• Forside
  • Uttalelser
  • Saksbehandlingstid ved innsyn i journal – krav om rutinemessig skjerming av opplysninger i en journal som føres i et elektronisk arkiv- eller saksbehandlingssystem

Saksbehandlingstid ved innsyn i journal – krav om rutinemessig skjerming av opplysninger i en journal som føres i et elektronisk arkiv- eller saksbehandlingssystem

Saken gjelder behandlingstiden i en sak om innsyn i journalen til Nasjonal sikkerhetsmyndighet (NSM) for perioden 2013-2015. Ved journalføring av dokumenter i sitt elektroniske arkiv- eller saksbehandlingssystem hadde NSM ikke vurdert om det var opplysninger i journalinnførslene som skulle skjermes for allmennheten. NSM måtte derfor gjennomgå journalen manuelt, og skjerme en stor andel opplysninger, før det kunne gis innsyn. Ombudsmannen er kommet til at spørsmålet om innsyn i journalen først skal vurderes når NSM mottar et krav om innsyn. NSM skulle likevel rutinemessig ha vurdert å skjerme opplysninger i journalen ved journalføringen, for deretter å kunne hente ut og gjøre tilgjengelig de journalopplysningene som allmennheten har krav på innsyn i på en enkel måte. Ettersom NSM ikke har hatt rutiner for skjerming av opplysninger i journalen, tok det for lang tid å behandle kravet om innsyn i journalen for den aktuelle perioden.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder behandlingstiden i en sak om innsyn i journalen til Nasjonal sikkerhetsmyndighet (NSM). Jan Hansen ba 27. februar 2016 om innsyn i NSMs «offentlige journal» for perioden 1. januar 2013 til 31. desember 2015. I e-post 18. april 2016 opplyste NSM at det ville ta flere år å behandle innsynskravet, og ba om en spesifisering og avgrensning av innsynskravet. Hansen klaget 22. april 2016 over saksbehandlingstiden, og skrev blant annet at NSM ikke er fritatt fra plikten til å føre og kvalitetssikre en offentlig journal løpende, selv om de er fritatt fra plikten til å offentliggjøre journalen på internett. Han skrev videre at det at generering og kontroll av offentlig journal først blir gjennomført i forbindelse med konkrete innsynskrav, medfører at behandlingen av innsynskrav tar vesentlig lengre tid enn det som er forutsatt i lovverket.

I oversendelsen av klagen til Forsvarsdepartementet skrev NSM at journalen inneholder en betydelig mengde skjermingsverdig informasjon, og at den løpende journalen av den grunn er sikkerhetsgradert BEGRENSET. For å produsere en journal det kan gis innsyn i, var det nødvendig å omgradere journalen. Dette ville innebære en manuell kontroll og gjennomgang av journalen. NSM anslo at dette arbeidet ville ta omtrent 190 arbeidsdager.

I brev 23. mai 2016 la Forsvarsdepartementet til grunn at det først er ved mottakelse av et innsynskrav at NSM vurderer innsyn i journalen, og at NSM ikke har noen plikt til å ha en offentlig versjon av journalen tilgjengelig på forhånd. Ettersom journalen inneholder taushetsbelagt informasjon, innsynskravet gjelder en tidsperiode på tre år og at journalen må gjennomgås manuelt, la departementet til grunn at innsynskravet ble behandlet av NSM «utan ugrunna opphald», jf. offentleglova § 29 første ledd først punktum.

 Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra

Saken ble brakt inn for ombudsmannen ved e-post 18. oktober 2016. Ombudsmannen fant grunn til å undersøke saken nærmere, og i brev 8. desember 2016 ble Forsvarsdepartementet bedt om å redegjøre for behandlingstiden i saken. Det ble blant annet stilt spørsmål om hvordan NSM hadde kommet frem til at saksbehandlingstiden ville være 190 dager, hvilken avveining som var foretatt mellom hensynet til behandlingen av innsynskravet og andre gjøremål hos NSM, og om saksbehandlingstiden på 190 dager ville innebære at kravet ble behandlet «utan ugrunna opphald». Videre ble det stilt spørsmål ved om NSM kan ha plikt til fortløpende å føre journal som uten mye arbeid kan gjøres offentlig. Til slutt ble departementet bedt om å redegjøre for hvilke betydning et nytt arkivsystem i NSM vil ha for saksbehandlingstiden ved innsynskrav i journalen og hvor stor del av Hansens innsynskrav som nå var imøtekommet.

I svarbrevet 15. februar 2017 opplyste Forsvarsdepartementet at det er vanskelig å gi et helt presist anslag over hvor lang tid det vil ta å besvare et slikt innsynskrav, men at det er viktig at den som har krevd innsyn blir holdt orientert. Forsvarsdepartementet oversendte også en beregning foretatt av NSM over hvor lang tid det ville ta å manuelt kontrollere og omgradere journalen for perioden 1. januar 2013 til 31. desember 2015. Det var foretatt en avveining av hensynet til andre gjøremål, og om det ville være mulig å få til en hurtigere behandling av innsynskravet. Til spørsmålet om NSM har en plikt til fortløpende å føre journal som uten mye arbeid kan gjøres offentlig, viste Forsvarsdepartementet til korrespondanse om dette temaet med Kulturdepartementet, Justis- og beredskapsdepartementet og Journal Petimeter. Om hvilke krav som følger av arkivforskriften §§ 2-6 og 2‑7 fremgikk det blant annet følgende i denne korrespondansen:

«Det kan ikke ut fra dette utledes at det skal ligge klar en sladdet versjon av journalen til enhver tid. Det blir her vist til den kopien eller utskriften som det kan kreves innsyn i, noe som peker i retning av et etterfølgende innsynskrav og at sladdingene kan gjøres når innsynskravet først fremmes. Imidlertid kan man nok med rette si at det vil være det beste om det foreligger en sladdet versjon samtidig, men vi finner ikke rettslig grunnlag for dette ut fra ordlyden.

NSM opplyser at organet kun har en elektronisk journal og at den er BEGRENSET. Journalen består årlig av over 21 300 dokumenter, hvorav 58 % er sikkerhetsgradert informasjon og 21 % er beskyttet informasjon. NSM utfører kontroll i den elektroniske journalen med elektroniske filer. Arkivet påser at riktig informasjon er angitt med riktig tilgangskode og tilgangsgrupper, samt at riktige filer ligger tilknyttet til riktig dokumentkort. Kontrollen er ‘ekstremt tidkrevende, og uten kontroll vil ikke offentlig journal være ugradert fra NSM’.

Ved journalføringen plikter NSM å vurdere om det er mulig å journalføre dokumentene uten at det går frem opplysninger som er omfattet av taushetsplikten, eller som det ellers er aktuelt å gjøre unntak fra innsyn for. Kommer NSM til at det ikke er det, kan organet journalføre med taushetsbelagte opplysninger. Når det kommer et innsynskrav, må det da gjennomføres sladding på slike opplysninger. En eventuell feil her ville vært dersom NSM hadde journalført uten å vurdere om dette kan gjøres slik at en ikke røper opplysninger som er omfattet av taushetsplikten. Så lenge de har vurdert det, er praksisen deres i tråd med arkivforskriften.»

Departementet mente at verken offentlighetsprinsippet eller hensynet til god forvaltningsskikk kan benyttes «til å tolke forskriftens ordlyd motsatt av det som står der».

Til spørsmålene om hvilken betydning det nye arkivsystemet vil ha i fremtidige saker om innsyn i journalen og status for innsynskravet, viste Forsvarsdepartementet til en redegjørelse fra NSM. I redegjørelsen fremgår det blant annet at arkivet i NSM har lavere bemanning enn det som er normalt, og at noe av årsaken til dette er at NSM ikke har mottatt krav om innsyn i journalene før i mai 2015. Det har ikke vært prioritert å produsere offentlige journaler for NSM, ettersom det er fritatt fra å legge disse ut tilgjengelig på internett i henhold til offentlegforskrifta § 6 andre ledd bokstav f. NSM har til behandling krav om innsyn i journalen for perioden 2003 til 2016. Som strakstiltak har NSM iverksatt rekruttering av to arkivmedarbeidere og NSM vil opprette et prosjekt for å klargjøre ressursbehovet knyttet til daglig drift og det historiske arkivmaterialet. Funksjonen i arkivsystemet for avskjerming av titler og kontakter ble tatt i bruk 1. juni 2016.

Klageren har kommentert departementets redegjørelse for saken.

 Ombudsmannens syn på saken

Offentleglova § 3 slår fast at forvaltningens journaler er offentlige, med mindre det er gjort unntak i lov eller forskrift med hjemmel i lov. Med «journal» menes den løpende og systematiske oversikten over inngående og utgående dokumenter organer som er omfattet av offentleglova skal føre etter reglene i arkivlova og forskrift om offentlege arkiv, jf. Ot. prp. nr. 102 (2004-2005) kapittel 16.

Formålet med offentleglova er blant annet å legge til rette for en åpen og gjennomsiktig offentlig virksomhet, for blant annet å styrke informasjons- og ytringsfriheten, den demokratiske deltakelsen og kontrollen fra allmennheten, jf. § 1. Tilgang til journalene i forvaltningen er en viktig forutsetning for at innsynsretten skal kunne gjennomføres og virke etter sitt formål, jf. Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G‑2009‑419, kapittel 4.4.4.1. Både for allmennheten og journalister er tilgang til journalen helt sentralt for å få kunnskap om hva som skjer i forvaltningen og hvilke dokumenter det kan være av interesse å be om innsyn i.

Etter offentleglova § 10 første ledd har organer som er omfattet av loven, en plikt til å føre journal. Forskrift om offentlege arkiv § 2-6 regulerer hvilke dokumenter som skal journalføres. Verken loven eller forskriften sier noe om når et dokument skal journalføres, men ombudsmannen har tidligere lagt til grunn at de hensynene offentleglova skal ivareta, tilsier at journalføring som utgangspunkt skal skje fortløpende, se blant annet ombudsmannens uttalelse 12. juni 2014 (SOM-2014-157).

Det følger videre av forskriften § 2-7 første ledd at innføring i journalen skal skje på en måte som gjør det mulig å identifisere dokumentet, «så langt dette kan gjerast utan å røpe opplysningar som er undergitt teiplikt i lov eller i medhald av lov, eller som elles kan unntakast frå offentleg innsyn». Andre ledd i bestemmelsen regulerer adgangen til å nøytralisere, utelate eller overstryke opplysninger på den kopien eller utskriften av journalen som allmennheten kan kreve innsyn i. I denne sammenheng er det også verdt å nevne offentlegforskrifta § 6 første ledd, som foreløpig ikke har trådt i kraft. Bestemmelsen pålegger enkelte organer som fører elektronisk journal å gjøre denne tilgjengelig for allmennheten på internett. NSM er ikke omfattet av denne plikten, jf. andre ledd bokstav f.

Systemet i offentleglova legger opp til at innsynsspørsmålet først skal vurderes når kravet om innsyn er mottatt, jf. § 29. Også ordlyden i forskrift om offentlege arkiv § 2-7 andre ledd om at det kan brukes nøytrale kjennetegn, utelatelser eller overstrykinger på «den kopien eller utskrifta av journalen som allmenta kan krevje innsyn i», tilsier at innsyn i journalen først skal vurderes når kravet er mottatt. Dersom det ikke har vært mulig å journalføre et dokument uten at det fremgår opplysninger som er omfattet av taushetsplikten, eller som det ellers er aktuelt å gjøre unntak fra innsyn for, må sladding/skjerming dermed gjennomføres når det kommer et innsynskrav. Om dette heter det i Fonnes, Arkivhåndboken for offentlig forvaltning (2. utgave 2009), side 313:

«Første trinn i praktiseringen av dokumentoffentlig, er å legge fram offentlig journal. Offentlig journal skal utformes i tråd med bestemmelsene i arkivforskriften … Statsministerens kontor, departementene, direktorater og tilsyn med hele landet som virkeområde samt fylkesmennene blir i nær framtid pålagt å legge journalen ut på Internett. Andre organer behøver strengt tatt ikke legge fram offentlig journal før noen spør etter den. Men har man hyppige henvendelser fra journalister og/eller andre, vil det være rasjonelt å ha faste rutiner, for eksempel at offentlig journal legges fram en gang hver dag.»

På bakgrunn av dette legger ombudsmannen til grunn at verken offentleglova, arkivlova eller tilhørende forskrifter inneholder bestemmelser som pålegger NSM en plikt til løpende å føre en journal som allmennheten kan kreve innsyn i. Ettersom NSMs journal ikke er gjort tilgjengelig for allmennheten på internett eller lignende, må dermed krav om innsyn i journalen avgjøres konkret når innsynskravet er mottatt.

I forskrift om offentlege arkiv § 2-6 tredje ledd andre punktum er det imidlertid en særregel for elektroniske journaler. Bestemmelsen lyder:

«Dersom journalen inngår i eit elektronisk arkiv- eller saksbehandlingssystem, skal ein på enkel måte kunne hente ut og gjere tilgjengeleg dei journalopplysningane som allmenta har krav på å få innsyn i, jf. § 2-7.»

Ordlyden i bestemmelsen tilsier at organer som bruker elektronisk arkiv- eller saksbehandlingssystem for å føre journalen, må innrette seg slik at kopien eller utskriften av journalen som allmennheten kan kreve innsyn i «på enkel måte» kan hentes ut og gjøres tilgjengelig. Vilkåret «på enkel måte» er ikke omtalt nærmere i Kulturdepartementets høringsbrev 30. april 1998 eller foredraget til kongelig resolusjon 8. desember 1998 om forskrift om offentlege arkiv. Etter det ombudsmannen er kjent med, foreligger det heller ikke rettsavgjørelser, uttalelser fra Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling eller tidligere ombudsmannsuttalelser om bestemmelsen. Sett i lys av offentlighetsprinsippet og bestemmelsen i offentleglova § 29 første ledd andre punktum om at innsynskrav skal avgjøres «utan ugrunna opphald», er det naturlig å forstå vilkåret slik at journalen i alle fall må kunne tas ut av systemet og gjøres tilgjengelig for allmennheten relativt raskt. Journalen er et viktig verktøy for å identifisere de sakene og dokumentene allmennheten kan kreve innsyn i, og dermed helt sentral for gjennomføringen av offentlighetsprinsippet og realiseringen av offentleglovas formål. Dersom forvaltningen bruker lang tid på å legge frem en kopi eller utskrift av journalen for den som krever innsyn, vil innsynsretten ikke bli tilstrekkelig effektiv og heller ikke virke etter sitt formål.

Etter ombudsmannens syn innebærer dette at NSM, som bruker et elektronisk arkiv- og saksbehandlingssystem, må vurdere om opplysninger i journalinnførselen skal nøytraliseres, utelates eller overstrykes på tidspunktet for journalføringen. Manglende rutiner for å skjerme opplysninger ved journalføringen vil i praksis medføre at det er vanskelig å gjøre journalen tilgjengelig for allmennheten «på enkel måte».

Ut fra den forståelsen av arkivforskriften § 2-6 tredje ledd som er lagt til grunn her, finner ombudsmannen ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om hensynet til offentlighetsprinsippet eller god forvaltningsskikk i seg selv medfører en plikt for organet til å innrette seg slik at det kan gis innsyn i journalen uten mye arbeid/tid. Det vises likevel til ombudsmannens årsmelding for 1994 side 64 (SOMB-1994-9) som gjelder en beslektet problemstilling.

At organet ved journalføringen skjermer opplysninger som er omfattet av taushetsplikten, eller som det ellers er aktuelt å gjøre unntak fra innsyn for, innebærer imidlertid ikke at organet ikke må vurdere innsynskravet konkret på tidspunktet det mottas. Forholdene kan for eksempel ha endret seg etter at opplysningene ble ført inn i journalen, slik at det ikke lenger er hjemmel for å unnta opplysningene. Selv om organet har rutiner for å skjerme opplysninger i journalen, må det derfor foretas en gjennomgang av journalen i forbindelse med konkrete innsynskrav. At organet på forhånd har vurdert om opplysninger i journalen skal nøytraliseres, utelates eller overstrykes, innebærer imidlertid at denne operasjonen antakelig kan gjøres relativt raskt.

NSM har opplyst at det ikke har prioritert å produsere offentlig journal, og at funksjonen for avskjerming av titler og kontakter først ble tatt i bruk 1. januar 2016. Ombudsmannen har forståelse for at NSM ikke har prioritert arbeidet med å legge til rette for innsyn i journalen, ettersom det ikke mottok krav om innsyn i journalen før i mai 2015. At NSM ikke har hatt rutiner for å skjerme opplysninger i journalen ved journalføringen, innebærer imidlertid en uthuling av offentlighetsprinsippet. Behandlingstiden for det konkrete innsynskravet denne saken gjelder, har vist at det ikke er mulig å få innsyn før etter flere måneder. Ved en så lang behandlingstid vil journalen vanskelig kunne tjene som et verktøy for å identifisere de sakene og dokumentene allmennheten kan kreve innsyn i.

På bakgrunn av at NSM nå foretar skjerming av opplysninger i journalen ved journalføring, er det ikke grunn til noe mer herfra. Ombudsmannen forutsetter imidlertid at arbeidet med å kontrollere og omgradere journalen for perioden før 31. desember 2015 gis tilstrekkelig prioritet.

Oppsummering

Ombudsmannen er kommet til at spørsmålet om innsyn i journalen først skal vurderes når NSM mottar et krav om innsyn. NSM skulle likevel rutinemessig ha vurdert å skjerme opplysninger i journalen ved journalføringen, for deretter å kunne hente ut og gjøre tilgjengelig de journalopplysningene som allmennheten har krav på innsyn i på en enkel måte. Ettersom NSM ikke har hatt rutiner for skjerming av opplysninger i journalen, tok det for lang tid å behandle kravet om innsyn i journalen for den aktuelle perioden.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Sak om nektelse av besøk i fengsel etter markeringer av narkotikahund

Sak om nektelse av besøk i fengsel etter markeringer av narkotikahund

Kriminalomsorgen avslo ytterligere besøk til klagerens ektefelle i fengsel etter at hun hadde fått gjentatte advarsler og det ble funnet spor av narkotiske stoffer i en jakkelomme og på et kredittkort. Spørsmålet var om de hadde «grunn til å tro» at klageren ville benytte fremtidige besøk til å smugle narkotika inn i fengselet. På spørsmål fra ombudsmannen sa Kriminalomsorgen region øst seg enig i at bruk av narkotika alene ikke var grunnlag for å nekte besøk, og i at gjentatte funn av narkotika på en person ikke nødvendigvis er en indikasjon på forsøk på å smugle narkotika inn i fengselet. Ombudsmannen kom til at Kriminalomsorgens nektelse ikke var tilstrekkelig begrunnet, og at mangelen også heftet ved den vurderingen som var foretatt.

Sakens bakgrunn

Klageren – A – hadde ved en rekke anledninger fått tillatelse til å besøke ektefellen som sonet en dom i Oslo fengsel. Besøkene ble gjennomført med kontrolltiltak i form av glassvegg. Etter at narkotikahund gjentatte ganger hadde markert for narkotika på henne, og fengselsmyndighetene anså at det forelå fare for at besøkene kunne misbrukes til å planlegge eller gjennomføre straffbare handlinger, trakk fengselet besøkstillatelsen tilbake. Etter klage vedtok Kriminalomsorgen region øst at A likevel skulle kunne besøke sin ektemann under kontrolltiltak. Det ble vist til at besøk hadde stor betydning for den innsatte, jf. straffegjennomføringsloven §31 fjerde ledd annet punktum. Etter at det trass i advarsler igjen ble markert av narkotikahund og funnet rester av cannabis i lommen og på kredittkortet til A, trakk fengselet tilbake tillatelsen til besøk i vedtak 14. januar 2016. Vedtaket ble påklaget, og Kriminalomsorgen region øst opprettholdt fengselets vedtak 18. februar 2016. Glassvegg ble ikke lenger ansett som et tilstrekkelig sikkerhetstiltak, blant annet fordi narkotika ville kunne gjemmes utenfor fengselet og smugles inn til andre innsatte. En anmodning 7. mars 2016 om å omgjøre vedtaket ble avslått av regionen 2. april 2016.

Klagen og undersøkelsen herfra

Advokatfullmektig B klaget til ombudsmannen på vegne av A 14. april 2016. Det ble anført at A allerede var ilagt kontrolltiltak med glassvegg, og at det derfor ville være umulig for henne å gi narkotika til innsatte. Det var heller ikke funnet narkotika av en slik mengde på henne at det kunne ha vært tale om forsøk på innsmugling; narkotikahunden markerte som følge av cannabisrester i jakken hennes. Hun hadde aldri forsøkt å smugle narkotika inn i fengselet. Det var ifølge advokatfullmektigen usaklig å legge vekt på at narkotika kunne legges igjen i eller utenfor fengselet.

Etter en gjennomgang av sakens dokumenter ble det funnet grunn til å undersøke enkelte sider av saken nærmere. I brev herfra 26. september 2016 ble Kriminalomsorgen region øst spurt om hva som var bakgrunnen for at de kontrolltiltakene som ble beskrevet i regionens vedtak 9. januar 2016, og eventuelt også bruken av narkotikahund, ikke lenger ble ansett å være tilstrekkelig for å hindre eventuell innsmugling. Det ble bedt opplyst hva som hadde endret seg i perioden mellom vedtaket 9. januar og det senere vedtaket 18. februar. Videre spurte ombudsmannen om regionen oppfattet funnet av cannabisrester som en indikasjon på at klageren forsøkte å smugle inn narkotika, eller om funnet kun indiserte hennes egen bruk av rusmidler. Ombudsmannen spurte deretter om det var andre forhold enn indikasjonene på klagerens egen cannabisbruk som tilsa at det var grunn til å tro at hun ville forsøke å smugle narkotika inn i fengselet.

Regionen ble deretter bedt om å redegjøre generelt for hva som skal til for at en rusmisbruker som regelmessig inntar narkotika, skal kunne besøke nærstående i Oslo fengsel. Ombudsmannen spurte om eget forbruk i seg selv kunne utelukke besøk til nær familie som barn eller ektefelle over lang til, og i så fall ble det bedt om en nærmere begrunnelse, herunder en vurdering av forholdet til retten til familieliv ifølge Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 8.

I svarbrev 24. oktober 2016 forklarte regionen at vedtaket 9. januar bygget på en antakelse om at klagerens besøk i Oslo fengsel kunne bli misbrukt til planlegging eller gjennomføring av straffbar handling eller handlinger som kunne forstyrre ro, orden og sikkerhet, jf. straffegjennomføringsloven § 31 fjerde ledd første punktum. Bakgrunnen var blant annet at klageren var blitt markert på av narkotikahund ved flere anledninger, og at det derfor var grunn til å anta at hun ville ta med seg narkotika inn i fengselet. Hun ble likevel tillatt besøk med kontrolltiltak fordi besøket ble ansett å være av stor betydning for den innsatte, jamfør straffegjennomføringsloven § 31 fjerde ledd annet punktum. Glassvegg ble på det daværende tidspunktet ansett tilstrekkelig til å avverge at besøket ble misbrukt.

I vedtaket 18. februar vurderte regionen situasjonen slik at glassvegg ikke lenger var tilstrekkelig for å hindre at besøket ble misbrukt. En narkotikahund hadde igjen markert på klageren under et besøk 13. januar 2016, og det ble gjort funn av cannabisrester i jakkelommen og på kredittkortet hennes. Dette medførte forsterket mistanke om at klageren ville misbruke besøket til «planlegging eller gjennomføring av straffbar handling eller handlinger som ville kunne forstyrre ro, orden og sikkerhet».  Regionen la vekt på at hun gjennom høsten og vinteren hadde fått flere advarsler på grunn av markering ved besøk, og at hun i forkant av det siste besøket ble gjort kjent med at hun måtte påregne visitasjon med narkotikahund. Til tross for dette ble det påvist cannabisrester i jakkelommen hennes.

Regionen viste til at innsmugling av ulovlige rusmidler er en stor utfordring for Kriminalomsorgen. Selv med kontrolltiltak som glassvegg vil det fortsatt kunne være mulig å få med seg narkotika inn i fengselet, for eksempel ved at det legges igjen i besøksavdelingen, muligens på toalettet, for deretter å bli bragt videre av noen andre. Besøk fra personer som har rusmidler på seg, vil derfor alltid innebære risiko for innsmugling, selv med kontrolltiltak.

Regionen viste til at det var begrenset tilgang på narkotikahund, og at de fleste besøk i fengsel derfor blir gjennomført uten tilstedeværelse og kontroll av hund. Videre viste regionen til at fengselet ikke har adgang til å visitere besøkende uten vedkommendes samtykke, noe som begrenser muligheten til å avdekke om den besøkende har med seg rusmidler inn i fengselet. Regionen viste til de uheldige virkningene av narkotika i fengsel, og til at det vil være svært uheldig og vanskelig for rusavhengige innsatte å avstå fra bruk av rusmidler dersom slike midler faktisk er å få tak i. Regionen påpekte at smugling av narkotika inn i et fengsel er straffbart, og funnene av cannabis var en indikasjon på at klageren jevnlig var i befatning med narkotika. Spesifikt mente regionen funnet under besøket 13. januar 2016 indiserte at hun forsøkte å ta med seg narkotika inn i fengselet, og dette til tross for flere advarsler gjennom høsten og vinteren.

Hvorvidt en rusmiddelmisbruker skal kunne besøke nærstående i fengsel, måtte avgjøres konkret ut fra vilkårene i straffegjennomføringsloven § 31 fjerde ledd.  I utgangspunktet vil ikke eget rusmisbruk i seg selv være tilstrekkelig til å nekte besøk, og må ses sammen med de øvrige omstendighetene i saken, som den besøkendes straffehistorikk, innsattes fengslingsgrunnlag/dom/atferd i fengselet og den besøkendes atferd. Dersom den besøkende – som her – ved flere anledninger er blitt markert på av narkotikahund trass i gjentatte formaninger, kan det være grunn til å anta at besøket vil kunne bli misbrukt, selv med bruk av glassvegg. Det samme kan være tilfelle dersom den besøkende eksempelvis fremstår som ruset under besøket. Det ville bli foretatt en fornyet vurdering av muligheten for besøk etter at det hadde gått noe tid om det på nytt ble søkt.

Når det gjaldt EMK artikkel 8, viste regionen til at staten har en vid skjønnsmargin når det gjelder gjennomføring av straffedommer, og at ethvert fengselsopphold vil begrense kontakten med pårørende, familie, venner og andre så lenge straffen gjennomføres, jf. Ot.prp. nr. 5 (2000-2001). Kriminalomsorgen skal imidlertid legge til rette for at innsatte skal kunne opprettholde kontakten med familie og andre under straffegjennomføringen, blant annet gjennom brevveksling, telefonering, besøk, permisjon eller straffegjennomføring i hjemmet. Hensynet til å opprettholde kontakten med familie, venner og andre må veies opp mot sikkerhetsmessige hensyn i den enkelte sak. Dersom den domfelte gjennomfører straff i et fengsel med høyt sikkerhetsnivå, er utgangspunktet at alle besøk skal underlegges kontroll, og kontroll kan bare unnlates dersom sikkerhetsmessige grunner ikke taler mot det.

Regionen mente praktiseringen av regelverket ikke var i strid med retten til familieliv etter EMK artikkel 8. Det ble vist til at kontakten med familie også kan opprettholdes gjennom brevskriving og telefon, og at det ville kunne bli foretatt en ny vurdering etter at det hadde gått noe tid.

Regionens redegjørelse ble oversendt advokatfullmektigen, som ikke hadde noen kommentarer.

Ombudsmannens syn på saken

1.  Innledning – rettslige utgangspunkter

Bestemmelser om innsattes rett til å motta besøk er gitt i straffegjennomføringsloven § 31. Bestemmelsens første og fjerde ledd lyder:

«§ 31 Besøk

Innsatte skal kunne motta besøk hvis ikke annet følger av denne bestemmelsen.

Kriminalomsorgen kan nekte besøk dersom det er grunn til å anta at besøket vil bli misbrukt til planlegging eller gjennomføring av straffbar handling, unndragelse av gjennomføringen eller handlinger som vil kunne forstyrre ro, orden og sikkerhet. Dersom besøket er av stor betydning for innsatte, og kontroll er tilstrekkelig for å avverge at besøket misbrukes til formål som nevnt i første punktum i dette ledd, bør besøket kontrolleres og ikke nektes.»

I første ledd slås det fast at innsatte i utgangspunktet har rett til å få besøk. Unntakene er regulert i bestemmelsens fjerde ledd, og nærmere forklart i Kriminalomsorgens retningslinjer punkt 3.34 der det blant annet heter:

«Det kreves ikke alminnelig sannsynlighetsovervekt (mer enn 50 %), men det må foreligge konkrete og troverdige opplysninger eller omstendigheter som gir grunn til å anta at et besøk vil bli misbrukt til planlegging eller gjennomføring av en straffbar handling, unndragelse av gjennomføringen eller handlinger som vil kunne forstyrre ro, orden og sikkerhet. En løs mistanke er ikke tilstrekkelig. Fengselet må for eksempel ha mottatt troverdige opplysninger om innsatte eller den besøkende eller foretatt egne observasjoner som gir grunnlag for en mistanke om slike handlinger under besøket. Mistanken trenger ikke være knyttet til en bestemt besøkende. Innsattes egen atferd eller generelle opplysninger kan være tilstrekkelig grunnlag for å nekte besøk.»

Det fremgår videre:

«Besøk fra personer som tidligere er dømt etter narkotikalovgivningen eller som på besøkstidspunktet gjennomfører straff, skal som hovedregel nektes. Det kan imidlertid gjøres unntak hvis det er av særlig betydning for innsatte å få besøk. Ved vurderingen skal det ses hen til om iverksettelse av kontroll gjør det forsvarlig å gjennomføre besøket, hvor lang tid som har gått siden den besøkendes domfellelse og det straffbare forholdets art. I tilfeller der det er gått mer enn 5 år fra domfellelsen og den besøkende ikke har vært innblandet i nye forhold, bør besøket som hovedregel ikke nektes, men gjennomføres med kontroll.»

Dersom besøk er av stor betydning for den innsatte og kontroll er tilstrekkelig for å hindre misbruk, skal besøket kontrolleres og ikke nektes.

Bestemmelser om besøk er også inntatt i De europeiske fengselsregler, som er vedtatt av Europarådets ministerkomité 11. januar 2006 REC(2006)2:

«24.2 Kommunikasjon og besøk kan underlegges restriksjoner og overvåkning i den grad det er nødvendig av hensyn til videre politietterforskning, opprettholdelse av ro og orden, sikkerhet og trygghet, forebygging av straffbare handlinger og beskyttelse av ofre for kriminelle handlinger, men slike restriksjoner, herunder spesifikke restriksjoner pålagt av en rettsmyndighet, skal tillate et akseptabelt minstemål av kontakt.

(…)

24.4 Besøksordningene skal være slik at innsatte kan opprettholde og utvikle familierelasjoner på en mest mulig normal måte.»

2.  Kriminalomsorgens vurdering – er det «grunn til å anta» at besøket vil bli misbrukt?

Lovens vilkår for at Kriminalomsorgen skal kunne nekte besøk, er altså at det er «grunn til å anta» at besøket vil bli misbrukt til planlegging eller gjennomføring av straffbar handling, unndragelse av gjennomføringen eller handlinger som vil kunne forstyrre ro, orden og sikkerhet, jf. straffegjennomføringsloven § 31 fjerde ledd første punktum. I denne saken vil det primært være aktuelt å vurdere om det er «grunn til å anta» at klageren vil benytte besøket til å smugle narkotika inn i fengselet. Det har ikke vært anført at forhold ved den innsatte gir «grunn til å anta» at besøket vil bli misbrukt på måter som beskrevet i bestemmelsen.

På spørsmål herfra har Kriminalomsorgen region øst vist til at det ikke i seg selv er tilstrekkelig til å nekte besøk at den besøkende selv bruker narkotika. Hvorvidt besøk kan tillates eller ikke i slike tilfeller, avhenger ifølge regionen av en konkret vurdering etter straffegjennomføringsloven § 31. Så vidt ombudsmannen kan se, gir regionen her uttrykk for en korrekt rettsoppfatning. Det fremgår av Kriminalomsorgens retningslinjer at det som hovedregel er grunnlag for å nekte besøk av de som er dømt for brudd på narkotikalovgivningen. Klageren er ikke dømt for brudd på narkotikalovgivningen, og hennes bruk av narkotika vil ikke alene gi tilstrekkelig grunnlag for å nekte besøk. Så vidt ombudsmannen forstår, har regionen korrekt lagt også dette til grunn.

Som det fremgår av Kriminalomsorgens retningslinjer, krever straffegjennomføringsloven § 31 fjerde ledd mer enn en løs mistanke eller antakelse for å avslå besøk. Fengselsmyndighetene må kunne vise til konkrete holdepunkter for at besøket vil kunne bli misbrukt. Spørsmålet er om de forhold regionen har vist til, er tilstrekkelig konkrete og vektige.

Så vidt ombudsmannen skjønner, var det for klagerens vedkommende kun tale om kontrollerte besøk med glassvegg. Mulighetene for innsmugling av narkotika eller andre regelbrudd må vurderes ut fra denne forutsetning.

Regionen har pekt på at innsmugling av ulovlige rusmidler er en stor utfordring for Kriminalomsorgen. Ønsket om å holde fengslene mest mulig fri for ulovlige narkotiske midler, er naturlig nok et bærende hensyn bak besøkskontrollen i norske fengsler. Hensynet må anses varetatt gjennom dagens regelverk, som bygger på en avveining mellom fengslets behov for kontroll på den ene siden, og den innsatte og de pårørendes behov på den annen side. Noen særlig veiledning for vurderingen av om det er «grunn til å anta» at besøk vil bli misbrukt i det enkelte tilfelle, gir imidlertid dette hensynet ikke.

Regionen har videre pekt på at narkotikahund har markert på klageren flere ganger over en lengre periode, til tross for gjentatte advarsler. På spørsmål herfra har regionen konkludert med at disse markeringene er en indikasjon på at klagerens narkotikabruk ikke har vært sporadisk, men at hun bruker narkotika jevnlig. Ombudsmannen har ikke noe å bemerke til denne vurderingen.

Regionen mener videre at funnet under besøket 13. januar 2016 ikke bare var en indikasjon på klagerens bruk av narkotika, men på at hun forsøkte å ta med seg narkotika inn i fengselet. Til støtte for denne antakelsen blir det vist til de gjentatte advarslene hun hadde fått på grunnlag av markeringer ved besøk, og at hun før det siste besøket hadde fått uttrykkelig beskjed om at hun måtte regne med visitasjon med narkotikahund.

Det kan neppe være tvil om at klageren har vist liten evne til å følge regelverket og fengselets påpekninger, ved at hun gjentatte ganger møtte opp med klær som ikke var rene for narkotika. Fengselets beskrivelse av de faktiske forholdene på dette punkt er ikke bestridt. Hvorvidt funnet – i seg selv eller kombinert med klagerens atferd for øvrig – gir noe klart holdepunkt for at hun også forsøkte å smugle narkotika inn i anstalten, trenger imidlertid en nærmere forklaring som det er vanskelig å se at Kriminalomsorgen har gitt. Selv om det skulle være slik at misbrukere av narkotika generelt vil være mer tilbøyelige til å smugle stoff inn i fengselet enn ikke-misbrukere, kan – som regionen selv har pekt på – selv jevnlig misbruk av cannabis normalt ikke i seg selv utgjøre «grunn til å anta» at besøket vil bli misbrukt. Det må foreligge også andre momenter som styrker en slik mistanke.

Sivilombudsmannen har tidligere uttalt seg om kravet til Kriminalomsorgens vurdering i sak 2015/2568. I denne saken kom ombudsmannen til at regionens vurdering av om kontrolltiltak var tilstrekkelig, i liten grad så hen til andre forhold enn at besøkende generelt hadde mulighet til å komme i kontakt med andre innsatte, og at vurderingen derfor fremsto som mangelfull.

Kriminalomsorgens avgjørelse forutsetter at klageren til tross for advarsler om visitasjon med narkotikahund skulle forsøke å smugle inn narkotika på en slik måte som etterlot rester i lommene. Det er opplyst at det funnet som ble gjort etter visitasjon med hund, kun omfattet rester, og ikke en mengde som var egnet til innsmugling. Heller ikke funnet av stoffrester på klagerens kredittkort gir holdepunkter ut over et personlig forbruk.  Det er derfor vanskelig å se at regionen har kunnet peke på konkrete omstendigheter som støtter opp om at det forelå et forsøk på innsmugling.

3.  Konklusjon

Avgjørelsen om å nekte besøk fremstår etter dette som mangelfullt begrunnet. Også selve vurderingen som ligger til grunn for nektelsen synes å være mangelfull.

Den innsatte skal nå for lengst være løslatt, og det er derfor ikke aktuelt å be om at saken blir behandlet på nytt. Ombudsmannen ber likevel Regionen merke seg innholdet i denne uttalelsen og videreformidle den til de underliggende anstalter.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Utvisning som følge av at søknad om familieinnvandring er avslått etter en vurdering av motivene for ekteskapsinngåelse

Utvisning som følge av at søknad om familieinnvandring er avslått etter en vurdering av motivene for ekteskapsinngåelse

Saken gjelder Utlendingsnemndas (UNEs) vedtak om utvisning med fem års innreiseforbud og innmelding i Schengen informasjonssystem. Utvisningen var begrunnet med at klagerens søknad om oppholdstillatelse for familieinnvandring til ektefelle i Norge var avslått i medhold av bestemmelsen om omgåelsesekteskap i utlendingsloven § 40 fjerde ledd. Ombudsmannen kritiserte UNE for å ha lagt til grunn at et slikt avslag automatisk innebærer at vilkårene for utvisning etter § 66 første ledd bokstav a annet alternativ er oppfylt. UNE skulle ha foretatt en konkret vurdering av om klageren hadde gitt vesentlige uriktige eller villedende opplysninger i oppholdssaken, og av hvilken betydning dette eventuelt skulle gis i utvisningssaken. De manglende vurderingene innebærer en feil ved rettsanvendelsen. Begrunnelsen i utvisningsvedtaket oppfyller heller ikke kravene etter forvaltningsloven §§ 24 og 25. Ombudsmannen kom til at vedtaket er ugyldig, og UNE ble bedt om å behandle saken på nytt. Da UNEs behandling av saken var opplyst å være i samsvar med utlendingsmyndighetenes praksis, ble UNE også bedt om å endre sin praksis, slik at tilsvarende fremtidige saker undergis en tilstrekkelig individuell vurdering. Ombudsmannen bemerket videre at UNEs omtale av klagerens ekteskap som et «proformaekteskap» og som et ekteskap «uten realitet» var misvisende, så lenge det ikke var tatt stilling til om ekteskapet var reelt. Avslag på familieinnvandring etter § 40 fjerde ledd innebærer ikke i seg selv at et ekteskap kan anses å være proforma. UNE ble bedt om å endre sin begrepsbruk i tilsvarende saker.

Sakens bakgrunn

I 2012 søkte A, borger av Rwanda, om midlertidig oppholdstillatelse for familieinnvandring med hennes ektefelle i Norge, B. Søkeren og hennes ektefelle ble intervjuet hver for seg ved Den norske ambassaden i Dar es Salaam.

Søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratet (UDI) 21. mars 2013 med grunnlag i bestemmelsen om omgåelsesekteskap i utlendingsloven § 40 fjerde ledd. I vedtaket ble det blant annet lagt vekt på at søkeren kom fra et land med stort utvandringspotensiale, og at partene hadde «svært mangelfulle kunnskaper om hverandre og uttaler seg motstridende om sentrale begivenheter i samlivet deres». Samme dag sendt UDI forhåndsvarsel om utvisning og innmelding i Schengen informasjonssystem (SIS).

Avslaget på søknaden om oppholdstillatelse ble opprettholdt av Utlendingsnemnda (UNE) 12. desember 2013. Av vedtaket fremgår det at UNE foretok en helhetsvurdering av «intervjuer, klageanførsler og andre omstendigheter tilknyttet saken». UNE viste blant annet til at søkeren og referansepersonen hadde oppgitt forskjellige navn og oppholdsland for vennene til referansepersonen og søkeren. Det ble også lagt vekt på motstridende opplysninger om frieriet og forlovelsen og på at partene ikke hadde møtt hverandre fysisk før 5 dager før bryllupet.

20. august 2014 vedtok UDI at søkeren skulle utvises fra Norge med 5 års innreiseforbud og innmelding i SIS. Det ble vist til at «utlendingen har gitt vesentlig uriktige opplysninger i en sak etter loven», og at dette var i strid med utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a, § 83 og § 108 annet ledd bokstav c. Vedtaket ble opprettholdt av UNE 9. mars 2015, hovedsakelig med følgende begrunnelse:

«UNE har i vedtak av 11.12.2013 lagt til grunn at det er sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet inngått med [B] er hovedsakelig inngått med det formål å sikre seg oppholdstillatelse i Norge.

På denne bakgrunn anser UNE det som sannsynliggjort at klageren forsettlig eller grovt uaktsomt har gitt vesentlig uriktige opplysninger i søknaden om familieinnvandring. UNE har sett hen til anførslene vedrørende ekteskapets realitet, men viser til UNEs vurdering av dette i ovennevnte vedtak. Det har ikke fremkommet nye opplysninger som tilsier at tidligere vurdering er uriktig.»

Undersøkelsene herfra

Klagers ektefelle klaget til ombudsmannen 8. februar 2016. Etter en gjennomgang av klagen og saksdokumentene fant ombudsmannen grunn til å undersøke utvisningssaken nærmere.

I brev 28. april 2016 ba ombudsmannen UNE redegjøre nærmere for de konkrete vurderingene som var gjort av vilkårene for utvisning etter § 66 første ledd bokstav a, og hvorvidt et avslag etter § 40 fjerde ledd automatisk innebar at vilkårene for utvisning var oppfylt. UNE ble blant annet spurt om det var utlendingsmyndighetenes praksis å utvise i tilsvarende saker og om det ble gjort nærmere vurderinger av om kompetansen til å utvise skulle benyttes i saken. Ombudsmannen spurte også om noen av partene ble stilt direkte spørsmål om motivene med ekteskapet på noe stadium i prosessen, og om det hadde betydning dersom dette ikke var gjort. Videre ble UNE spurt om nemnda hadde vurdert om den eventuelle adgangen til å utvise skulle benyttes, og om det i denne vurderingen ble sett hen til at § 40 fjerde ledd ga en adgang, og ikke en plikt, til å avslå oppholdstillatelser ved omgåelsesekteskap. Endelig ba ombudsmannen om en vurdering av om kravene til begrunnelse for enkeltvedtak var tilfredsstilt i saken.

I sin redegjørelse 8. juni 2016 skrev UNE om vurderingene etter § 66 første ledd bokstav a at «[v]esentlig uriktige opplysninger om realitet av ekteskap (proforma) vil normalt måtte anses å være gitt «forsettlig eller grovt uaktsomt» av utlendingen, og kan da føre til utvisning[…]». UNE mente at det hadde «vesentlig betydning» for saken at ekteskapet hadde en realitet, og viste til Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2013 s. 937 (avsnitt 30), UDIs rundskriv RS 2010-024, som nemnda mente ga uttrykk for en generell praksis, og «reelle hensyn og hensynet til sammenheng i regelverket».  UNE ga videre uttrykk for at det alltid ble foretatt en konkret vurdering av vilkårene i utvisningsbestemmelsen, og viste til vedtakets avsnitt der det fremgikk at det samme beviskravet gjaldt både i saker om familieinnvandring og utvisning, og at det ikke var «fremkommet nye opplysninger som tilsier at tidligere vurdering er uriktig».

Om den konkrete vurderingen skriver UNE:

«Når det gjelder de konkrete vurderingene viser UNE i utgangspunktet til svaret ovenfor og sitatet fra UNEs vedtak.

Der hvor det foreligger et endelig vedtak om avslag på søknad om familieinnvandring i medhold av lovens § 40 fjerde ledd, hvor det etter en konkret vurdering av ekteskapets realitet konkluderes med sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet mellom partene er et omgåelsesekteskap, anser UNE vilkårene for utvisning etter lovens § 66 første ledd bokstav a for å være oppfylt.

Som det fremgår av redegjørelsen ovenfor, vil en utlending som forklarer seg uriktig i forbindelse med en utlendingssak, eksempelvis realiteten av et ekteskap, kunne utvises etter utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a. Etter forvaltnings- og rettspraksis kreves det alminnelig sannsynlighetsovervekt for å legge til grunn at et ekteskap er proforma, og forvaltningen må vurdere om det er mer sannsynlig at ekteskapet ikke er reelt enn at det er reelt. I vurderingen av om ekteskapet er reelt er det videre avgjørende om utsikten til en oppholdstillatelse i Norge fremstår som søkerens hovedformål med ekteskapsinngåelsen. Om ekteskapet er reelt for referansepersonen er av mindre betydning i denne vurderingen, jf. blant annet Høyesterettsdom av 15.12.2006.

I vurderingen av ekteskapets realitet tar UNE i betraktning alle konkrete opplysninger som foreligger i (familieinnvandrings)saken, inkludert gjennomførte intervjuer av søker og referanseperson, i vurderingen av ekteskapets realitet. Det er den konkrete helhetsvurderingen av alle opplysninger i saken, og konklusjonen (sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet er proforma), som legges til grunn for vurderingen i utvisningssaken. Vi viser til den konkrete vurderingen i UNEs vedtak av 11.12.2013 på s. 4-5. I likhet med UDl kom UNE etter en helhetsvurdering av foretatte intervjuer, klageanførsler og andre omstendigheter tilknyttet saken, til at det var mest sannsynlig at formålet med ekteskapsinngåelsen i hovedsak var å etablere et oppholdsgrunnlag i Norge for klageren. Ut fra intervjuene som ble foretatt hadde UDI kommet til at partene hadde svært mangelfulle kunnskaper om hverandre, og at de uttalte seg motstridende om sentrale begivenheter i samlivet deres. UNE påpekte også at det var manglende samsvar mellom partenes forklaringer og at partene ga motstridende opplysninger i intervjuene ved ambassaden.»

Fra UNEs vurdering i oppholdssaken siteres følgende:

«UNE mener i likhet med UDI at det er mest sannsynlig at formålet med inngåelsen av ekteskapet i hovedsak har vært å etablere et oppholdsgrunnlag i Norge for klageren. Det vises til begrunnelsen i UDIs vedtak og oversendelsesbrev, som UNE i det vesentligste slutter seg til. UNE vil også påpeke manglende samsvar mellom partenes forklaringer som ikke er nevnt i begrunnelsen i UDIs vedtak. På spørsmål under intervjuene om hvem som er referansepersonens beste venner, så oppgav partene forskjellige navn og delvis forskjellige oppholdsland for vennene. Også på spørsmål om hvem som er klagerens beste venner, gir partene forskjellige svar.

Etter UNEs oppfatning har partene også gitt motstridende opplysninger om frieriet og forlovelsen. Intervjuene ved ambassaden ble avholdt 11.09.2012. Klageren fortalte at en representant fra referansepersonens familie reiste og besøkte hennes familie. Det ble da holdt en seremoni 02.10.2011 for å vise at partene skulle gifte seg. Referansepersonen fortalte at frieriet skjedde ved at han sendte medgift, en ku til hennes bror. Det var en representant fra familiens hans, som gav denne gaven for to år siden. I følge referansepersonens forklaring kan frieriet og forlovelsen da ha skjedd sensommeren 2010. Det er da et avvik på omtrent ett år mellom de oppgitte tidspunktene for frieri og forlovelse.»

Opplysningene som er gitt til utlendingsmyndighetene gir ikke et korrekt og dekkende bilde av realitetene i saken og søkerens formål med søknaden om oppholdstillatelse i familieinnvandring. Opplysningene anses da som vesentlig uriktige eller åpenbart villedende. Forutsetningen om at det må være en årsakssammenheng mellom de opplysningene som gis/tilbakeholdes og det som ønskes oppnådd, i vurderingen av om forholdet er forsettlig eller grovt uaktsomt, anses i slike tilfeller å være til stede. På denne bakgrunn har UNE konkludert med at det er sannsynliggjort at klageren forsettlig eller grovt uaktsomt har gitt uriktige opplysninger av vesentlig betydning for søknaden om oppholdstillatelse i familieinnvandring.»

Til spørsmålet om søkerne ble spurt om motivene for ekteskapet, skriver UNE blant annet at det ikke hadde vært hensiktsmessig å stille noen ledende spørsmål, og at det ble stilt andre typer spørsmål for å belyse situasjonen. UNE opplyste at klagerne ble gjort oppmerksomme på at det kan være straffansvar forbundet med å gi vesentlige uriktig eller åpenbart villedende opplysninger gjennom søknadsskjemaet. Det ble også vist til informasjon om «proformaekteskap» i søknadsveiledningen på Utlendingsdirektoratets nettsider.

Til ombudsmannens spørsmål om den tilsynelatende automatikken mellom avslag på oppholdstillatelse etter § 40 fjerde ledd og utvisning svarte UNE:

«I forarbeidene som ombudsmannen viser til, står det følgende: «Søkere fra den fattigere del av verden kan i enkelte tilfeller vurdere ekteskap med en vestlig person som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og sine barn. Isolert sett kan det ikke anses som noe formål å nekte oppholdstillatelse i slike tilfeller så lenge ekteskapet samtidig skal ha en realitet. (….) I visse tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse være så fremtredende at spørsmålet bør bedømmes annerledes. (….).»

Er søknaden om oppholdstillatelse avslått etter § 40 fjerde ledd, har utlendingsmyndighetene kommet til at det er sannsynlighetsovervekt for at det hovedsakelige formålet med ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for søkeren. Det legges da til grunn at det er gitt uriktige eller villedende opplysningene om formålet med ekteskapsinngåelsen, og kravet til kvalifisert skyld i lovens § 66 første ledd bokstav a (annet hovedalternativ) er da normalt oppfylt. I slike tilfeller vil da grunnvilkårene for utvisning være oppfylt.

Det er i samsvar med utlendingsmyndighetenes praksis å fattet utvisningsvedtak i saker hvor det gis avslag på oppholdstillatelse etter § 40 fjerde ledd, fordi det foreligger sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet mellom søker og referanseperson mangler realitet, jf. UDIs rundskriv RS 2010-024 og UNEs langvarige praksis i slike saker. Som det fremgår ovenfor foretar utlendingsmyndighetene alltid en konkret og individuell vurdering av hver enkelt sak, men der det foreligger et endelig avslag på oppholdstillatelse etter lovens § 40 fjerde ledd, hvor utlendingsmyndighetene har vurdert de konkrete opplysningene og omstendighetene i saken og konkludert med at det er sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet hovedsakelig er inngått med det formål å sikre seg oppholdstillatelse i Norge, er det i henhold til praksis tilstrekkelig begrunnelse for utvisning. Det vises ellers til det som er redegjort for tidligere vedrørende dette.»

Om overprøvingen av adgangen til å utvise skriver UNE blant annet at det er opp til Utlendingsdirektoratet å vurdere om utvisningsadgangen skal benyttes, og at UNE bare ville omgjøre til gunst for klager dersom «UNE i klagesakene kommer til en annen konklusjon enn UDI om ekteskapets realitet».

UNE skriver endelig at begrunnelsen i vedtaket tilfredsstilte forvaltningslovens krav.

Enkelte øvrige deler av UNEs svar er i noen grad gjengitt eller referert til nedenfor.

Klagers ektefelle har kommet med enkelte merknader til UNEs redegjørelse, og UNE har kommentert disse.

Ombudsmannens syn på saken

1. Problemstilling

Utvisningsvedtaket er begrunnet med at klagerens søknad om oppholdstillatelse for familieinnvandring til ektefelle i Norge ble avslått med hjemmel i bestemmelsen om omgåelsesekteskap i utlendingsloven § 40 fjerde ledd. Ombudsmannssaken gjelder i hovedsak spørsmålet om et slik et avslag i seg selv er tilstrekkelig grunnlag for utvisning.

2. Rettslige utgangspunkter

2.1       Bestemmelsen om omgåelsesekteskap i § 40 fjerde ledd

Paragraf 40 fjerde ledd lyder slik:

«Oppholdstillatelse kan nektes dersom det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med inngåelsen av ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for søkeren.»

Den vurderingen av motivene for ekteskapsinngåelse som må foretas ved anvendelse av bestemmelsen, er sammensatt og krevende – selv om den blant annet skal foretas ut fra objektive momenter angitt i forarbeidene, jf. Ot. prp. nr. 75 (2006-2007). I Vevstad (red.), Utlendingsloven Kommentarutgave (2010), side 333 beskrives vurderingen slik:

«Denne bestemmelsen krever en betydelig grad av skjønn, og det kan være fare for at den rammer flere enn tilsiktet. Til tross for at de momentene som vurderes i forbindelse med søknaden kan fremstår som objektive, knytter det seg stor usikkerhet til vektlegging av momentene, ikke minst på grunn av at et ekteskap normalt anses å være basert på partenes følelser med hverandre, noe som naturlig nok er svært vanskelig å bedømme.»

Bestemmelsen er en kan-regel, som gir utlendingsmyndighetene en skjønnsmessig adgang til å avslå oppholdstillatelser dersom inngangsvilkårene er oppfylt.

I sin omtale av hvordan bestemmelsen er ment å praktiseres, synes forarbeidene å skille mellom de rene proforma tilfellene, der ekteskapet kun eksisterer formelt og ikke er ment å ha noen realitet, og tilfeller der ekteskapet er ment å leves ut som et reelt ekteskap og søkerens ektefelle ikke har noe omgåelsesmotiv, se Ot. prp. nr. 75 (2006-2007) punkt 9.6.2. Der heter det:

«Det vises til at søkere fra den fattigere del av verden i enkelte tilfeller vurderer ekteskap med en vestlig person som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og sine barn. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at det isolert sett ikke kan anses som noe formål å nekte oppholdstillatelse i slike tilfeller så lenge ekteskapet samtidig skal ha en realitet. Selv om ordlyden i bestemmelsen kan omfatte disse tilfellene, legger departementet derfor til grunn at slike saker som hovedregel ikke skal avslås. I visse tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse være så fremtredende at spørsmålet bør bedømmes annerledes.»

Ut fra ordlyden og forarbeidene er det klart at utlendingsmyndighetene ikke automatisk kan avslå alle søknader hvor de etter en vurdering av hovedformålet med ekteskapet kommer til at inngangsvilkårene i § 40 fjerde ledd er oppfylt. Det må foretas en skjønnsmessig vurdering av om søknaden skal avslås, og for enkelte grupper forutsetter forarbeidene at innvilgelse er hovedregelen selv om inngangsvilkårene er oppfylt.

2.2       Bestemmelsen om utvisning i § 66 første ledd bokstav a

Etter utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a annet alternativ «kan» en utlending uten oppholdstillatelse utvises dersom vedkommende «forsettlig eller grovt uaktsomt» har gitt «vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger i en sak etter loven». Bestemmelsen er en kan-regel, som gir utlendingsmyndighetene en skjønnsmessig adgang til å utvise dersom inngangsvilkårene er oppfylt og utvisning ikke vil være uforholdsmessig, jf. § 70.

Det følger av forarbeidene (Ot.prp. nr. 97(2008-2009)) at innføringen av annet alternativ i § 66 første ledd bokstav a ikke var ment som noen realitetsendring, men en presisering av regelen i første alternativ om adgangen til å utvise personer som «grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser» i utlendingsloven. Også annet alternativ i bokstav a) synes dermed å forutsette en grov eller gjentatt lovovertredelse, noe som vel også følger direkte av ordlyden i annet alternativ og bruken av begrepene «vesentlig uriktige» eller «åpenbart villedende» opplysninger.

I forarbeidene (Ot. prp. nr. 75 (2006-2007) punkt 15.6.2 er formålet med utvisningsbestemmelsene beskrevet slik:

«Det bemerkes at det ikke vil være mulig for myndighetene å ha effektiv kontroll med alle utlendingers innreise og opphold i Norge. Systemet må i stor grad baseres på tillit til at utlendingsloven følges av de den gjelder for, herunder at de som trenger oppholdstillatelse søker om dette og gir korrekte opplysninger til myndighetene. Ulovlig innreise, opphold/arbeid uten nødvendig tillatelse eller det å gi uriktige opplysninger bryter med dette tillitsforholdet og vanskeliggjør myndighetenes håndhevelse av norsk innvandringspolitikk. Det kan undergrave respekten for regelverket og virke urettferdig overfor alle de som er lovlydige, dersom grove eller gjentatte brudd på utlendingsloven ikke kan få konsekvenser. Fordi en søknad vil bli avslått uansett dersom utlendingen ikke fyller vilkårene for opphold i Norge, vil et negativt vedtak i seg selv ikke være en reaksjon ved uriktige opplysninger. Departementet mener derfor at det er viktig av allmennpreventive grunner å kunne reagere med utvisning ved grove/gjentatte overtredelser av utlendingsloven.»

3.  Utlendingsmyndighetenes begrepsbruk i saken

I Rt. 2013 s. 937 avsnitt 29 uttalte Høyesterett følgende om utlendingsmyndighetenes begrepsbruk ved vurderinger som knyttet seg til § 40 fjerde ledd:

«I saka har ekteskap som omhandla i § 40 fjerde ledd gjerne vore omtala som «proforma» eller som «ikkje reelle». Dette er etter mitt syn ikkje treffande nemningar. Ekteskapa er gyldige, men ekteskap med slikt føremål gir ikkje rettskrav på opphaldsløyve. Det kan likevel vere praktisk med omgrep for slike tilfelle, og eg meiner det då kan vere meir treffande å tale om omgåing og omgåingsekteskap.»

Utlendingsnemnda har flere steder i sine vedtak i saken, samt i sitt svar til ombudsmannen, uttalt at avslaget på oppholdstillatelse i familieinnvandringssaken innebar at det var sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet mangler «realitet» eller at ekteskapet var «proforma».

Eksempler på dette er følgende uttalelser fra UNEs utvisningsvedtak 9. mars 2015:

«..UNE anser det som sannsynliggjort at klageren var klar over at opplysningen om ekteskapets realitet var uriktige da de ble fremsatt i søknaden».

Videre skriver UNE følgende i redegjørelsen for saken til ombudsmannen:

«Det er i samsvar med utlendingsmyndighetenes praksis å fatte utvisningsvedtak i saker hvor det gis avslag på oppholdstillatelse etter § 40 fjerde ledd, fordi det foreligger sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet mellom søker og referanseperson mangler realitet…»

Til tross for disse formuleringene har ikke utlendingsmyndighetene foretatt noen egentlig vurdering av ekteskapets realitet, eller om det er proforma, slik disse begrepene vanligvis er å forstå. Det er utelukkende foretatt en vurdering av motivene for ekteskapet ut fra vurderingstemaene i § 40 fjerde ledd.

Begrepsbruken i saken er ikke uvanlig. Den synes å ha festet seg både i rundskriv fra Justis- og beredskapsdepartementet, jf. GI-01/2010, på UDIs nettsider og i enkelte avgjørelser fra domstolene, se f.eks. LB-2012-205643. I departementets forarbeider er dessuten § 40 fjerde ledd flere steder omtalt som en proformabestemmelse, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007). Begrepsbruken i lovproposisjonen antas imidlertid å være en følge av at formålet med bestemmelsen er å unngå at proformaekteskap skal kunne gi oppholdsgrunnlag.

I NOU 2004:20 fremgår det klart at utlendingslovutvalget, som formulerte ordlyden i § 40 fjerde ledd, ikke mente at bestemmelsen skulle definere hva som var et proformaekteskap. Hensikten med bestemmelsen var tvert imot å utvide muligheten for å avslå oppholdstillatelser utover de rene proformatilfellene. På side 226 i utredningen definerer utvalget proformaekteskap som tilfeller hvor «ekteskap er helt uten faktisk realitet og er inngått kun med det formål å omgå lovregler om innvandring». Denne definisjonen er i samsvar med den tradisjonelle bruken av proformabegrepet, og det foreligger ingen vektige grunner som tilsier at begrepet skal ha en annen betydning i utlendingsretten.

Etter ombudsmannens syn er bruken av begrepet «proforma» misvisende, og kan innebære en unødvendig stigmatisering av søkerne. Ombudsmannen anbefaler derfor UNE å endre begrepsbruken.

4. Gir avslag på familieinnvandring etter § 40 fjerde ledd i seg selv grunnlag for utvisning?

I UNEs utvisningsvedtak fremgår det at nemnda anså det som sannsynliggjort at klageren «forsettelig eller grovt uaktsomt hadde gitt vesentlig uriktige opplysninger i søknaden om familieinnvandring». Det fremgår ikke hvilke opplysninger klageren har gitt som skal være uriktige, men det fremgår at dette var sannsynliggjort som følge av avslaget på søknad om familieinnvandring etter § 40 fjerde ledd. Utover å henvise til dette avslaget er det ikke begrunnet hvorfor klageren skal ha gitt uriktige opplysninger.

Ombudsmannen kan ikke se at klageren aktivt har gitt uriktige opplysninger om motivene for ekteskapet. Hun har ikke direkte gitt opplysninger om hovedmotivene for ekteskapet, og hun ble heller ikke spurt om dette av utlendingsmyndighetene.

I redegjørelsen hit opplyser imidlertid UNE at det etter praksis er i strid med lovens § 83 å tilbakeholde «opplysninger av vesentlig betydning», og at en slik tilbakeholdelse faller innenfor vilkårene i § 66 første ledd bokstav a). Slik ombudsmannen forstår UNE, var derfor grunnlaget for utvisningen i denne saken tilbakeholdelse av opplysninger om motivene for ekteskapet, og ikke at det aktivt var gitt uriktige opplysninger. Dette burde ha fremgått av UDIs og UNEs vedtak i saken.

I redegjørelsen hit legger UNE videre til grunn at når det i en oppholdssak er sannsynliggjort at det hovedsakelige formålet med inngåelsen av ekteskapet var å etablere oppholdsgrunnlag for søkeren, er det også sannsynliggjort at søkeren har tilbakeholdt vesentlige opplysninger. Slik UNE beskriver praksis, anses det alltid å være grunnlag for utvisning når en søknad om opphold er avslått etter lovens § 40 fjerde ledd, og en henvisning til et slikt avslag anses som tilstrekkelig begrunnelse for utvisning.

At § 66 første ledd bokstav a også kan ramme tilbakeholdelse av opplysninger av vesentlig betydning, er lagt til grunn i UDIs rundskriv RS 2010-024 punkt 5.4.1 og i Borgarting lagmannsretts avgjørelse i LB-2015-1071. Ombudsmannen er enig i at tilbakeholdelse av vesentlige opplysninger vil kunne innebære at det er gitt «vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger», jf. § 66 første ledd bokstav a. Spørsmålet er imidlertid om et avslag etter § 40 fjerde ledd alltid vil innebære at søkeren har tilbakeholdt vesentlige opplysninger.

I Rt. 2013 s. 937 aksepterte Høyesterett partenes enighet om at det var grunnlag for utvisning dersom ekteskapet i saken var et omgåelsesekteskap. Det er imidlertid ikke klart ut fra domstolenes begrunnelse hvorvidt det var omstendighetene ved den konkrete sak, eller ved sakstypen generelt, som gjorde at domstolen var enig i at vilkårene for utvisning var oppfylt. Borgarting lagmannsrett har dessuten i flere saker, se f.eks. LB-2010-42528 og LB-2013-116846, lagt til grunn at en søker har gitt «uriktige og/eller villedende opplysninger om sitt ekteskap» der søknaden ble avslått på bakgrunn av § 40 fjerde ledd. Også i disse sakene synes det imidlertid å ha vært enighet om dette mellom partene, og etter ombudsmannens syn innebærer ikke de nevnte rettsavgjørelsene noen rettslig avklaring av spørsmålet om et avslag etter § 40 fjerde ledd alltid vil gi grunnlag for å utvise søkeren.

Ombudsmannen er enig i at vilkårene for utvisning normalt vil være oppfylt i de egentlige proformatilfellene, hvor ekteskapet ikke er ment som reelt av noen av partene. I slike situasjoner vil det kunne være usikkert om ekteskapet er gyldig, og opplysningen om ekteskapet i søknaden om opphold vil i seg selv kunne anses som en uriktig opplysning. De søknadene som ble avslått ut fra sedvanerettslige proformabetraktninger før innføringen av bestemmelsen i § 40 fjerde ledd, må derfor i hovedsak antas å ha gitt tilstrekkelig grunnlag for utvisning. Det er mulig at den praksis UNE beskriver har sin bakgrunn i denne tidligere rettstilstanden.

I dagens rettstilstand innebærer imidlertid ikke et avslag på oppholdstillatelse etter § 40 fjerde ledd i seg selv at ekteskapet kan anses å være proforma, slik ombudsmannen forstår dette begrepet. Utenfor de egentlige proformatilfeller er det flere forhold som tilsier at en etterfølgende utvisning ikke kan vedtas uten en nærmere vurdering av omstendighetene i oppholdssaken, herunder av hvilke opplysninger eller manglende opplysninger som eventuelt gir grunnlag for utvisning.

For det første omhandler inngangsvilkårene i § 40 fjerde ledd motivene for ekteskapet, og fordrer at utlendingsmyndighetene foretar vanskelige vurderinger av ektefellenes indre tanker om ekteskapet og følelser for hverandre. Selv om vurderingen delvis kan baseres på objektive momenter, er den svært vanskelig, og utlendingsmyndighetene vil regelmessig kunne trå feil. Etter ombudsmannens syn tilsier vurderingstemaets vanskelige karakter at et avslag ikke automatisk bør innebære at det anses sannsynliggjort at søker «forsettlig eller grovt uaktsomt» har gitt «vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger», jf. § 66 første ledd bokstav a.

For det andre er det ikke utenkelig at en søker kan ha vært åpen om at et ønske om å flytte til Norge er et av motivene for ekteskapet, selv om en slik ærlighet kanskje er uvanlig på grunn av de mulige negative konsekvenser for forholdet til ektefellen, og for utfallet av søknaden. Dersom søkeren i rimelig grad har opplyst om sine motiver, kan ikke vedkommende anses å ha tilbakeholdt vesentlige opplysninger.

For det tredje er det fullt mulig å få oppholdstillatelse selv om inngangsvilkårene for å avslå etter § 40 fjerde ledd er oppfylt. Forarbeidene angir som nevnt også typetilfeller hvor hovedregelen er innvilgelse – nemlig der søkere fra den fattigere del av verden inngår et reelt ekteskap med en vestlig person som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og sine barn. En søker i en slik situasjon kan ha hatt grunn til å forvente at de reelle faktiske forholdene i saken ville medføre innvilgelse av opphold. Avslag på en slik «berettiget» søknad bør normalt ikke føre til utvisning – selv om søker ikke anses å ha gitt alle opplysninger om hovedmotivene for ekteskapet. Dersom også slike avslag sanksjoneres med utvisning, risikerer man en situasjon hvor personer som ville fått oppholdstillatelse unnlater å søke, fordi de ikke vil risikere konsekvensene av et avslag.

For det fjerde synes det i NOU 2004:20 å være forutsatt at et avslag etter § 40 fjerde ledd skal kunne prøves på nytt gjennom en ny søknad om familieinnvandring:

«Utvalget ser at det kan reises innvendinger mot å innføre en relativt vid avslagshjemmel som etter sin ordlyd kan gi utlendingsmyndighetene hjemmel til å nekte opphold også utenfor rammen for hva som kan anses å være nødvendig eller ønskelig ut fra et innvandringspolitisk perspektiv. Man forutsetter imidlertid at avslagsbestemmelsen anvendes med varsomhet i forhold til de tilfeller hvor det ikke er klar grunn til å betvile at ekteskapet er ment å skulle ha en realitet. For øvrig er det grunn til å påpeke at en slik bestemmelse som foreslått har et begrenset potensial i forhold til å kunne lede til vedtak av spesielt inngripende karakter. For det første følger dette allerede av vilkåret om at det må kunne konstateres at hovedformålet er å oppnå oppholdstillatelse. For det andre vil ikke et eventuelt avslag på opphold i seg selv innebære varig hindring for at tillatelse kan innvilges på et senere tidspunkt. Dersom partene etter avslaget videre-fører eller etablerer en kontakt som etter en viss tid må anses å sannsynliggjøre et reelt tilknytningsforhold, vil opphold kunne søkes på ny.»

En slik mulighet for fornyet prøving vil ikke være mulig dersom et avslag rutinemessig skal kunne medføre utvisning, da et utvisningsvedtak normalt vil medføre at nye søknader avslås.

Samlet sett er det etter ombudsmannens syn klart at et avslag etter § 40 fjerde ledd i seg selv ikke gir tilstrekkelig grunnlag for utvisning. Det må derfor i utvisningssaken foretas en konkret vurdering av om det er gitt eller tilbakehold opplysninger som innebærer at vilkårene for utvisning er oppfylt. Videre må det foretas et hensiktsmessighetsskjønn av om den eventuelle adgangen til å utvise skal benyttes. Også i dette skjønnet bør utlendingsmyndighetene blant annet se hen til at avslag etter § 40 fjerde ledd innebærer en sammensatt og vanskelig vurdering, og til at også personer som får avslag kan ha hatt berettiget grunn til å tro at søknaden ville innvilges.

I utvisningsvedtaket mot klageren er det ikke foretatt noen konkret vurdering av om vilkårene er oppfylt utover å henvise til avslaget etter § 40 fjerde ledd. Det er heller ikke foretatt noen vurdering av om utvisningsadgangen skal benyttes. De momentene som ville vært relevant ved disse vurderingene, er heller ikke omtalt i vedtakets behandling av forholdsmessighetskravet, jf. § 70. På denne bakgrunn er vedtaket etter ombudsmannens syn ugyldig.

Ombudsmannen ber derfor UNE behandle klagers utvisningssak på nytt, og sørge for at det foretas en tilstrekkelig individuell vurdering av omstendighetene i oppholdssaken og av vilkårene for utvisning.

UNE bes også om å endre sin praksis, og sørge for at det foretas tilstrekkelige individuelle vurderinger av vilkårene for utvisning i tilsvarende fremtidige saker.

5.  Forvaltningens plikt til å begrunne enkeltvedtak

Forvaltningsloven §§ 24 og 25 stiller krav til begrunnelsen for enkeltvedtak. Dette gjelder også for klageinstansen, jf. § 33 første ledd. I uttalelsen i sak 2015/2090 skrev ombudsmannen følgende om kravet til begrunnelse:

«Begrunnelsesplikten skal blant annet sikre at berørte parter i saken får nødvendig og tilstrekkelig informasjon til å forstå forvaltningens avgjørelse og hvorfor forvaltningen eventuelt ikke etterkommer partens søknad, krav, ønske eller klage. Dette er viktig av hensyn til parten selv, men er også nødvendig for å ivareta forvaltningens legitimitet og publikums tillit til forvaltningen. Krav om begrunnelse oppfordrer til større grundighet og nøyaktighet ved behandling og avgjørelse av saken, noe som i neste omgang vil føre til flere materielt sett riktige avgjørelser.»

For avgjørelser som er svært inngripende – som normalt er tilfelle ved utvisningsvedtak – stilles særskilte krav til tydelighet og klarhet i den begrunnelse som gis, se blant annet Rt. 2000 s. 1066 og ombudsmannens uttalelse i sak 2005/962 (inntatt i årsmeldingen for 2005 side 138).

Gjennomgangen ovenfor viser at veien fra avslag på oppholdstillatelse etter § 40 fjerde ledd til utvisning som følge av uriktige opplysninger inneholder en rekke vurderinger. I vedtak om utvisning fra utlendingsmyndighetene bør det som et minimum framgå hvordan de enkelte vilkårene for utvisning er oppfylt i den konkrete sak.

Ombudsmannen tar ikke her stilling til om UNE også må foreta en fornyet vurdering av om den skjønnsmessige adgangen til å utvise skal brukes, eller om det utelukkende er førsteinstansen (UDI) som skal vurdere dette, slik UNE har anført i sin redegjørelse til ombudsmannen. UNE vil uansett ha et selvstendig ansvar til å vurdere om UDIs begrunnelse er i tråd med forvaltningslovens krav. Dette følger av at klageinstansen kan «prøve all sider av saken», jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd. Dersom det ikke er mulig for den utviste å se hvorfor den skjønnsmessige adgangen til utvisning ble brukt i hans eller hennes sak, vil dette, som beskrevet, være i strid med §§ 24 og 25. Det vises for øvrig til det som er skrevet i uttalelsens punkt 4.

Etter dette har ombudsmannen kommet til at begrunnelsen for utvisningsvedtaket ikke oppfyller kravene etter forvaltningsloven §§ 24 og 25.

Oppsummering

Avslag på søknad om oppholdstillatelse for familieinnvandring til ektefelle i Norge i medhold av bestemmelsen om omgåelsesekteskap i utlendingsloven § 40 fjerde ledd, innebærer ikke i seg selv at vilkårene for utvisning etter § 66 første ledd bokstav a annet alternativ er oppfylt, slik UNE har lagt til grunn. Etter ombudsmannens syn skulle UNE ha foretatt en konkret vurdering av om søkeren hadde gitt vesentlige uriktige eller villedende opplysninger i oppholdssaken, og av hvilken betydning dette eventuelt skulle gis i utvisningssaken.

De manglende vurderingene innebærer en feil ved rettsanvendelsen. Begrunnelsen i utvisningsvedtaket oppfyller heller ikke kravene etter forvaltningsloven §§ 24 og 25.

Ombudsmannens kom til at vedtaket er ugyldig, og UNE ble bedt om å behandle saken på nytt. Da UNEs behandling av saken var opplyst å være i samsvar med utlendingsmyndighetenes praksis ble UNE bedt om å endre sin praksis, slik at tilsvarende fremtidige saker undergis en tilstrekkelig individuell vurdering.

Ombudsmannen bemerket videre at UNEs omtale av klagerens ekteskap som et «proformaekteskap» og som et ekteskap «uten realitet» var misvisende, så lenge det ikke var tatt stilling til om ekteskapet var reelt. Avslag på familieinnvandring etter § 40 fjerde ledd innebærer ikke i seg selv at et ekteskap kan anses å være proforma. UNE ble bedt om å endre sin begrepsbruk i tilsvarende saker.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Fylkesmannens utrednings- og veiledningsplikt i sak om sletting av opplysninger i pasientjournal

Fylkesmannens utrednings- og veiledningsplikt i sak om sletting av opplysninger i pasientjournal

Saken gjelder Fylkesmannen i Nord-Trøndelags behandling av klagesak om sletting av opplysninger i pasientjournal. Ombudsmannen kom til at Fylkesmannen skulle ha innhentet de aktuelle delene av journalen før det ble tatt stilling til kravet om sletting. At dette ikke ble gjort, var i strid med utredningsplikten etter forvaltningsloven. Det var videre i strid med veilednings- og utredningsplikten at Fylkesmannen avslo kravet om sletting med den begrunnelse at det ikke var tilstrekkelig spesifisert hvilke opplysninger klager krevde slettet, uten at klager var gitt anledning til å utdype og spesifisere kravet om sletting. Fylkesmannen bes på denne bakgrunn om å innhente de aktuelle delene av journalen og behandle saken på nytt.

Sakens bakgrunn

Klageren var pasient i psykiatrien ved Helse Nord-Trøndelag fra august 2006 til november 2011. Hun har opplyst at hun i perioden 2009 til 2011 i stor grad kommuniserte med sin polikliniske behandler gjennom å skrive notater, noe hun selv hadde tatt initiativ til. Disse ble makulert fortløpende av behandleren. I forbindelse med skifte av behandler ble hun spurt om hun kunne levere sine egne kopier av dokumentene, da de skulle inntas i pasientjournalen. Hun leverte da inn notatene på en USB-pinne.

I april 2013 fikk klageren utlevert kopi av hele journalen, og hun opplyser at USB-pinnen lå sammen med dokumentene. Den 21. juli 2016 sendte hun en henvendelse til Helse Nord-Trøndelag med krav om sletting av de notatene hun selv hadde utarbeidet fra pasientjournalen. Kravet ble avslått av Helse Nord-Trøndelag 5. september 2016 med følgende begrunnelse:

«Fagavdelingen vurderer klinikkens gjennomgang og konklusjoner som viktige forutsetninger for endelig konklusjon her. Når klinikken vurderer disse dokumentene som viktige forutsetninger for helsehjelpen som er gitt og for helheten i forståelsen av den, og mener de ikke skal slettes, må det være åpenbare mangler i deres forståelse eller vurderinger som må ligge til grunn for at en fra Fagavdelingen sin side skal gå i mot denne vurderingen.

Fagavdelingen kan ikke se at det her foreligger slike åpenbare mangler.»

Vedtaket ble påklaget i brev 8. september 2016. I sin avgjørelse 8. desember 2016 avslo Fylkesmannen kravet med ny begrunnelse. Den lyder i hovedsak slik:

«Retten til å få slettet i journal gjelder hver enkelt opplysning, og ikke et journalnotat eller journal i sin helhet. For at opplysninger skal slettes må det påvises at opplysningene er feilaktig/misvisende og føles belastende for den det gjelder eller at de åpenbart ikke er nødvendig for å gi helsehjelp. Det er i tillegg et vilkår om at det er ubetenkelig ut fra allmenne hensyn å slette opplysningene.

I din klage har du ikke vist til hvilke opplysninger du krever slettet. Det er videre ikke redegjort for hvilket alternativ i § 43 som hjemler sletting. Fylkesmannen finner at vilkårene for sletting ikke [er] oppfylt.»

Undersøkelsene herfra

A klaget til ombudsmannen 27. desember 2016 over Fylkesmannens avslag i saken. Hun mente at dokumentene var innhentet på tvilsomt vis, at det ikke var grunn til at notatene i sin helhet skulle ligge i hennes journal til innsyn for andre og at Fylkesmannen burde ha bedt om utfyllende opplysninger, istedenfor å avslå klagen.

Etter en gjennomgang av saksdokumentene bad ombudsmannen Fylkesmannen om en redegjørelse for tre forhold ved behandlingen av saken. Ombudsmannen spurte om den aktuelle pasientjournalen var tilgjengelig ved Fylkesmannens behandling av saken, og hvorvidt saken var tilstrekkelig opplyst. For det andre bad ombudsmannen om en redegjørelse for om Fylkesmannens avgjørelse innebar at avslaget var opprettholdt med ny begrunnelse, eller om den innebar en avvisning av saken. For det tredje ba ombudsmannen om en nærmere begrunnelse for hvorfor Fylkesmannen mente at det ikke var tilstrekkelig angitt hva som ble krevd slettet.

Fylkesmannen besvarte henvendelsen 24. februar 2017. De svarte at de ikke hadde hatt tilgang på journalen ved behandlingen av saken. Det ble videre uttalt:

«Ut fra det regelverket som fylkesmannen forvalter, kan opplysninger i journal slettes kun i henhold til hpl. § 43. Hovedvilkåret er at det må være ubetenkelig ut fra allmenne hensyn å slette opplysningene og at det ikke strider mot arkivloven. Bestemmelsen åpner for at opplysninger kun kan slettes når de i tillegg er misvisende eller feilaktige og føles belastende for den de gjelder, eller når de er åpenbart unødvendige for å gi helsehjelp.

Klager mener at opplysningene skal slettes på grunn av måten opplysningene ble innhentet på. Etter fylkesmannens vurdering har ikke vi myndighet til å beslutte at opplysninger skal slettes på grunn av måten opplysningene ble innhentet på, da hpl. § 43 ikke åpner for det.  Klagen ble derfor avslått med henvisning til at pasienter ikke har rettskrav på å få opplysninger slettet på det grunnlag som fremgår av klagen.»

Fylkesmannen opplyste også at deres avgjørelse i saken var et avslag med ny begrunnelse, og ikke et avvisningsvedtak. Videre skrev Fylkesmannen at retten til sletting gjelder opplysninger, ikke journalnotat eller journal i sin helhet, og at klagen ikke identifiserte gjenstanden for slettingskravet tilstrekkelig da den henviste til hele dokumenter og ikke til opplysninger. Fylkesmannen erkjente at en alternativ behandlingsmåte «hadde vært å veilede klager på hvilke rettigheter» pasienter har til å få slettet opplysninger og satt en frist for utfylling av klage, men viste også til at avslaget beskrev rettstilstanden og at klager kunne henvende seg til helseforetaket med en ny anmodning om sletting.

Fylkesmannens redegjørelse ble oversendt klager for merknader. Slike merknader ble gitt 1. mars 2017. Fylkesmannen har ikke kommet med kommentarer til klagerens merknader.

Ombudsmannens syn

Etter forvaltningsloven § 33 siste ledd, jf. § 17 første ledd skal klageinstansen påse at «saken er så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. Omfanget av utredningsplikten avhenger av sakens art og hvor inngripende et vedtak vil være.

Utredningsplikten må ses i sammenheng med veiledningsplikten etter lovens § 11. Forvaltningen har et selvstendig ansvar for å vurdere partenes behov for veiledning i en sak, og i enkelte tilfeller kan både utredningsplikten og veiledningsplikten innebære at forvaltningen må innhente ytterligere opplysninger fra parten, se somb-1988-34 (Årsmeldingen 1988 side 109) og Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2015), s. 354.

Med mindre det er åpenbart at en klage må avvises av formelle grunner, krever utredningsplikten som et klart utgangspunkt at Fylkesmannen alltid innhenter pasientjournalen som det kreves slettet opplysninger fra. I denne saken realitetsbehandlet Fylkesmannen klagen og avslo kravet om sletting, hovedsakelig med den begrunnelsen at det ikke var «vist til» hvilke opplysninger klager ønsket slettet. I redegjørelsen til ombudsmannen har Fylkesmannen gitt en utfyllende begrunnelse, hvor det fremgår at avslaget også ble gitt fordi måten opplysningene i en journal er innhentet på etter Fylkesmannens syn ikke kan gi grunnlag for et krav om sletting etter bestemmelsen i helsepersonelloven § 43.

Kravet om sletting gjaldt alle notater pasienten selv hadde skrevet i en periode fra 2009 til 2011, mens hun etter det opplyste mottok jevnlig behandling i psykiatrien både poliklinisk og som innlagt. Ombudsmannen har ikke innhentet disse dokumentene. Klager opplyser imidlertid at hun i denne perioden i stor grad kommuniserte skriftlig med sine behandlere og at disse notatene inneholder omfattende informasjon om hennes gjøremål og følelsesliv i denne perioden.

Det er uklart for ombudsmannen hvordan disse notatene er blitt en del av journalen. Etter forskrift om pasientjournal § 8 er «[a]rbeidsdokumenter, pasientens egendokumentasjon, røntgenbilder, video- og lydopptak mv. … å anse som del av journalen inntil nødvendig informasjon er nedtegnet på forsvarlig måte». Bestemmelsen innebærer at en pasients egne notater i utgangspunktet kan være en del av journalen, men ordlyden synes å forutsette at dette kun gjelder inntil nødvendig informasjon er nedtegnet i journalen av ansvarlig helsepersonell. Dette er et naturlig utslag av at det er helsepersonellets ansvar å føre journal, jf. helsepersonelloven § 39. De skal fortløpende vurdere hvilke opplysninger som er relevante og nødvendige, jf. § 40.

Ombudsmannen tar ikke her stilling til om det at en pasients egne notater i dette omfanget synes å være gjort til en del av journalen, kan gi grunnlag for sletting, eller om en slik praksis for journalføring er i samsvar med reglene om journalføring i forskrift om pasientjournal. Det tas heller ikke stilling til om måten journalinformasjon er innhentet på i seg selv kan begrunne sletting. Ombudsmannen bemerker imidlertid at dette vil kunne være relevante momenter ved en vurdering av flere av vilkårene i § 43 første ledd – om sletting er ubetenkelig, om de aktuelle opplysningene føles belastende for den de gjelder og om opplysningene er nødvendige for å gi pasienten helsehjelp. Etter ombudsmannens syn viser dette at Fylkesmannen skulle ha innhentet journalen og vurdert det nærmere innholdet i de aktuelle dokumentene før det ble tatt stilling til klagen.

Selv om klager normalt bør spesifisere nærmere hvilke opplysninger som ønskes slettet i et dokument, kan det neppe utelukkes at det kan være aktuelt å slette alle, eller det vesentligste, av opplysninger i et dokument forfattet av pasienten som er inntatt i journalen. Etter ombudsmannens syn var det derfor også nødvendig å innhente og vurdert de aktuelle journaldokumentene før det kunne tas stilling til om kravet om sletting var tilstrekkelig spesifisert.

Etter dette er ombudsmannen kommet til at den manglende innhentingen av journalen var et klart brudd på Fylkesmannens utredningsplikt.

Fylkesmannens avslag var i motsetning til Helseforetakets avslag i første instans også begrunnet med at kravet om sletting ikke var tilstrekkelig spesifisert. Klageren ble imidlertid ikke gitt anledning til å spesifisere kravet sitt før saken ble avgjort. Det følger av veiledningsplikten, og utredningsplikten, at Fylkesmannen i en sak som denne skulle ha bedt klager om en presisering av kravet om sletting før saken ble avsluttet.

Ombudsmannen antar at manglende tilgang på pasientjournalen kunne ha gjort det vanskelig å gi tilstrekkelig presis og konkret veiledning til klageren om hvordan kravet skulle presiseres. Også mulighetene for å veilede klager tilsier dermed at Fylkesmannen skulle ha innhentet journalen.

Etter dette har ombudsmannen kommet til at fylkesmannen har brutt utredningsplikten og veiledningsplikten.

Oppsummering

Ombudsmannen har kommet til at Fylkesmannen skulle ha innhentet de aktuelle delene av journalen før det ble tatt stilling til kravet om sletting. At dette ikke ble gjort, var i strid med utredningsplikten etter forvaltningsloven.

Det var videre i strid med veilednings- og utredningsplikten at Fylkesmannen avslo kravet om sletting med den begrunnelse at det ikke var tilstrekkelig spesifisert hvilke opplysninger klager krevde slettet, uten at klager var bedt om å utdype og spesifisere kravet om sletting.

Fylkesmannen bes på denne bakgrunn om å innhente de aktuelle delene av journalen og behandle saken på nytt.

Finn det du leter etter raskt

Besøkende til sivilombudsmannens nettsider møter nytt innhold og nytt klageskjema. De nye nettsidene er tilpasset alle digitale flater og er universelt utformet. Målet er å lede de ulike målgruppene til det stoffet de er ute etter.

Årlig mottar ombudsmannen drøyt 3000 klager. Halvparten av disse sendes via det elektroniske klageskjemaet på nettsidene. Det nye skjemaet som du kommer til her, skal gjøre det enklere å fylle inn informasjon Ombudsmannen må ha for å kunne registrere og behandle klagen. Skjemaet er responsivt, det vil si at det vises godt og fungerer fra alle digitale flater – som pc, mobil, nettbrett osv.

  • Forside
  • Aktuelt
  • Sivilombudsmannens behandling av klager om lang saksbehandlingstid

Sivilombudsmannens behandling av klager om lang saksbehandlingstid

I et innlegg i Aftenposten 15. mai kan leseren få inntrykk av at Sivilombudsmannen går god for UDIs lange saksbehandlingstider, fordi det kan forklares med ressurssituasjonen. Dette er ikke riktig.

I et innlegg i Aftenposten 15. mai tar Bjørn Hareide opp en sak han har klaget inn for Sivilombudsmannen, hvor to enslige mindreårige asylsøkere må vente i mer enn halvannet år på asylintervju. Hareide tar tak i viktige spørsmål, av stor rettssikkerhetsmessig betydning. Avslutningen av innlegget kan imidlertid tolkes som om ombudsmannen ikke mener at det går en grense for hvor lang saksbehandlingstid som kan aksepteres når manglende fremdrift skyldes at UDI ikke har tilstrekkelige ressurser.

Jeg kan forsikre Hareide om at det går en øvre grense for hvor lang tid UDI kan bruke. Jeg har i flere uttalelser de siste årene kritisert UDI for uforsvarlig lang behandlingstid – blant annet i saker om statsborgerskap, familiegjenforening og utvisning. Tidligere i år opprettet jeg dessuten en undersøkelse om nettopp UDIs behandlingstid i en sak om asyl for en enslig, mindreårig søker. Behandlingstiden i denne saken – som jeg fortsatt har til behandling – var kortere enn i de sakene Hareide tar opp.

Det er ikke riktig at ombudsmannen i de to sakene Hareide omtaler, aksepterte UDIs lange behandlingstid. Etter fast praksis hos ombudsmannen skal forvaltningen gis anledning til å rette opp feil selv. Hareide ble derfor bedt om å purre på UDI, og han ble meddelt at saken kan bringes inn hit på nytt dersom dette ikke førte frem.

På generelt grunnlag ble det opplyst at ombudsmannen ikke har mulighet til å påskynde behandlingen av enkeltsaker så lenge behandlingstiden skyldes ressurssituasjonen og sakene prioriteres på en forsvarlig måte. Dette innebærer imidlertid ikke annet enn at en klage til ombudsmannen ikke skal medføre at den aktuelle saken flyttes «først i køen» hos forvaltningen – til fortrengsel for andre søkere i samme situasjon. Ombudsmannen vil likevel påpeke uakseptable behandlingstider.

Det er vanlig at lange behandlingstider har sammenheng med manglende ressurser. Ombudsmannen har tradisjonelt vært noe tilbakeholden med å uttale seg om bevilgningsmessige spørsmål. I min uttalelse 2. juni 2016 – om saksbehandlingstiden i saker om familieinnvandring – ble det likevel påpekt at der lang behandlingstid i hovedsak skyldes manglende ressurser, er det i første rekke departementet som må ta initiativ overfor Stortinget for å få bevilget tilstrekkelig ressurser til saksbehandlingen i direktoratet.

Aage Thor Falkanger, sivilombudsmann