget for tilrettevisningen, og spurte spesielt om hvilken del av etikkreglementet som eventuelt begrenset As adgang til å ta opp private telefonsamtaler.

I brev 8. januar 2018 skrev kommunen at den ikke hadde hatt noen «intensjon om å legge begrensninger på hva A gjør på fritiden». Det ble samtidig vist til at det på tidspunktet da A ringte kommunen var:

«en pågående sak med kommunen som bl.a. ordføreren var involvert i. Det er på denne bakgrunn at vi mener at kommunens etikkreglement gjelder siden det er åpenbart at samtalen også har hatt en arbeidsrelatert vinkling knyttet til denne tredjeperson som kommunen har en pågående sak med.»

Det ble videre vist til at:

«Det er vanskelig for [kommunen] å se at hendelsen ikke har sammenheng med arbeidsforholdet hennes. [A] er ansatt som lærer, og ringer ordføreren i en pågående sak i kommunen. Omstendighetene er ikke slik at dette oppfattes som at [hun] opptrådte som privatperson.

Dersom det er rimelig å anta at [hun] opptrådte som privatperson, antar vi at ordføreren ikke ville kontaktet rådmannen i etterkant, og beklaget den ansattes oppførsel.

Det avgjørende for om [A] opptrådte som privatperson kan ikke være hva [hun] mener, men hvordan hun blir oppfattet. Og det er tydelig at hun ble oppfattet som ansatt.»

Som hjemmel for tilrettevisningen ble det vist til et punkt i etikkreglementet med overskrift «Redelighet»:

«Redelighet betyr at folkevalgte og ansatte opptrer åpent, ærlig og rettskaffent i møte med befolkning, brukere, samarbeidspartnere og hverandre. Alle parter skal oppleve at informasjonen kommunen gir muntlig og skriftlig, inneholder korrekte og relevante opplysninger. Redelighet er en forutsetning for tillit og godt omdømme.»

Kommunen anførte så:

«En telefonsamtale mellom ordføreren og en ansatte i kommunen som tas opp, uten å informere ordføreren, med hensikt å påvirke utfallet av pågående sak i kommunen, ansees etter vår mening som arbeidsrelatert selv om samtale foregår på en lørdags ettermiddag. Det er på denne bakgrunn at tilrettevisningen er foretatt siden denne atferd ikke er i tråd med kommunens etikkreglement.»

I brev hit 19. februar 2018 påpekte Utdanningsforbundet at A ringte ordføreren som privatperson og skrev videre at: «Det bør være åpenbart for ordføreren at denne telefonsamtalen var av privat art, og ikke hadde noen som helst tilknytning til hennes ansettelsesforhold i kommunen.»

I merknadsbrev 4. april 2018 til Utdanningsforbundets opplysninger og anførsler i brevet 19. februar 2018 gjentok kommunen anførslene i brevet 8. januar 2018, herunder at ordførerens «opplevelse og reaksjon på telefonsamtalen» åpenbart viste at ordføreren ikke oppfattet telefonsamtalen som av privat karakter, men at A hadde ringt i egenskap av å være ansatt i kommunen. Det var derfor ordføreren umiddelbart hadde tatt As oppførsel [videreformidling til tredjeperson av informasjonen ordføreren hadde gitt i telefonsamtalen] opp med rådmannen. Det ble videre opplyst at kommunen anså det som:

«kritikkverdig at vår ansatt blander roller på den måten hun har gjort i denne saken, og ikke forstår at dette har betydning for henne som ansatt at hun bryter kommunens Etiske retningslinjer.»

Kommunens synspunkter er blitt forelagt for Utdanningsforbundet, som ikke har kommet med ytterligere merknader i saken.

Ombudsmannens syn på saken

En tjenstlig tilrettevisning er den mildeste formen for sanksjon en arbeidsgiver kan gi en ansatt, og er ment å gi den ansatte klar beskjed om hva arbeidsgiver forventer av den ansatte [også fremover i tid] i særskilt angitte tilfeller/situasjoner. En forutsetning for at en tilrettevisning skal ha holdbart rettslig grunnlag, er at den gjelder et forhold eller en situasjon som ligger innenfor rammen av den ansattes arbeidsforhold.

Det sentrale spørsmålet er om X kommune hadde rettslig grunnlag for å gi A, som er ansatt som lærer i kommunen, en tjenstlig tilrettevisning som følge av å ha tatt opp en samtale med kommunens ordfører og videreformidlet innholdet i den til en tredjeperson. Ombudsmannen har også vurdert om kommunen på generelt grunnlag kunne pålegge A å avstå fra å ta opp samtaler med «kolleger, politikere eller brukere av kommunens tjenester uten å informere om dette på forhånd».

1.      Den tjenstlige tilrettevisningen

For at X kommune skal ha lovlig adgang til å gi A en tilrettevisning for videreformidling av innholdet i telefonsamtalen, må dette – i mangel av andre grunnlag – være en handling som omfattes av kommunens styringsrett. Høyesterett har i flere avgjørelser, senest HR-2016-2286, beskrevet styringsretten som arbeidsgivers «rett til [innenfor arbeidsforholdet] å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet».

Det er uomtvistet at samtalen fant sted på kveldstid en lørdag på As fritid, og at hun ringte fra sin private telefon. Det synes heller ikke å være tvil om at samtalen gjaldt et forhold som ikke hadde noen tilknytning til As virke som lærer. Videre foreligger det ingen opplysninger i saken som tilsier at A, i egenskap av å være ansatt i kommunen, på noen måte var involvert i saken hun ringte til ordføreren om.

At A etter den opplyste planen skulle være kontaktlærer for ordførerens sønn fra høsten 2017, er uten betydning – sett i lys av at temaet samtalen gjaldt ikke hadde noen sammenheng med As rolle som lærer. Også de som er ansatt i kommunen, må ha anledning til, som privatperson, å ringe representanter for kommunens administrasjon eller en av kommunens folkevalgte. Det at en ordfører er «på jobb» for kommunen 24 timer i døgnet, gjør ikke at enhver samtale en av de ansatte i kommunen måtte ha med henne, kan anses som av tjenstlig art. Slik de faktiske omstendighetene knyttet til den aktuelle samtalen i denne saken fremstår, burde både ordfører og rådmann ha oppfattet at det var A som privatperson som ringte til ordføreren.

Spørsmålet er videre om den ulovfestede lojalitetsplikten i ansettelsesforhold gjorde at A hadde plikt til ikke å videreformidle informasjonen hun fikk i telefonsamtalen. Det sentrale innholdet i den ulovfestede lojalitetsplikten er at den pålegger arbeidstaker å avstå fra handlinger og ytringer som kan skade eller faktisk skader arbeidsgivers interesser. Det er følgelig ikke slik at enhver handling eller ytring som arbeidsgiver eller noen på arbeidsplassen opplever som skadelig, som vil være vernet av lojalitetsplikten. I St.meld. nr. 26 (2003-2004) «Om endring av Grunnloven § 100», under punkt 4.11 «Ansattes ytringsfrihet» lister Justisdepartementet på side 110 opp en rekke momenter som departementet mener det bør legges vekt på «ved en vurdering av hvilke lojalitetskrav som kan aksepteres uten å krenke Grunnloven § 100». Departementet anbefaler blant annet at «[s]om et utgangspunkt bør bare ytringer som påviselig skader eller påviselig kan skade arbeidsgivers interesser på en unødvendig måte anses som illojale». Utgangspunktet bør også være at det er arbeidsgiver som må bevise at virksomheten er påført eller kan påføres skade.

Det er således virksomhetens, i dette tilfelle X kommunes, interesser som vernes av den ansattes lojalitetsplikt, ikke den enkelte folkevalgtes eller ansattes interesser. At kommunens fremste folkevalgte eventuelt har en personlig interesse i at A ikke videreformidlet informasjon denne folkevalgte ga henne, er ikke ensbetydende med at det er i kommunens interesse at informasjonen ikke videreformidles. I denne saken synes rådmannen å mene at A hadde plikt til ikke å ta opp samtalen med ordføreren, fordi opptaket fremsto som en «uredelig» handling og dermed i strid med punktet «Redelighet» i kommunens etiske regelverk.

For at kommunen under henvisning til egne interne retningslinjer skal kunne sanksjonere, pålegge eller forby en handling, må det ligge innenfor kommunens styringsrett som arbeidsgiver å kontrollere, pålegge eller forby ansatte den aktuelle handlingen.

Kommunens etiske regelverk gjelder for As handlinger som ansatt i kommunen. As handlinger og ytringer som privatperson faller utenfor det etiske regelverkets anvendelsesområde. Anførselen om at A, som ansatt lærer i kommunen, har blandet roller, synes etter dette å mangle forankring i sakens faktiske forhold. Dette er uheldig. At A tok opp telefonsamtalen lørdag 10. juni 2017, kan følgelig –  slik saken er opplyst i saksdokumentene og gjennom undersøkelsene herfra – verken anses å ha noen tilknytning til hennes rolle som ansatt i kommunen, eller anses å være et brudd på den ulovfestede lojalitetsplikten. Av samme grunn kan det heller ikke anses som et brudd på lojalitetsplikten at A videreformidlet opptaket eller innholdet i samtalen, til personen samtalen dreide seg om.

2.      Om arbeidsgivers rett til å forby opptak av telefonsamtaler

I tilrettevisningen 21. juni 2017 fikk A pålegg om «ikke under noen omstendigheter [å] ta opp samtaler med kolleger, politikere eller brukere av kommunens tjenester uten å informere om dette på forhånd.» Tok hun opp en samtale, ble hun pålagt å gi «den eller de som blir berørt [av lydopptaket] en god og tydelig informasjon om hva opptaket skal brukes til». Som grunnlag for forbudet mot opptak av samtaler har kommunen vist til sitt etiske regelverk.

Kommunen har i korrespondansen med ombudsmannen opplyst at pålegget A fikk, kun var ment å gjelde innenfor hennes ansettelsesforhold. Denne avgrensningen av pålegget går ikke uttrykkelig frem av referatet fra møtet 21. juni 2017 der tilrettevisningen ble gitt. Slik saken er opplyst hit, gir saken i det hele inntrykk av at kommunens oppfatning av hvilke handlinger det ligger innenfor styringsretten å regulere, går utover styringsrettens rammer, slik disse rammene er skissert av Høyesterett.

Ombudsmannen har etter dette kommet til at X kommune ikke hadde adgang til å pålegge til sin ansatte, A, å avstå fra å ta opp enhver telefonsamtale hun hadde med «kolleger, folkevalgte eller brukere av kommunens tjenester» slik det var formulert i det aktuelle referatet. Det er kun samtaler hun tar på grunnlag av sitt ansettelsesforhold, eller som kan knyttes til hennes ansettelsesforhold, som arbeidsgiver kan legge slike opptaksrestriksjoner på. Pålegget, slik det er nedfelt i referatet fra møtet 21. juni 2017, er følgelig mer omfattende enn det kommunen har adgang til å gi pålegg om i kraft av styringsretten.

Konklusjon

X kommune hadde ikke rettslig grunnlag for å gi A en tjenstlig tilrettevisning for å ha tatt opp en privat telefonsamtale hun hadde med kommunens ordfører. Tilsvarende hadde kommunen heller ikke rettslig grunnlag for å gi henne en tilrettevisning for at hun videreformidlet innholdet i samtalen til personen samtalen gjald. Om det skjedde ved overlevering av et (lovlig) opptak av samtalen, eller om A kun videreformidlet innholdet i samtalen, er i denne sammenheng uten betydning.

Kommunen manglet også rettslig grunnlag for å pålegge A generelt å avstå fra å ta opptak av sine telefonsamtaler, uten å informere den hun snakket med om dette på forhånd. Et slikt pålegg må tydelig knyttes opp mot hennes arbeidsforhold som lærer, og kan kun gjelde innenfor rammene av ansettelsesforholdet.

Det bes på denne bakgrunn om at kommunen trekker tilrettevisningen tilbake. Kommunen bes også om å trekke tilbake pålegget om å avstå fra å ta opp telefonsamtaler, eventuelt presisere at pålegget gjelder samtaler som kan knyttes til As ansettelsesforhold i kommunen. I tillegg bes kommunen vurdere å gi A en unnskyldning.

Ombudsmannen ber om å bli orientert om hvordan X kommune følger opp anmodningene ovenfor.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Partsinnsyn for lærer i sak om elevs psykososiale læringsmiljø

Partsinnsyn for lærer i sak om elevs psykososiale læringsmiljø

Saken gjelder hvorvidt en lærer er part i sak om en elevs psykososiale læringsmiljø. Et foreldrepar var bekymret for måten sønnens kontaktlærer utførte sin rolle. Etter å blant annet ha anmeldt læreren to ganger til politiet for vold og trusler mot elever klaget de til skolen over sønnens læringsmiljø. Da skolen kun fattet vedtak om å fjerne læreren som guttens kontaktlærer, men ikke som lærer for resten av klassen, ble vedtaket påklaget til Fylkesmannen. Læreren mente å ha rett til partsinnsyn i klagen. Fylkesmannen og senere også Utdanningsdirektoratet avslo begjæringen om innsyn med begrunnelsen at læreren ikke kunne være part i en sak om enkeltelevers læringsmiljø.

Ombudsmannen kom til at læreren i alle fall ut fra krav til forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk måtte anses å ha rett til å se sakens dokumenter og rett til å bli hørt på grunn av sin tilknytning til saken, og fordi hun er berørt gjennom alvorlige påstander om måten hun utfører sitt arbeid.

Sakens bakgrunn

Etter klager fra et foreldrepar om en lærers utførelse av sin rolle som kontaktlærer fattet X skole enkeltvedtak om tiltak etter opplæringsloven § 9a-3. Tiltakene innebar blant annet at læreren ikke lenger skulle være kontaktlærer for foreldreparets sønn, men skulle fortsette som kontaktlærer for de øvrige elevene i klassen. Foreldreparet påklaget vedtaket til Fylkesmannen da de mente at vedtaket ikke i tilstrekkelig grad ivaretok sønnens behov, blant annet fordi det kunne være belastende for ham å ha egen kontaktlærer i stedet for å ha samme lærer som resten av klassen.

Av sakens forhistorie var det klart at klagen langt på vei dreiet seg om måten læreren hadde utført jobben som kontaktlærer, og hennes forhold til foreldreparets sønn og de øvrige barna i klassen. Læreren ba derfor Fylkesmannen om innsyn i klagen fra foreldreparet, og viste til forvaltningslovens regler om partsinnsyn.  Fylkesmannen avslo innsynsanmodningen etter forvaltningsloven, men innvilget delvis innsyn etter offentlighetsloven. Begrunnelsen for at Fylkesmannen kun ga delvis innsyn var at læreren, etter Fylkesmannens syn, ikke var part i saken. På grunn av belastningene de gjentagende klagene fra foreldreparet hadde påført henne, valgte læreren å trekke seg som kontaktlærer for hele klassen. Hun mente likevel å ha en sentral og sterk rolle i klagesaken, blant annet fordi foreldreparet hadde anmeldt henne to ganger til politiet med påstander om vold, og involvert andre barn i politianmeldelsen og bekymringsmelding til Fylkesmannen. Videre hadde læreren gjentatte ganger fått sin undervisning overstyrt og devaluert både i og utenfor klasserommet av guttens far. Hun påklaget derfor Fylkesmannens avslag og viste til en uttalelse fra ombudsmannen, SOMB-2006-22, som gjaldt et lignende tilfelle, og hvor ombudsmannen hadde kommet til at lærerens reelle tilknytning innebar at denne måtte anses som part i saken.

Utdanningsdirektoratet avslo kravet om partsinnsyn for læreren 28. juni 2017 og støttet med det Fylkesmannens vurdering av at læreren ikke hadde partsstatus i saken.

Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra

Læreren, nå representert av Utdanningsforbundet, klaget Utdanningsdirektoratets avslag inn for ombudsmannen 30. januar 2018. I klagen anføres det at læreren er part i saken for Fylkesmannen, og dermed har krav på partsinnsyn etter forvaltningsloven § 18. Det fremholdes at klagen over vedtaket fra X skole «ellers direkte gjelder» læreren da hun er berørt gjennom en rekke påstander som er rettet direkte mot henne. Påstandene mot henne har vært svært belastende, og har innvirkning på hennes arbeidshverdag. Utdanningsforbundet mener derfor det er viktig at hun gis mulighet til å uttale seg om forholdene som tas opp i klagen. Blant annet har hun en sterk interesse i å imøtegå krenkende påstander om at hun utøver vold og terroriserer elevene i klassen.

I klagen anføres det videre at den rettsforståelsen som kommer til uttrykk i ombudsmannens uttalelse SOMB-2006-22, også støtter at læreren har rett på partsinnsyn. Det vises til at de to sakene har store likhetstrekk. Utdanningsforbundet mener direktoratet derfor skulle lagt vekt på ombudsmannens uttalelse ved avgjørelsen. I stedet uttalte direktoratet at ombudsmannens uttalelse ikke er relevant i saken fordi ombudsmannssaken fra 2006 gjaldt en sak hvor Fylkesmannen åpnet tilsynssak mot den aktuelle skolen.

Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere, og ba 13. mars 2018 Utdanningsdirektoratet om å redegjøre nærmere for sine vurderinger. Direktoratet ble særlig bedt om å gi en utdypende begrunnelse for hvorfor direktoratet i vedtaket ga utrykk for at ombudsmannsuttalelsen fra 2006 ikke hadde overføringsverdi i denne saken.

Utdanningsdirektoratet svarte på ombudsmannens undersøkelse 6. april 2018. Direktoratet var enig i at det er store likhetstrekk mellom Sivilombudsmannens uttalelse i Somb-2006-22 og denne aktuelle saken, men mente likevel at saken ikke hadde overføringsverdi fordi den nevnte ombudsmannssaken gjaldt en sak hvor Fylkesmannen åpnet tilsyn mot skolen, mens denne saken er en klagesak over en elevs psykososiale skolemiljø. Betydningen av hvorvidt saken er en tilsynssak eller en klagesak, forklarte direktoratet på følgende måte:

«Når det gjelder forskjellen mellom klagesaker og tilsynssaker, viser vi til det Fylkesmannen i Y har skrevet i oversendelsesbrevet datert 01.06.2017. De skriver blant annet at «[i] klage saker er det (de) private parten (partene) som kan hevde rettigheter. Da er skolen/kommunen tjenesteyter og pliktsubjekt for å oppfylle elevens rettigheter. Sistnevnte er da ikke part. Dette er drøftet av Kunnskapsdepartementet i prop. 57 L (2016-2017) på side 47. I tilsynssaker er kommunen part. Den enkelte skole (og den enkelte lærer) er som utgangspunkt ikke part i en slik tilsynssak. Vi tar Sivilombudsmannens vurdering, i SOMB-2006-22, om at lærer skulle anses som part i den konkrete tilsynssaken, til orientering på dette punktet. Det er kommunen Fylkesmannens pålegg rettes mot. I tilsynssaker etter opplæringsloven er ikke elev/foreldre part. Fylkesmannen mener at en elev og dennes foreldre, må kunne hevde sine rettigheter etter opplæringsloven kapittel 9a overfor skolen/kommunen som sådan, og at skolen/kommunen med sine ansatte (blant annet lærere), må anses som ett i denne forbindelse. En praksis hvor også ansatte i skolen skal innrømmes partsrettigheter er slik vi ser det en rettslig feil. Denne forskjellen mener vi har betydning for hvorfor partsstatus i en tilsynssak mot en skole, ikke kan behandles likt i en klagesak om elevers psykososiale skolemiljø».

På ombudsmannens spørsmål om Utdanningsdirektoratets vurderinger i saken svarte direktoratet at læreren ikke kunne anses omfattet av partsbegrepet slik dette er angitt i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e). Direktoratet fastholdt at vedtaket gjelder læringsmiljøet til en bestemt elev, og at det ikke «ellers direkte gjelder» læreren. Direktoratet var enig i at vedtaket fikk konsekvenser for læreren i hennes arbeid, og at hun har en reell tilknytning til saken, men mente at dette ikke hadde betydning til hvordan partsbegrepet i klagesaker om elevers psykososiale skolemiljø skal forstås. Til støtte for sitt syn viste direktoratet til Frihagens forvaltningsrett, 2. utg. 2009, v / Bernt og Rasmussen, side 176, hvor det står at hvem som skal regnes som part vil avhenge av hvilke typer rettsregler partsbegrepet får betydning for og hvilke typer interesser som er sentrale ved den aktuelle avgjørelsen. Direktoratet mener at siden opplæringsloven § 9a-1 gir den enkelte elev en individuell rett på et godt skolemiljø, og vurderingene etter bestemmelsen er hvordan skolemiljøet virker inn på elevens helse, trivsel og læring, så kan ikke lærerens interesse i saken være så sentral at saken må kunne sies å gjelde henne «direkte».  Direktoratet viste også til forarbeidene til kapittel 9a i opplæringsloven, hvor det står at arbeidsrettslige regler mot ansatte som resultat av undersøkelser gjort i tilknytning til saker etter opplæringsloven ikke reguleres av opplæringsloven. Videre mente direktoratet at læreren ikke har stort behov for kontradiksjon i en sak som gjelder en elevs skolemiljø, da hennes side av saken må anses ivaretatt gjennom forvaltningens utredningsplikt.

I brev 24. april 2018 kom Utdanningsforbundet med merknader til direktoratets redegjørelse. Forbundet fastholdt at lærerens behov for å uttale seg i denne saken og få innsyn i saksdokumentene er reelt og vesentlig. Slik forbundet ser det, tar Utdanningsdirektoratet feil i sine vurderinger, og det er galt å se bort fra ombudsmannens uttalelse fra 2006.

Ombudsmannens syn på saken

Etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e) er part en «person som en avgjørelse retter seg mot eller direkte gjelder». Opplæringsloven kapittel 9a gjelder elevenes skolemiljø. Bestemmelsene i kapittelet pålegger skolene en aktivitetsplikt for å sikre hver enkelt elev et trygt og godt skolemiljø. I vedtak fattet etter disse bestemmelsene vil eleven og dennes foreldre være part i saken og skolen med sine ansatte er pliktsubjekt. Som Utdanningsdirektoratet har redegjort for, må skolen og dens ansatte normalt anses som ett. I utgangspunktet vil derfor et vedtak etter opplæringsloven verken rette seg mot en lærer eller direkte gjelde lærerne.

Spørsmålet i denne saken er om vedtaket X skole fattet 20. januar 2017, likevel er så nært knyttet til elevens lærer at vedtaket også «direkte gjelder» henne. Det vises her til den kritikk som foreldreparet har rettet mot læreren i klagen til skolen. Kritikken er av foreldreparet selv delvis gjort kjent for de øvrige foreldrene i klassen.

I juridisk litteratur er det lagt til grunn at den reelle tilknytningen til en sak ofte bør være avgjørende når det er spørsmål om hvem som skal ha rettigheter som part, jf. Torstein Eckhoff og Eivind Smith: Forvaltningsrett (10. utg.) s. 262. Det legges videre til grunn at personer som står i forskjellige former for avtaleforhold til offentlige organer, kan bli regnet som parter fordi saken gjelder dem, jf. Geir Woxholth: Forvaltningsloven (5. utg.) s. 105.

Ombudsmannen har også i flere uttalelser lagt til grunn at en person på grunn av sin reelle tilknytning til en sak må anses som part i denne. Et eksempel på dette er den nevnte uttalelsen fra 2006. Uttalelsen gjaldt en lærer som ble anklaget for klanderverdig behandling av en elev slik at elevens læringssituasjon ble «uakseptabel og i strid med loven». Læreren ble suspendert fra sin stilling ved skolen. Fordi eleven hadde sluttet ved skolen, ble det ikke fattet vedtak om elevens læringsmiljø. Fylkesmannen vurderte imidlertid saken som så alvorlig at det var nødvendig å følge opp gjennom tilsyn med skolen. Fylkesmannen slo også fast at skolen på et langt tidligere tidspunkt burde ha grepet inn og gitt eleven et trygt og forsvarlig opplæringstilbud. På bakgrunn av lærerens reelle tilknytning til saken kom ombudsmannen til at læren måtte anses som part i saken.

Utgangspunktet må være at det for partsstatus for en lærer er en forskjell på klager fra eleven på skolen over elevens psykososiale skolemiljø og Fylkesmennenes tilsynssaker. Hvorvidt lærere kan ha partstatus i saker som er initiert ved en klage på lærerens oppførsel og handlinger i klasserommet og overfor elever, er likevel ikke alltid avhengig av om den aktuelle saken er en tilsynssak eller en sak om vedtak om enkelt elevers skolemiljø. Det avgjørende må være om læreren har en så sterk reell tilknytning til saken at læreren har et særlig behov for partsrettigheter, slik som adgangen til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter og til å bli hørt. På den måten har uttalelsen i SOMB 2006-22 i en tilsynssak en viss overføringsverdi til denne saken. Et viktig moment i vurderingen vil være hvorvidt et vedtak vil kunne medføre vesentlige skadevirkninger eller annen stor ulempe for læreren. Dette innebærer at en lærer i utgangspunktet ikke kan anses som part i enhver sak om elevers læringsmiljø og hvor læreren har spilt en rolle. En klage som går på at foreldre og elever opplever at samarbeidet med en lærer er vanskelig, vil ikke uten videre utløse partsrettigheter for læreren. Det må imidlertid foretas en konkret vurdering av i hvilken grad kritikken som rettes mot læreren, er noe som denne bør gis anledning til å imøtegå og hvilke virkninger et vedtak har for læreren.

Denne saken dreier seg i hovedsak om lærerens utøvelse av sin rolle som kontaktlærer, hennes forhold til elevens foreldre og i hvilken grad dette har ført til et dårlig læringsmiljø for eleven. I saken er det gjentatte ganger fremmet påstander om at læreren har utøvet vold mot elever og på annen måte terrorisert dem. Selv om vedtaket gjelder elevens læringsmiljø, ville et eventuelt vedtak om å fjerne henne som kontaktlærer for klassen forstås som en bekreftelse av beskyldningene som er rettet mot læreren. Når anklagene som er rettet mot læreren, i tillegg er godt kjent blant de øvrige foreldrene i klassen, vil et slikt vedtak ha innvirkning på hvordan hun utad oppfattes som lærer ved skolen, og det vil også være naturlig å anta at dette vil spille inn på hennes egen arbeidshverdag.

Utredningsplikten etter forvaltningsloven § 17 vil i noen grad sikre lærerens interesser, men ikke i tilstrekkelig grad imøtekomme de rettssikkerhetsmessige hensyn som gjør seg gjeldende. Om læreren i denne saken ikke er omfattet av partsdefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e), vil partsrettigheter i form av rett til dokumentinnsyn og rett til å bli hørt, etter ombudsmannens syn, kunne forankres i ulovfestede prinsipper om krav til forsvarlig saksbehandling og å opptre i samsvar med god forvaltningsskikk.

Ombudsmannen har etter dette kommet til at læreren er så berørt av saken at hun må ha rett til innsyn i saksdokumentene og rett til å bli hørt for Fylkesmannen. Utdanningsdirektoratet og Fylkesmannen bes derfor om å se på saken på nytt i lys av merknadene som er gitt.

Tilsetting i strid med eget personalreglement

Ombudsmannen kom til at tilsettingsprosessen bar preg av ikke å ha vært reell. Prosessen var mangelfullt dokumentert, og ikke tilstrekkelig opplyst før vedtak om tilsetting ble fattet.

Stillingen skulle dessuten vært lyst ut eksternt. Siden kravene til ekstern utlysning av stillinger i kommunens eget tilsettingsreglement var uklare og egnet til misforståelser, ba ombudsmannen kommunen om å endre ansettelsesreglementet– og prosedyrene. Det bør gå klart frem at offentlig utlysning av stillinger kun kan unnlates i særskilte tilfeller.

Sakens bakgrunn

A klaget 8. april 2016 til ombudsmannen over å ha blitt forbigått ved tilsetting i nyopprettet stilling som leder for X, i Y kommune. I klagen skrev hun blant annet at hun mente hun «formelt hadde bredest og mest relevant praksis».

A viste videre til at stillingen ikke var lyst ut eksternt, men kun internt i kommunen. Allerede 19. februar 2016, flere dager før stillingen var lyst ut internt, ble A gjort kjent med at «en ansatt i kommunen var forespurt om vedkommende ønsket denne lederstillingen». Klager har gitt uttrykk for at hun ikke forventer å «få stillingen ved å sende saken til Sivilombudsmannen». Ønsket hennes har derimot vært å «belyse en praksis/kultur i kommunen som [bekymret henne] sterkt».

Saksdokumentene ble etter dette hentet inn fra kommunen. Etter at de var gjennomgått her ble det funnet grunn til å gjøre ytterligere undersøkelser i saken.

Ombudsmannens undersøkelser

I brev 19. mai 2016 ble kommunen bedt om å gjøre rede for hvorfor stillingen ikke var lyst ut offentlig. Det ble blant annet henvist til kommunens eget ansettelsesreglement, hvor det i § 3 blant annet står:

«Ved varig ledighet i fast stilling skal stillingen som hovedregel offentlig lyses ledig dersom den ikke blir besatt som følge av rettskrav/fortrinnsrett. Jf. 1. ledd – første setning. Offentlig utlysing kan unnlates dersom det er enighet om det i ansettelsesorganet og lovverket ikke er til hinder for det. Jf. § 5»

Videre ble det bedt om en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av klager og hun som ble tilsatt i stillingen, B. Kommunen ble også bedt om å begrunne hvorfor kun en av kandidatene ble innstilt når det fremgår av Y kommunes ansettelsesprosedyre, under punktet som gjelder ansettelse, at det om «mulig/ønskelig [skal] innstilles […] to personer mer enn det skal ansettes».

Avslutningsvis fant ombudsmannen grunn til å undersøke kommunens bruk av skriftlig saksbehandling i tilsettingssaker som denne. Det ble vist til at begrunnelsen for innstillingen var relativt kort, samt at det ikke forelå referater fra intervjuer eller eventuelle referanseintervjuer, som kunne benyttes til å belyse innstillingen.

Kommunen viste i sitt svarbrev 10. juni 2016 til brevet som oversendte saksdokumentene 29. april 2016. Der fremgikk det at ansettelsesmyndigheten i denne saken var delegert til virksomhetsleder for Y omsorgssenter. Det ble i dette brevet også opplyst at det på bakgrunn av drøftelse gjennomført 22. februar 2016 var enighet mellom virksomhetsleder og representant for Fagforbundet at stillingen kunne lyses ut internt. Kommunen anførte dessuten at «det ble ansett som vesentlig at søkerne hadde god kjennskap til organisasjonen og kunne få enheten raskt på plass. Det ble også vurdert slik at man hadde gode interne kandidater som mulige søkere». På bakgrunn av dette mente kommunen det var i tråd med unntaket i kommunens ansettelsesreglement § 5 om at offentlig utlysning «kan unnlates dersom det er enighet om det i ansettelsesorganet og lovverket ikke er til hinder for det».

Kommunen ga videre en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av de to kandidatene, hvor det blant annet fremgikk at årsaken til at kun en av de to kandidatene ble innstilt, var at «ut fra personlig egnethet ble kun B vurdert som kvalifisert til stillingen og ble således den eneste som ble innstilt. Dersom ikke [hun] hadde akseptert tilbudet om stillingen, ville [den] blitt lyst ut på nytt».

Som begrunnelse for den manglende skriftligheten i saken opplyste kommunen at det ikke ble ansett som nødvendig å hente inn referanser på de to kandidatene, da begge var interne søkere. Videre ble det opplyst at notatene fra intervjuene ikke var tatt vare på «og følger således ikke tilsettingssaken». Den manglende oppbevaringen av intervjunotater var «et forhold som Y kommune vil innskjerpe ved fremtidige tilsettinger». Det ble også erkjent at kommunen «med fordel kunne [ha] innhentet en uttalelse fra tidligere leder av Z [som] var As overordnede i flere år».

A hadde en rekke merknader til kommunens svar. Blant annet viste hun til at det allerede i et ledermøte i enheten Z 18. februar 2016 var blitt opplyst at en ansatt i kommunen hadde fått tilbud om stillingen. Drøfting med tillitsvalgte og intern utlysning hadde således skjedd først etter at et tilbud var gitt til en av kommunens ansatte.

Hun påpekte videre at de to virksomhetslederne som gjennomførte intervjuene aldri har vært hennes nærmeste leder. Videre fremgår det av kommunens egne ansettelsesprosedyrer at det som ledd i tilsettingsprosessen skal gjennomføres referanseintervjuer. A stilte også spørsmål ved hvorfor det ikke var vurdert å hente inn referanser fra hennes nåværende leder for å avklare hennes personlige egnethet for stillingen.

I brev 18. august 2016 erkjenner Y kommune ved rådmannen at det ble tatt opp på ledermøtet 18. februar 2016 at en ansatt skal ha blitt tilbudt stillingen, «uten at den spesifikke ordlyden er helt klarlagt. At A har fått oppfattelse av at stillingen allerede var tilbudt til en ansatt, etter hva hun har fått referert fra møtet, er forståelig». I samme brev skrev kommunen at «på det tidspunkt dette ble nevnt i ledermøtet hadde ingen søkere fått tilbud om stillingen».

A påpekte i svarbrev 25. august 2016 at ordlyden i referatet fra møtet 18. februar 2016 var: «Fag og utviklingsenheten, vil få egen leder. De er i dialog med en, takker hun nei, så lyses stillingen.»

I brev 5. september 2016 fra kommunen ble det vist til at rådmannen først etter dette brevet var blitt kjent med innholdet i referatet fra ledermøtet i Z 18. februar 2016. På bakgrunn av dette erkjente kommunen følgende:

«Basert på denne innsikten må rådmannen beklage at håndteringen av denne ansettelsessaken ikke har vært tilfredsstillende fra Y kommune sin side.

I denne saken har ikke kommunen fulgt hovedregelen for ansettelse i ansettelsesreglementet, ikke dokumentert opplysninger som har kommet fram i intervjuene med kandidatene og ikke innhentet nødvendige referanser jf. ansettelsesprosedyren. Dette er kommentert i tidligere korrespondanse.

Rådmannen anser at kommunens reglement og prosedyre for ansettelser er klar nok, men at det i denne saken ikke har blitt fulgt opp på en god nok måte.»

Ombudsmannens syn på saken

Ombudsmannen har merket seg at kommunen har beklaget håndteringen av ansettelsessaken og erkjent at tilsettingen er mangelfullt dokumentert. Beklagelsen må sies å være på sin plass.

I løpet av ombudsmannens undersøkelser av saken har det kommet frem at tilbud om stillingen synes å ha blitt gitt til en av kommunens ansatte flere dager før stillingen ble lyst ut internt. I tillegg er det grunn til å komme med enkelte merknader både til kommunens ansettelsesreglement, krav til offentlig utlysning av stillinger, kommunens prosedyrer for tilsetting, herunder skriftligheten i prosessen og til selve kvalifikasjonsvurderingen.

Kommunens ansettelsesreglement og manglende ekstern kunngjøring av stillingen

Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-1 at arbeidsgiver «skal informere arbeidstakere om ledige stillinger i virksomheten. Innleide arbeidstakere skal informeres på tilsvarende måte». Det foreligger således en lovbestemt plikt til intern utlysning av ledige stillinger. En slik utlysning må selvsagt skje før tilsetting skjer.

Plikten til å lyse stillinger ut eksternt må sees i sammenheng med det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Tilsettinger i offentlig sektor styres normalt av dette prinsippet. For at tilsetting skal skje i henhold til kvalifikasjonsprinsippet, har ombudsmannen i flere saker uttalt at stillinger bør lyses ut offentlig.

Sammenhengen mellom kvalifikasjonsprinsippet og plikten til offentlig utlysning av stilling er omtalt i ombudsmannens sak 2007/1957 (SOMB-2009-30). Det ble vist til at hovedregelen om ekstern utlysing av offentlige stillinger bygger på det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Det følger av dette prinsippet at stillingen må kunngjøres på en slik måte at det blir allment kjent at stillingen er ledig. På den måten får mulige og aktuelle kandidater en oppfordring til å søke eller melde sin interesse. Likhetsprinsippet tilsier også at alle potensielt kvalifiserte kandidater gis lik mulighet til å søke en stilling i det offentlige.

Tjenestemannsloven § 2 bestemmer for stillinger i staten at ledige stillinger skal kunngjøres offentlig om ikke annet er fastsatt i forskrift, reglement eller tariffavtale. Denne bestemmelsen er også et utslag av kvalifikasjonsprinsippet. Selv om loven ikke gjelder ved alle tilsettinger, er den klare hovedregelen at ledige stillinger også i andre deler av offentlig sektor, eksempelvis kommuner og helseforetak, skal lyses ut eksternt.

Plikten til offentlig utlysning av stilling er dessuten i tråd med Y kommunes eget ansettelsesreglement og ansettelsesprosedyrer. Dette fremgår blant annet av reglementets § 3. Unntak kan gjøres «dersom det er enighet om det i ansettelsesorganet og lovverket ikke er til hinder for det».

Ombudsmannen har i uttalelse i sak 2009/352 (SOMB-2009-31) skrevet at den klare hovedregelen er at ledige stillinger i kommunalforvaltningen skal lyses ut offentlig. Dette gjelder selv om slik utlysing ikke reguleres uttrykkelig i lovverket.

Utenfor de lov- eller tariffbaserte unntakstilfellene må en eventuell adgang til å unnlate utlysing av ledige stillinger i kommunalforvaltningen bero på en konkret vurdering der flere momenter kan være relevante. Stillingens karakter og hvilket nivå den ligger på er av sentral betydning.

Den nyopprettede stillingen som leder for X ble ikke utlyst eksternt. Stillingen ble dessuten først lyst ut internt flere dager etter at det, i et ledermøte i en av enhetene i kommunen, var opplyst at en ansatt i kommunen ville få tilbud om stillingen. Tilsettingsprosessen har derfor karakter av ikke å være reell. Det er kritikkverdig.

Kommunen har begrunnet den manglende eksterne utlysningen med at det var enighet mellom virksomhetsleder og fagforening om at ekstern utlysning ikke var nødvendig. Videre var det behov for å få ny leder raskt på plass, det var behov for en leder som kjente kommunen og man mente man hadde gode interne kandidater til stillingen.

Dette er relevante argumenter i en helhetsvurdering av spørsmålet om ikke å utlyse stillingen offentlig. Argumentene er imidlertid kun gjengitt i brev til ombudsmannen, og synes ikke å være nedtegnet i et eget referat fra drøftingsmøte mellom virksomhetsleder og fagforeningsrepresentanten. Det synes ikke å ha vært drøftet om manglende ekstern utlysning av en ny lederstilling er i tråd med lovfestede krav, slik det blant annet kreves i ansettelsesreglementet. Det er heller ikke synliggjort at behovet for tilsetting i den aktuelle stillingen var så akutt at det var nødvendig og tilstrekkelig at stillingen kun ble lyst ut internt.

I utgangspunktet må det antas at det skal noe mindre enn helt ekstraordinære omstendigheter til for å unnlate utlysning av lavere lederstillinger innenfor kommunal sektor.

Aktuelle situasjoner hvor ekstern utlysning kan unnlates, vil for eksempel være tilfeller der behovet for tilsetting av ny leder er akutt, og at det derfor ikke er tid til å gjennomføre en ordinær tilsettingsprosess, med ekstern utlysning. En intern enighet om at det ikke er nødvendig med utlysning er egnet til å svekke tillitten til forvaltningen, og til at tilsetting faktisk skjer i henhold til kvalifikasjonsprinsippet.

Selv om det finnes aktuelle interne kandidater, er det ikke gitt at disse viser seg å være best kvalifisert etter en totalvurdering av eventuelle søkere. Det må derfor kunne legges til grunn at intern enighet, eller tilgang på mer enn en aktuell intern kandidat, i seg selv ikke er tilstrekkelig til å unnlate utlysning av en kommunal lederstilling, selv på et lavere nivå. I den grad behovet for tilsetting kan sies å være akutt vil det dessuten ofte være best i tråd både med kvalifikasjonsprinsippet og med god forvaltningsskikk at stillingen i første omgang tilsettes midlertidig, for så å gjennomføre en tilsettingsprosess, med ekstern utlysning, når det akutte behovet er avhjulpet.

Ombudsmannen er i denne saken kritisk til at stillingen kun ble utlyst internt. Mye taler for at den skulle ha vært lyst ut eksternt. Kommunen har dessuten erkjent at tilsetting ikke har skjedd i tråd med eget ansettelsesreglement. Ombudsmannen legger til grunn at kommunen etter dette vil sikre at lederstillinger heretter lyses ut offentlig før det foretas tilsetting.

Skriftlighet ved tilsetting og kvalifikasjonsvurderingen

Vedtak om tilsetting i offentlig forvaltning er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2. Etter forvaltningsloven § 17 skal forvaltningsorganet påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. For å sikre at tilsettinger skjer i tråd med kvalifikasjonsprinsippet, er det viktig at saken er tilstrekkelig opplyst før det fattes tilsettingsvedtak.

Ombudsmannen har flere ganger tidligere fremhevet viktigheten av at opplysninger i tilsettingssaker nedtegnes. Det vises blant annet til ombudsmannens uttalelse 29. februar 2016 (sak 2015/938), der det står:

«Når det ikke utarbeides skriftlig begrunnelse til partene, blir det desto viktigere å sikre at det i ettertid blir mulig å kontrollere at tilsettingsprosessen har vært saklig og forsvarlig.

[…]

Tilsettingsorganet må derfor innrette sin virksomhet slik at disse grunnleggende kravene ivaretas på alle trinn i prosessen. Konsekvensen av dette er at hovedpunktene i tilsettingsprosessen bør nedtegnes skriftlig. Erfaring viser at skriftlighet også er best egnet til å bevisstgjøre beslutningstakerne, og dermed sikre at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse. Nedtegnelser vil også lette andres tilgang til de avgjørende omstendigheter i en sak, noe som igjen kan sikre likebehandling. Hensynet til bevissikring og sakens opplysning tilsier også at avgjørelsens faktiske grunnlag og tilsettingsorganets vurderinger blir nedtegnet. Dette reduserer også faren for mistanke om at den avgjørelsen som er truffet, er bygget på utenforliggende hensyn».

Dokumentene i saken inneholdt søknad og CV fra de to søkerne, samt en kort innstilling, som fremstiller begge kandidatene som relativt like godt kvalifisert. I brev 29. april 2016, som oversendte saksdokumentene, ble det opplyst at notat/referat fra intervjuene ble «slettet etter ansettelsen var gjennomført». Kommunens intervjuguide ble benyttet til å gjennomføre intervjuene.

Kommunen har opplyst at det ikke ble innhentet referanser siden begge søkerne var interne. I etterkant har kommunen har erkjent at dette burde vært gjort for A.

Slik saken er opplyst hit, synes begge kandidatene å ha vært formelt kvalifisert for stillingen. Egnethetsvurderingen av kandidatene fremgår ikke av innstillingen. Selv om begge kandidatene var formelt kvalifisert for stillingen, gir ikke dokumentene i saken noe godt inntrykk av hvorfor den ene kandidaten er foretrukket fremfor den andre.

Saken er mangelfullt dokumentert. Det er vanskelig for ombudsmannen å ta stilling til om det i vedtaket er bygget på utenforliggende hensyn. Innhenting av referanser på klager kunne ha bidratt til å avklare manglende opplysning av hennes egnethet for stillingen. Siden egnethetsvurderingen først fremgår av dokumentet kommunen har oversendt ombudsmannen som ledd i ombudsmannens undersøkelser, samt at kommunen har tatt selvkritikk på manglende innhenting av referanser, kan det ikke sees bort fra at resultatet i saken kunne blitt en annen, dersom den hadde blitt bedre opplyst. Dette inntrykket styrkes av at det er dokumentert at stillingen kunne bli tilbudt en av kommunens ansatte, før den ble lyst ut internt.

Kommunen bør i alminnelighet sikre at det ikke tilsettes i stillinger i kommunen, spesielt lederstillinger, før en tilsettingsprosess har vært gjennomført, og alle kandidater til stillingen har fått en likeverdig behandling og vurdering.

Konklusjon

Tilsettingsprosessen i denne saken bærer preg av ikke å ha vært reell. Det er ikke avklart om personen som fikk tilbud om stillingen, etter stillingen ble lyst ut internt, er den samme som fikk tilbudet før stillingen ble lyst ut. Det kan likevel ikke sees bort fra at kommunen har vært forutinntatt ved vurderingen av de aktuelle søkerne til stillingen. Tilsettingsprosessen er dessuten mangelfullt dokumentert, og bærer preg av ikke å være tilstrekkelig opplyst før vedtak om tilsetting ble fattet.

Det må samtidig understrekes at den som ble tilsatt i stillingen ikke er part i saken her, og at ombudsmannens behandling av saken ikke har eller skal ha konsekvenser for hennes stilling.

Kravene til ekstern utlysning av stillinger i kommunen, særlig lederstillinger, er dessuten uklar og egnet til misforståelser. Ombudsmannen ber om at kommunen endrer ansettelsesreglementet¬– og prosedyrene, slik at det går klart frem at offentlig utlysning av stillinger kun kan unnlates i særskilte tilfeller. Det bør også vurderes om vedtak om å unnlate offentlig utlysning bør fattes av kommunens øverste leder, fremfor å delegeres til den som har delegert myndighet til å tilsette. Dette for å sikre at stillinger som hovedregel lyses ut eksternt, og for å sikre at tilsetting skjer i tråd med kvalifikasjonsprinsippet.