Behandling av søknader om løyve for busstransport

Saken gjelder Hedmark fylkeskommunes behandling av et busselskaps søknader om utvidelse av eksisterende løyve for persontransport med buss.

Ombudsmannen er kommet til at fylkeskommunens saksbehandling var mangelfull på flere stadier av saken. Det er tvilsomt om fylkeskommunen har oppfylt sin plikt til å behandle busselskapets søknader, om enkeltvedtakene som er truffet er i tråd med de krav som stilles i forvaltningsloven, om saken er behandlet i førsteinstans eller som klagesak, og om saken er forberedt og avgjort uten ugrunnet opphold. Fylkeskommunen har heller ikke opplyst busselskapet om retten til å påklage enkeltvedtak.

Fylkeskommunen er bedt om å merke seg dette for fremtidig behandling av søknader de mottar.

Sakens bakgrunn

Busselskapet A AS har løyve til passasjertransport på strekningen Oslo-Elverum. Løyvet må fornyes hvert tiende år, jf. yrkestransportlova § 27 tredje ledd. Den 4. juli 2016 søkte busselskapet om fornøyelse av sitt løyve for å betjene strekningen. I samme søknad ba selskapet om at det fornyede løyvet også skulle omfatte muligheten for å utvide strekningen fra Elverum til Rena og Trysil.

Busselskapet sendte søknaden til Oslo kommune, fordi selskapet har forretningsadresse der og bussruten starter i Oslo. Oslo kommune sendte søknaden på høring til Hedmark fylkeskommune i brev 1. august 2016. Hedmark fylkeskommune svarte i brev 12. januar 2017 til Oslo kommune at de ønsket å være løyvemyndighet, siden de var løyvemyndighet for det løyvet som skulle fornyes, og fordi hoveddelen av strekningen som betjenes ligger i Hedmark fylke. På den bakgrunn overførte Oslo kommune saken til Hedmark fylkeskommune.

16. februar 2017 klaget busselskapets advokat til ombudsmannen på lang saksbehandlingstid hos Hedmark fylkeskommune. I telefonsamtaler 7. og 9. mars 2017 opplyste fylkeskommunen til saksbehandleren her at løyvesøknaden ville bli behandlet innen 17. mars 2017.

Slik saken er opplyst for ombudsmannen, var det opprinnelige løyvet utstedt av Hedmark fylkeskommune til B AS. På grunn av omorganiseringer fikk C AS utstedt løyvet for strekningen Oslo-Elverum i 2016. I søknaden 4. juli 2016 oppga busselskapet at A AS nå hadde det kommersielle ansvaret for løyvet og derfor sto som søker til løyvet. Ettersom C AS var løyvehaver på søknadstidspunktet, måtte fylkeskommunen først godkjenne A AS som løyvehaver, jf. yrkestransportlova § 28. Fylkeskommunen samtykket til overføringen av løyvet og innvilget deretter søknaden om fornyet løyve for passasjertransport på strekningen Oslo-Elverum i vedtak 20. april 2017. Om den delen av søknaden som gjaldt mulig utvidelse av rutetilbudet til Rena og Trysil, skrev fylkeskommunen i vedtaket:

«Søknad om å innta Rena og Trysil i løyvedokumentet for mulig framtidig betjening, innvilges ikke. Dersom dette blir aktuelt må det sendes egen søknad til oss.»

Busselskapet ba deretter om en nærmere begrunnelse for dette. Ettersom selskapet ikke hadde mottatt svar fra fylkeskommunen da klagefristens utløp nærmet seg, jf. forvaltningsloven § 29 første ledd, klaget busselskapets advokat på vedtaket. Advokaten anførte at søknaden om forlengelsen av bussruten ikke kunne avslås uten realitetsbehandling. Videre mente advokaten at busselskapet hadde krav på at ruten ble forlenget til Rena og Trysil.

I brev 24. mai 2017 til A AS ga fylkeskommunen en nærmere begrunnelse for vedtaket, slik busselskapet hadde bedt om. Fylkeskommunen svarte at opplysningene i busselskapets søknad var for lite konkret, og at opplysningene om ønsket om i fremtiden å kunne betjene Rena og Trysil derfor ikke ble oppfattet som en søknad. Deretter informerte fylkeskommunen om hvilke opplysninger busselskapet måtte fremlegge for at en slik søknaden kunne realitetsbehandles.

I brev samme dag til busselskapets advokat skrev fylkeskommunen at

«Begrunnelse for avslaget er sendt [A] AS v/[X], se kopi nederst i dette brev. Vi avventer svar på denne begrunnelsen. Saken vil bli utredet og sendt Hedmark fylkeskommunes felles klagenemnd til behandling og endelig avgjørelse.»

Advokaten innga merknader til saken i brev 6. juni 2017, og han opplyste at A AS ville ettersende ytterligere opplysninger. I brev 26. september 2017 til advokaten orienterte fylkeskommunen om at de anså saken som avsluttet, ettersom opplysningene fra busselskapet hadde uteblitt. Fylkeskommunen skrev også at busselskapet måtte sende en ny søknad dersom de ønsket realitetsbehandling av saken. 12. oktober 2017 sendte busselskapet søknad om utvidelse av ruteløyve til Rena med vedlagt dokumentasjon, og 13. oktober 2017 ba advokaten om at fylkeskommunen nå måtte behandle klagesaken.

Busselskapet purret på svar i e-post 30. mai 2018. I svaret 14. juni 2018 bekreftet fylkeskommunen at brevene 12. og 13. oktober 2017 var mottatt. De viste imidlertid til brevet 26. september 2017 om at saken var avsluttet, og de gjentok at busselskapet måtte sende en ny søknad. Busselskapet sendte ny søknad 25. juni 2018.

Advokaten klaget til ombudsmannen i brev 28. juni 2018 på fylkeskommunens manglende behandling av søknad og klage. Advokaten anførte blant annet at fylkeskommunen «konsekvent nektet å forholde seg til at de har mottatt først en søknad og så en klage, som er opprettholdt i flere runder, som fylkeskommunen må behandle». Han viste til at den delen av søknaden som gjaldt utvidelse av bussruten til Rena eller Trysil, fortsatt ikke var behandlet, til tross for busselskapets og advokatens søknad, klage og purringer.

Vi fant grunn til å undersøke enkelte sider av saken nærmere.

Under våre undersøkelser opplyste advokaten i brev 4. september 2018 at busselskapet nå var gitt konsesjon for rutetransport på strekningen Elverum-Rena, og at konsesjonen ble gitt ved at eksisterende løyve for Oslo-Elverum ble forlenget til Rena. Advokaten skrev også at strekningen Elverum-Trysil ikke lenger var aktuell for busselskapet. Busselskapet ønsket imidlertid å opprettholde klagen til ombudsmannen angående saksbehandlingstiden.

Våre undersøkelser

I undersøkelsesbrevet herfra spurte vi fylkeskommunen om den delen av søknaden som gjaldt å utvide eksisterende strekning til Rena og Trysil, var til behandling som en søknad i førsteinstans eller som en klagesak. På bakgrunn av at saken syntes å ha ligget ubehandlet hos fylkeskommunen fra 12. oktober 2017 til 14. juni 2018, og fremdeles syntes å være til behandling, spurte vi om fylkeskommunen mente at saken er behandlet innenfor forvaltningslovens saksbehandlingsfrister.

I et oppfølgende undersøkelsesbrev spurte vi i tillegg om fylkeskommunen hadde oppfylt sin veiledningsplikt før de fattet vedtaket 20. april 2017, og om vedtaket var et enkeltvedtak om delvis avslag eller avvisning. Dersom fylkeskommunen mente at den delen av vedtaket som gjaldt strekningene til Rena og Trysil ikke anses som et avslag eller avvisning, ba vi om en redegjørelse for hva slags beslutning dette var, og etter hvilke rettsregler beslutningen ble tatt. Videre spurte vi om busselskapet fikk informasjon om klagerett ved underretningen om vedtaket 20. april 2017. Avslutningsvis ba vi om en redegjørelse for rettsgrunnlaget for at saken ble avsluttet i brev 26. september 2017, om denne beslutningen var et enkeltvedtak, om det i så fall ble gitt klagerett på beslutningen om å avslutte saken, og om fylkeskommunen på noe tidspunkt hadde behandlet hele eller deler av saken som en klagesak etter at de mottok advokatens klage 12. mai 2017.

I svarbrevene hit skrev fylkeskommunen at de ikke hadde hatt kontakt med busselskapet i forkant av vedtaket 20. april 2017 for å veilede om søknadsprosessen. Fylkeskommunen viste til at selskapet er et stort nasjonalt og internasjonalt konsern med mange ruteløyver, og at fylkeskommunen derfor forutsatte at selskapet hadde tilstrekkelig kjennskap til det regelverket som gjelder for ruteløyver. På den bakgrunn mente fylkeskommunen at veiledningsplikten og utredningsplikten var oppfylt, jf. forvaltningsloven §§ 11 og 17.

Fylkeskommunen skrev at den delen av vedtaket 20. april 2017 som gjaldt fornyelse av løyvet for strekningen mellom Oslo og Elverum, var et enkeltvedtak. Den delen som gjaldt strekningene til henholdsvis Rena og Trysil, var derimot en anmodning om å komme tilbake med en utfyllende søknad. Fylkeskommunen synes å legge til grunn at denne delen av vedtaket ikke er et enkeltvedtak. Fylkeskommunen skrev deretter at brevet 26. september 2017 om at saken var avsluttet «kan tolkes som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven, og at vi derfor burde ha informert søker om klageadgang for vedtaket».

Fylkeskommunen viste til at den delen av søknaden som gjaldt Rena og Trysil, ble behandlet som en søknad i førsteinstans, og at søknad om nytt konsesjonsområde eller ny strekning krever en annen saksbehandling enn en søknad om fornyelse av eksisterende løyve. Fylkeskommunen skrev at i perioden fra 12. oktober 2017 til 25. juni 2018 hadde de ikke fått en ny søknad fra busselskapet, som de hadde etterspurt, og at det derfor ikke forelå noen sak å behandle.

Videre skrev fylkeskommunen at saken ikke ble oversendt til klageinstansen fordi busselskapet hadde oppgitt at de ville ettersende den dokumentasjonen som var nødvendig for å få saken behandlet.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Behandling av busselskapets søknader

Enhver som skal drive transport mot vederlag, må ha løyve, jf. yrkestransportlova § 4 første ledd. Slikt løyve gis på nærmere bestemte vilkår, jf. § 4 andre ledd. Den som vil drive persontransport i rute med motorvogn, må i tillegg til løyvet etter § 4 ha et eget behovsprøvd ruteløyve, jf. yrkestransportloven § 6. Det fremgår av yrkestransportlova § 27 at et løyve etter § 6 gjelder i ti år.

Løyvesystemet synes å forutsette at løyvehaveren må søke om de nødvendige løyvene, inkludert fornyelse av løyvene før utløpet av tiårsperioden dersom løyvehaveren ønsker å fortsette den eksisterende transportvirksomheten. Videre har yrkestransportlova kapittel 3 og yrkestransportforskriften § 3 bestemmelser om løyvemyndighetene. Ombudsmannen legger til grunn at lovens oppbygning og system tilsier at den ansvarlige løyvemyndigheten må behandle de søknader den mottar om løyve. 

Videre mener ombudsmannen det er klart at en avgjørelse om busselskapet skal få innvilget en søknad om et nytt eller et fornyet løyve, er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 bokstav b. Det innebærer at løyvemyndigheten må følge forvaltningslovens saksbehandlingsregler for enkeltvedtak i forvaltningsloven kapittel II-VI og VIII når de skal behandle søknader om løyve etter yrkestransportlova § 6.

Løyvemyndigheten kan be søkeren om flere opplysninger dersom det er nødvendig for å avgjøre saken. Vedtakets innhold vil avhenge av om søkeren inngir de nødvendige opplysningene og hva disse opplysningene inneholder. Løyvemyndigheten skal så fatte et enkeltvedtak der søknaden blir innvilget, avslått eller avvist. Et avvisningsvedtak er også et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 tredje ledd. Dette innebærer at forvaltningslovens saksbehandlingsregler for enkeltvedtak må følges også for avvisningsvedtaket. Løyvemyndigheten kan imidlertid ikke ensidig avslutte en sak uten at de fatter et enkeltvedtak.

Ombudsmannen legger til grunn at plikten til å behandle søknaden forutsetter at løyvemyndigheten faktisk har fått en søknad å behandle. Busselskapet og fylkeskommunen synes å være enige om at busselskapets brev 4. juli 2016 var en søknad om å fortsette busstransporten på strekningen Oslo-Elverum. Busselskapet og advokaten har presisert at brevet også var ment som en søknad om å utvide det eksisterende løyvet til å kunne betjene Rena og Trysil.

Fylkeskommunen ba likevel om å få tilsendt en ny søknad i vedtaket 20. april 2017, og gjentok oppfordringen i brev 26. september 2017 og 14. juni 2018. I svarbrevet hit skrev fylkeskommunen at i «perioden 12. oktober 2017 til 25.06.2018 var det ingen sak å behandle; vi hadde ingen søknad». Fylkeskommunen har således gitt uttrykk for at de ikke anså busselskapets opplysninger i brevene 4. juli 2016 eller 12. oktober 2017 som en søknad om å utvide eksisterende løyve.

Etter ombudsmannens syn bør forvaltningen i utgangspunktet behandle en henvendelse som en søknad når den private parten selv har omtalt henvendelsen som en søknad. Dersom det er tvil om det foreligger en søknad, må parten kunne forvente at forvaltningen avklarer spørsmålet som ledd i forvaltningens saksutredning.

I brev 4. juli 2016 skrev busselskapet at «[v]i søker med dette om fornyelse av ruteløyve … som utløper 01.07.2017», og «[d]et søkes om ruteløyve for kommersiell persontrafikk med buss på strekningen: Oslo – Elverum inkl. lokalreiser innenfor Hedmark». Avslutningsvis i søknadsbrevet skrev selskapet:

«Til orientering er det ikke planlagt vesentlige endringer i dagens rutetilbudet på strekningen, men det er ønskelig i fremtiden å kunne betjene Rena og Trysil på enkelte avganger. Vi ber derfor om at dette inntas i nytt løyve.»

Ombudsmannen er enig med fylkeskommunen i at søknadsteksten om å utvide det eksisterende løyvet fremstår noe uklart, og at fylkeskommunen kunne be om mer informasjon før de tok stilling til søknaden. I svarbrevene hit har imidlertid fylkeskommunen opplyst at de ikke informerte busselskapet om at ønsket om å utvide løyvet ikke ble ansett som en søknad. I lys av ordlyden i brevet 4. juli 2016 og at busselskapet og advokaten også senere har lagt til grunn at brevet var en søknad om utvidelse av eksisterende løyve, fremstår det for ombudsmannen som at dette er en søknad om å utvide det eksisterende løyvet. Det er dermed tvilsomt om fylkeskommunen kunne avslutte saken uten å fatte et enkeltvedtak om innvilgelse, avslag eller avvisning. Å avslutte saken uten å fatte et enkeltvedtak ligger ikke innenfor de alternativene fylkeskommunen er gitt etter forvaltningsloven kapittel II-VI og VIII.

Under overskriften «[s]øknad om utvidelse av ruteløyve» i brev 12. oktober 2017 skrev busselskapet blant annet:

«Vi søker med dette om å få utvidet ruten til Rena på fredager og søndager. Forslag til justert rutetabell hvor endringene er markert følger vedlagt. Ønsket oppstart er januar 2018. Vi ser frem til et snarlig svar på vår søknad.»

I svarbrevene hit har fylkeskommunen vist til at det ikke forelå en søknad, selv om brevet var mottatt. Etter ombudsmannens syn fremstår også busselskapets brev 12. oktober 2017 som en søknad som fylkeskommunen skulle behandlet etter forvaltningslovens bestemmelser om enkeltvedtak. Det er vanskelig å følge fylkeskommunens argumentasjon om at det ikke forelå en søknad om utvidelse av løyvet før 25. juni 2018.

Ombudsmannen mener det etter dette er begrunnet tvil om fylkeskommunen har oppfylt sin plikt til å behandle og avgjøre søknadene om utvidelse av ruteløyvet. Brevene 20. april 2017 og 26. september 2017 fremstår begge som enkeltvedtak om avslag på eller avvisning av søknad om utvidet geografisk område for det eksisterende bussløyvet. I svarbrev 28. november 2018 hit har fylkeskommunen erkjent at brevet 26. september 2017 var et slikt avslag. Ombudsmannen bemerker for øvrig at enkeltvedtak også skal begrunnes i henhold til forvaltningsloven §§ 24 og 25. Fylkeskommunen bes merke seg dette for fremtiden.

Når forvaltningen avslutter en sak ved å fatte et enkeltvedtak, skal søkeren også gis klagerett på vedtaket, jf. forvaltningsloven § 28. I underretningen om vedtaket skal forvaltningen gi søkeren opplysninger om klagerett, jf. forvaltningsloven § 27 tredje ledd. Slik saken er opplyst for ombudsmannen, har ikke fylkeskommunen opplyst om klageretten under saksbehandlingen. Ombudsmannen påpeker at klageretten er en viktig rettssikkerhetsgaranti for borgerne. Ombudsmannen ber om at fylkeskommunen i fremtiden sørger for at partene i en forvaltningssak får nødvendig informasjon om retten til å påklage et vedtak.

2.      Ble saken behandlet i førsteinstans eller som klagesak?

Saken har reist spørsmål om søknaden om å utvide det eksisterende løyvet ble behandlet som en søknad i førsteinstans eller som klagesak etter at busselskapets advokat påklaget vedtaket 20. april 2017.

Det synes å fremgå av busselskapets anmodning om begrunnelse for avslaget, advokatens klage og senere korrespondanse at busselskapet og advokaten la til grunn at vedtaket var et enkeltvedtak om delvis avslag på eller avvisning av søknaden om å utvide det eksisterende løyvet til å betjene Rena og Trysil. I klagen skrev advokaten blant annet at de «påklager med dette at det ikke gis løyve for å forlenge ruten til Rena og Trysil». Videre skrev han:

«[A AS] har søkt om at løyvet utvides slik at ruten kan forlenges fra Elverum til Rena og Trysil. Dette er avslått. Det er ikke gitt noen begrunnelse for avslaget. … [A AS] har søkt om mulighet til forlengelse av ruten til Rena og Trysil. Dette da mange reisende fra Oslo og Akershus ikke har Elverum som endestopp, men skal til Rena eller Trysil … Søknaden om forlengelse av ruten kan ikke avslås uten realitetsbehandling og kun med en henvisning til at dersom man ønsker å forlenge ruten så må man søke på nytt. [A AS] har søkt og Hedmark fylkeskommune må behandle søknaden».

I brev 24. mai 2017 svarte fylkeskommunen til advokaten at saken skulle utredes og oversendes til klageinstansen for endelig avgjørelse. I brev samme dag til busselskapet med begrunnelse for vedtaket 20. april 2017 skrev fylkeskommunen imidlertid at opplysningen om busselskapets behov for å utvide det eksisterende løyvet til å omfatte også Rena og Trysil ble oppfattet som et ønske, og ikke som en søknad.

På grunnlag av advokatens klage 12. mai 2017 fremgår det både i brev 6. juni 2017 og i purring 13. oktober 2017 fra advokaten til fylkeskommunen at advokaten og busselskapet la til grunn at saken var til klagebehandling hos fylkeskommunen.

Slik saken er opplyst for ombudsmannen, ga fylkeskommunens svar til busselskapet inntrykk av at saken ble behandlet som en søknad om løyve i førsteinstans. Korrespondansen med advokaten indikerer imidlertid at saken ble behandlet som en klagesak etter forvaltningsloven kapittel VI.

Det må være en grunnleggende forutsetning bak forvaltningslovens regler om enkeltvedtak at samme sak ikke kan behandles i førsteinstans samtidig som den klagebehandles. Selv om en næringsdrivende part har et ansvar for å sette seg inn i gjeldende regelverk for sin bransje, må busselskapet og advokaten likevel kunne forvente at fylkeskommunen selv sørger for å behandle saken innenfor forvaltningslovens rammer. Fylkeskommunen har i sine svarbrev hit fastholdt at saken ikke har vært klagebehandlet. Ombudsmannen finner imidlertid at sakens dokumenter reiser tvil om fylkeskommunen har behandlet saken i førsteinstans eller som klagesak eller begge deler samtidig.

Ombudsmannen forutsetter at det i fremtidige saker vil fremgå klart av fylkeskommunens korrespondanse med partene om en sak behandles i førsteinstans eller som en klagesak. Videre bes fylkeskommunen om å fatte enkeltvedtak om avvisning av klager som det ikke er grunnlag for å realitetsbehandle, og at slike avvisningsvedtak fattes i medhold av reglene for enkeltvedtak i forvaltningsloven kapittel II-VI og VIII.

3.      Saksbehandlingstid

Det fremgår av forvaltningsloven § 11a at fylkeskommunen må «forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold». Vilkåret innebærer blant annet at fylkeskommunen må utrede saken tilstrekkelig og deretter fatte et enkeltvedtak i saken om innvilgelse, avslag eller avvisning, med mindre busselskapet selv trekker søknaden. Utgangspunktet er at saksbehandlingen og avgjørelsen ikke kan utsettes uten at det foreligger hjemmel for utsettelse. På bakgrunn av prinsippet om forvaltningens utredningsplikt i forvaltningsloven § 17 kan det likevel i enkelte tilfeller være behov for å utsette behandlingen av saken i en kort periode, hvis avgjørelsen er avhengig av at forvaltningsorganet mottar ytterligere opplysninger, se eksempelvis Woxholt, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011), s. 238. Forvaltningsorganet må i slike tilfeller gi partene tilstrekkelig informasjon om at saksbehandlingen utsettes inntil de har mottatt de nødvendige opplysningene. Vanligvis setter forvaltningen også en frist for innsendelse. Forvaltningsorganet må deretter avgjøre saken ved å fatte et enkeltvedtak.

Fylkeskommunen synes å ha latt saken ligge ubehandlet fra 12. oktober 2017 til 14. juni 2018. I svarbrevene hit har fylkeskommunen anført at de i denne perioden ikke hadde en sak å behandle, ettersom busselskapet ikke hadde sendt en søknad. Som det fremgår over, er det etter ordlyden i vedtaket 20. april 2017, den etterfølgende korrespondansen med busselskapet og advokaten og redegjørelsene hit tvil om fylkeskommunen kunne anse saken avsluttet ved sitt brev 26. september 2017. I brevene 12. og 13. oktober 2017 fra busselskapet og advokaten til fylkeskommunen fremgår det at de forventet videre saksbehandling. Fylkeskommunen besvarte ikke disse henvendelsene før i brev 14. juni 2018 etter at advokaten hadde purret 30. mai 2018. På denne bakgrunn og i lys av det som fremkommer i punktene 1 og 2 over, mener ombudsmannen det er tvilsomt om fylkeskommunen forberedte og avgjorde saken «uten ugrunnet opphold», jf. forvaltningsloven § 11a.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at Hedmark fylkeskommune på flere stadier i saksbehandlingen i liten grad synes å ha vært oppmerksom på forvaltningslovens saksbehandlingsregler for enkeltvedtak. Det er tvilsomt om fylkeskommunen har oppfylt sin plikt til å behandle busselskapets søknader, om enkeltvedtakene som er truffet er i tråd med de krav som stilles i forvaltningsloven, om saken er behandlet i førsteinstans eller som klagesak, og om saken er forberedt og avgjort uten ugrunnet opphold.

Fylkeskommunen har heller ikke opplyst om retten til å påklage enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 27 tredje ledd.

Fylkeskommunen bes merke seg dette for fremtidig behandling av søknader de mottar.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Saksbehandling i kommunal klagenemnd – habilitet og krav til begrunnelse

Saksbehandling i kommunal klagenemnd – habilitet og krav til begrunnelse

Saken gjelder en kommunal klagenemnds saksbehandling av klagesak om avslag på startlån og etableringstilskudd. Saksbehandleren fra første instans møtte i nemnda for å orientere om de faktiske forholdene og besvare spørsmål.

Saksbehandlerens deltagelse i klagenemndsmøtet var i strid med habilitetsbestemmelsen i kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c. Klagenemnda begrunnet dessuten ikke vedtaket sitt skriftlig. Dette er et brudd på reglene om begrunnelse i forvaltningsloven §§ 24 og 25.

Ombudsmannen ber kommunen om å behandle klagen på nytt. Kommunen bes videre om å gjennomgå saksbehandlingspraksis i klagenemnda for å unngå fremtidige brudd på reglene om habilitet og begrunnelse, og om nødvendig utarbeide skriftlige rutiner.

Sakens bakgrunn

A søkte om startlån og tilskudd til etablering 12. januar 2018. Søknaden ble avslått 20. februar 2018 av NAV X, økonomiteamet. A påklaget avslaget. Økonomiteamet vurderte klagen, men opprettholdt avslaget og oversendte saken til Y kommunes klagenemnd v/rådmannen. Klagenemnda behandlet saken 20. juni 2018. Nemndas politiske sekretær sto som saksbehandler og skrev fremlegget for nemnda. I fremlegget redegjøres det kort for saksgangen, og det fremmes følgende forslag til vedtak:

«Klagenemnda vedtar at avslag på søknad om startlån og tilskudd til etablering opprettholdes.»

I nemndsmøtet orienterte saksbehandleren i Nav om saken, og dokumentene i saken ble gjennomgått. Forslaget ble deretter vedtatt enstemmig.

A klaget til ombudsmannen 22. juni 2018. I klagen gikk han grundig igjennom sitt behov for riktig type bolig.

Våre undersøkelser

Vi innhentet dokumentene fra kommunen og besluttet å undersøke deler av saken nærmere.

I brev 30. august 2018 ba vi kommunen om

  • kommunens retningslinjer for å behandle klager i saker om startlån og etableringstilskudd
  • kommunens vurdering av saksbehandleren i Navs habilitet ved behandlingen i klagenemnda, jf. kommuneloven § 40 tredje ledd bokstav c
  • klagenemndas begrunnelse for vedtaket og opplysninger om hvor begrunnelsen fremgikk
  • en redegjørelse for om klagenemndas vedtak oppfyller kravene i forvaltningsloven §§ 24 og 25 til begrunnelse og begrunnelsens innhold
  • kommunens syn på om eventuelle saksbehandlingsfeil hadde hatt betydning for vedtaket

Kommunen ved rådmannen og nemndas politiske sekretær svarte 22. oktober at kommunen følger forvaltningsloven og ikke har egne retningslinjer utover dette. Saksbehandleren i Nav var til stede etter ønske fra nemnda, og hans rolle var å orientere om de faktiske forholdene i saken og besvare spørsmål. Nemndas begrunnelse ble ikke skrevet ned, men alle momenter ble drøftet nøye, og vedtaket er begrunnet med det som fremgår av dokumentene. Eventuelle saksbehandlingsfeil har etter kommunens mening ikke betydning for vedtaket. Kommunen vil vurdere om saksbehandlingsprosessen er i tråd med forvaltningsloven §§ 24 og 25.

Ombudsmannens syn på saken

1. Habilitetsregelen i kommuneloven

Det følger av kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c at ansatte eller folkevalgte er inhabile ved klagebehandlingen og ved «tilretteleggelsen av saken» for klageinstansen hvis de var med på å treffe vedtaket i førsteinstans. Det samme gjelder om de var med på tilretteleggelsen av grunnlaget for vedtaket i førsteinstans.

Bestemmelsen oppstiller strengere krav enn de alminnelige habilitetsreglene i forvaltningsloven. Noe av bakgrunnen for dette er at klagesaksbehandlingen etter forvaltningsloven § 28 forutsetter at klageinstansen er et annet organ enn førsteinstansen, og overordnet denne, se Overå og Bernt, Kommuneloven med kommentarer (5. utg. 2011) s. 365. Bestemmelsen i kommuneloven bidrar til at sikre at det er et skille mellom første- og anneninstansbehandling, selv om begge instanser er en del av samme kommune. Ombudsmannen har i en rekke saker – derav flere om startlån – tatt opp viktigheten av å overholde bestemmelsen.

I denne saken deltok Navs saksbehandler fra første instans i møtet i klagenemnda. Han redegjorde for saken og besvarte spørsmål fra nemndas medlemmer. Også kommunalt ansatte i Nav omfattes av habilitetsbestemmelsen om klagebehandling i § 40 nr. 3 c) når den ansatte har fattet et førsteinstansvedtak innenfor kommunens ansvarsområde.

Saksbehandlers deltagelse i møtet må anses som «tilretteleggelse av saken» i kommunelovens forstand, jf. blant annet ombudsmannens uttalelse 3. januar 2012 (sak 2011/1689). Når den samme saksbehandleren har fattet avgjørelsen i førsteinstans, eller i det minste vært sentral i prosessen som ledet til dette vedtaket og førsteinstans behandling av klagen, er han inhabil til å delta i nemndsmøtet.

Ombudsmannen har altså kommet til at habilitetsbestemmelsen i kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c ikke ble overholdt ved klagebehandlingen. Kommunen bes om å behandle klagen på nytt og orientere ombudsmannen om utfallet av den nye behandlingen.

Ut ifra kommunens svar på ombudsmannens undersøkelser kan det virke som om kommunen generelt sett ikke er tilstrekkelig oppmerksom på særreglene om habilitet i kommuneloven § 40 nr. 3.

2. Begrunnelsen for vedtaket

Det følger av forvaltningsloven § 24 at enkeltvedtak skal grunngis, og at begrunnelsen skal gis samtidig med at vedtaket fattes. Det er en forutsetning at begrunnelsen er skriftlig og meddeles klager, se § 27 første og annet ledd. Forvaltningsloven § 25 stiller nærmere krav til begrunnelsens innhold. Blant annet skal det i nødvendig utstrekning redegjøres for de rettsreglene avgjørelsen bygger på og det faktum som er lagt til grunn. Kravene til begrunnelse gjelder ikke bare for førsteinstansens vedtak, men også for klageinstansen, i dette tilfellet klagenemnda.

Begrunnelsen ivaretar blant annet partens behov for å forstå innholdet og resultatet i en sak, og gjør det mulig for parten å vurdere om avgjørelsen kan godtas eller om det er grunn til å gå videre med saken. Dessuten bidrar begrunnelsesplikten til større grundighet og nøyaktighet ved forvaltningens behandling av en sak. Reglene om begrunnelsens innhold må sees på som minimumsregler, og kravene vil variere med behovet i den enkelte saken.

I noen tilfeller kan det være tilstrekkelig for klagenemnda å vise til begrunnelsen i saksfremlegget eller til administrasjonens vedtak og begrunnelse. I så fall må det komme klart frem at klagenemndas begrunnelse er den samme. Av nemndas vedtak i denne saken fremgår ingen slik henvisning til Navs vedtak, og det er ikke gitt noen egen begrunnelse i vedtaket eller saksfremlegget. Dette er klart ikke i samsvar med kravene til begrunnelse i forvaltningsloven §§ 24 og 25.

Konklusjon

At kommunens saksbehandler i første instans deltok i klagenemndas møte og orienterte om saken, er et brudd på habilitetsbestemmelsen i kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c.  Klagenemnda begrunnet dessuten ikke vedtaket sitt skriftlig. Dette er et brudd på reglene om begrunnelse i forvaltningsloven §§ 24 og 25

Ombudsmannen ber derfor kommunen om å behandle klagen på nytt. Kommunen bes videre om å gjennomgå saksbehandlingspraksis i klagenemnda for å unngå fremtidige brudd på reglene om habilitet og begrunnelse, og om nødvendig utarbeide skriftlige saksbehandlingsrutiner.

Ombudsmannen ber om å bli orientert om den fornyede behandlingen av saken og om kommunens øvrige oppfølging av uttalelsen innen tre måneder.

Sivilombudsmannen bekymret for isolerte innsatte ved Bergen fengsel

Mange av de innsatte som isoleres har psykiske lidelser og får ikke den behandlingen de har behov for.

– Svært alvorlig og bekymringsfullt, sier sivilombudsmann Aage Thor Falkanger etter et besøk til fengselet.

Sivilombudsmannen gjennomførte i mai 2018 et tredagers besøk til Bergen fengsel. Besøket var en oppfølging av Sivilombudsmannens besøk til fengselet i 2014. Bergen fengsel har høyest antall vedtak om utelukkelse av innsatte i landet. Under besøket fokuserte Sivilombudsmannen på fengselets praksis for utelukkelse fra fellesskapet og utetid fra celle.

Datoen for besøket ble ikke oppgitt på forhånd.

Innsatte med psykiske lidelser settes på sikkerhetscelle

Sivilombudsmannen har i forbindelse med besøket gjennomgått en rekke hendelser der personer med psykiske lidelser er blitt plassert ved fengselets restriktive avdeling. Det er åpenbart at flere av disse innsatte har fungert svært dårlig i fengselet, og ikke fått den helsemessige behandlingen de har hatt behov for.

Spesielt bekymringsverdig er det at en fjerdedel av plasseringene på sikkerhetscelle i 2017 skyldtes at den innsatte skadet seg selv eller at det var risiko for at den innsatte ville forsøke å begå selvmord.  Fengselets ledelse opplyste at ressursmangel gjorde at de ikke kunne ivareta disse innsatte på de ordinære avdelingene.

– Det er svært bekymringsfullt at lav bemanning og ressursmessige forhold medfører at personer i en akutt livskrise blir plassert på sikkerhetscelle med begrenset kontakt med andre mennesker. Dette er noe vi har sett i en rekke fengsler og som er sterkt kritikkverdig, sier sivilombudsmann Aage Thor Falkanger.

Isolert

I rapporten kommer det også frem at forholdene fortsatt er bekymringsverdige for isolerte innsatte ved fengselet. Siden forrige besøk var det bygget ett nytt aktivitetsrom ved mottaksavdeling A-øst. Dette skulle bedre aktivitetstilbudet, men på grunn av manglende kapasitet er de innsatte ved denne avdelingen fortsatt isolert fire dager i uken. Dette er en praksis som innebærer en klar risiko for umenneskelig behandling. 

Mer innlåsing på fellesskapsavdelingen

Under besøket opplyste fengselsledelsen at de på grunn av sikkerhet- og ressursmessige forhold hadde økt innlåsingen på fellesskapsavdelingene. Sivilombudsmannen er fortsatt bekymret for bemanningssituasjonen ved fellesskapsavdelingene ved Bergen fengsel. At Kriminalomsorgen ikke er i stand til å ivareta de innsattes sikkerhet på andre måter enn å øke graden av innlåsing er bekymringsverdig.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Eget tiltak – utestenging fra Arbeids- og velferdsetatens (Nav) lokaler

Eget tiltak – utestenging fra Arbeids- og velferdsetatens (Nav) lokaler

Ombudsmannen har på generelt grunnlag og av eget tiltak undersøkt Navs adgang til å beslutte utestenging av brukere fra etatens lokaler. Arbeids- og sosialdepartementet ble og spurt om det er utarbeidet retningslinjer for håndteringen av slike saker.

Departementets syn var at det offentliges eierrådighet over egne lokaler utgjør et tilstrekkelig rettslig grunnlag for å beslutte utestenging av personer for en begrenset periode, innen de rammer som myndighetsmisbrukslæren setter. Det ble og vist til ombudsmannens sak 2009/216, hvor det ble lagt til grunn at en kommune kunne benytte privatrettslig eierrådighet til å utestenge en person fra en svømmehall. Departementet mente at det var likhetstrekk mellom beslutningen som lå til grunn for den saken, og beslutninger om utestenging fra Nav-kontorer.

Arbeids- og velferdsdirektoratet har i samarbeid med KS utarbeidet retningslinjer for beslutning om sikkerhetstiltaket utestenging. Retningslinjene ble oversendt ombudsmannen i brev 6. mai 2016 fra Arbeids- og sosialdepartementet.

Ombudsmannen påpekte i brev til Arbeids- og sosialdepartementet 29. juni 2016 at retningslinjene som er utarbeidet er viktige for å sikre lik håndtering av saker utløst av brukeradferd som gjør sikkerhetstiltak nødvendig. Like viktig er det at medarbeiderne på Nav-kontorene kjenner retningslinjene og praktiserer dem likt. I de henvendelsene ombudsmannen har mottatt både per telefon og i skriftlige klager, har det vist seg at Nav-kontorene har hatt ulik praksis i slike saker. Saksbehandlingsrutinene som nå er beskrevet i retningslinjene, har i varierende grad vært fulgt. På denne bakgrunn ba ombudsmannen Arbeids- og sosialdepartementet, gjerne i samarbeid med Arbeids- og velferdsdirektoratet, vurdere om de punktene i retningslinjene som omhandler saksbehandlingsrutinene ved beslutninger om utestengelse, også kan publiseres på nettstedet nav.no, eventuelt i en noe forkortet versjon.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Saksbehandlingen ved begjæring om fritak fra taushetsplikt etter straffeprosessloven

Saksbehandlingen ved begjæring om fritak fra taushetsplikt etter straffeprosessloven

I forbindelse med etterforskning av straffbare forhold mot klagers mor sendte politiet en begjæring om at en ansatt i barnevernet skulle fritas fra lovbestemt taushetsplikt i en tidligere barnevernssak hvor klager var part. Hovedspørsmålene i saken er hvilke saksbehandlingsregler som gjelder for Fylkesmannens behandling av slike begjæringer.

Ombudsmannen er kommet til at behandlingsmåten ikke fullt ut samsvarer med ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling. Klageren skulle fått anledning til å uttale seg før avgjørelsen ble truffet. Det er en saksbehandlingsfeil at Fylkesmannen ikke underrettet klageren om sin avgjørelse. Fylkesmannens veiledning etter henvendelse fra klagerens advokat er ikke tilstrekkelig til at parten kunne ivareta sine interesser. Fylkesmannens praksis ved utsendelse av avgjørelser etter straffeprosessloven § 118 bør endres slik at den som har krav på hemmelighold blir underrettet så lenge dette ikke er uforenlig med pågående etterforskning eller straffesak. Ombudsmannen ber om å bli orientert om Fylkesmannens oppfølging på dette punktet.

Oppfølging

Sakens bakgrunn

I forbindelse med etterforskning av straffesaker mot As mor begjærte politiet at en kommunalt barnevernsansatt ble fritatt fra taushetsplikten, slik at hun kunne forklare seg om og utlevere dokumenter i en tidligere barnevernssak som omhandlet klageren. Begjæringen ble sendt til Fylkesmannen i X, og fritak ble gitt 7. september 2016. Via tredjeperson fikk klageren kunnskap om Fylkesmannens fritak, og advokaten påklaget dette 27. februar 2017. Fylkesmannen svarte i brev 17. mars 2017 at det ikke var tale om et vedtak i forvaltningslovens forstand, men en avgjørelse etter straffeprosessloven § 118 jf. § 230. Det var derfor ikke adgang til å klage over avgjørelsen. Fylkesmannen konstaterte kort at vilkåret om fritak var oppfylt. Advokaten brakte saken inn for ombudsmannen.

Våre undersøkelser

I brev 5. september 2017 ba vi Fylkesmannen redegjøre for saksbehandlingen og veiledningen i saken. Vi spurte om Fylkesmannen hadde skriftlige retningslinjer for behandling av erklæringer om fritak fra lovpålagt taushetsplikt, og om disse ble fulgt i dette tilfellet. Det ble også spurt om det forelå en veiledningsplikt, og i så fall på hvilket rettslig grunnlag. Fylkesmannen ble videre spurt om klageren ble underrettet om avgjørelsen i september 2016, og eventuelt forklare hvorfor dette ikke ble gjort. Avslutningsvis stilte vi spørsmål om behandlingen av saken var i samsvar med god forvaltningsskikk når det gjaldt underretning og veiledning.

Fylkesmannen svarte 22. september 2017, og redegjorde for at embetet behandlet begjæring om fritak fra taushetsplikt for blant annet ansatte i barnehager, skole, barnevernet og sosialtjenesten. Retningslinjene for behandling av fritaksbegjæringer ble oversendt sammen med svarbrevet. I retningslinjene er det oppstilt krav til begjæringens innhold, og til Fylkesmannens vurdering. Det er ikke sagt noe om underretning til den som har krav på hemmelighold. Fylkesmannen opplyste at avgjørelser av fritaksbegjæringer rutinemessig blir sendt til politiet, og ikke til den som har krav på hemmelighold.

Avgjørelser av fritaksbegjæringer er ikke et enkeltvedtak etter forvaltningsloven, og regler om klage og innsyn kommer derfor ikke til anvendelse. Fylkesmannen viste imidlertid til at veiledningsplikten i forvaltningslovens § 11 gjelder for hele virksomheten, også i saker der det ikke fattes enkeltvedtak. Videre var Fylkesmannen alltid «bundet av forvaltningsrettens grunnleggende prinsipper om krav til god forvaltningsskikk og mulighet for kontradiksjon». I de fleste fritaksbegjæringer er det imidlertid mistenkte som har krav på hemmelighold, og følgelig ikke samtykker. Av hensyn til etterforskningen er det ofte ikke hensiktsmessig for politiet å kontakte mistenkte for å avklare samtykkespørsmålet. Fylkesmannen presiserte at denne saken lå annerledes an ved at det ikke var mistenkte som hadde direkte interesse i hemmelighold. Fylkesmannen erkjente at det kunne anses som brudd på egne retningslinjer at det ikke ble foretatt nærmere undersøkelser av årsaken til nektelsen av å gi samtykke. Når det gjaldt de konkrete vurderingene, tok Fylkesmannen utgangspunkt i politiets opplysninger om forsøk på to gjennomførte avhør med klager, og at hun ikke hadde samtykket. Fylkesmannen la til grunn at dette var fordi hun ikke ønsket at politiet skulle få tilgang til opplysninger som barnevernet hadde om henne.  Veiledningsplikten og kravet til kontradiksjon tilsa videre at klageren skulle vært informert om innholdet i saken, og hun skulle vært gitt mulighet til å uttale seg før avgjørelsen ble tatt.

Siden klageren var representert ved advokat, mente Fylkesmannen at veiledningen som klageren fikk i brev 17. mars 2017 var tilstrekkelig.

Ombudsmannens syn på saken

Rettslig utgangspunkt

Hovedspørsmålet for ombudsmannen er hvilke saksbehandlingsregler som gjelder ved begjæringer om fritak fra lovbestemt taushetsplikt etter straffeprosessloven. På bakgrunn av undersøkelsen herfra og svaret fra Fylkesmannen er det først og fremst sett på krav til utredning-, kontradiksjon-, underretning- og veiledning.

Det følger av forvaltningsloven § 4 første ledd bokstav b) at loven ikke gjelder for «saker som forvaltningsorganet selv behandler eller avgjør i medhold av rettspleielovene (straffeprosesslovene…)». Ombudsmannen er enig med Fylkesmannen i at avgjørelsen om fritak fra taushetsplikt ikke er et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Forvaltningslovens regler om forhåndsvarsling, utredning, partenes mulighet for kontradiksjon og underretning kommer derfor ikke direkte til anvendelse. Ut fra den generelle ordlyden i bestemmelsen vil heller ikke veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11 kunne anvendes i disse tilfellene. Samtlige av de nevnte reglene gir imidlertid i stor grad uttrykk for grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling som gjelder for all myndighetsutøvelse fra forvaltningen. Med mindre særlovgivningen inneholder andre saksbehandlingsregler, vil krav til forsvarlig saksbehandling gi rammer for hvordan Fylkesmannen utøver sin myndighet og behandler og avgjør saker også der forvaltningsloven ikke kommer til anvendelse. Straffeprosessloven skal sørge for inngående rettssikkerhetsgarantier i straffesaker, men inneholder ikke utfyllende eller særlige saksbehandlingsregler for Fylkesmannens behandling av begjæringer om fritak fra taushetsplikt.

Ansatte i barneverntjenesten har taushetsplikt, jf. barnevernloven § 6-7. Plikten innebærer blant annet at barnevernsansatte ikke kan utlevere dokumenter, vitne i retten, eller forklare seg til politiet om opplysninger om personlige forhold som de har fått gjennom sitt arbeid uten å bli fritatt fra taushetsplikten. Fritak kan gis ved samtykke fra den som opplysningene gjelder. Dersom det ikke foreligger samtykke fra den som har krav på hemmelighold, er det regler i sivil- og straffeprosesslovgivningen som kan føre til fritak. Regler om politiets opptak av forklaringer på etterforskningsstadiet følger av straffeprosessloven § 230. Ansatte i stat og kommune har etter første ledd annet punktum plikt til å forklare seg om «forhold de er blitt kjent med i sin stilling eller sitt verv, dersom dette kan skje uten å krenke taushetsplikt de har etter lov, forskrift eller instruks.»

I den nevnte bestemmelsens fjerde ledd vises det til at fritaksreglene i § 118 første og annet ledd kommer til anvendelse også før domstolsbehandlingen. Det følger av straffeprosessloven § 118 første og annet ledd at:

«Uten samtykke fra departementet må retten ikke ta imot forklaring som vitnet ikke kan gi uten å krenke lovbestemt taushetsplikt han har som følge av tjeneste eller arbeid for stat eller kommune. … Samtykke kan bare nektes om åpenbaringen vil kunne utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold.

Etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning, kan retten ved kjennelse bestemme at vitneforklaring skal gis selv om samtykke er nektet, eller at vitneforklaring ikke skal mottas selv om departementet har samtykket. Før retten tar slik avgjørelse, skal den gi departementet anledning til å redegjøre for grunnene for sitt standpunkt. Denne redegjørelsen skal meddeles partene.»

Tilsvarende bestemmelser gjelder for utlevering av dokumenter. Departementets myndighet til å frita fra taushetsplikt for barnevernet er delegert til Fylkesmannen. Tvisteloven har nærmest tilsvarende regler om samme tema, og tvistelovens forarbeider vil kunne gi relevant veiledning.

Forvaltningens plikt til å opplyse saken

Når Fylkesmannen skal ta stilling til fritaksbegjæringen, er vurderingstemaet om fritak kan nektes fordi det vil virke urimelig for den som har krav på hemmelighold, eller utsette staten eller allmenne interesser for skade. Vurderingen forutsetter at det må foreligge en viss utredning av de faktiske omstendighetene i saken. Det vil være behov for kunnskap om de berørte parters interesser. Dette kan gjøres ved Fylkesmannens egne undersøkelser, eller ved innhenting av opplysninger fra den som har krav på hemmelighold. Innhentingen kan sikres ved å stille krav til begjæringens innhold. Fylkesmannen har søkt å ivareta dette i sine retningslinjer ved å presisere at begrunnelsen for nektelse av samtykke bør oppgis i begjæringen, og det skal opplyses dersom vedkommende ikke er tilgjengelig. I «sjekklisten» for hva søknaden skal inneholde, står det:

«Opplyse om den som har krav på taushet har samtykket eller ikke, og hva som er vedkommendes begrunnelse for ikke å gi samtykke».

I retningslinjene presiseres viktigheten av å oversende relevant dokumentasjon, og oppgi «[n]avnet på vitnet og så langt som mulig hvilke forhold vitnet skal redegjøre for».

Uavhengig av innholdet i begjæringen har Fylkesmannen et ansvar for å foreta sine vurderinger på et forsvarlig faktisk grunnlag. Hvor langt utredningsplikten rekker, avhenger av sakens art. Fylkesmannen har naturlig nok ikke konkrete opplysninger om innholdet i dokumenter som ikke er utlevert eller forklaringer som ikke er gitt. Videre vil slike saker etter sin art ofte være preget av behov for rask behandling, av hensyn til både etterforskning og behov for øvrige rettslige skritt. Ombudsmannen ser at det kan være forhold som gjør at man ikke kan innhente uttalelser fra den som har krav på hemmelighold, eksempelvis bevisforspillelseshensyn. Så langt det er mulig uten å stride mot hensyn til pågående etterforskning e.l., er det vanskelig å se at det å gi parten mulighet til å uttale seg er uforenlig strider mot hensynene bak fritaksbestemmelsen. En slik løsning harmonerer med regelen i straffeprosessloven § 118 annet ledd, som pålegger departementet å meddele sin begrunnelse for partene dersom spørsmålet blir brakt inn for retten.

Fylkesmannen la i den konkrete saken til grunn at fravær av samtykke betød at klageren ikke ønsket å la politiet få kjennskap til opplysningene. Ut over begjæringen fra politiet foreligger ikke andre faktiske opplysninger, noe som trolig vil kjennetegne denne sakstypen. Urimelighetsvurderingen må ifølge forarbeidene kunne ta høyde for hvor viktig vitneprovet er og om bevis kan føres på annen måte, jf. Ot.prp. nr. 35 (1978-79) s. 142. Det må også sees hen til at opplysningene her kunne være relevante for to alvorlige straffesaker som involverer barn. Ytterligere utredning av klagers begrunnelse for å nekte samtykke ville kunne gitt en bedre vurdering av spørsmålet om fritak ville virke urimelig for klageren. Selv om det også må tas hensyn til saksbehandlingstiden, er ombudsmannen enig med Fylkesmannen i at hun burde fått anledning til å uttale seg før avgjørelsen ble truffet. Klager i saken var 17 år. Konklusjonen synes derfor også å samsvare med de krav som følger av Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen artikkel 12.

Underretning om forvaltningens avgjørelse

I forvaltningsloven er det gitt regler om forhåndsvarsling før en avgjørelse skal tas, og underretning i etterkant, jf. forvaltningsloven §§ 16 og 27. I straffeprosessloven § 118 annet ledd er det bestemt at partene skal meddeles departementets begrunnelse for sin vurdering når fritak eller nektelse av fritak besluttes av retten. For øvrig står det ikke noe om forvaltningens plikt til underretning. Slik ombudsmannen leser bestemmelsen, innebærer den en mulighet for rettslig overprøving, som kan slå begge veier. En slik prøving er ikke reell for andre enn de som vet at det er fattet slik avgjørelse. Fylkesmannen redegjør for at det er politiet som underrettes om avgjørelsen, noe som innebærer at den som har krav på hemmelighold, ikke får kunnskap om at det foreligger en avgjørelse som kan overprøves.

En reell prøvingsadgang, forankret i krav til kontradiksjon og forsvarlig utredning av saken, tilsier at den som har krav på hemmelighold blir underrettet så langt dette er praktisk mulig. Dersom dette ikke allerede har skjedd som ledd i utredningen av saken, bør underretning normalt skje snarest mulig etter Fylkesmannens avgjørelse, og før den etterspurte forklaring er avgitt eller det er utlevert dokumenter.

Ombudsmannen er enig i at klageren skulle vært underrettet om Fylkesmannens fritaksavgjørelse 7. september 2016. Fylkesmannens praksis om ikke å meddele sine avgjørelser av fritaksbegjæringer bør endres slik at den sendes den som har krav på hemmelighold, med mindre det strider mot avgjørende hensyn til pågående etterforskning eller straffesak.

Forvaltningens veiledningsplikt

Selv om reglene i forvaltningsloven § 11 om veiledning ikke kommer direkte til anvendelse, er forvaltningen likevel forpliktet til å gi tilstrekkelig veiledning til at borgerne kan ivareta sine egne interesser i en pågående sak.  En viss veiledningsplikt er et utslag av ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling.

Som svar på henvendelsen fra klagers advokat viste Fylkesmannen til den aktuelle bestemmelsen i straffeprosessloven og konkluderte kort med at vilkår for å nekte samtykke ikke forelå. Videre ble det sagt at forvaltningslovens regler om klage og partsinnsyn ikke gjaldt. Veiledningen som her ble gitt, synes å ha vært ufullstendig. Det ble ikke opplyst om muligheten for retten til å endre Fylkesmannens beslutning, jf. straffeprosessloven § 118 annet ledd. Selv om henvendelsen fra advokaten kom lenge etter avgjørelsen, kan det ikke utelukkes at rettens overprøving kunne være aktuelt. Henvisningen til manglende klagerett etter forvaltningsloven fremstår da som lite egnet for å avklare partens rettsstilling. Uavhengig av om parten har advokat, harmonerer ikke den informasjonen som her ble gitt med kravene til en veiledning som setter parten i stand til å ivareta sine interesser.

Konklusjon

  • Klageren skulle fått anledning til å uttale seg før avgjørelsen ble truffet
  • Det var en saksbehandlingsfeil at Fylkesmannen ikke underrettet klageren om sin avgjørelse
  • Veiledningen som ble gitt, var ikke tilstrekkelig for at parten kunne ivareta sine egne interesser
  • Fylkesmannens praksis ved utsendelse av avgjørelser etter straffeprosessloven § 118 bør endres slik at den som har krav på hemmelighold blir underrettet så lenge dette ikke er uforenlig med pågående etterforskning eller straffesak. Ombudsmannen ber om å bli orientert om Fylkesmannens oppfølging på dette punktet.

Forvaltningens oppfølging

Fylkesmannen har endret praksis og revidert sine rutiner i henhold til ombudsmannens konklusjon. Så lenge det ikke er uforenlig med pågående etterforskning eller straffesak skjerpes kravene til innholdet i politiets begjæring slik at den som har krav på hemmelighold gis mulighet til å uttale seg om fritaksspørsmålet. På samme vilkår skal Fylkesmannen underrette den som har krav på hemmelighold om hvorvidt fritak blir gitt.

Dekning av sakskostnader ved opphevelse av vergemål

Statens sivilrettsforvaltning (SRF) avslo et krav om dekning av sakskostnader etter at et vergemål ble opphevet. Vergemålet var opprettet uten samtykke fra vergehaver. Opphevelsen var begrunnet med at vergehaver var samtykkekompetent, og at vergemålet derfor ikke kunne opprettholdes mot hennes vilje. SRFs begrunnelse for avslaget på sakskostnadskravet var at opphevelsesvedtaket ikke utgjorde en endring av enkeltvedtaket om opprettelse av vergemål, men et nytt enkeltvedtak.

Ombudsmannen er kommet til at opphevelsesvedtaket må anses som et endringsvedtak som faller innenfor virkeområdet til reglene om sakskostnader i forvaltningsloven § 36. Vedtaket er også «til gunst» for parten. Utgangspunktet er da at parten har rett til å få dekket kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket. Unntak kan være aktuelt dersom endringen skyldes forhold utenfor forvaltningens kontroll. Dette, og spørsmålet om de aktuelle kostnadene var nødvendige for å få endret vedtaket, er ikke behandlet i begrunnelsen for SRFs avslag, og har heller ikke vært en del av undersøkelsene herfra. På bakgrunn av SRFs redegjørelse hit har imidlertid ombudsmannen funnet grunn til enkelte merknader av betydning for denne vurderingen, herunder om vergemålsmyndighetenes utredningsplikt.

SRF bes om å behandle saken på nytt. I den grad SRF kommer til at sakskostnadskravet må avslås under henvisning til at kostnadene ikke har vært nødvendige for å få endret vedtaket, bør det videre vurderes om det er grunnlag for å dekke kostnadene helt eller delvis ut fra erstatningsrettslige betraktninger.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder krav om sakskostnader etter opphevelse av et vergemål.

Den 17. juni 2009 søkte faren til A om hjelpeverge for A. Søknadsskjema med legeerklæring ble utfylt av spesialist i allmennmedisin, B. I legeerklæringen var det oppgitt at A var psykisk utviklingshemmet med autistiske trekk, og at hun hadde behov for hjelpeverge for bistand med økonomi og overfor det offentlige. Videre var det krysset av for at As samtykke var «umulig eller av særlige grunner utilrådelig å innhente». As far – heretter kalt far – ble foreslått som hjelpeverge. As mor, C, heretter kalt mor, fremgikk ikke av oversikten i søknaden over As pårørende. Mor og far var på dette tidspunktet skilt, men hadde foreldreansvaret for A sammen. Det var også krysset av for at det var enighet blant de nærmeste pårørende om forslaget til hjelpeverge. Denne opplysningen var uriktig.

Den 18. august 2009 – to uker før A fylte 18 år – fattet X overformynderi vedtak om hjelpeverge for henne. Vedtaket ble truffet i medhold av § 90 f i daværende vergemålslov (vergemålsloven 1927). Av vedtaket fremgikk følgende:

«Mandatet omfatter å ivareta [As] økonomiske interesser, herunder disponere hennes bankkonti, samt i den grad det er nødvendig å være hennes representant overfor offentlig myndighet.»

Mor fikk ikke anledning til å uttale seg før vedtaket ble fattet, og hun fikk heller ikke underretning om vedtaket. Først i november 2012 fikk hun kunnskap om vergemålet. Mor henvendte seg ved brev 6. og 26. november 2012 til overformynderiet i X kommune. Ombudsmannen har ikke fått kopi av disse brevene, men legger til grunn at mor gjennom disse brevene klagde på vedtaket om å opprette hjelpevergemål. Av svaret 6. februar 2013 fra X kommune fremgikk blant annet følgende: 

«Ved gjennomgang av sakens dokumenter, ser vi at De ikke ble varslet om at [X] Overformynderi hadde til behandling søknad om hjelpeverge for Deres datter, og at De ikke fikk anledning til å uttale Dem før vedtak ble fattet.

… Som foreldreverge skulle De likevel ha mottatt varsel fra Overformynderiet om at søknad var innkommet, og gitt anledning til å uttale Dem før vedtak ble fattet. Vi beklager at De ved en feil ikke ble informert og at De dermed ikke fikk anledning til å uttale Dem.

… Vi kan ikke se at unnlatelsen av å varsle Dem har hatt innvirkning på vedtaket, og ser det slik at vedtak om å oppnevne hjelpeverge uansett ville ha blitt resultatet. Hvorvidt valg av hjelpeverge hadde blitt et annet, er ikke mulig å si med sikkerhet.

   —

Klagefristen vedrørende vedtaket om å oppnevne hjelpeverge er utløpt, men dersom De ønsker å be om opphevelse av hjelpevergemålet, eller ønsker bytte av hjelpeverge, ber vi om å motta begrunnet søknad om dette.»

1. juli 2013 trådte ny vergemålslov i kraft. I henhold til overgangsbestemmelsen i § 101 nr. 2 gikk hjelpevergemålet for A over til å bli et vergemål uten fratakelse av handleevne, med samme innhold som det som var besluttet for hjelpevergemålet. Ansvaret for vergemål ble fra det samme tidspunktet overført fra overformynderiet til Fylkesmannen, med Statens sivilrettsforvaltning (SRF) som klageinstans.

I tiden fra november 2012 har mor gjennom flere prosesser angrepet hjelpevergemålet som ble opprettet for A: Mor har blant annet klaget på vedtaket om opprettelsen av vergemål, på valget av verge, på utførelsen av vergeoppdraget, på Fylkesmannens oppfølging av vergen, på Fylkesmannens vurdering av As samtykkekompetanse og på Fylkesmannens forståelse av vergemålets saklige omfang. Mor har i tillegg – etter fullmakt fra A – begjært innsyn i As pasientjournal. A har også selv bestridt vergemålet overfor Fylkesmannen, blant annet ved sitt brev 16. desember 2012 til Fylkesmannen. Av brevet fremgikk blant annet at A ikke ønsket å ha sin far som verge, og at hun ikke visste hvorfor hun måtte ha hjelpeverge, eller hvorfor hun skulle trenge det.

På bakgrunn av klagene har vergemålet vært til behandling hos Fylkesmannen i Buskerud ved flere anledninger, både før og etter at nåværende vergemålslov trådte i kraft. Fylkesmannen har dermed både hatt befatning med saken som klageinstans (under tidligere vergemålslov) og førsteinstans (under nåværende vergemålslov). Klagene har blant annet medført bytte av verge ved to anledninger, blant annet ved Fylkesmannens vedtak 30. mai 2014. I forbindelse med sistnevnte sak engasjerte mor advokat D etter å ha mottatt forhåndsvarsel fra Fylkesmannen. I brev 11. februar 2014 fremsatte advokaten blant annet innvendinger mot daværende verges utførelse av vergeoppdraget, og mot vergemålsmyndighetenes opptreden både i forbindelse med opprettelse og gjennomføringen av vergemålet. Kopi av As erklæring fra 2012 om at hun ikke forsto hvorfor hun måtte ha hjelpeverge, ble vedlagt.

Fylkesmannen vedtok 20. mai 2014 å videreføre vergemålet og oppnevne ny verge. Punkt 1 i vedtaket lød:

«Det er opprettet videre vergemål for [A], jf. lov av 26. mars 2010 nr. 9 om vergemål (vergemålsloven) § 55 jf. §20.»

I begrunnelsen for vedtaket – som altså er fattet etter at nåværende vergemålslov trådte i kraft – uttales blant annet følgende:

«[A] har diagnose psykisk utviklingshemmet og har behov for hjelp til å ivareta de personlige og økonomiske interessene sine. Fylkesmannen vurderer at behovet for vergemål fremdeles er til stede, og at vilkårene for forlengelse av vergemål etter  vergemålsloven § 20 og § 59 fremdeles foreligger.»

Som ledd i behandlingen av et innsynskrav som mor fremsatte i november 2012, ble det i 2014/2015 gjennomført en utredning av hvorvidt A var samtykkekompetent til å utstede fullmakt til å kreve innsyn i sin pasientjournal. Utredningen ble gjennomført av psykologspesialist E, som i rapport 3. februar 2015 konkluderte med at A ikke var psykisk utviklingshemmet, og at hun hadde «et nonverbalt evnenivå som ligger innenfor normalvariasjonen. I en revidert psykolograpport 19. mars 2015 – som erstattet rapporten 3. februar 2015 – fastholdt E sin konklusjon om at A ikke er psykisk utviklingshemmet. A ble videre vurdert å ha «de kognitive evner som forutsettes for å inneha samtykkekompetanse i forhold til signering av samtykkeskjema for å la moren få innhente hennes medisinske opplysninger». 

Mor ble gitt innsyn først ved Fylkesmannen i Buskeruds omgjøring 15. januar 2016 av sitt tidligere vedtak om å nekte mor innsyn i A pasientjournal fra Vestre Viken HF. Fylkesmannen hadde da gjennomgått saken på nytt, og erkjente at det var begått en rekke feil i saken. Av vedtaket fremgikk blant annet at det ikke forelå dokumentasjon på at A var vurdert til ikke å ha samtykkekompetanse vedrørende spørsmålet om innsyn. Fylkesmannen viste til ovennevnte psykolograpport 19. mars 2015, og konkluderte med at A var samtykkekompetent i innsynsspørsmålet. Fylkesmannen beklaget på det sterkeste sin behandling av saken.         

Mor fikk ved Fylkesmannen i Buskeruds vedtak 30. juni 2016 medhold i sitt krav om dekning av sakskostnader forbundet med endringen av avgjørelsen om innsyn i journalen. 

A klagde 29. februar 2016 på nytt på vedtaket om opprettelse av vergemål.

Vergemålet ble opphevet ved Fylkesmannen i Buskeruds vedtak 4. mars 2016. I begrunnelsen for vedtaket ble det vist til psykolograpporten 3. februar 2015, som etter Fylkesmannens vurdering tilsa at A hadde «det kognitive evnenivået som samtykkekompetanse forutsetter». Det ble vist til vergemålsloven § 63 og bestemmelsene der om at et vergemål skal oppheves dersom vilkårene for å opprettholde det ikke lenger er til stede, og om at vergemålet skal oppheves når den som har samtykket til vergemål, er samtykkekompetent og trekker sitt samtykke.

Etter at vergemålet ble opphevet, krevde mor dekning også for en del av kostnadene hun hadde hatt i saken utover det som gjaldt innsyn i pasientjournalen. Kravet omfattet blant annet betaling for bistand fra advokat D.

Fylkesmannen i Buskerud avslo kravet. Etter Fylkesmannens syn var vedtaket om opphevelse av vergemålet ikke å anse som en endring av et tidligere vedtak, men derimot som et nytt. Ifølge Fylkesmannen var bakgrunnen for opphevelsesvedtaket at A «trakk sitt samtykke til vergemålet».

Mor påklaget avslaget til SRF, som i vedtak 31. august 2016 stadfestet Fylkesmannens avslag. Avslaget var begrunnet med at vedtaket falt utenfor virkeområdet til forvaltningsloven § 36. SRF skrev blant annet følgende:

«Om fylkesmannen kommer til at personen under vergemål gyldig har trukket sitt samtykke tilbake, så skal fylkesmannen fatte et vedtak om opphevelse av vergemål etter vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum. Dette regnes som et nytt vedtak og ikke som et omgjøringsvedtak av det opprinnelige vedtaket om opprettelse av vergemål.»

Klageren brakte saken om sakskostnader inn for ombudsmannen ved klage 5. september 2016.  

Våre undersøkelser

Etter å ha innhentet sakens dokumenter besluttet vi å undersøke enkelte sider ved saken nærmere. I brev 16. mars 2017 ba vi for det første SRF om å utdype sitt standpunkt om at forvaltningsloven § 36 ikke kom anvendelse. SRFs begrunnelse for standpunktet var at opphevelsen av vergemålet ikke var «en endring av et tidligere vedtak, men et nytt vedtak».  SRF ble bedt om å kommentere dette i lys av ordlyden vergemålsloven § 63 første ledd. Vi spurte om det etter SRFs syn ville hatt betydningen om vergemålet var blitt opphevet i medhold av § 63 første ledd andre punktum i stedet for første punktum.

For det andre ba vi SRF om å utdype sitt syn om at det var vergemålsloven § 63 første ledd andre punktum som ga grunnlag for opphevelse av vergemålet.

Vi spurte for det tredje om forvaltningens tidligere syn på As diagnose og samtykkekompetanse var forenlig med det som fremkom ved den utredningen av henne som ble gjennomført i 2014/2015. Vi spurte også om andre hjemler for dekning av nødvendige utgifter var aktuelle når forvaltningen endret standpunkt til hvorvidt A er samtykkekompetent, og om betydningen i den sammenheng av at As og mors tidligere innvendinger mot vergemålet ikke hadde ført frem.

SRF besvarte våre spørsmål i brev 6. april 2017. SRF fastholdt at det i tilfeller som det foreliggende «er vergemålet i seg selv som oppheves», ikke vedtaket om opprettelse av vergemål. Formuleringen «vedtak om vergemål» i vergemålsloven § 63 første ledd første punktum måtte etter SRFs syn forstås som «vergemålet». I vergemålsloven § 63 første ledd andre punktum benyttes ordlyden «vergemålet», og det kunne etter SRFs syn ikke være lovgivers intensjon å skille mellom hva som faktisk oppheves. SRF gjorde videre gjeldende at det måtte skilles mellom vurderingen av om det opprinnelige vedtaket var ugyldig, og vurderingen av om vilkårene for vergemålet fortsatt foreligger. SRF poengterte at opphevelse eller endring etter vergemålsloven § 63 fordrer vedtak, med de rettigheter det medfører. Opphevelse av det opprinnelige vedtaket som følge av etterfølgende forhold var etter SRFs syn uheldig for de disposisjoner og vedtak som var foretatt med grunnlag i vergemålet under dets løpetid.

SRF ga uttrykk for at det skulle vært vist til vergemålsloven § 63 første ledd første punktum i opphevelsesvedtaket, idet vergemålet ikke hadde bygget på samtykke fra A. SRF beklaget feilen, men kunne ikke se at den hadde virket inn på vedtakets innhold. SRF mente derfor at feilen ikke ga grunnlag for omgjøring.

SRF fremholdt at vurderingen av samtykkekompetanse gjøres i forbindelse med opprettelsen av vergemål, men at vergemålslovens oppbygging forutsetter at en persons samtykkekompetanse kan endres over tid. SRF påpekte i den sammenheng at de gjeldende reglene om samtykkekompetanse er annerledes enn reglene som gjaldt da A ble satt under hjelpevergemål. Til spørsmålet om forvaltningens tidligere syn på As diagnose og samtykkekompetanse er forenlig med utredningene som ledet til psykolograpportene i februar/mars 2015, svarte SRF at forvaltningen både etter gjeldende og tidligere regelverk skulle «legge legeerklæring til grunn for til grunn for egen vurdering». Etter SRFs syn var det dette som ble gjort både ved opprettelsen av vergemålet i 2009, og ved opphevelsen i 2016. SRF presiserte at vergemålsmyndighetene plikter å foreta en selvstendig vurdering av samtykkekompetansen, men at forvaltingen som utgangspunkt vil måtte bygge på medisinske vurderinger og legeerklæringer.

SRF kunne ikke se at andre hjemler for dekning av nødvendige utgifter ville komme til anvendelse. I tillegg bemerket SRF at de utgiftene det var fremlagt dokumentasjon for, ikke var nødvendige for å ivareta As interesser i opphevelse av vergemålet. SRF viste blant annet til at oppdraget for advokat Staff gjaldt «[b]istand til å få oppnevnt ny verge for [A]». 

Ombudsmannens syn på saken

1. Rettslige utgangspunkter

Forvaltningsloven § 36 første ledd lyder:

«Når et vedtak blir endret til gunst for en part, skal han tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket, med mindre endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det.»

Begrepet «part» i § 36 omfatter både den som har stilling som part etter legaldefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e eller særlig lovbestemmelse, og den som har klagerett i egenskap av å ha rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsloven § 28 første ledd. Foreldrene til den et vergemål gjelder, har etter nåværende vergemålslov rett til å tre inn som part i sak om opprettelse av vergemål, jf. § 56 tredje ledd andre punktum, jf. første ledd bokstav b. Vergemålsloven 1927 hadde ikke en tilsvarende bestemmelse. Så vidt ombudsmannen forstår, er det imidlertid ikke bestridt at mor hadde en slik tilknytning til saken om opprettelse av vergemål at hun iallfall måtte anses å ha rettslig klageinteresse i denne saken. Ombudsmannen legger til grunn at mor – både da hun først ble kjent med at det var opprettet vergemål for A og senere – har motsatt seg vergemålet. I relasjon til forvaltningsloven § 36 må det følgelig legges til grunn at mor er «part» i saken, og at vedtaket om å oppheve vergemålet må anses å være «til gunst» for henne. Forutsatt at de øvrige vilkårene for dekning etter § 36 er til stede, må hun derfor kunne kreve dekning av de nødvendige kostnader hun selv har pådratt seg for å få opphevet vergemålet.

Forvaltningsloven § 36 gir etter sin ordlyd bare rett til dekning av sakskostnader i tilfeller hvor «et vedtak blir endret». Bestemmelsens virkeområde omfatter både tilfeller hvor vedtak blir endret i forbindelse med klagesak etter lovens kapittel VII, og tilfeller hvor endringen skjer utenfor klagesak. Det må imidlertid trekkes en grense mot tilfeller hvor et vedtak må regnes som en ny sak, selv om det medfører at de rettslige konsekvensene av et tidligere vedtak helt eller delvis bortfaller eller mister sin betydning.

Hvorvidt et vedtak er å anse som et endringsvedtak eller vedtak i ny sak, er også relevant for anvendelsen av andre regler enn forvaltningsloven § 36. Skillet kan blant annet ha betydning for hvilket organ som har myndighet til å fatte vedtaket, for hvilken adgang det er til å klage på vedtaket og for hvilke saksbehandlingsregler som for øvrig gjelder. Der det dreier seg om en endring av et tidligere vedtak, vil utgangspunktet være at førsteinstansen – det vil si det organet som hadde kompetanse til å fatte det opprinnelige vedtaket i førsteinstans – ikke kan fatte endringsvedtaket dersom det tidligere vedtaket er truffet av klageinstansen eller et overordnet organ. I tilfeller hvor partens krav om endring av vedtaket ikke tas til følge, vil denne avgjørelsen i utgangspunktet heller ikke regnes som et enkeltvedtak som kan påklages. Dreier det seg derimot om et vedtak i en ny sak, er utgangspunktet at førsteinstansen alltid kan treffe vedtaket, og at vedtaket kan påklages i tilfeller hvor parten eller andre med klagerett er misfornøyd med utfallet.

Forvaltningsloven inneholder ingen uttrykkelig regulering av grensedragningen mellom endring av tidligere vedtak og vedtak i ny sak i tilknytning til § 36 – og heller ikke i tilknytning til de øvrige reglene hvor denne sondringen har betydning. Som et utgangspunkt må det legges til grunn at det iallfall dreier seg om endringsvedtak i tilfeller hvor det nye vedtaket treffes i medhold av omgjøringsreglene i forvaltningsloven § 35. Forvaltningsloven § 35 gir imidlertid ikke noen uttømmende regulering av i hvilke tilfeller forvaltningen kan omgjøre. Dette følger for så vidt uttrykkelig av § 35 femte ledd, der det presiseres at de begrensninger i omgjøringsadgangen som er oppstilt i første til tredje ledd, ikke gjelder «når endringsadgangen følger av annen lov,​ av vedtaket selv eller av alminnelige forvaltningsrettslige regler». Også omgjøringsvedtak som er truffet på slike grunnlag må – iallfall som et utgangspunkt – anses å falle innenfor virkeområdet til § 36 dersom endringen er «til gunst» for vedkommende part.

Selv om klagesaker og omgjøringstilfellene må anses å ligge i kjernen av virkeområdet til § 36, kan det også tenkes andre tilfeller hvor et vedtak må anses som en «endring av et vedtak» etter § 36. Slik det også er gitt uttrykk for i Justis- og beredskapsdepartementets lovavdelings uttalelse 18. januar 2006 (JDLOV-2005-4106) punkt 2.1, vil grensedragningen mellom endring av tidligere vedtak og vedtak i ny sak heller ikke nødvendigvis være lik i relasjon til alle spørsmål hvor denne grensen har betydning. Et eksempel på dette er saken i ombudsmannens årsmelding for 2004 på s. 225 (SOMB-2004-58), der et dispensasjonsvedtak ble ansett som en endring av et underliggende fredningsvedtak i tilknytning til sakskostnadsspørsmålet.

2. Er opphevelse av vergemål en endring som faller innenfor virkeområdet til forvaltningsloven 36?

Vergemålsloven § 63 første ledd lyder:

«Et vedtak om vergemål skal oppheves eller endres hvis vilkårene for vergemålet ikke lenger er til stede eller forholdene tilsier det. Dersom den som er satt under vergemål​ etter eget samtykke, trekker samtykket tilbake, skal vergemålet oppheves.»

I begrunnelsen for vedtaket om opphevelse av vergemålet for A ble § 63 første ledd andre punktum oppgitt som hjemmel. Som SRF også har erkjent, er det imidlertid første punktum som er riktig rettslig grunnlag, idet vergemålet ikke ble opprettet med samtykke fra A. Ombudsmannen legger dette til grunn i det følgende.

§ 63 første ledd første punktum omhandler etter sin ordlyd opphevelse eller endring av «[e]t vedtak om vergemål». Også vergemålsloven 1927 § 90 f – der det heter at «[o]ppnevningen av hjelpeverge oppheves så snart grunnen til oppnevningen er bortfalt» – synes etter sin ordlyd å bygge på en forutsetning om at det er selve vedtaket om etablering av hjelpevergemålet som oppheves. Ombudsmannen er enig med SRF i at man ikke uten videre kan tillegge ordlyden i disse bestemmelsene det samme innholdet som den lignende ordlyden i forvaltningsloven § 36. I dette tilfellet mener imidlertid ombudsmannen at ordlyden i § 63 første ledd gir en treffende beskrivelse av den rettslige situasjonen som oppstår når et vergemål som er opprettet uten rettslig bindende samtykke, oppheves.

Enkeltvedtaket som etablerer et vergemål, må anses som et løpende vedtak. I dette ligger det at vedtaket ikke bare etablerer vergemålet, men at det også er bestemmende for vergehavers rettigheter og plikter så lenge vergemålet består. Selv om «vergemålet» også omfatter andre enkeltvedtak – for eksempel vedtak om oppnevning og bytte av verge – hviler både disse vedtakene og vergens og vergemålsmyndighetenes legitimasjon og fullmakter på dette underliggende, løpende vedtaket.

I utgangspunktet synes det naturlig å betegne en opphevelse eller endring av et vergemål som en endring av det løpende vedtaket som vergemålet hviler på. Iallfall synes dette treffende i tilfeller hvor vedtaket er opprettet eller opprettholdt mot vergehavers vilje, og opphevelsen skyldes at vilkårene for dette ikke er til stede. Etter ombudsmannens syn er heller ikke det vurderingstemaet § 63 første ledd første punktum gir anvisning på, av en slik karakter at endrings- eller opphevelsesvedtak likevel får preg av å være en egen sak i tilknytning til forvaltningsloven § 36 – iallfall ikke der opphevelsen er begrunnet med at vilkårene for vergemål ikke er til stede. Bestemmelsen fremstår på dette punktet som en ren henvisning til vilkårene for opprettelse av vergemål i § 20. I de særskilte merknadene til § 63 første ledd i Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) på s. 207 uttaler departementet at «[r]egelen er i og for seg selvsagt», men «at dette likevel bør lovfestes for å sikre at vergemål ikke opprettholdes uten tilstrekkelig hjemmel». Forutsetningen i forarbeidene synes altså å være at en slik opphevelsesadgang og -plikt ville eksistert uavhengig av den særskilte hjemmelen i § 63 første ledd. Selv om forholdet til forvaltningsrettslige regler om omgjøring mv. ikke er uttrykkelig omtalt, er det etter ombudsmannens syn vanskelig å se det annerledes enn at det nettopp er slike regler som ellers ville vært grunnlaget for å oppheve et løpende vedtak om vergemål. Det kan heller ikke være tvilsomt at forvaltningen i medhold av de alminnelige omgjøringsreglene – sammenholdt med alminnelige prinsipper om blant annet saklighet og inngrep i privat autonomi – ville hatt både myndighet og plikt til å oppheve et vergemål som er opprettet eller opprettholdt mot vergehavers vilje, dersom vilkårene for vergemål ikke lenger er til stede.

SRF har vist til at vurderingen etter § 63 første ledd skal skje med utgangspunkt i de faktiske forholdene på tidspunktet for opphevelses- og endringsvedtaket, og at disse kan være annerledes enn de var på tidspunktet for opprettelsen av vergemålet. Dette er imidlertid ikke spesielt for denne typen endringsvedtak. Også forvaltningsloven § 35 og de alminnelige, ulovfestede omgjøringsreglene åpner etter omstendighetene for omgjøring som følge av endringer i faktiske forhold, jf. bl.a. Rt. 2012 s. 681 avsnitt 30 og Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011) s. 583. Slike endringsvedtak vil falle innenfor virkeområdet til forvaltningsloven § 36 dersom endringen er «til gunst» for vedkommende part. At endringen skyldes at de faktiske forholdene har endret seg, er imidlertid en omstendighet som normalt vil medføre at dekning av sakskostnader kan nektes i medhold av unntaksbestemmelsene i § 36 første ledd («endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det»), jf. også punkt 3 nedenfor.

Videre har SRF fremholdt at det vil være uheldig dersom et opprinnelig vedtak om vergemål skulle kunne oppheves på grunn av etterfølgende forhold – det vil si endringer som har inntrådt etter at vergemålet ble opprettet. Det er vist til at det opprinnelige vedtaket om opprettelse av vergemål kan være grunnlag for en rekke andre disposisjoner og vedtak i tiden vergemålet løper. Innvendingen fra SRF synes å hvile på en forutsetning om at en eventuell opphevelse vil få virkning tilbake i tid. Utgangspunktet i norsk forvaltningsrett er imidlertid at omgjøring av vedtak bare får virkning fremover i tid, men at det etter omstendighetene kan være grunnlag for også å gi omgjøringsvedtaket tilbakevirkende kraft, se bl.a. Woxholth, op.cit. 571 og Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (11. utg. 2018) s. 313. Hvorvidt Fylkesmannen kunne eller skulle ha gitt opphevelsesvedtaket i As sak tilbakevirkende kraft – og hva som eventuelt ville vært de rettslige konsekvensene av dette – er det ikke nødvendig for ombudsmannen å ta stilling til. Dette kan uansett ikke være avgjørende for partens rett til å få dekket sakskostnader som følge av opphevelsen.

Det som eventuelt kunne tilsi at Fylkesmannens opphevelsesvedtak bør anses å falle utenfor virkeområdet til forvaltningsloven § 36, er at disse sakene – etter det ombudsmannen legger til grunn – behandles som om de er nye saker i tilknytning til reglene om beslutningsmyndighet og klagerett. Parten vil dermed være sikret en rett til fornyet vurdering hos SRF dersom Fylkesmannen ikke opphever vergemålet. I denne klageomgangen vil parten under alle omstendigheter kunne kreve dekning av sakskostnader etter § 36 dersom klagen tas til følge.

Ombudsmannen finner likevel ikke å kunne legge avgjørende vekt på dette. Som påpekt under punkt 1, kan grensen mellom endringsvedtak og vedtak i ny sak være forskjellig i relasjon til de ulike reglene hvor grensen har betydning. Med hensyn til spørsmålet om sakskostnader må det blant annet ses hen til formålet med forvaltningsloven § 36 – nemlig å sikre den private part dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret rettigheter eller plikter fastsatt i et enkeltvedtak til sin gunst. I en situasjon hvor vergemålsmyndighetene ved tidligere anledninger har opprettet eller opprettholdt vergemålet mot den private partens vilje, fremstår det både naturlig og rimelig at parten opplever å ha et behov for advokatbistand mv. for å sikre sine rettigheter og interesser allerede ved Fylkesmannens behandling av opphevelsesspørsmålet. Det må i denne sammenheng også tas i betraktning at et negativt vedtak fra Fylkesmannens side vil innebære at vergemålet fortsetter å løpe mens klagen over dette vedtaket er til behandling. Både formåls- og rimelighetsbetraktninger taler mot en tolkning som innebærer at parten i en slik situasjon forutsettes å avvente utfallet av Fylkesmannens behandling før vedkommende engasjerer advokat eller pådrar seg andre kostnader som er nødvendige for å få opphevet vergemålet. 

Ombudsmannen er etter dette tilbøyelig til å mene at et vedtak om å oppheve et vergemål som er opprettet eller opprettholdt mot partens vilje, må anses som et endringsvedtak som faller innenfor virkeområdet til forvaltningsloven § 36. Hvorvidt det samme gjelder i tilfeller som nevnt i vergemålsloven § 63 første ledd andre punktum – det vil si hvor vergehaver trekker et gyldig samtykke til vergemål – er det ikke nødvendig å ta stilling til her. Spørsmålet synes uansett å ha liten praktisk betydning. Dersom førsteinstansens opphevelse utelukkende skyldes at vergehaver har trukket et tidligere samtykke, må det gjennomgående antas at unntaksbestemmelsene i § 36 første ledd gir grunnlag for å avslå et eventuelt sakskostnadskrav. Det samme må – i iallfall som et utgangspunkt – antas å være tilfellet i andre saker der opphevelsen eller endringer utelukkende er utslag av de faktiske forholdene har endret seg etter at vergemålsmyndighetene forrige gang hadde spørsmålet om opprettelse eller opprettholdelse av vergemålet til behandling.

SRF har følgelig tatt et uriktig rettslig utgangspunkt når det er lagt til grunn at Fylkesmannens opphevelsesvedtak faller utenfor virkeområdet til forvaltningsloven § 36. SRF bes på denne bakgrunn om å behandle saken på nytt. 

3. Betydningen av endrede vilkår for vergemål, legeerklæringer mv.

Som følge av konklusjonen under punkt 2 ovenfor er det ikke nødvendig å ta stilling til om det er grunn til å en analogisk anvendelse av forvaltningsloven § 36 i tilfeller hvor vergemålsmyndighetene har endret syn på diagnosen eller samtykkekompetansen til den vergemålet gjelder. Hvorvidt opphevelsen skyldes endringer som har funnet sted etter at vergemålet ble opprettet eller besluttet opprettholdt, kan imidlertid ha betydning for om unntakene fra retten til kostnadsdekning i § 36 kommer til anvendelse. SRF må eventuelt vurdere dette som ledd i sin fornyede behandling av sakskostnadskravet. Ombudsmannen finner likevel grunn til å komme med enkelte merknader i lys av SRFs redegjørelse hit.

Det må trekkes et skille mellom tilfeller hvor grunnlaget for endringen av et vedtak er at de faktiske forholdene har endret seg, og tilfeller hvor det kun er fremkommet nye opplysninger om de faktiske forholdene. I den første gruppen av tilfeller vil det som hovedregel være grunnlag for ikke å tilkjenne partens sakskostnader, jf. også Woxholth, op.cit. side 596. En slik situasjon vil man ha å gjøre med dersom As faktiske mentale tilstand og fungeringsevne på tidspunktene for både opprettelsen og senere beslutninger om opprettholdelse av vergemålet var slik at hun kunne settes under vergemål uten samtykke. Dersom endringen derimot bare skyldes at det er tilkommet nye opplysninger om As mentale tilstand, må det – for at dette skal være et forhold utenfor forvaltningens kontroll – normalt være på det rene at forvaltningen har oppfylt sin utredningsplikt, jf. vergemålsloven § 59 og forvaltningsloven § 17.

Vergemålet for A ble opprinnelig opprettet som et hjelpevergemål etter vergemålsloven 1927 § 90 a. Etter denne bestemmelsen kunne vergemål bare opprettes uten samtykke hvis det fremgikk av legeerklæring at innhenting av samtykke var «umulig eller av særlige grunner utilrådelig». SRF har pekt på at vilkårene etter § 90 a var annerledes enn vilkårene for å opprette og opprettholde vergemål etter § 20 i den nåværende vergemålsloven. Etter § 20 andre ledd kan vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne bare opprettes med skriftlig samtykke fra den det gjelder, «med mindre han eller hun ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer».

På generelt grunnlag må det antas å kunne være grunnlag for å avslå krav om sakskostnader i tilfeller hvor endringen skyldes at reglene som ligger til grunn for det opprinnelige vedtaket, er blitt endret. Forutsetningen må imidlertid være at endringsvedtaket utelukkende er et utslag av lovendringen – eventuelt i kombinasjon med andre forhold som ligger utenfor forvaltningens kontroll – og at vedtaket blir endret ved første aktuelle anledning etter at lovendringen trådte i kraft.

Det fremstår som uklart for ombudsmannen om SRF mener at vilkårene for hjelpevergemål etter vergemålsloven 1927 § 90 a ville vært oppfylt også ut fra det faktum som ligger til grunn for Fylkesmannens vedtak 4. mars 2016 om opphevelse av vergemålet for A. Dette må SRF eventuelt vurdere nærmere ved sin fornyede behandling av saken. Ombudsmannen finner likevel grunn til å vise til Vergemålsutvalget omtale av rettstilstanden og praksis under vergemålsloven 1927 i NOU 2004: 16 på side 145:

«Etter gjeldende rett kan det gjøres unntak fra samtykkekravet hvis innhenting av samtykke er av «særlige grunner utilrådelig», jf § 90a annet ledd nr. 3. Hvilke situasjoner denne bestemmelsen er ment å fange opp er noe uklart, jf 7.2.4 om gjeldende rett her. Bestemmelsen er etter det utvalget kjenner til lite anvendt i praksis. De aller fleste tilfeller hvor samtykke kan unnlates vil være i situasjoner der den enkelte mangler samtykkekompetanse.»

Ombudsmannen finner videre grunn til å påpeke at vergemålet for A ble opprettholdt også etter at nåværende vergemålslov trådte i kraft. Dette skjedde til tross for at vergemålsforvaltningen – på grunn av en rekke henvendelser fra mor og A – hadde sakskomplekset nærmest løpende til vurdering i den aktuelle perioden, og at Fylkesmannen var gjort kjent med As erklæring fra desember 2012 om at hun ikke ønsket å ha verge. I sin avgjørelse 20. mai 2014 besluttet Fylkesmannen å videreføre vergemålet under henvisning til at A var psykisk utviklingshemmet og hadde behov for verge. Så vidt ombudsmannen er kjent med, lå det ingen nyere medisinske vurderinger til grunn for denne konklusjonen enn legeerklæringen fra 2009, som var utarbeidet med utgangspunkt i vilkårene for hjelpevergemål etter den tidligere loven. 

SRF har vist til at vergemålsmyndighetene – etter både 1927-loven og nåværende lov – i utgangspunktet må kunne legge til grunn lege- og spesialisterklæringer ved sin vurdering av om vilkårene for vergemål er oppfylt. Dette fremgår også av nåværende lov § 59 første ledd bokstav a. Som også SRF har påpekt, har vergemålsmyndighetene like fullt en selvstendig plikt til å sørge for en forsvarlig utredning av saken. Dersom det i forbindelse med opprettelsen eller senere krav om oppheving av vergemålet fremkommer opplysninger som er egnet til å skape usikkerhet knyttet til foreliggende medisinske erklæringer, plikter vergemålsmyndighetene å ta de skritt som er nødvendige for avhjelpe denne usikkerheten. Det vises i denne sammenheng også til ombudsmannens uttalelse 17. november 2017 (SOM-2016-2884). Som påpekt i punkt 2 i uttalelsen, må det på generelt grunnlag stilles forholdvis strenge krav til vergemålsforvaltningens utredning av spørsmål om samtykkekompetanse.

I legeerklæringen som ligger til grunn for opprettelsen av hjelpevergemålet, er det oppgitt at A er psykisk utviklingshemmet med autistiske trekk, at hun trenger hjelpeverge til å bistå seg i økonomiske forhold og overfor myndigheter, og at det er far som fremmer søknaden om hjelpevergemål. Det er videre krysset av for «Ja» på spørsmål om As samtykke var «umulig eller av særlige grunner utilrådelig å innhente», uten at dette er nærmere utdypet. I 2012 ble overformynderiet – og senere Fylkesmannen – gjort oppmerksom på at vedkommende lege ikke hadde fått opplysninger om at A hadde en mor som hadde foreldreansvar, og at det feilaktig var opplyst at det var enighet blant de pårørende om at A burde få hjelpeverge. Det kom også frem at både mor og A var mot at A skulle ha hjelpeverge. Disse omstendigheten kan etter ombudsmannens syn tilsi vergemålsmyndighetene allerede i 2012/2013 burde ha iverksatt nærmere undersøkelser for blant annet å bringe på det rene om As mentale tilstand faktisk var slik at hjelpevergemålet kunne opprettholdes uten hennes samtykke, eventuelt også vurdert gyldigheten av vedtaket om opprettelse av vergemålet.

4. Vurdering av om sakskostnadene har vært «nødvendige»

Retten til dekning av sakskostnader etter § 36 er begrenset til å gjelde kostnader «som har vært nødvendige for å få endret vedtaket». SRF har i sitt svar hit 6. april 2017 fremholdt at det ikke «iallfall ikke synes godtgjort at de utgiftene som det er fremlagt dokumentasjon for har vært nødvendige for å ivareta [A]s interesser i forhold til vurdering av opphevelse av vergemålet».

Ombudsmannens undersøkelser har tatt utgangspunkt i den begrunnelsen som faktisk ble gitt i forbindelse med SRFs vedtak 31. vedtak 2016. Avslaget på mors krav om sakskostnader er begrunnet med at opphevelsesvedtaket ikke er et vedtak som faller innenfor virkeområdet til forvaltningsloven § 36. Det fremgår ikke av begrunnelsen eller av saksdokumentene for øvrig at SRF har foretatt noen subsidiær vurdering av om – og eventuelt i hvilken grad – de aktuelle sakskostnadene måtte anses som «nødvendige» for å få endret vedtaket. Dette rettsspørsmålet har heller ikke vært en del av ombudsmannens undersøkelser.

I første omgang må derfor SRF – i den grad det er nødvendig for saksutfallet – vurdere denne problemstillingen ved sin fornyede behandling av saken. På generelt grunnlag bemerkes det imidlertid at ombudsmannen i flere saker – eksempelvis ombudsmannens uttalelse 14. mars 2016 (SOM-2015-2936) – har fremholdt at man i vurderingen av om kostnadene var nødvendige, skal ta utgangspunkt i partens subjektive oppfatning. Om kostnadene er nødvendige, må videre avgjøres etter en konkret vurdering. Som et utgangspunkt er det utgifter til tiltak som parten med rimelighet kunne anse som formålstjenlige, som er omfattet av bestemmelsen. Ved vurderingen av hva som er rimelige utgifter, skal det også ses hen til eventuelle feil som er begått av forvaltningen.

Dersom SRF kommer til at de aktuelle kostnadene ikke var nødvendige for å endre det aktuelle vedtaket, bør det uansett vurderes om det er grunnlag for å dekke kostnadene helt eller delvis ut fra erstatningsrettslige betraktninger. Det vises til ombudsmannens merknader under punkt 3 vedrørende vergemålsforvaltningens saksutredning mv.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at opphevelsesvedtaket må anses som et endringsvedtak som faller innenfor virkeområdet til reglene om sakskostnader i forvaltningsloven § 36. Vedtaket er også «til gunst» for parten. Utgangspunktet er da at parten har rett til å få dekket kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket. Unntak kan være aktuelt dersom endringen skyldes forhold utenfor forvaltningens kontroll. Dette, og spørsmålet om de aktuelle kostnadene var nødvendige for å få endret vedtaket, er ikke behandlet i begrunnelsen for SRFs avslag, og har heller ikke vært en del av undersøkelsene herfra. På bakgrunn av SRFs redegjørelse hit har imidlertid ombudsmannen funnet grunn til enkelte merknader av betydning for denne vurderingen, herunder om vergemålsmyndighetenes utredningsplikt.

SRF bes om å behandle saken på nytt. Dersom SRF kommer til at sakskostnadskravet skal avslås under henvisning til at kostnadene ikke har vært nødvendige for å få endret det aktuelle vedtaket, bør det videre vurderes om det er grunnlag for å dekke kostandene helt eller delvis ut fra erstatningsrettslige betraktninger.

Det bes om at SRF innen 14. mars 2019 orienterer ombudsmannen om utfallet av den fornyede behandlingen.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Salg av fast eiendom tilhørende person under vergemål – rettslig klageinteresse for familiemedlem

Salg av fast eiendom tilhørende person under vergemål – rettslig klageinteresse for familiemedlem

Saken gjelder rettslig klageinteresse for vergehavers sønn i en sak om salg av fast eiendom, jf. vergemålsloven § 39 første ledd bokstav a. Fylkesmannen fattet vedtak om samtykke til vergens salg av eiendommen. Sønnen klaget på vedtaket. Klagen ble avvist av Fylkesmannen og Statens sivilrettsforvaltning (SRF) under henvisning til at sønnen manglet rettslig klageinteresse i saken.

Ombudsmannen er kommet til at det er knyttet begrunnet tvil til riktigheten av SRFs avvisningsvedtak. Selv om klagerens egen interesse ikke i seg selv er vernet av reglene som ligger til grunn for Fylkesmannens vedtak, hadde han likevel en konkret interesse i saksutfallet. Vergehaver var ikke selv i stand til å gi uttrykk for om han ønsket å beholde eiendommen av hensyn til klagerens mulighet til å benytte den. Det synes heller ikke å være andre personer som er nærmere til å påberope seg et slikt ønske gjennom en forvaltningsklage. Klageren hadde over tid hatt adgang til å benytte eiendommen til blant annet lagring og opphold. Samlet sett tilsier disse omstendighetene at han hadde rettslig klageinteresse i saken. Da det ifølge SRF finnes relevante, taushetspliktbelagte opplysninger i saken som ikke er fremlagt, finner ombudsmannen likevel ikke å kunne å innta et endelig standpunkt til spørsmålet. De aktuelle opplysningene burde for øvrig vært fremlagt i SRFs redegjørelse hit.

Den påpekte tvilen tilsier i utgangspunktet at saken skulle vært behandlet på nytt av SRF. Ettersom boligen nå er solgt og vergehaver har gått bort, nøyer ombudsmannen seg med å be SRF merke seg ombudsmannens synspunkter med tanke på fremtidige klagesaker.

Sakens bakgrunn

Fylkesmannen i Oslo og Akershus fattet 13. oktober 2016 vedtak om samtykke til vergens salg av eiendom X i Y kommune, tilhørende A – heretter kalt «vergehaver». Det fremgår av begrunnelsen i Fylkesmannens vedtak at vergehaver ikke ble ansett som samtykkekompetent, og at hans mening om saken derfor ikke var innhentet, jf. vergemålsloven § 33.  

Ved brev 12. november 2016 klaget vergehavers sønn B – heretter kalt «klageren» – på Fylkesmannens vedtak. Vergehaver har også andre barn. De har ikke stilt seg bak klagen.

Fylkesmannen avviste klagen ved vedtak 25. november 2016 under henvisning til at klager manglet rettslig klageinteresse. Av begrunnelsen for vedtaket fremgikk blant annet følgende:

«Spørsmålet er om [klageren] har en tilknytning til saken som er av en slik art og styrke at det er rimelig og naturlig at han skal kunne prøve saken.

Klagers egeninteresse i å få medhold i saken grunnet hans posisjon som livsarving, kan ikke vektlegges i vurderingen her. Klager viser videre til at han ønsker å overta eiendommen. Fylkesmannen kan heller ikke se at dette ønsket gir han en slik tilknytning til saken at det er rimelig og naturlig at han kan klage på avgjørelsen. Det bemerkes at tidligere verge har søkt om samtykke til utdeling av arveforskudd etter anmodning fra livsarvingene og at denne søknaden er avslått, jf. Fylkesmannens vedtak av 19.05.2014.»

Ved brev 30. november 2016 påklaget klageren avvisningsvedtaket. Han gjorde blant annet gjeldende at han hadde blitt forespeilet muligheten for å overta eiendommen. At det tidligere var gitt avslag på arveforskudd kunne ikke tillegges vekt, idet det ikke kunne være noe i veien for å utarbeide en avtale om fremtidig overtakelse på et tidspunkt arv ble tilgjengelig. Videre understreket klager at boligen hadde vært hans primære registrerte boligadresse fra 1970 til 1999. Han gjorde også gjeldende at han hadde rett til å oppbevare egne eiendeler på eiendommen og til leilighetsvis opphold.

Fylkesmannen fant ikke grunn til å omgjøre sitt avvisningsvedtak. Ved brev 16. desember 2016 sendte Fylkesmannen saken til Statens sivilrettsforvaltning (SRF) for avgjørelse.

Klageren innga ytterligere kommentarer til SRF ved brev 29. desember 2016.

SRF opprettholdt Fylkesmannens avvisningsvedtak ved vedtak 12. januar 2017. Av SRFs begrunnelse fremgikk blant annet følgende:

«Statens sivilrettsforvaltning har imidlertid, i likhet med Fylkesmannen, kommet til at klagers presumptive bruksrett og intensjon om å overta eiendommen i fremtiden ikke begrunner klagerett i dette tilfellet. Det vises til Fylkesmannens vurdering i vedtak av 25. november 2016 og Statens sivilrettsforvaltning slutter seg i det alt vesentlige til denne. Statens sivilrettsforvaltning har forståelse for at klager i dette tilfellet kan ha følelsesmessig interesse i å beholde eiendommen, sett i lys av hans redegjørelse for hans tilknytning til og bruk av eiendommen i lengre tid. Likevel finner ikke Statens sivilrettsforvaltning at tilknytningen til eiendommen er tilstrekkelig sterk til å tilsi at klager har rettslig klageinteresse i dette tilfellet. Klager har ikke fremlagt noen dokumentasjon som viser at personen med verge har hatt en intensjon om at klager skal overta eiendommen i fremtiden. Det er heller ingen holdepunkter for at personen med verge har et ønske om å overføre eiendommen til klager som arveforskudd. Et samtykke til salg av eiendommen vil heller ikke forhindre klager å overta eiendommen, idet han står fritt i å kjøpe denne dersom den blir besluttet solgt. Når det gjelder klagers adgang til å benytte seg av eiendommen når han oppholder seg i Norge, tilsier det i seg selv ikke at han har rettslig klageinteresse i spørsmålet om å selge eiendommen, idet det fremstår som naturlig at familiemedlemmer kan oppholde seg på eiendommen og bruke den så lenge den er i personen med verges eie. En slik bruksrett ville uansett ikke kunne forhindre personen med verge fritt å selge eiendommen.

Statens sivilrettsforvaltning vil til slutt bemerke at Høyesteretts kjæremålsutvalg, i avgjørelse inntatt i Rt-1995-139, påpeker at dersom andre berørte skal kunne angripe et forvaltningsvedtak, kan dette i prinsippet også innebære at vedtaket kan bli angrepet mot viljen til den saken egentlig gjelder. Tilsvarende hensyn kan gjøre seg gjeldende i denne saken, idet det må forutsettes at beslutningen om salg er tatt med utgangspunkt i personen med verges interesser. Det forutsettes at verge og Fylkesmannen i den sammenheng, som grunnlag for beslutningen om å samtykke til salget, har vurdert klagers og andre pårørendes innsigelser og gjort en vurdering av hvorvidt et salg er i samsvar med personen med verges interesser.»

Klageren brakte saken inn for ombudsmannen ved klage 26. januar 2017.

Den aktuelle eiendommen ble solgt våren 2017. Vergehaver døde 23. juni 2017.

Våre undersøkelser

Sakens dokumenter ble innhentet fra SRF. Etter å ha gjennomgått dokumentene besluttet vi å undersøke saken nærmere. I brev 11. mai 2017 ba vi SRF om å redegjøre nærmere for vurderingen av hvorvidt klageren har rettslig klageinteresse i saken.

I begrunnelsen for vedtaket 12. januar 2017 viste SRF til Fylkesmannens vedtak 25. november 2016. Av Fylkesmannens begrunnelse fremgikk det at spørsmålet var om klagers tilknytning til saken var av en slik art og styrke at det var rimelig og naturlig at han skal kunne prøve saken. Vi ba SRF – om mulig –  om å konkretisere nærmere hvilken terskel for interessenes art og styrke SRF la til grunn for at klagerett skulle foreligge. Vi ba om at vurderingen ble knyttet til vergemålsloven § 39 første ledd bokstav a, og det som etter bestemmelsens forarbeider vil være sentrale momenter ved vurderingen av om samtykke skal gis, jf. Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) på side 194.

Videre ba vi SRF om å redegjøre for den konkrete rettsanvendelsen i saken, herunder hvilke hensyn som talte for og mot klagerett. Vi spurte om det var tatt hensyn til klagerett som rettssikkerhetsgaranti, og om hvilke vurderinger som var gjort av hvem som eventuelt kunne vært nærmere til å påklage det aktuelle vedtaket.

Til sist viste vi til at SRF i begrunnelsen for vedtaket 12. januar 2017 hadde bemerket at det måtte forutsettes at «beslutningen om salg er tatt med utgangspunkt i personen med verges interesser», og at «Fylkesmannen i den sammenheng … har vurdert klagers og andre pårørendes innsigelser». Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelse i Rt. 1995 s. 139 talte da ifølge SRF mot å innvilge klagerett, fordi klagerett i prinsippet innebærer at vedtaket kan bli angrepet mot viljen til den saken egentlig gjelder. Vi spurte om SRF selv hadde vurdert om denne forutsetningen var oppfylt i saken her, og om spørsmålet kunne prøves uten at man – i alle fall et stykke på vei – gikk inn i sakens realitet.

SRF besvarte våre spørsmål ved brev 22. juni 2017. SRF redegjorde for noen rettslige utgangspunkter for vurderingen av klagerett for pårørende. SRF understreket blant annet at pårørende ikke har partsrettigheter hva angår utøvelsen av vergemålet, selv om de har partsrettigheter vedrørende opprettelsen av vergemålet, jf. vergemålsloven §§ 64 og 56. Da klageren ikke hadde stilling som part i den aktuelle saken om salg av eiendom, var spørsmålet om han hadde rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsloven § 28. SRF fremholdt at den aktuelle bestemmelsen i vergemålsloven § 39 første ledd bokstav a – som regulerer tilfeller hvor vergen skal foreta disposisjoner på vergehavers vegne – i utgangspunktet retter seg mot vergen og Fylkesmannen. SRF viste til at en vergehaver som har rettslig handleevne, selv vil kunne foreta tilsvarende disposisjoner uten krav om samtykke, og uten klagerett for pårørende. SRF påpekte også at vergen så vidt mulig skal høre vergehaver før det tas avgjørelse av betydning. Etter SRFs syn måtte det forutsettes at vergen foretar rettslige handlinger som utelukkende er i personen med verges interesser. SRF fremholdt at utgangspunktet måtte være at pårørende og nærstående ikke har klagerett når det gjelder disposisjoner over fast eiendom. Pårørendes tilknytning til den aktuelle eiendommen kunne likevel være av en slik art og styrke at det var rimelig og naturlig at han skal kunne prøve saken i enkelte tilfeller, for eksempel dersom pårørende har leiekontrakt, avtale om bruksrett eller bindende løfte om å overta eiendommen.

Når det gjaldt den konkrete vurderingen av klagerens rettslige klageinteresse, viste SRF til vedtaket og sakens dokumenter. SRF anerkjente at klageren hadde egeninteresse i å benytte eiendommen når han var på besøk i Norge, og at klager oppfattet det slik at det var vergehavers intensjon at klager skulle overta eiendommen. SRF kunne likevel ikke se at opplysningene i saken tilsa at klageren hadde slike rettigheter som han anførte. Det ble i denne forbindelse opplyst om at det fantes opplysninger i saken som SRF av hensyn til taushetsplikten hadde unnlatt å beskrive nærmere i sitt vedtak. SRF fremholdt at det likevel måtte forutsettes at forvaltningen, ved vurderingen av om det foreligger rettslig klageinteresse, behandler klagen i sin helhet.

SRF fremholdt at vergehavers rettssikkerhet må forutsettes ivaretatt blant annet gjennom kravet om Fylkesmannens samtykke ved større disposisjoner, og ved at Fylkesmannen og SRF har tilsynsfunksjoner etter vergemålsloven. Klagerett for pårørende kunne uansett ikke på generelt grunnlag anses som en rettssikkerhetsgaranti for vergehaver, idet klager fra pårørende ofte ville være begrunnet i de pårørendes egne interesser. 

Til vårt spørsmål om hvorvidt SRF selv hadde undersøkt om avgjørelsen om salg var tatt med utgangspunkt i vergehavers interesser, bemerket SRF at det må forutsettes at forvaltningen har sørget for at saken var tilstrekkelig opplyst før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 17. Når det gjaldt spørsmålet om klagerett, fremholdt imidlertid SRF at det er klagers tilknytning til saken som skal vurderes, uten at det samtidig skal foretas en ny vurdering av sakens materielle spørsmål. SRF påpekte samtidig at klagerens innsigelser kan medføre at Fylkesmannen eller klageinstansen finner grunn til å omgjøre eget eller underinstansens vedtak av eget tiltak.

Ved brev 17. september 2017 innga klager kommentarer til SRFs svar. Klager mente at SRF ikke i tilstrekkelig grad hadde vist at han ikke hadde rettslig klageinteresse i saken. Klageren ga blant uttrykk for at SRF ikke kunne legge vekt på dokumenter som de under henvisning til taushetsplikt ikke kunne legge fram for ham. I tillegg fremmet klager argumenter vedrørende det materielle spørsmålet om hvorvidt samtykke skulle vært gitt. Klager kom også med opplysninger om utviklingen i saken i etterkant av SRFs avvisningsvedtak.

Ombudsmannens syn på saken

1. Rettslig klageinteresse – utgangspunkter

Spørsmålet i saken er om klageren hadde rett til å klage på Fylkesmannen i Oslo og Akershus’ vedtak om samtykke til salg av en fast eiendom tilhørende klagerens far, jf. vergemålsloven § 39 første ledd bokstav a.

Det følger av vergemålsloven § 64, jf. § 56 første ledd bokstav b at klageren – som en av vergehavers nærmeste livsarvinger – har klagerett med hensyn til vedtaket om opprettelse av vergemål for faren. For andre enkeltvedtak som fattes under et vergemål, gir vergemålsloven ingen særlige regler om klagerett for pårørende. Dette reguleres av de alminnelige reglene i forvaltningsloven, jf. også Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) side 207. Etter forvaltningsloven § 28 første ledd kan et enkeltvedtak påklages av «en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken». Det er på det rene at klager ikke var part i saken om salg av farens eiendom, jf. partsdefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e. Spørsmålet er følgelig om han hadde rettslig klageinteresse i saken.

Forvaltningslovens regler om klagerett for andre enn parten selv må sees i sammenheng med reglene om hvem som kan gå til søksmål om gyldigheten av et forvaltningsvedtak. Mens dette i den tidligere tvistemålsloven § 54 var formulert som et spørsmål om parten hadde «retslig interesse», er kravet etter tvisteloven § 1-3 at saksøkeren må «påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte». Dette skal ifølge ordlyden «avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det». Det er alminnelig antatt at adgangen til å påklage et enkeltvedtak i alle fall ikke er snevrere enn adgangen til å bringe vedtaket inn for retten. Rettskilder knyttet til adgangen til å reise sak for domstolene om offentligrettslige forhold har dermed relevans også for spørsmålet om rettslig klageinteresse.

Spørsmålet om rettslig klageinteresse har flere ganger tidligere vært behandlet i ombudsmannens uttalelser. De rettslige utgangspunktene fremgår blant annet av ombudsmannens uttalelse 24. juli 2012 (SOM-2011-487). Hvorvidt en person har rettslig klageinteresse, beror på i hvilken grad det aktuelle vedtaket har faktiske og rettslige virkninger for vedkommende. Utgangspunktet er at klageren har rettslig klageinteresse dersom hans tilknytning til saken er av en slik art og styrke at det er rimelig og naturlig at det gis anledning til å få prøvd vedtaket for en høyere forvaltningsinstans. Det må foretas en konkret helhetsvurdering av sakens faktiske forhold. Hvilke krav som stilles, kan variere fra forvaltningsområde til forvaltningsområde, og ut fra de konkrete forholdene i den enkelte sak. Når det gjelder hvilke krav som generelt stilles til tilknytningen, fremgår blant annet følgende av Boes artikkel Klagerett når myndigheter unnlater å bruke kompetanse i Tidsskrift for rettsvitenskap 1999 s. 5 på side 64–65:

«Spesielt strengt er kravet ikke. Og tendensen i rettspraksis og i forvaltningspraksis har i flere år gått i retning av å stille mindre strenge krav til interessens styrke enn for noen tiår siden. Det rekker at det er rimelig at klageren ønsker å få overprøvd vedtaket, eller som Woxholth uttrykker det, klageren må ha `en viss interesse i å få medhold i saken´. Til forskjell fra vedtaksbegrepet er det ikke påkrevd at avgjørelsen i det store og hele får følger for klagerens rettslige forhold. Faktiske virkninger er nok. Jevnt over er det nettopp faktiske følger som gjør at folk klager på forvaltningsvedtak. Det kreves heller ikke at de faktiske følgene er særdeles omfattende. Reelle hensyn taler for at `man prinsipielt setter – lempelig – grense for interessens styrke’.»

Hvorvidt klagers krav er fundert på hensyn som den aktuelle forvaltningsbestemmelsen skal ivareta, kan etter ombudsmannens syn få betydning for vurderingen av om det er rimelig å behandle en klage. Det vises i denne sammenheng til forarbeidene til tvisteloven – Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) på side 366 –  hvor det samtidig fremholdes at det kan foreligge tilstrekkelig tilknytning «[o]gså ellers hvor saksøkeren blir klart berørt av vedtaket». Dersom klagerens subjektive interesse er dekket av den relevante bestemmelsens formål, vil dette være et moment som taler for at vedkommende bør ha klagerett. Noe absolutt vilkår for klagerett er dette likevel ikke. Rettstilstanden etter forvaltningsloven § 28 og tvisteloven § 1-3 skiller seg på dette punktet fra rettstilstanden etter den tidligere tvistemålsloven, jf. Ot.prp. nr. 51 på side 366. Selv om klagerens subjektive interesse ikke er vernet av de aktuelle lovreglene, vil utgangspunktet likevel være at det foreligger klagerett dersom vedtaket objektiv sett får slike virkninger for klageren at det fremstår som rimelig og naturlig at han eller hun kan angripe det gjennom en forvaltningsklage. Ombudsmannen viser i denne forbindelse også til Skoghøy, Tvisteløsning (3. utg. 2017) s. 455–457 og Schei m.fl., Tvisteloven, kommentarutgave (2. utg. 2013) side 34–37 om den tilsvarende problemstillingen med hensyn til søksmålsadgangen etter tvisteloven.

I begrunnelsen for sitt vedtak i klagesaken har SRF vist til Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelse i Rt. 1995 s. 139 om rettslig interesse etter den dagjeldende tvistemålsloven § 54. Saken gjaldt gyldigheten av et utvisningsvedtak. Kjæremålsutvalget kom til at den utvistes samboer ikke hadde adgang til i å reise slikt søksmål. Om dette uttalte utvalget blant annet:

«Saken gjelder et utvisningsvedtak. Dette er av så personlig art at utvalget finner at bare den som er utvist, bør kunne angripe det. Dersom andre berørte skal kunne angripe det, kan dette i prinsippet også innebære at vedtaket kan bli angrepet mot den utvistes vilje. Kjæremålsutvalget tar ikke stilling til om det kan tenkes unntak fra at bare den utviste selv kan gå til sak, f.eks. hvor den utviste under helt spesielle omstendigheter har vanskelig for å ivareta sine interesser.»

SRF har i sin begrunnelse trukket frem det som fremkommer av den tredje setningen i det gjengitte utdraget – at det å anerkjenne klagerett for andre enn parten selv vil kunne medføre at vedtaket blir angrepet mot partens vilje. Etter ombudsmannens syn kan imidlertid ikke Kjæremålsutvalgets begrunnelse forstås slik at dette i seg selv anses som et tungtveiende hensyn mot å anerkjenne søksmålsadgang for andre enn parten selv. At et forvaltningsvedtak blir angrepet mot ønskene til den vedtaket direkte retter seg mot, er i utgangspunktet en naturlig konsekvens av at loven gir søksmåls- og klageadgang til andre enn dem som har partstatus i forvaltningssaken.

Det sentrale poenget i det gjengitte utdraget fra Rt. 1995 s. 139 er at visse vedtak etter sin art er av en så personlig karakter at det – iallfall som et utgangspunkt – bare er parten selv som bør kunne kreve vedtaket overprøvd. Høyesterett har formulert dette mer generelt eksempelvis i avgjørelsene i Rt. 2001 s. 1006 (på side 1014) og i Rt. 2013 s. 1567. I sistnevnte avgjørelse heter det (avsnitt 17):

«I visse tilfeller er myndighetsutøvelsen i et offentligrettslig forhold så nært knyttet opp til den konkrete parten og hans interesser at bare han kan angripe den ved søksmål.»

Også vedtak som gjelder rent økonomiske plikter og rettigheter kan være av så personlig karakter at det – iallfall som et utgangspunkt – bare er parten som har søksmålsadgang. Et eksempel på dette er Rt. 2013 s. 1567, der Høyesteretts ankeutvalg kom til at en parts advokater ikke hadde adgang til selv å anlegge søksmål om gyldigheten av et vedtak om dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36. Ankeutvalget viste til at dette var et krav av så personlig karakter at det fullt ut måtte bero på partens ønsker om kravet skulle bringes inn for domstolene.

Rettspraksis viser at det etter omstendighetene kan være grunnlag for å fravike utgangspunktet om at bare parten selv kan kreve overprøving av vedtak som etter sin art er av utpreget personlig karakter. Som det fremgår det av gjengitte utdraget fra Rt. 1995 s. 139 ovenfor, tok Kjæremålsutvalget forbehold om at det kunne tenkes unntak «f.eks. hvor den utviste under helt spesielle omstendigheter har vanskelig for å ivareta sine interesser». Kjæremålsutvalgets uttalelser i Rt. 1995 s. 139 har videre blitt nyansert i senere rettspraksis. I Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2015 s. 93 ble således en mindreårig jente ansett å ha rettslig interesse i søksmål om gyldigheten av et utvisningsvedtak rettet mot moren. Under henvisning til denne avgjørelsen har Høyesteretts ankeutvalg i kjennelsen i HR-2016-935-U avsnitt 15, uttalt følgende om begrunnelsen i Rt. 1995 s. 139:

«På bakgrunn av avgjørelsen i Rt. 2015 s. 93, kan det konstateres at denne begrunnelse, i hvert fall etter vedtakelsen av tvisteloven, er for absolutt utformet, men de hensyn som er trukket frem i avgjørelsen, har fortsatt vekt ved avgrensningen av hvem som kan ha partsrettigheter.»

Synspunktet om at visse vedtak etter sin art er av så personlig karakter at det i utgangspunktet bare er parten selv som bør kunne angripe dem, har etter ombudsmannens syn gyldighet også ved tolkningen av forvaltningslovens regler om hvem som kan påklage et enkeltvedtak. Det er likevel ikke gitt at dette utgangspunktet står like sterkt ved anvendelsen av reglene om «rettslig klageinteresse» etter forvaltningsloven § 28 som ved tvistelovens regler om selvstendig søksmålsinteresse. For den vedtaket retter seg mot, vil det å være klagemotpart i en klagesak etter forvaltningsloven normalt være vesentlig mindre belastende enn å være part i en tvistesak for domstolene. Uavhengig av om vedtaket blir påklaget, har dessuten klageinstansen adgang til å omgjøre vedtaket til skade for vedkommende innen tre uker «dersom hensynet til andre privatpersoner eller offentlige interesser tilsier det», jf. forvaltningsloven § 35 annet ledd. Dette, og at tidsbruken og de samfunnsøkonomiske kostnadene ved en slik klagesak normalt må forventes å være langt mindre enn ved en domstolprosess, kan tilsi at det i denne typen saker skal noe mindre til for å anerkjenne klagerett for andre enn parten enn det som er tilfellet med hensyn til søksmålskompetanse. Det vises i denne sammenheng også til Høyesteretts kjennelse i HR-2017-1130 avsnitt 57, der førstvoterende synes å legge til grunn at kretsen av søksmålsberettigede i en sak om utvisning kan være snevre enn kretsen av klageberettigede.

Spørsmålet i det følgende blir hvilke konsekvenser disse utgangspunktene får på vergemålsområdet og i den konkrete saken.

2. Klagerens adgang til å påklage Fylkesmannens vedtak om samtykke til salg

Etter vergemålsloven § 39 første ledd bokstav a må vergen ha samtykke fra Fylkesmannen for å kunne selge fast eiendom som tilhører vergehaver. I forarbeidene til bestemmelsen er det angitt en del momenter som skal være sentrale for vurderingen av om samtykke til salg skal gis. I Ot.prp.nr. 110 (2008–2009) på side 194 heter det at det må foretas en konkret helhetsvurdering, der «[s]entrale momenter vil være hvilke økonomiske konsekvenser et salg vil få sammenlignet med annen utnyttelse av eiendommen, om den som er under vergemål, selv har eller vil få bruk for eiendommen, og den følelsesmessige tilknytningen vedkommende selv eller dennes familie har til eiendommen». I Vergemålsutvalgets utredning i NOU 2014: 16 på side 190–191 heter det:

«Det kan lett tenkes tilfelle hvor en person som får oppnevnt verge på grunn av sviktende helse, eier en bil eller en båt m.v. som vedkommende ikke kan nyttiggjøre seg. Det bør da gjennomføres et salg med mindre det synes klart at det er i den vergetrengendes interesse å beholde gjenstanden, for eksempel for utlån eller utleie til nærstående, til bruk av nærstående til vedkommendes egen interesse eller fordi den som er satt under vergemål har en følelsesmessig tilknytning til eiendelen. Slike synspunkter kan også anføres for fast eiendom, kunst m.v. Dersom det er overveiende sannsynlig at eieren på grunn av eiendommens beskaffenhet eller beliggenhet, vedkommendes helsesituasjon eller andre forhold, ikke vil kunne gjøre seg nytte av eiendommen, og eieren heller ikke har noen tilknytning til eiendommen eller ønske om at familien skal beholde den, kan det være naturlig å vurdere eiendommen som en hvilken som helst finansinvestering. Dersom andre familiemedlemmer gjør seg nytte av eiendommen, bør ikke dette kunne skje på bekostning av interessene til den som er under vergemål. På den annen side bør det legges vekt på hvordan eiendommen har vært disponert før eieren ble satt under vergemål. Dersom han eller hun tidligere har ønsket at eiendommen skulle kunne disponeres for eksempel vederlagsfritt av nærstående, bør dette tillegges vekt.»

Forarbeidene forutsetter altså at det kan være i vergehavers interesse at familiemedlemmer eller andre skal kunne benytte vergehavers eiendom, og at denne interessen i så fall må hensyntas ved vurderingen av om samtykke til salg av eiendommen skal gis. Ombudsmannen er imidlertid enig med SRF i at vergemålsloven § 39 ikke har til formål å gi noe selvstendig vern for familiemedlemmer eller andre personers egne interesser i å kunne benytte seg av vergehavers eiendeler. Det må dermed legges til grunn at klagerens subjektive interesser i at vergehavers eiendom ikke skulle selges, ikke i seg selv er vernet av de aktuelle lovreglene. Spørsmålet er om han likevel har en slik tilknytning til saken at det fremstår som naturlig og rimelig at han gis adgang til å påklage vedtaket.

Det å selge egne eiendeler må i utgangspunktet anses som et personlig anliggende. En vergehaver som ikke er fratatt rettslig handleevne – jf. vergemålsloven § 22 – og som både mentalt og fysisk er i stand til å inngå en kontrakt om salg av fast eiendom, kan i utgangspunktet selv gjøre dette, uten samtykke fra vergen, vergemålsmyndighetene eller andre. Dersom det er vergen som vurderer å foreta en slikt salg, skal vergehaver «så vidt mulig» bli hørt før beslutning om salg tas, jf. § 33 første ledd. Så fremt vergehaveren har sin rettslige handleevne i behold og er i stand til å forstå hva en slik disposisjon innebærer, kan vergen ikke gjennomføre et slikt salg dersom vergehaver motsetter seg det, jf. vergemålsloven § 33 første ledd. Dersom vergehaver slutter seg til vergens forslag om salg, fremstår salget som en disposisjon i medhold av vergehavers selvbestemmelsesrett. Å gi andre personer rett til å påklage Fylkesmannens vedtak om å samtykke til salget, vil i en slik situasjon lett kunne fremstå som et uakseptabelt inngrep i vergehavers autonomi.

I saken her ble salget av eiendommen besluttet uten samtykke fra vergehaver. Av begrunnelsen for Fylkesmannens vedtak om salg fremgår det at vergehaver «ikke er samtykkekompetent, og hans mening er dermed ikke innhentet, jf. § 33 annet ledd». Ombudsmannen legger til grunn at dette innebærer at vergehaver heller ikke ble ansett å være i stand til å gi uttrykk for noe syn på spørsmålet om salg. Når personen med verge ikke er i stand til å danne eller gi uttrykk for egne meninger, er det i realiteten vergen og vergemålsmyndighetene som bestemmer om eiendommen skal selges. I en slik situasjon har beslutningen om salg ikke noe utpreget personlig preg. Også for øvrig fremstår en klagerett for andre i liten grad som noe inngrep i vergehavers autonomi.

I tilfeller hvor vergehaver selv ikke er i stand til å protestere mot salget eller påklage Fylkesmannens vedtak, vil en klagerett for andre kunne bidra til å motvirke at vergehaver utsettes for uriktige eller uheldige avgjørelser fra vergens og Fylkesmannens side. Som påpekt under punkt 1, tok Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 1995 s. 139 forbehold for situasjoner der parten har vanskelig for selv å ivareta sine interesser. I likhet med SRF forutsetter ombudsmannen at klagerens innsigelser er vurdert av Fylkesmannen og vergen, og at deres avgjørelser er fattet ut fra en samvittighetsfull vurdering av om et salg er i vergehavers interesse. Dette er imidlertid ikke i seg selv noe sterkt argument mot å anerkjenne klageadgang for andre. Selv om det må forutsettes at offentlige myndigheter i alminnelighet tilstreber å fatte riktige vedtak, vil det alltid være en risiko for at forvaltningen legger et uriktig eller utilstrekkelig utredet faktum til grunn for sin avgjørelse, at rettsregler tolkes feil, eller at relevante hensyn avveies mot hverandre på en uriktig eller uheldig måte. Forvaltningslovens regler om klagerett på enkeltvedtak må blant annet sees på bakgrunn av dette.

Etter vergemålsloven § 47 tredje ledd kan vergen påklage Fylkesmannens vedtak til den sentrale vergemålsmyndigheten. Også ved vurderingen av om klageretten skal benyttes, skal vergen søke å ivareta vergehavers interesser, jf. § 31. I tilfeller hvor vergehaver ikke selv er i stand til å uttrykk for noe syn på saken, er det likevel ikke gitt at vergen i alle henseender er nærmest til å kjenne til vergehavers interesser i en sak om salg av eiendom, og til å beskytte disse gjennom en forvaltningsklage eller et gyldighetssøksmål. Særlig aktuelt synes dette med hensyn til interesser av ikke-økonomisk karakter, herunder vergehavers interesse i å beholde eiendommen av hensyn til familiemedlemmer eller andre personers muligheter til å benytte seg av den. Dersom vergen feilaktig mener at vergehaver ikke har en slik interesse ellers av andre årsaker ikke benytter klageretten, vil vergehavers rett til toinstansbehandling bli illusorisk dersom heller ingen andre kan påklage vedtaket.

Heller ikke en klagerett for andre enn vergen vil uten videre styrke vergehavers rettssikkerhet i den enkelte sak. Det er ikke gitt at den klageberettigede faktisk benytter klageretten i tilfeller hvor dette vil være i vergehavers interesse. Som SRF har påpekt, er det også en mulighet for at den klageberettigede vil bruke klageretten for å fremme egne interesser i saken snarere enn vergehavers. Det er samtidig grunn til å understreke at klageretten er en prosessuell rettighet som prinsipielt sett er uten betydning for vergemålsmyndighetenes materielle vurdering i saken. For vergehaver må det antas at de praktiske og økonomiske ulempene ved en slik fornyet behandling vil være forholdvis beskjedne. Samtidig vil klagebehandlingen – uavhengig av klagers motiver – kunne bidra til at feil som er gjort ved førstegangsbehandlingen, blir rettet opp.

Hensynet til vergehavers rettssikkerhet taler følgelig for at noen utover vergen bør ha klagerett over Fylkesmannens vedtak om samtykke til salg av eiendommen i et tilfelle hvor vergehaver ikke er i stand til å påklage vedtaket.

Ovennevnte betraktninger kan etter ombudsmannens syn ikke trekkes så langt at ethvert nærstående familiemedlem uten videre vil ha klagerett i tilfeller hvor vergehaver selv er ute av stand til å gi uttrykk for noe syn på spørsmålet om salg av eiendom. I slike tilfeller bør det imidlertid ikke stilles spesielt strenge krav for å godta klageinteresse for nærstående som objektivt sett vil bli påvirket av salget. Særlig gjelder dette dersom det ikke finnes andre personer som er nærmere til å påklage vedtaket.

SRF har ved sin vurdering av avvisningsspørsmålet kommet til at det ikke er sannsynlig at klageren hadde bruksrett til den aktuelle eiendommen, og at han heller ikke har fremlagt dokumentasjon som tilsier at vergehaver hadde ønske om at han skulle overta eiendommen i fremtiden. Etter ombudsmannens syn er dette ikke nødvendigvis avgjørende for spørsmålet om klagerett. Så vidt ombudsmannen forstår, er det ikke bestridt at klageren over lengre tid rent faktisk har benyttet eiendommen til lagring av eiendeler og til bolig under opphold i Norge. Selv om denne bruken ikke skulle være utslag av en privatrettslig rettighet som begrenser vergehavers råderett over eiendommen, synes det på det rene at et salg objektivt sett vil få virkninger for klageren. Forutsatt at bruken av eiendommen har foregått siden før vergehaver mistet evnen til selv å gi uttrykk for noen mening om saken, er vergehavers tidligere aksept av bruken også et forhold som iallfall til en viss grad underbygger klagerens påstand om at det ville vært i tråd med farens ønske at klageren fortsatt skulle ha mulighet til å benytte eiendommen. I så fall er dette en interesse som er vernet av den aktuelle forvaltningsbestemmelsen. Slik saken er opplyst, synes det ikke å ha vært andre familiemedlemmer eller andre berørte som var nærmere enn klageren til å påberope seg denne anførte interessen i en forvaltningsklage. Etter ombudsmannens syn tilsier disse omstendighetene samlet sett at det at det fremsto naturlig og rimelig at klageren fikk prøvd denne siden av saken gjennom en forvaltningsklage.

Slik saken er opplyst, er ombudsmannen derfor i utgangspunktet tilbøyelig til å mene at klageren hadde rett til å påklage Fylkesmannens vedtak om samtykke til salg av farens eiendom. Ombudsmannen finner likevel grunn til å et visst forbehold, idet SRF i sitt svar hit 22. juni 2017 har oppgitt at det er opplysninger i saken som SRF av hensyn til taushetsplikten har unnlatt å beskrive nærmere i begrunnelsen for sitt vedtak. Ombudsmannen har ikke fått opplyst hva slags opplysninger det dreier om – jf. også punkt 3 nedenfor – og kan følgelig ikke konkludere endelig på dette punktet. Ombudsmannen må derfor nøye seg med å konstatere at det knytter seg begrunnet tvil til riktigheten av SRFs konklusjon om at klageren ikke hadde rettslig klageinteresse.

Den påpekte tvilen tilsier i utgangspunktet at saken skulle vært behandlet på nytt av SRF. Den aktuelle boligen er imidlertid allerede solgt, og vergehaver har gått bort.  Ombudsmannen nøyer seg derfor med å be SRF merke seg ombudsmannens synspunkter og følge opp disse i fremtidige klagesaker.

3. Håndteringen av opplysninger underlagt taushetsplikt

SRF har som nevnt oppgitt at det det er opplysninger i saken som SRF av hensyn til taushetsplikten har unnlatt å beskrive nærmere i begrunnelsen for sitt vedtak om å avvise klagen fra klageren. Da ombudsmannen først ble kjent med dette gjennom SRFs svar hit, har denne siden ved håndteringen av saken ikke vært tatt opp med SRF. På generelt grunnlag bemerkes det imidlertid at utgangspunktet er at de faktiske forhold som vedtaket bygger på, skal nevnes i vedtakets begrunnelse, jf. forvaltningsloven § 25 andre ledd. Forvaltningsloven § 24 andre ledd åpner for unntak «i den den utstrekning begrunnelse ikke kan gis uten å røpe opplysning som parten etter § 19 ikke har krav på å bli kjent med». I tilfeller hvor parten på dette grunnlaget får en ufullstendig eller ingen begrunnelse, tilsier imidlertid både hensynet til parten og notoritets- og kontrollhensyn at det må opplyses om dette som ledd i begrunnelsen til parten. Slike opplysninger er ikke gitt i SRFs vedtaksbrev 12. januar 2017.

Ombudsmannen er heller ikke uten videre enig med SRF i at det på generell basis gjelder en presumsjon for at forvaltningen har behandlet en klage i sin helhet. Ved domstolene og ombudsmannens kontroll av forvaltningsvedtak vil utgangspunktet være at vedtaket bygger på de fakta som fremkommer av begrunnelsen, jf. også Rt. 2008 s. 96 avsnitt 58. Dersom forvaltningen har lagt til grunn fakta som ikke fremkommer av begrunnelsen, må det i utgangspunktet forventes at det er sikret notoritet rundt dette på annen måte – typisk ved at den fullstendige begrunnelsen nedtegnes i et internt dokument i forbindelse med at vedtaket blir fattet.  

Etter sivilombudsmannsloven § 7 har ombudsmannen rett til å få de opplysninger fra forvaltningen som han mener er nødvendige for å utføre sitt verv. Dette gjelder uavhengig av om opplysningene er underlagt taushetsplikt. I brevet herfra 11. mai 2017 ble SRF blant annet bedt om å redegjøre for sin rettsanvendelse i saken. Dersom SRF mente at det forelå opplysninger som ikke fremkom av begrunnelsen, men som var relevante for vurderingen av om klageren hadde rettslig klageinteresse, burde SRF i sitt svar hit har oppgitt hva disse opplysningene gikk ut på. Det bemerkes for ordens skyld at opplysninger som er unntatt fra partsinnsyn, heller ikke vil bli videreformidlet til klageren herfra.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at det er knyttet begrunnet tvil til riktigheten av SRFs avvisningsvedtak. Selv om klagerens egen interesse ikke i seg selv er vernet av reglene som ligger til grunn for Fylkesmannens vedtak, hadde han likevel en konkret interesse i saksutfallet. Vergehaver var ikke selv i stand til å gi uttrykk for om han ønsket å beholde eiendommen av hensyn til klagerens mulighet til å benytte den. Det synes heller ikke å være andre personer som er nærmere til å påberope seg et slikt ønske gjennom en forvaltningsklage. Klageren hadde over tid hatt adgang til å benytte eiendommen til blant annet lagring og opphold. Samlet sett tilsier disse omstendighetene at han hadde rettslig klageinteresse i saken. Da det ifølge SRF finnes relevante, taushetspliktbelagte opplysninger i saken som ikke er fremlagt, finner ombudsmannen likevel ikke å kunne å innta et endelig standpunkt til spørsmålet. De aktuelle opplysningene burde for øvrig vært fremlagt i SRFs redegjørelse hit.

Den påpekte tvilen tilsier i utgangspunktet at saken skulle vært behandlet på nytt av SRF. Ettersom boligen nå er solgt og vergehaver har gått bort, nøyer ombudsmannen seg med å be SRF merke seg ombudsmannens synspunkter med tanke på fremtidige klagesaker.

Det presiseres for orden skyld at ombudsmannen ikke har tatt stilling til riktigheten av Fylkesmannens vedtak om å samtykke til salg av den aktuelle eiendommen, og heller ikke til om det rent faktisk måtte anses i vergehavers interesse å beholde eiendommen av hensyn til klageren eller andres fortsatte mulighet til å benytte den.

Manglende fornyelse av oppholdstillatelse for å studere

Saken gjelder avslag på søknad om fornyelse av oppholdstillatelse for å studere. Klageren hadde tidligere fått oppholdstillatelse for å ta et kurs i norsk språk og kultur, etterfulgt av et treårig bachelorprogram i barnehagelærerstudiet. Hun søkte deretter om å få fornyet tillatelsen for å studere sykepleie. Hun fikk innvilget dette to ganger, men den tredje gangen ble søknaden om fornyelse avslått av Utlendingsdirektoratet (UDI) og Utlendingsnemnda (UNE). Avslaget var begrunnet med at sykepleiestudiene ikke var en videreføring av barnehagelærerstudiene, og at klageren ikke hadde tilfredsstillende studieprogresjon.

Ombudsmannen er kommet til at en søknad om fornyelse ikke utelukkende skal vurderes opp mot den utdanningen og den studieplanen førstegangstillatelsen gjaldt. Utlendingsmyndighetene er dermed bundet av de tillatelsene til endringer i studieplanen som har blitt akseptert gjennom tidligere fornyelse av tillatelsen. Utlendingsloven § 61 første ledd første setning må dermed forstås slik at den gir rett til fornyelse av oppholdstillatelsen som student dersom grunnlaget for førstegangstillatelsen med de endringer i grunnlaget som senere er akseptert av utlendingsmyndighetene, er til stede. Ettersom utlendingsmyndighetene hadde akseptert at klageren byttet studium to år tidligere, var det ikke grunnlag for å avslå søknaden om fornyelse under henvisning til at sykepleiestudiet ikke var en videreføring av barnehagelærerstudiet.

Videre er ombudsmannen kommet til at det er tvil om Utlendingsnemnda har lagt til grunn riktig rettsoppfatning ved vurderingen av klagerens studieprogresjon. Utlendingsnemnda synes å ha tatt utgangspunkt i den opprinnelige studieplanen, selv om utlendingsmyndighetene har akseptert en endring i studieplanen som innebar at klageren ville være ferdig med studiene senere enn planlagt. En slik forståelse av bestemmelsen om studieprogresjon er ikke riktig. Videre synes årsaken til forsinkelsen å være vurdert i for liten grad.

Ombudsmannen ber derfor Utlendingsnemnda om å behandle saken på nytt.

Sakens bakgrunn

A, heretter kalt klageren, fikk i mai 2011 innvilget midlertidig oppholdstillatelse for å ta et kurs i norsk språk og kultur, etterfulgt av et treårig bachelorprogram i barnehagelærerstudiet ved Universitetet i X. Tillatelsen ble fornyet i 2012 og 2013.

I 2014 søkte klageren om å få fornyet oppholdstillatelsen på nytt, men nå for å studere bachelor i sykepleie. Det gikk frem av en bekreftelse fra Universitetet i X at klageren kom til å endre studium. På dette tidspunktet manglet hun 20 studiepoeng i forhold til normert studieprogresjon på barnehagelærerstudiet, men valgte altså å ikke fullføre dette studiet. Klageren sendte søknaden om fornyelse av oppholdstillatelsen til Y politidistrikt, som sendte søknaden videre til Utlendingsdirektoratet (UDI), da de mente politiet ikke hadde vedtaksmyndighet i saken. Politiet viste til at klageren hadde fullført ettårig norsk og første året av barnehagelærerstudiet, men at hun nå skiftet studium til sykepleie. UDI innvilget tillatelsen i august 2014, og den ble fornyet på nytt av Y politidistrikt i 2015.

Høsten 2014 strøk klageren på én eksamen i sykepleiestudiet, noe som medførte at hun manglet 20 studiepoeng. Hun strøk både ved ordinær eksamen og ved ny/utsatt eksamen (konteeksamen), men bestod eksamenen høsten 2015. Ettersom sykepleiestudiet er lagt opp slik at denne eksamenen må være bestått for at studenten skal ha tilgang til å avlegge eksamen i andre emner (såkalt forkunnskapskrav), medførte stryk på den aktuelle eksamenen forsinkelse av studiene på ett år. Det ble lagt opp en ny studieplan som ga klageren muligheten til å fullføre studiet våren 2018, dvs. innenfor tildelt studierett.

Klageren søkte om fornyet oppholdstillatelse med samme formål i 2016. UDI avslo søknaden under henvisning til at tidligere tillatelser til å studere sykepleie hadde blitt innvilget ved en feil, og at vilkårene for tillatelsene ikke hadde vært oppfylt.

Klageren klaget på vedtaket, og Utlendingsnemnda (UNE) fattet vedtak 29. november 2016 om å ikke ta klagen til følge. I begrunnelsen for vedtaket viste UNE til at det studiet søknaden gjaldt (sykepleiestudiet), ikke kunne anses som en videreføring av studiet førstegangstillatelsen fra 2011 gjaldt (barnehagelærerstudiet). Når det gjaldt de to tillatelsene fra 2014 og 2015, ga UNE uttrykk for at det er sterkt beklagelig at UDI hadde gitt klageren tillatelse til å gå på sykepleierutdanningen, og at Y politidistrikt senere hadde fortsatt feilen ved å fornye klagerens tillatelse. UNE påpekte at dette hadde medført at klageren begynte på et nytt studium, i stedet for å fullføre de påbegynte studiene som barnehagelærer. UNE mente likevel at «dette ikke innebærer at klageren innvilges fornyet tillatelse til å studere».

UNE la også til grunn at klageren ikke hadde hatt tilfredsstillende studieprogresjon. UNE viste til at klageren ikke ville ta endelig eksamen på bachelorstudiet i sykepleie før i juni 2018 – en forsinkelse på tre år i forhold til den opprinnelige studieplanen og ett år i forhold til planen for det nye studiet. I begrunnelsen for vedtaket skrev UNE at «[f]orsinkelse med mer enn ett år, som ikke skyldes sykdom med sykemelding eller fødselspermisjon, blir som hovedregel ikke godtatt».

Advokat B klaget saken inn for ombudsmannen på vegne av klageren 21. februar 2017. Han viste til at UDI fornyet oppholdstillatelsen for ett år i 2014 selv om de hadde opplysninger om at klageren hadde byttet studium, uten å innhente dokumentasjon på om det nye studiet var en fordypning av tidligere studier. Han anførte også at klageren bare hadde strøket på ett emne i sykepleiestudiet. Hun hadde nå bestått alle eksamener, men ble forsinket ett år, da emnet hun først strøk på, var forkunnskap til andre emner. Advokaten viste til UDIs rundskriv om oppholdstillatelse til studenter, RS-2010-101, og anførte at forsinkelser på under ett år som hovedregel ikke bør medføre at den midlertidige oppholdstillatelsen ikke fornyes.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke visse sider av saken nærmere. Vi stilte innledningsvis spørsmål om utlendingsforvaltningen hadde oppfylt veiledningsplikten og om søknaden om fornyelse av oppholdstillatelsen i 2014 burde ha vært behandlet som en søknad om ny førstegangstillatelse.

Videre stilte vi spørsmål knyttet til om vedtakene i 2014 og 2015 kunne oppfattes som forhåndstilsagn om senere fornyelser av tillatelsen. Vi spurte også om UNE oppfattet bestemmelsen i utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning som en absolutt skranke mot å innvilge tillatelser der endringene i studieplanen ikke innebærer en videreføring av den påbegynte utdanningen. Det ble også stilt spørsmål knyttet til mulighetene for opphold på humanitært grunnlag og til om vedtaket var ugyldig eller klart urimelig.

I svarbrevet redegjorde UNE generelt for sakstypen og saksbehandlingen av studiesaker. UNE viste blant annet til at de behandlet relativt få studiesaker, fordi søknadene ofte ble innvilget i UDI. Et annet særtrekk er at en stor del av søknadene behandles i løpet av en kort periode på sommeren. Utlendingsmyndighetene baserer derfor vurderingene i vedtakene på opplysninger som studenten og studieinstitusjonen gir. UNE mente også at de i flere saker ser at studenter arbeider betydelig mer enn de 20 timene i uken de automatisk får innvilget tillatelse til. UNE ga deretter sin vurdering av om veiledningsplikten var oppfylt i denne saken.

UNE mente at UDIs vedtak fra 2014 ikke kunne vurderes som en førstegangstillatelse, og at det var vanskelig å svare helt bestemt på om klageren ville ha fått innvilget oppholdstillatelse som student for å gå på sykepleierstudiet dersom søknaden i realiteten hadde vært en søknad om førstegangstillatelse. Vedtaket i 2014 innebar ikke noe forhåndstilsagn om videre tillatelser. UNE mente videre at det i utgangspunktet ikke var forhold i saken som var relevante for vurderingen av om klageren burde innvilges oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, og at de uansett hadde svært begrenset vekt i vurderingen.

UNE skrev videre at de ikke oppfattet utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning som en absolutt skranke mot å innvilge tillatelser der endringen i studieplanen ikke innebærer en videreføring av den påbegynte utdanningen.

UNE redegjorde deretter generelt for hva som ligger i at studiet skal være en videreføring. UNE fremholdt at ordet «videreføring» tilsier at det må dreie seg om studier på høyere nivå eller en fortsettelse av det samme faget. I praksis er det også godtatt at søkere begynner på et nytt studieprogram på samme nivå, forutsatt at det er samme fagkrets, den tidligere graden er avsluttet og studiestedet har uttalt at det nye studiet er en fordypning i det tidligere studiet og vil øke muligheten for doktorgradstudier og arbeid. UDIs rundskriv fastsatte nå at det ikke gis fornyet oppholdstillatelse for å begynne på en ny bachelorgrad. UDI hadde opplyst til UNE at de eneste tilfellene det gjøres unntak fra videreføringskravet, er for studenter som bytter studieprogram innen det første året på et bachelorprogram.

UNE mente videre at utlendingsforskriften 10-21 sjette ledd tredje setning ikke er til hinder for at en tidligere innvilget fornyelse kan være et moment som tilsier at det kan innvilges ytterligere en fornyelse, men at adgangen til å gjøre unntak fra kravet om videreføring er snever. UNE viste til at formålet med reglene om oppholdstillatelse for å studere tilsier at det skal mer til for å gjøre unntak fra hovedregelen enn at UDI har innvilget fornyet oppholdstillatelsen ved en feil. Det må være andre momenter i saken som med tyngde taler for at studenten skal få fortsette å ha oppholdstillatelse som student i Norge.

Advokat B kom med merknader til UNEs svarbrev, og viste blant annet til at klageren hadde innrettet seg lojalt etter de råd utlendingsenheten ved politiet i X hadde gitt.

Vi ba deretter UNE om en ytterligere redegjørelse for enkelte problemstillinger. Det ble vist til at UNE hadde gitt uttrykk for at det berodde på en feil at UDI og Y politidistrikt fornyet klagerens studietillatelse i 2014 og 2015, og at UDI var kjent med hvilket studium det gjaldt da de innvilget en tillatelse i 2014, samt at dette var et annet studium enn førstegangstillatelsen i 2011. Vi ba om en bekreftelse på om dette var korrekt.

UNE ble bedt om å gi sitt syn på om tillatelsene fra 2014 og 2015 var ugyldige på vedtakstidspunktene, og om vedtakene i så fall kunne anses som nulliteter (vedtak man kan se bort fra) eller bare som angripelige vedtak (vedtak som gjelder etter sitt innhold inntil det blir kjent ugyldig). UNE ble også bedt om å gi sitt syn på om det forut for avslagene fra UDI og UNE hadde blitt truffet vedtak om å oppheve de to forutgående tillatelsene, eller om utlendingsmyndighetene på annen måte hadde gitt til kjenne at de anså de to tillatelsene som ugyldige.

Vi spurte videre om den enkelte søknad om fornyelse utelukkende skulle vurderes opp mot den utdanningen og den studieplanen førstegangstillatelsen gjaldt, eller om utlendingsmyndighetene også ville være bundet av de tillatelsene til endringer i studieplanen mv. som har blitt akseptert gjennom tidligere fornyelser av tillatelsen. Vi reiste også spørsmål om vilkårene for tilbakekall/omgjøring av de tidligere tillatelsene måtte være oppfylt for at utlendingsmyndighetene i senere fornyelsesrunder skal kunne legge til grunn at disse tillatelse likevel ikke medfører en rett til ytterligere fornyelser.

I brevet stilte vi også spørsmål om UNE hadde gjort en tilstrekkelig konkret og korrekt vurdering av klagerens studieprogresjon. UNE ble her blant annet bedt om å kommentere betydningen av at klageren i 2014 rent faktisk fikk en tillatelse som knyttet seg til et annet studium enn det hun til da hadde studert. Vi spurte også om UNE mente at klagerens studieprogresjon på sykepleierstudiet isolert sett ga grunnlag for å nekte fornyelse av studietillatelse.

I svarbrevet skrev UNE at det berodde på en feil at klageren i 2014 fikk innvilget tillatelse, og at dette ikke var i tråd med den forståelsen av reglene for fornyet oppholdstillatelse som student, som var lagt til grunn i UDIs og UNEs praksis. UNE viste til ordlyden i utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning og til UDIs rundskriv RS 2010-101. Rundskrivet ble oppdatert i januar 2016, men vilkårene om faglig fordyping, mulighet for senere arbeid, avslutning av tidligere grad og uttalelsen fra studiested var imidlertid gjeldende også før dette. UNE viste til at klageren ikke hadde lagt frem dokumentasjon på fullført bachelorgrad i barnehagelærerstudiet, og at sykepleiestudiene var på samme nivå som de tidligere studiene. Det var heller ingen uttalelse fra studiestedet om at sykepleiestudiene var en videreføring av barnehagelærerstudiene. UNE bemerket at det av progresjonsrapporten som var vedlagt søknaden fra 2014, gikk frem at Universitetet i X anså at studiet i sykepleie var en videreføring av klagerens tidligere studier i norsk språk og samfunn, da dette var et krav for å komme inn på studiet. UNE kunne ikke lese ut fra vedtaket at UDI bevisst gjorde unntak fra hovedregelen om videreføring, og dette ville heller ikke samsvare med praksis i UDI eller UNE. Innvilgelsen skyldtes mest sannsynlig en rettsanvendelsesfeil. Innvilgelsen i 2015 var en fortsettelse av UDIs feil fra 2014.

UNE bemerket at det ikke er et krav etter utlendingsloven § 61 at tidligere tillatelser må være ugyldige eller tilbakekalt for at utlendingsforvaltningen skal kunne avslå en fornyelsessøknad der vilkårene for en tillatelse aldri har vært oppfylt. At «grunnlaget for førstegangstillatelse fortsatt er til stede» forutsetter at vilkårene har vært oppfylt. Ved en fornyelse vurderer utlendingsforvaltningen alle vilkårene for å få tillatelsen. UNE viste blant annet til hensynet til likebehandling og respekten for lovgivers vilje. UNE viste også til at utlendingsforvaltningen driver med massesaksbehandling, der samfunnsoppdraget i stor grad er å behandle saker effektivt, og at det derfor er vanskelig å unngå feilinnvilgelser. Ressurshensyn taler mot at forvaltningen må tilbakekalle alle tillatelser som er innvilget pga. feil. UNE hadde ikke vurdert om vedtakene fra 2014 eller 2015 var ugyldige, og om de i så fall måtte betraktes som nulliteter. UNE fant det vanskelig å vurdere vedtakenes gyldighet, siden de mente det ikke var relevant og siden de ikke vurderte dette i tilsvarende saker. UNE skrev videre at det ikke var truffet noen avgjørelse om opphevelse, og at utlendingsmyndighetene heller ikke hadde tilkjennegitt overfor klageren at man mente tillatelsene var ugyldige. UNE ga videre uttrykk for at vilkårene for tilbakekall/omgjøring av de tidligere tillatelsene ikke må være oppfylt for at utlendingsmyndighetene i senere fornyelsesrunder skal kunne legge til grunn at disse tillatelsene likevel ikke medfører en rett til ytterligere fornyelser.

Når det gjaldt spørsmålet om klagerens studieprogresjon, viste UNE til at UDIs rundskriv ikke ga en klar definisjon på når en progresjon er tilfredsstillende, men at forsinkelser på mer enn ett år som ikke skyldes sykdom med sykemelding eller fødselspermisjon, som hovedregel ikke vil bli godtatt. Dette innebærer derimot ikke at alle forsinkelser på under ett år godtas. Vurderingen er ikke begrenset til forrige studieår eller det studieprogrammet den gjeldende tillatelsen er basert på. UNE mente det i vurderingen av «tilfredsstillende fremgang i utdanningen» er relevant å se hen til blant annet uttalelsen fra studiestedet, hvor lenge klageren er forsinket, antall studiepoeng klageren har tatt, klagerens totale forsinkelse og klagerens forklaring på årsaken til forsinkelsen – herunder tidligere forsinkelser, arbeidsforhold og andre studieresultater. UNE hadde lagt vekt på at den totale forsinkelsen for hele utdanningen var tre år. Det var likevel ikke lagt avgjørende vekt på dette, fordi forsinkelsen fra ordinær studieplan i hovedsak skyldtes UDIs innvilgelse til et nytt studieprogram.

UNE viste til at Universitetet i X hadde vurdert klagerens progresjon i sykepleiestudiene som «utilfredsstillende». Planlagt slutteksamen var utsatt med ett år, og hun hadde fullført 80 studiepoeng, mot normalt 120, på to år og to måneder. Etter UNEs vedtak ble det sendt inn en uttalelse fra studiestedet, der det fremgikk at grunnen til at klageren var forsinket, var at hun hadde strøket på et fag, både på ordinær eksamen og kontinuasjonseksamen, og at dette fikk følger for hele progresjonen hennes. Det var ingen klar praksis i UDI eller UNE for om en forsinkelse pga. stryk er en god grunn. At klageren hadde strøket to ganger på samme fag, samtidig som hun hadde jobbet mye, var ifølge UNE et moment som tilsier at klagerens forsinkelse ikke skyldes «gode grunner». Klageren var også noe forsinket i sine tidligere studier, og studiestedet omtalte progresjonen hennes i barnehagelærerstudiene som «ikke helt tilfredsstillende». Det var ikke opplagt at forsinkelsene i sykepleiestudiene alene skulle medføre avslag, fordi det var lite praksis på vedtak i UNE for avslag på grunn av ett års forsinkelse, men et slikt avslag ville ha vært i tråd med ordlyden i § 10-21 sjette ledd og UDIs rundskriv, og den samlede vurderingen av klagerens studiefremgang er i tråd med praksis.

Klageren, ved advokat B, kom med merknader til UNEs redegjørelse og viste blant annet til at studietillatelsen ikke var tilbakekalt, at det hadde gått lang tid, og at hun hadde innrettet seg etter vedtaket.

Ombudsmannens syn på saken

Ombudsmannen har stilt spørsmål ved UNEs vurdering av både retten til fornyelse av den midlertidige oppholdstillatelsen etter utlendingsloven § 61, jf. utlendingsforskriften § 10-21, og om klageren kunne ha vært innvilget oppholdstillatelse på grunnlag av sterke menneskelige hensyn og særlig tilknytning til riket etter utlendingsloven § 38. Ombudsmannen har ikke funnet grunnlag for å kritisere UNEs vurdering av utlendingsloven § 38 og vil i det følgende vurdere om det var grunnlag for å avslå fornyelse etter utlendingsloven § 61.

UNEs avslag er begrunnet både med at grunnlaget for førstegangstillatelsen ikke var til stede (punkt 1 nedenfor) og med at klageren ikke hadde tilstrekkelig studieprogresjon (punkt 2 nedenfor). På bakgrunn av det resultatet ombudsmannen er kommet til, er det ikke nødvendig å gå inn på alle spørsmålene som er tatt opp med UNE, herunder blant annet om utlendingsforvaltningen oppfylte veiledningsplikten overfor klageren, om søknaden om fornyelse i 2014 burde vært behandlet som en søknad om førstegangstillatelse og om utlendingsmyndighetene har gitt et forhåndstilsagn om videre tillatelser. Ombudsmannen vil derfor ikke kommentere dette nærmere i det følgende.

1. Vilkåret om at grunnlaget for førstegangstillatelsen fortsatt er til stede

Utlendingsloven § 61 første ledd første setning lyder:

«En utlending har etter søknad rett til fornyelse av en midlertidig oppholdstillatelse dersom grunnlaget for førstegangs tillatelse fortsatt er til stede.»

I de spesielle motivene til utlendingsloven, Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 431, er § 61 første ledd første setning presisert slik:

«Av presisjonshensyn er det uttrykkelig sagt at retten til fornyelse er betinget av at grunnlaget for første gangs tillatelse fortsatt er til stede og at vedkommende er innvilget oppholdstillatelse som kan fornyes.»

Hovedregelen er følgelig at det gjelder en rett til fornyelse av en midlertidig oppholdstillatelse dersom forutsetningene for den gitte tillatelsen fortsatt foreligger. Spørsmålet er om en søknad om fornyelse utelukkende skal vurderes opp mot den utdanningen og den studieplanen førstegangstillatelsen gjaldt, eller om utlendingsmyndighetene er bundet av de tillatelsene til endringer i studieplanen mv. som har blitt akseptert gjennom tidligere fornyelse av tillatelsen.

Uttrykket «førstegangs tillatelse» er ikke definert i utlendingsloven. Ut fra ordlyden i bestemmelsen og systemet med fornyelser av oppholdstillatelser er det naturlig å forstå det som den første tillatelsen som bygger på et spesifikt grunnlag. Dersom en utlending har hatt oppholdstillatelse som au pair og deretter søker om oppholdstillatelse for å studere, er det dermed oppholdstillatelsen vedkommende fikk som student, som må anses som førstegangstillatelsen når utlendingen søker fornyelse for å fortsette studiene. Senere tillatelser som bygger på det samme grunnlaget, må anses som fornyelsestillatelser.

Ordlyden i bestemmelsen tar imidlertid ikke høyde for endringer i det faktiske grunnlaget for oppholdet, for eksempel at utlendingen endrer studium. I utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning er det åpnet for at en oppholdstillatelse kan fornyes selv om det skjer endringer i studieplanen. Bestemmelsen lyder:

«Ved eventuell endring i studieplanen fornyes tillatelsen som hovedregel bare når endringen innebærer en videreføring av den påbegynte utdanningen.»

Bestemmelsen fastslår at en oppholdstillatelse for å studere i noen tilfeller kan fornyes selv om utlendingen begynner på et nytt studium. Utgangspunktet er at endringen i studieplanen må innebære en «videreføring» av den utdanningen utlendingen fikk oppholdstillatelse på grunnlag av. Ordlyden i utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning setter imidlertid ikke en absolutt skranke mot å innvilge tillatelser der endringen ikke innebærer en videreføring av den påbegynte utdanningen, jf. «som hovedregel».

Sett i lys av at utlendingsforskriften åpner for at en oppholdstillatelse kan fornyes selv om det skjer endringer i studieplanen, taler både innrettelseshensyn og systembetraktninger for at utlendingsmyndighetene må være bundet av de endringene som tidligere har blitt akseptert. Utlendingsloven § 61 første ledd første setning må dermed forstås slik at den gir rett til fornyelse av oppholdstillatelsen som student dersom grunnlaget for førstegangstillatelsen med de endringene i grunnlaget som senere er akseptert av utlendingsmyndighetene, er til stede.

Dersom en utlending for eksempel har tatt en bachelorgrad og deretter søker om fornyelse av oppholdstillatelsen for å begynne på masterstudiet, må utlendingsmyndighetene vurdere om vedkommende fyller vilkårene etter utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning. Aksepterer utlendingsmyndighetene endringen i studieplanen, vil dette måtte legges til grunn ved senere fornyelser. Utlendingsmyndighetene skal da ikke vurdere om vilkårene etter utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning fortsatt er til stede ved senere fornyelser.

Spørsmålet blir dermed hvilken betydning det har for senere fornyelsestillatelser at UDI fornyet klagerens oppholdstillatelse i 2014, da hun endret studieprogram.

I svarbrevet til ombudsmannen har UNE gitt en nærmere redegjørelse for hvilke endringer som kan anses som en «videreføring» etter utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning. Både studier på høyere nivå og fortsettelse av det samme faget, faller inn under de tilfellene som omfattes av bestemmelsen. Det er videre påpekt at utlendinger som begynner på et nytt studieprogram på samme nivå også kan få fornyelse av tillatelsen, forutsatt at det er samme fagkrets, den tidligere graden er avsluttet og studiestedet har uttalt at det nye studiet er en fordypning av det tidligere studiet og vil øke muligheten for doktorgradsstudier og arbeid. Av redegjørelsen fremgikk det også at UDI gjør unntak fra videreføringskravet når utlendinger bytter studieprogram innen det første året på et bachelorprogram.

I dette tilfellet byttet klageren studieprogram etter to år på barnehagelærerstudiet, og hun begynte da på sykepleiestudiet. Endringen til sykepleiestudiet kan ikke anses som en «videreføring» av den påbegynte utdanningen, slik bestemmelsen er praktisert av utlendingsforvaltningen. Samtidig setter ikke ordlyden i utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning en absolutt skranke mot å innvilge tillatelser der endringen ikke innebærer en videreføring av den påbegynte utdanningen. Av vedtaket fra 2014 fremgår det ikke hvordan UDI vurderte klagerens endring av studieplanen, herunder om endringen ble ansett som en videreføring eller om det ble gjort unntak fra videreføringskravet. Det er imidlertid på det rene at UDI på vedtakstidspunktet hadde opplysninger om hvilket studium søknaden om fornyelse gjaldt, og at dette var et annet studium enn det førstegangstillatelsen fra 2011 knyttet seg til. Y politidistrikt gjorde i tillegg UDI eksplisitt oppmerksom på at klageren endret studium og at de mente politiet ikke hadde vedtaksmyndighet i saken. Med tanke på at utlendingsforvaltningen har en diskresjonær adgang til å fornye oppholdstillatelsen selv om studiet ikke er en «videreføring» i utlendingsforskriftens forstand, og med tanke på at klagerens situasjon har en del fellestrekk med de situasjonene der studiebytte er godtatt, er det ikke gitt at UDI ikke mente å fornye tillatelsen til klageren. UDI hadde i 2014 hjemmel til å fornye tillatelsen.

Til tross for dette har UNE gitt uttrykk for at det berodde på en feil at UDI og Y politidistrikt fornyet klagerens oppholdstillatelse i 2014 og 2015. At et enkeltvedtak er beheftet med feil, kan etter omstendighetene medføre at vedtaket er ugyldig. For tillatelser og andre vedtak som er til gunst for den private part, er imidlertid hovedregelen at ugyldigheten ikke inntrer uten videre (nullitet), men at vedtaket er angripelig. At vedtaket (bare) er angripelig, innebærer at parten kan innrette seg etter tillatelsen inntil den eventuelt blir satt til side som ugyldig.

Det er ingenting som tyder på at tillatelsene i 2014 og 2015 er nulliteter. Det er heller ikke truffet vedtak om opphevelse eller omgjøring av tillatelsene fra 2014 og 2015, og forholdet til utlendingsloven § 63 om tilbakekall av oppholdstillatelser er ikke vurdert av UNE. Etter ombudsmannens syn må dermed tillatelsene i 2014 og 2015 anses å stå ved lag. Adgangen til å rette feil, slik UNE i redegjørelsen hit har vist til at det er behov for, må her være regulert av reglene om ugyldige vedtak, omgjøring og tilbakekall.

Da klageren søkte om fornyelse i 2016, skulle dermed utlendingsmyndighetene ha lagt til grunn den endringen i studieplanen som ble akseptert av UDI i 2014. Det var dermed ikke grunnlag for å avslå søknaden om fornyelse av oppholdstillatelsen under henvisning til utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning. Ved vurderingen av om oppholdstillatelsen skulle fornyes etter utlendingsloven § 61, var utlendingsmyndighetene bundet av de tillatelsene til endringer i studieplanen mv. som hadde blitt akseptert gjennom tidligere fornyelse av tillatelsen. UNE har derfor tolket bestemmelsen feil.

2. Vilkåret om studieprogresjon

Utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd første setning lyder:

«For studenter etter § 6-19 første ledd er det et vilkår for fornyelse av tillatelsen at studenten har tilfredsstillende fremgang i utdanningen.»

Forskriftsbestemmelsen, som er gitt med hjemmel i utlendingsloven § 61 siste ledd, gir lite veiledning om hva som er «tilfredsstillende fremgang i utdanningen», og vurderingstemaet som angis er svært skjønnspreget.

Av Utlendingsdirektoratets rundskriv om oppholdstillatelse til studenter, RS 2010-101, punkt 8.1.1. fjerde avsnitt, fremgår det:

«Forsinkelse med mer enn ett år, som ikke skyldes sykdom med sykemelding eller fødselspermisjon, blir som hovedregel ikke godtatt, og søknaden vil bli avslått.»

Tidligere var det ikke regulert i rundskrivet hvordan forsinkelser på ett år eller mindre ble vurdert. Etter en endring av rundskrivet i 2018 er spørsmålet nå regulert i punkt 8.1.1 tredje avsnitt:

«Dersom søkeren er forsinket i studiene, må han/hun i en eventuell søknad oppgi hvorfor han/hun er forsinket. Årsaken til forsinkelsen skal, i den grad det lar seg gjøre, dokumenteres. Basert på omfanget av forsinkelsen og årsaken til denne, vil det gjøres en vurdering av hvorvidt søknaden kan fornyes eller ikke. Forsinkelser opptil ett år kan godtas dersom det foreligger gode grunner til det.»

Selv om rundskrivet er oppdatert etter at vedtaket i denne saken ble truffet, legger ombudsmannen til grunn at de momentene som trekkes frem – omfanget av forsinkelsen og årsaken til denne – var relevante momenter også før endringen av rundskrivet. Ombudsmannen legger etter dette til grunn at også andre (mindre gode) årsaker enn sykdom og fødselspermisjon må kunne godtas, når utlendingen er forsinket i studiene med ett år eller mindre.

I denne saken manglet klageren 20 studiepoeng i forhold til normert studieprogresjon på barnehagelærerstudiet da hun byttet til sykepleierstudiet i 2014. Videre strøk klageren på én eksamen på sykepleiestudiet. Selv om dette innebar at hun kun manglet 20 studiepoeng i forhold til normert studieprogresjon, medførte stryk på den aktuelle eksamenen at hun ble forsinket med ett år. Bakgrunnen for dette er at studiet er lagt opp slik at denne eksamenen må være bestått for at studenten skal ha tilgang til å avlegge eksamen i andre emner (såkalt forkunnskapskrav).

I vedtaket har UNE lagt til grunn at klageren ikke vil ta endelig eksamen på sykepleiestudiet før i juni 2018, og at dette innebærer en forsinkelse på tre år i forhold til den opprinnelige planen, og ett år i forhold til det nye studiet. UNE har videre vist til at klageren ikke har gitt en forklaring, eller lagt frem dokumentasjon, som tilsier at hun er forsinket på grunn av sykdom eller fødselspermisjon. I begrunnelsen for vedtaket skriver UNE at «[f]orsinkelse med mer enn ett år, som ikke skyldes sykdom med sykemelding eller fødselspermisjon, blir som hovedregel ikke godtatt. I redegjørelsen hit har UNE bekreftet at den totale forsinkelsen i utdanningen på tre år er et moment i vurderingen av om klageren har hatt «tilfredsstillende fremgang i utdanningen».

Ombudsmannen er enig med UNE i at forsinkelse på tidligere studier kan være relevant i vurderingen av om studieprogresjonen er tilfredsstillende. At klageren manglet 20 studiepoeng fra barnehagelærerstudiet i forhold til normert studieprogresjon, kan dermed trekkes inn i vurderingen. Det kan imidlertid ikke være riktig å se hen til tidspunktet for når klageren skulle ha vært ferdig med studiene etter den opprinnelige planen, så lenge utlendingsmyndighetene har akseptert at klageren byttet studium. Både systemet med fornyelse av oppholdstillatelsen også ved endret studieplan og rimelighetshensyn tilsier at utlendingsmyndighetene må se hen til de endringene i studieplanen som er akseptert, når de vurderer om studieprogresjonen er tilfredsstillende.

Etter ombudsmannens syn er det, slik også UNE bemerker, ikke opplagt at forsinkelsen i sykepleiestudiet alene skulle medføre avslag. Forsinkelsene i barnehagelærerstudiet er heller ikke omfattende. Ombudsmannen bemerker for øvrig at det å stryke på en eksamen ikke er uvanlig i et studieløp, og at strykprosenten varierer på ulike studier/studiesteder. Samtidig er det å stryke på en eksamen noe som er innenfor klagerens kontrollsfære, og klageren strøk både på ordinær og ny/utsatt eksamen (konteeksamen) på sykepleiestudiet. Hva som er årsaken til forsinkelsen, herunder betydningen av hvordan studieløpet er lagt opp, samt hva som er bakgrunnen for at klageren strøk på eksamen, synes i begrenset grad å være vurdert i UNEs vedtak.

Ombudsmannen er kommet til at det knytter seg tvil til om UNE har lagt riktig rettsoppfatning til grunn ved vurderingen av klagerens studieprogresjon, herunder hvor omfattende forsinkelsen i studiene var. Årsaken til forsinkelsen er for øvrig i for liten grad vurdert i UNEs vedtak. Ombudsmannen er etter dette kommet til at det foreligger begrunnet tvil til forhold av betydning for saken, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd.

Ombudsmannen bemerker for øvrig at UNE i redegjørelsen hit har vist til at klageren har jobbet mye under studiene. Forholdet er ikke omtalt i vedtaket, og UNE påpeker at dette ikke har hatt betydning for vedtaket. Samtidig argumenterer UNE for at det at klageren har strøket to ganger på samme fag, samtidig som hun har jobbet mye, er et moment som etter deres vurdering tilsier at klagerens forsinkelse ikke skyldes «gode grunner». Ombudsmannen finner i den forbindelse grunn til å minne om at dersom UNE mener at det kan legges vekt på omfanget av arbeidet, må opplysningene forelegges klageren for kommentarer før avgjørelse av saken, jf. forvaltningsloven § 17 andre og tredje ledd.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at en søknad om fornyelse ikke utelukkende skal vurderes opp mot den utdanningen og den studieplanen førstegangstillatelsen gjaldt. Utlendingsmyndighetene er dermed bundet av de tillatelsene til endringer i studieplanen som har blitt akseptert gjennom tidligere fornyelse av tillatelsen. Utlendingsloven § 61 første ledd første setning må dermed forstås slik at den gir rett til fornyelse av oppholdstillatelsen som student dersom grunnlaget for førstegangstillatelsen med de endringer i grunnlaget som senere er akseptert av utlendingsmyndighetene, er til stede. Ettersom utlendingsmyndighetene hadde akseptert at klageren byttet studium to år tidligere, var det ikke grunnlag for å avslå søknaden om fornyelse under henvisning til at sykepleiestudiet ikke var en videreføring av barnehagelærerstudiet.

Videre er ombudsmannen kommet til at det er tvil om Utlendingsnemnda har lagt til grunn riktig rettsoppfatning ved vurderingen av klagerens studieprogresjon. Utlendingsnemnda synes å ha tatt utgangspunkt i den opprinnelige studieplanen, selv om utlendingsmyndighetene har akseptert en endring i studieplanen som innebar at klageren ville være ferdig med studiene senere enn planlagt. En slik forståelse av bestemmelsen om studieprogresjon er ikke riktig. Videre synes årsaken til forsinkelsen å være vurdert i for liten grad.

Ombudsmannen ber derfor Utlendingsnemnda om å behandle saken på nytt. Ombudsmannen ber om å bli orientert om utfallet av den nye behandlingen innen 12. februar 2018, ved oversendelse av kopi av brev til klageren.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Tilbakekall av førerett – Politidirektoratets prøving av edruelighetskravet

Tilbakekall av førerett – Politidirektoratets prøving av edruelighetskravet

Saken gjelder Politidirektoratets klagebehandling i en sak om tilbakekall av førerett på grunn av manglende edruelighet. Spørsmålet er hvilken betydning det får for klagebehandlingen at klageren har holdt seg rusfri etter politidistriktets vedtak. Politidirektoratet mente slike opplysninger ikke kan få avgjørende betydning med mindre det foreligger minst ett års forutgående dokumentert rusfrihet.

Ombudsmannen er kommet til at Politidirektoratet har tatt uriktig rettslig utgangspunkt ved klagesaksbehandlingen. Politidirektoratet skal ved behandlingen av klager på vedtak om tilbakekall, foreta en ny selvstendig prøving av om vilkårene for tilbakekall er oppfylt på direktoratets vedtakstidspunkt, herunder om klageren er edruelig på dette tidspunktet. I vurderingen av om tilbakekall skal skje som følge av manglende edruelighet, inngår både opplysninger som ble vurdert av politidistriktet og eventuelle nye opplysninger som kan kaste lys over klagerens forhold til rusmidler. Tilbakekallsbestemmelsen gir uansett ikke adgang til å oppstille et krav om dokumentasjon for tolv måneders forutgående rusfrihet.

Politidirektoratet bes om å behandle saken på nytt og orientere ombudsmannen om utfallet av den nye behandlingen. Videre bes direktoratet om å merke seg ombudsmannens synspunkter og innrette saksbehandlingen i fremtidige saker i henhold til disse.

Sakens bakgrunn

A fikk ved Vest politidistrikts vedtak 28. mars 2017 tilbakekalt retten til å føre motorvogn i medhold av vegtrafikkloven § 34 femte ledd. Politidistriktet la i vedtaket til grunn at As bruk av illegale rusmidler var av et slikt omfang at han ikke ble ansett å være edruelig i vegtrafikklovens forstand. Som grunnlag for vedtaket ble det vist til at han 20. oktober 2016 ble anmeldt for kjøring i påvirket tilstand, og at han ved blodprøve samme dag testet positivt for cannabis. Det ble videre vist til at A skal ha innrømmet at han ruset seg på cannabis daglig, og at han 19. november 2016 vedtok forelegg for å ha kjørt i påvirket tilstand.

I klage fra A med supplerende klage fra Gatejuristen ble det det anført at vilkårene for å frata føreretten på bakgrunn av manglende edruelighet ikke var oppfylt i saken. Det ble blant annet vist til at episoden var et enkelttilfelle og at blodprøver A hadde tatt fra kort tid etter den aktuelle kjøringen og frem til klagetidspunktet, dokumenterte rusfrihet.

Klagen ble oversendt Politidirektoratet, som stadfestet distriktets vedtak 9. oktober 2017. Til klagerens anførsel om dokumentert rusfrihet i tiden etter hendelsen og distriktets vedtak gir direktoratet blant annet uttrykk for følgende: 

«Det kan heller ikke være avgjørende at A i ettertid av vedtaket har fremlagt negative urinprøver, fra den 02.02.2017 til den 10.07.2017. Når førerretten er tilbakekalt grunnet manglende edruelighet, krever fast forvaltningspraksis at det fremlegges negative urinprøver tatt jevnlig over ett år før det kan samtykkes til gjenerverv. Dette kreves for at politiet med rimelig grad av sikkerhet skal kunne legge til grunn at den positive utviklingen har stabilisert seg, jf. Håndhevingsinstruksen punkt 3.2.2.1.»

Gatejuristen brakte på As vegne saken inn for ombudsmannen i brev av 28. november 2017. Etter en gjennomgang av klagen og sakens dokumenter, som ble innhentet fra Politidirektoratet, fant ombudsmannen grunn til å undersøke enkelte sider ved direktoratets vedtak.  

Våre undersøkelser

I brev 2. mars 2018 ba vi Politidirektoratet redegjøre for hvilket tidspunkt direktoratet skal ta utgangspunkt i ved vurderingen av edruelighet etter vegtrafikkloven § 34 femte ledd. I den forbindelse viste vi til forvaltningsloven § 34 om klageinstansens kompetanse og opplysningene i klagen om rusfrihet etter politidistriktets vedtak. Videre ba vi direktoratet opplyse om det ble foretatt en ny prøving av edruelighetsvilkåret i det konkrete tilfellet, og hvilken betydning As periode med dokumentert rusfrihet i så fall hadde for edruelighetsvurderingen.

Politidirektoratet svarte i brev 22. mars 2018. Til spørsmålet om vurderingstidspunkt svarte direktoratet:

«Politidirektoratet foretar en vurdering av de faktiske forholdene på vårt prøvingstidspunkt, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd. Vi beklager at dette ikke kom tydelig frem. Vi vurderer imidlertid samtidig hvorvidt politidistriktets vedtak var riktig. Det faktiske grunnlaget det vises til i politidistriktenes vedtak vil ofte i stor grad utgjøre det faktiske grunnlaget for vår vurdering av saken.»

Direktoratet bekreftet at det var foretatt en ny prøving av edruelighetsvilkåret også i As sak. Om betydningen av As periode med dokumentert rusfrihet uttalte direktoratet:

«Det foreligger fast forvaltningspraksis for at personer som har fått tilbakekalt føreretten på grunn av manglende edruelighet må dokumentere rusfrihet over en periode på minst 12 måneder, før vedkommende igjen fyller kravet til edruelighet og kan erverve førerett. Det samme kravet om dokumentasjon av rusfrihet vil være utgangspunktet når A ikke var edruelig på politidistriktets vedtakstidspunkt.»

Videre uttalte direktoratet:

«Politidirektoratet mener at perioden A hadde dokumentert rusfrihet var av betydning for vår vurdering av hvorvidt han fylte vegtrafikklovens edruelighetskrav, i den forstand at dokumentasjonen tilsa at A hadde en positiv utvikling. Vi mener samtidig at den fremlagte dokumentasjonen ikke var tilstrekkelig for å dokumentere at A var edruelig i vegtrafikklovens forstand på vårt vedtakstidspunkt. Dokumentasjon av rusfrihet over minst 12 måneder kreves for at politiet med rimelig grad av sikkerhet skal kunne legge til grunn at utviklingen har stabilisert seg.»

Gatejuristen hadde i brev 27. april 2018 merknader til direktoratets svar. Det ble blant annet påpekt at verken vegtrafikklovens ordlyd eller forarbeider tilsier at det må bevises tolv måneders forutgående rusfrihet for at A skal kunne anses edruelig på Politidirektoratets vedtakstidspunkt. Videre mente Gatejuristen at direktoratets praksis om å legge stor vekt på de faktiske forholdene på distriktets vedtakstidspunkt, hindrer en selvstendig vurdering av edruelighetsvilkåret.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Rettslig utgangspunkt – klageinstansens prøving og betydningen av nye opplysninger

Saken har reist spørsmål om hvordan Politidirektoratet ved klagesaksbehandlingen skal forholde seg til opplysninger om at en person i tiden etter politidistriktets vedtak om tilbakekall av førerett har holdt seg rusfri. Hovedproblemstillingen er hvilken betydning slike nye opplysninger får for direktoratets behandling av klagen og vurderingen av vilkårene for tilbakekall som følge av manglende edruelighet.

Forvaltningsloven § 34 annet ledd gir nærmere regler om klageinstansens prøvingsadgang- og plikt. Annet ledd første og annet punktum lyder:

«Tas klagen under behandling, kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere alle synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham».

At klageinstansen skal foreta en ny og selvstendig prøving av saken ved klagebehandlingen, er forutsatt både i forvaltningslovens forarbeider, rettspraksis og juridisk teori. Når det gjelder hvilke fakta klageinstansen skal ta med i vurderingen av saken, fremgår det klart av ordlyden at klageinstansen kan ta hensyn til «nye omstendigheter». I dette ligger både nye fakta om situasjonen på vedtakstidspunktet og opplysninger som er kommet til etter dette tidspunktet. Det kan i denne sammenheng vises til Høyesteretts uttalelse i dom av 18. september 2013 (Rt. 2013 s. 1187):

«Hovedregelen i norsk forvaltningsrett er at vedtak skal treffes på grunnlag av de opplysningene som foreligger på vedtakstidspunktet. Dette gjelder både for førsteinstansen og klageorganet.»

Hvilke fakta som er relevante ved forvaltningens behandling av en sak, vil bero på en tolkning av reglene som regulerer det enkelte saksforholdet. Gir ikke hjemmelsgrunnlaget holdepunkter for annet, skal imidlertid klageinstansen foreta en ny prøving av saken, basert på opplysningene slik de foreligger på dets vedtakstidspunkt.

Spørsmålet er dermed om det aktuelle regelverket – veitrafikklovens bestemmelse om tilbakekall av førerett på grunnlag av manglende edruelighet – setter andre rammer for behandlingen av tilbakekallssaken eller overprøvingen av slike vedtak.

2.      Politidirektoratets prøving av vedtak om tilbakekall på grunnlag av manglende edruelighet

Politidirektoratet har i redegjørelsen hit opplyst at utgangspunktet for direktoratets prøving i klagesaker vil være en vurdering av de faktiske forholdene på direktoratets vedtakstidspunkt i tråd med forvaltningsloven § 34 annet ledd. Imidlertid peker direktoratet på at det gjelder et krav om tolv måneders dokumentert rusfrihet for gjenerverv av førerett, og at dette også er utgangspunktet når en person ikke var edruelig på distriktets vedtakstidspunkt.

Ombudsmannen forstår det slik at direktoratet ved klagebehandlingen først foretar en vurdering av om distriktets edruelighetsvurdering er gyldig og deretter vurderer om saken har utviklet seg slik at vedkommende på vedtakstidspunktet fyller vilkårene for å gjenerverve føreretten. En slik vurdering vil innebære at de nye opplysningene får en begrenset betydning, og at klageinstansen ikke foretar en ny selvstendig vurdering av om vilkårene for tilbakekall er tilstede, slik forvaltningsloven § 34 annet ledd gir anvisning på. Spørsmålet er om vegtrafikkloven § 34 femte ledd åpner for en slik begrensning av vurderingstemaet i klagesakene.

Vegtrafikkloven § 34 femte ledd har følgende ordlyd:

«Dersom innehaveren av føreretten ikke er edruelig eller hans vandel for øvrig er slik at han ikke anses skikket til å føre motorvogn, kan politimesteren eller den han gir myndighet, tilbakekalle retten til å føre førerkortpliktig motorvogn for en bestemt tid eller inntil videre, hvis hensynet til trafikksikkerheten​ eller allmenne hensyn ellers krever det.»

Bestemmelsen gir etter sin ordlyd ikke holdepunkter for at vurderingen av edrueligheten er knyttet til et bestemt tidspunkt. Tvert imot gir ordlyden – blant annet «er edruelig» og «krever» – anvisning på at det skal skje en nåtidsvurdering på prøvingstidspunktet. Ombudsmannen kan heller ikke se at bestemmelsen gir anvisning på en annen vurdering av hvilke fakta som er relevante og hvilken vekt de skal ha ved klageinstansens behandling av saken enn det som følger av hovedregelen etter forvaltningsloven § 34 annet ledd.

For klageinstansen må dermed vurderingstemaet være det samme som for førsteinstansen – nemlig om klageren er edruelig slik situasjonen ser ut på direktoratets vedtakstidspunkt og om tilbakekall i så tilfelle kan skje. Direktoratet må i denne vurderingen se hen til alle opplysningene i saken – både de som ble vurdert av politidistriktet og de som har kommet til i ettertid – som kan kaste lys over klagerens forhold til rusmidler. Selv om det kan ha vært riktig å anse vilkårene for tilbakekall oppfylt på distriktets vedtakstidspunkt, kan situasjonen ha utviklet seg slik at det når klagen behandles ikke lenger er grunnlag for å anse vedkommende for ikke å være edruelig. Poenget er uansett at direktoratet må gjøre seg opp en egen vurdering – uavhengig av hvordan situasjonen var på distriktets vedtakstidspunkt – av om vilkårene som følger av vegtrafikkloven § 34 femte ledd er oppfylt.

Når det gjelder kravet direktoratet har vist til om tolv måneders dokumentert rusfrihet, er dette ikke et krav etter vegtrafikkloven § 34 femte ledd. Et slikt krav om rusfrihet over en viss periode er imidlertid omtalt i Politidirektoratets rundskriv RPOD-2017-3 (Håndhevingsinstruksen) punkt 3.2.2.1 om gjenerverv av førerett etter tilbakekall. Det kan ikke være tvilsomt at spørsmålet om gjenerverv av førerett –  som nettopp forutsetter at det foreligger en endelig avgjørelse av tilbakekallet – ikke kan være et vurderingstema i en sak om tilbakekall.

Etter ombudsmannens syn har Politidirektoratet lag til grunn et feil rettslig utgangspunkt for vurderingen av om klageren var edruelig. De nye opplysningene om rusfrihet skulle vært tillagt betydning i vurderingen av om han var edruelig på Politidirektoratets vedtakstidspunkt, jf. vegtrafikkloven § 34 femte ledd.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at Politidirektoratet har tatt uriktig rettslig utgangspunkt ved klagesaksbehandlingen. Politidirektoratet skal ved behandlingen av klager på vedtak om tilbakekall, foreta en ny selvstendig prøving av om vilkårene for tilbakekall er oppfylt på direktoratets vedtakstidspunkt, herunder om klageren er edruelig på dette tidspunktet. I vurderingen av om tilbakekall skal skje som følge av manglende edruelighet, inngår både opplysninger som ble vurdert av politidistriktet og eventuelle nye opplysninger som kan kaste lys over klagerens forhold til rusmidler. Tilbakekallsbestemmelsen gir uansett ikke adgang til å oppstille et krav om dokumentasjon for tolv måneders forutgående rusfrihet. 

Politidirektoratet bes om å behandle saken på nytt og orientere ombudsmannen om utfallet av den nye behandlingen. Videre bes direktoratet om å merke seg ombudsmannens synspunkter og innrette saksbehandlingen i fremtidige saker i henhold til disse.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Fylkesmannens plikt til å vurdere brudd på helsepersonelloven – helsepersonells oppslag i journal

Fylkesmannens plikt til å vurdere brudd på helsepersonelloven – helsepersonells oppslag i journal

Sakens bakgrunn

På bakgrunn av klage fra en pasient opprettet Fylkesmannen i Nord-Trøndelag i januar 2016 tilsynssak mot Helse Nord-Trøndelag HF om ulovlig tilegnelse av taushetsbelagte opplysninger. I klagen ble det nevnt flere personer som klageren mente ulovlig hadde lest i hennes pasientjournal i 2014 og 2015. Fylkesmannen konkluderte 19. juli 2016 med å oversende saken til Statens helsetilsyn for vurdering av reaksjon etter helsepersonelloven kapittel 11 for én sykepleier som var særlig fremhevet i klagen. På bakgrunn av helseforetakets redegjørelse kom Fylkesmannen til at det ikke forelå systemsvikt hos helseforetaket. Statens helsetilsyn vedtok en advarsel mot sykepleieren.

I juni 2017 ba klageren igjen om at det ble undersøkt om annet helsepersonell ulovlig hadde tilegnet seg taushetsbelagte opplysninger fra pasientjournalen hennes i den samme perioden som var tema i den første tilsynssaken. Hun la fram en detaljert oversikt over omlag 30 personer hun mente hadde gått ulovlig inn i journalen og på hvilke tidspunkter.

Fylkesmannen opprettet ny tilsynssak. Også denne var rettet mot helseforetaket. I brev til helseforetaket 20. juli 2017 ba de foretaket blant annet om å foreta «en vurdering av eget styringssystem/egen internkontroll hva angår ansattes tilegnelse av taushetsbelagte opplysninger». Videre ba Fylkesmannen helseforetaket om å gjennomgå en oversikt over enkeltpersonenes journaloppslag og vurdere om disse «er i tråd med interne rutiner/prosedyrer for virksomheten». Det ble opplyst at tilbakemeldingen fra helseforetaket ville danne grunnlag for vurdering av tilsynssaker mot enkeltpersoner.

I svaret til Fylkesmannen opplyste helseforetaket blant annet at oversikten var gjennomgått, og at det ikke ble funnet brudd «på det som var praksis ved de aktuelle postene på det [aktuelle] tidspunktet».

Ved avslutningen av den andre tilsynssaken 3. november 2017 uttalte Fylkesmannen at vurderingstemaet var om helseforetaket «sikrer at egne journal og informasjonssystemer er forsvarlige, samt om egen praksis ved journalføring er i henhold til lovkrav». Brudd på enkeltansattes ansvar etter helsepersonelloven § 21 a kunne ifølge Fylkesmannen «få betydning for avgjørelsen i den grad dette bidrar til å belyse helseforetakets ansvar».

Fylkesmannen konkluderte med at helseforetaket ikke hadde brutt helselovgivningen. I avgjørelsen forutsatte Fylkesmannen at de justeringene av interne rutiner/prosedyrer som alt var foretatt, skulle sikre at journalhåndteringen fremover var i samsvar med kravene i helselovgivningen. Samtidig ble det ikke ansett som «hensiktsmessig» å opprette tilsynssaker mot enkeltansatte.

Advokat Theo Dretvik klaget deretter til ombudsmannen på vegne av pasienten. I klagen anførte han blant annet at Fylkesmannen har unnlatt å foreta de nødvendige undersøkelsene av navngitte personers oppslag i pasientjournalen.

Våre undersøkelser

I brev 20. april 2018 ba vi Fylkesmannen om å svare på spørsmål knyttet til tre forhold:

  1. I hvilken grad Fylkesmannen har en plikt etter pasient- og brukerrettighetsloven §§ 7-4 og 7-4 a til å vurdere om helseforetaket eller enkeltpersoner har brutt helsepersonelloven §§ 16 og 21 a.
  2. Om, og eventuelt hvordan, Fylkesmannen har vurdert om helsepersonelloven §§ 16 og 21 a kan ha blitt brutt (ut over det tilfellet der det ble gitt en advarsel), og hvordan dette har kommet til uttrykk i avgjørelsen.
  3. Om Fylkesmannen anser saken som forsvarlig utredet.

Fylkesmannen svarte i brev 31. mai 2018. I svaret fremhevet Fylkesmannen sin særlige plikt til å føre tilsyn med at virksomheter som driver helse- og omsorgstjenester har etablerte styringssystemer for å sikre overholdelse av helselovgivningen. Videre viste Fylkesmannen til sin lovbestemte plikt til å vurdere anmodninger om pliktbrudd etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 7. Om dette skrev Fylkesmannen:

«Som tilsynsmyndighet skal Fylkesmannen som sådan vurdere anmodninger om pliktbrudd på en måte som også tilsier en endring/bedring i organisasjonen. Det følger av dette at det i stor grad er opp til Fylkesmannen selv å avgjøre hvordan tilsyn skal innrettes.»

Fylkesmannen opplyste at de fant det «hensiktsmessig» å innrette tilsynet mot helseforetaket, ettersom de måtte forventes å ha «bedre grunnlag for å vurdere om oppslagene 1) var i tråd med gjeldende praksis, og 2) om denne praksisen var i samsvar med gjeldende rett», og at de «fant å legge vekt på» at helseforetaket konkluderte med at oppslagene i journalen ikke var i strid med dagjeldende praksis ved de aktuelle postene.

Til spørsmål 2 skrev Fylkesmannen blant annet:

«Vår vurdering om å innrette tilsynet mot virksomheten som sådan styrkes av egen gjennomgang av oppslag, samt helseforetakets redegjørelse om at det hadde vært tjenstlig behov for å slå opp i pasientens journal på de tidspunkt disse hovedsakelig skulle ha skjedd.»

Det ble også vektlagt at det hadde gått lang tid siden oppslagene var foretatt da den andre tilsynssaken ble opprettet. Ut over dette opplyste Fylkesmannen at det ikke var foretatt noen vurdering av om hver enkelt av de som ble nevnt i klagen hadde brutt helsepersonelloven, og at Fylkesmannen ikke kan si noe om det foreligger slikt brudd.

Fylkesmannen beklaget «om» deres vurdering av hva som skulle inngå i tilsynet, ikke fremkom i avgjørelsen 3. november 2017.

På spørsmål 3 svarte Fylkesmannen at de ikke mente det var nødvendig å vurdere om oppslagene var i strid med helseforetakets dagjeldende praksis ettersom foretaket fant det nødvendig å endre praksisen, og at praksisen og rutinene ble endret før den andre tilsynssaken ble opprettet. Videre skrev Fylkesmannen at deres tilsynsvirksomhet er skriftlig, og at virksomhetens redegjørelse i stor grad legges til grunn for Fylkesmannens avgjørelse. Det ble ikke funnet nødvendig å innhente ytterligere opplysninger i denne saken.

Advokat Dretvik kom med merknader til Fylkesmannens svar.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Fylkesmannens plikt til å ta stilling til anmodninger om å vurdere pliktbrudd

Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 første ledd at en pasient kan «be» tilsynsmyndigheten om å vurdere om plikter etter helselovgivningen har vært brutt til ulempe for seg. Fylkesmannens saksbehandling av slike avgjørelser er nærmere regulert i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a. Bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven §§ 7-4 og 7-4 a er i all hovedsak en videreføring av tidligere § 55 i helsepersonelloven.

I praksis tar Fylkesmannen stilling til om det er begått pliktbrudd gjennom opprettelse og behandling av en tilsynssak. Der Fylkesmannen ikke tar stilling til de anførte pliktbruddene, avsluttes saken uten opprettelse av tilsynssak.

Ombudsmannen har uttalt seg flere ganger om Fylkesmannens adgang til ikke å ta stilling til om det er begått pliktbrudd. I uttalelsen 27. oktober 2015 (SOM-2015-234) heter det:

«I pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 og § 7-4 a er pasientens rett til å få en pliktbruddsvurdering omtalt som en rett til å ‘be’ eller fremsette en ‘anmodning’ om en vurdering fra tilsynsmyndigheten. Det er nærliggende å forstå ordlyden slik at det fra lovgivers side ikke var tiltenkt å gjelde en absolutt plikt for Fylkesmannen til å opprette tilsynssak ved alle henvendelser om mulig pliktbrudd i helse- og omsorgstjenesten. Sondringen mellom anmodningsretten etter § 7-4 og § 7-4 a, og klageretten etter § 7-2, tilsier også at førstnevnte ikke innebærer en plikt til å opprette tilsynssak i alle tilfeller. Dette må sees i lys av at formålet med tilsyn på bakgrunn av henvendelser fra pasienter mv. i første rekke er å bedre kvaliteten i helsevesenet, øke pasientenes sikkerhet og skape bedre tillit til helsetjenesten, jf. Ot.prp.nr.13 (1998–99) punkt 23.2.5. Det er også uttalt i Statens helsetilsyns ‘Veileder i behandling av hendelsesbaserte tilsynssaker del I’ punkt 2.1.2 at det ikke alltid vil foreligge en plikt til å opprette tilsynssak. I punkt 2.2.9 er dette presisert slik at fylkesmannen kan ‘unnlate å opprette tilsynssak ved åpenbart grunnløse anmodninger’. I de ovennevnte forarbeidene punkt 23.2.5 er det også lagt til grunn at tilsynsmyndigheten ‘kan avvise saker uten realitetsbehandling der klagen er åpenbart ugrunnet’.

Med unntak av de tilfellene der det foreligger formelle avvisningsgrunner, forstår ombudsmannen lovgivningen og de ovennevnte uttalelsene dit hen at Fylkesmannen har en snever adgang til ikke å opprette tilsynssak etter å ha mottatt en henvendelse om mulig pliktbrudd. Anmodningen må i så fall kunne karakteriseres som ‘åpenbart grunnløs’. Dette tilsier at det må foreligge sikre holdepunkter for at pliktbrudd ikke har funnet sted. Ettersom det i disse tilfellene generelt sett ikke vil bli innhentet ytterligere dokumentasjon, må henvendelsen fra pasienten eller pårørende normalt være tilstrekkelig for å foreta denne vurderingen.»

Selv om Fylkesmannen må ha en viss frihet med hensyn til hvordan deres undersøkelser skal innrettes, står ikke Fylkesmannen fritt til å avgjøre om det skal tas stilling til de pliktbrudd som er tatt opp.

2.      Fylkesmannens utredning og vurdering av om enkeltansatte har brutt helsepersonelloven § 21 a

I denne saken har klageren eksplisitt bedt Fylkesmannen om å undersøke hvert enkelt helsepersonell som hun mener ulovlig har lest hennes journal, først i klagen 18. desember 2015 og på nytt i møte med Fylkesmannen etter at den første tilsynssaken var avsluttet. Klager mener disse har brutt helsepersonelloven § 21 a, som lyder:

«Det er forbudt å lese, søke etter eller på annen måte tilegne seg, bruke eller besitte opplysninger som nevnt i § 21 uten at det er begrunnet i helsehjelp til pasienten, administrasjon av slik hjelp eller har særskilt hjemmel i lov eller forskrift»

Plikten til å overholde bestemmelsen ligger på hvert enkelt helsepersonell. Den gjelder uavhengig av om helseforetaket har rutiner og systemer for å legge til rette for etterlevelse av bestemmelsen, slik de plikter etter helsepersonelloven § 16.

Fylkesmannen har likevel avgrenset vurderingstemaet i tilsynssaken til spørsmålet om helseforetaket «sikrer at egne journal- og informasjonssystemer, samt om egen praksis ved journalføringen er i henhold til lovkrav». I tillegg ble helseforetaket i tilsynssaken bedt om å vurdere om de aktuelle journaloppslagene klager tok opp «er i tråd med interne rutiner/prosedyre for virksomheten».

Helseforetaket gjennomgikk oppslagene og uttalte at de ikke fant «brudd på det som var praksis ved de aktuelle postene på det tidspunkt [pasienten] var innlagt». Det ble imidlertid også opplyst at listen over oppslag eksemplifiserer «at det var behov for innstramming av datidens praksis», og at «daværende praksis for håndtering av journalopplysninger ikke var god nok».

Ved avslutningen av tilsynssaken opplyste Fylkesmannen at det ikke «anses som hensiktsmessig å opprette tilsynssaker mot enkeltansatte». De viste blant annet til at helseforetaket hadde gjennomgått og endret rutiner og prosedyrer siden forrige tilsynssak.

Spørsmålet er om Fylkesmannen i tilsynssaken mot helseforetaket har foretatt en tilstrekkelig utredning og vurdering av om det foreligger brudd på helsepersonelloven § 21 a, som enten tilfredsstiller kravene til en pliktbruddvurdering etter pasient og brukerettighetsloven § 7-4 første ledd, eller som gir tilstrekkelig grunnlag for å kunne «avvise» klagen på de enkelte helsepersonellenes journaloppslag som «åpenbart grunnløs».

Det er mulig at et konstatert pliktbrudd hos helseforetaket kan ha betydning for om Fylkesmannen plikter å åpne tilsynssak mot et stort antall enkeltansatte. Dersom ansatte urettmessig har tilegnet seg taushetsbelagte opplysninger som en følge av å ha fulgt helseforetakets mangelfulle rutiner, kan det nok, etter en konkret vurdering, være tilstrekkelig å konstatere pliktbrudd hos helseforetaket og beskrive hvilke følger dette har fått. Dette forutsetter imidlertid at de enkelte pliktbrudd i rimelig grad er utredet og at den enkeltes pliktbrudd ikke fremstår som grove.

I denne saken har imidlertid Fylkesmannen i to tilsynssaker kommet til at det ikke foreligger pliktbrudd hos helseforetaket. Ombudsmannen kan derfor vanskelig se at de generelle undersøkelsene av helseforetaket i seg selv kan frita Fylkesmannen fra å foreta egne undersøkelser av de konkrete journaloppslagene.

Vurderingstemaet i en pliktbruddvurdering er om helselovgivningen er brutt. Fylkesmannens utredning av spørsmålet om pliktbrudd hos enkeltpersoner bestod likevel i å be helseforetaket om å vurdere de aktuelle journaloppslagene opp mot foretakets rutiner på oppslagstidspunktet, og ikke opp mot helsepersonelloven § 21 a. Dette skjedde til tross for at helseforetaket selv synes å ha erkjent at rutinene var mangelfulle på dette tidspunktet.

I helseforetakets redegjørelse for sin vurdering er dessuten ingen enkeltpersoner eller konkrete oppslag kommentert. Det er kun opplyst hvilken konklusjon de kom til, og gjennomgangen er derfor i liten grad etterprøvbar for Fylkesmannen. Ombudsmannen kan vanskelig se at helseforetakets vurdering var egnet til å utrede om enkeltansatte hadde brutt helsepersonelloven § 21 a.

I svarbrevet hit 31. mai 2018 har Fylkesmannen gitt enkelte nye opplysninger om hvordan de vurderte de konkrete oppslagene. De opplyste at «omfanget og frekvensen av de beskrevne oppslag i pasientjournalen [ble] oppfattet å være varierende». Fylkesmannen har ikke opplyst hva som ligger i dette eller hvilken betydning det har for vurderingen av om det foreligger pliktbrudd. Videre viste Fylkesmannen til «helseforetakets redegjørelse om at det hadde vært tjenstlig behov for å slå opp i pasientens journal på de tidspunkt disse hovedsakelig skulle ha skjedd». Det er uklart for ombudsmannen hvor dette er hentet fra. I helseforetakets redegjørelser 15. februar 2016 og 1. september 2017 skriver de at oppslagene ikke var i strid med praksis, men at praksisen ikke var «tilstrekkelig» eller «god nok» og at det har vært «behov for en gjennomgang» og «endring av praksis». Det fremgår ikke der at helseforetaket har kommet til at oppslagene var tjenstlig begrunnet.

At Fylkesmannen i liten grad har vurdert de enkelte ansattes oppslag, understrekes av deres svarbrev hit. Der fremgår det at Fylkesmannen ikke har foretatt noen vurdering av om de enkelte oppslagene nevnt i klagen ble gjort i strid med helsepersonelloven, og at de ikke kan si noe om det foreligger slike brudd.

Ombudsmannen er enig i at det er enkelte spesielle forhold ved denne saken som kunne vektlegges når Fylkesmannens skulle vurdere hvordan de mulige pliktbruddene skulle undersøkes. Saken gjaldt oppslag fra mange forskjellige helsepersonell som lå 2–3 år tilbake i tid på anmodningstidspunktet, og helseforetaket foretok etter den første tilsynssaken endringer i rutiner og opplæring. Det er ikke sikkert at Fylkesmannen plikter å opprette tilsynssak mot hvert enkelt helsepersonell, men Fylkesmannen må uansett utrede saken og vurdere om det kan foreligge brudd på helsepersonelloven § 21 a.

På denne bakgrunn er ombudsmannen kommet til at Fylkesmannen ikke har foretatt en tilstrekkelig pliktbruddvurdering etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4. Saken var heller ikke tilstrekkelig opplyst til at en slik pliktbruddvurdering kunne unnlates, da tilsynssaken mot helseforetaket ikke ga tilstrekkelige holdepunkter for at det ikke forelå pliktbrudd hos enkeltpersoner.

Ombudsmannen ber derfor Fylkesmannen om å behandle saken på nytt, på en måte som i tilstrekkelig grad avklarer om det er begått pliktbrudd av én eller flere enkeltansatte.

3.      Fylkesmannens utredning og vurdering av om helseforetaket har brutt helsepersonelloven § 16

I avslutningen av tilsynssaken mot helseforetaket opplyste Fylkesmannen at de blant annet har vurdert foretakets oppfyllelse av bestemmelsen i helsepersonelloven § 16. Bestemmelsens første ledd lyder:

«Virksomhet som yter helse- og omsorgstjenester, ​skal organiseres slik at helsepersonellet​ blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter.»

I helseforetakets redegjørelse 15. februar 2016 til Fylkesmannen i den første tilsynssaken skrev helseforetaket blant annet at «den tidligere gitte obligatoriske opplæringen ikke har vært tilstrekkelig til at alle ansatte på en god nok måte har forstått hva forskriften og loven innebærer».

Ved avslutningen av den saken viste ikke Fylkesmannen til helsepersonelloven § 16, men skrev følgende om «systemsvikt» i oversendelsen til Statens helsetilsyn 19. juni 2016:

«Fylkesmannen ser at Helse Nord-Trøndelag har en god internkontroll på området og driver med kontinuerlig forbedringsarbeid. Vi mener derfor at det ikke foreligger noen systemsvikt i denne saken.»

I den andre tilsynssaken skrev helseforetaket 1. september 2017 at gjennomgangen av saken hadde ført til en revisjon av «alle prosedyrer og rutiner knyttet til journalhåndtering», herunder endring av opplæringen av de ansatte og endring av praksis.

Avslutningen av saken 3. november 2017 må forstås slik at Fylkesmannen konkluderte med at det ikke foreligger brudd på helsepersonelloven § 16 første ledd. I begrunnelsen er det vist til at helseforetaket har erkjent en uheldig praksis, gjennomgått egen internkontroll, endret opplæring og praksis og sterkt beklaget den belastningen pasienten hadde blitt utsatt for. Det ble også vist til at helseforetaket i den første tilsynssaken kom til at den ene sykepleieren hadde brutt de interne rutinene for journalinnsyn.

Det fremgår ikke av avgjørelsen om Fylkesmannen har foretatt en selvstendig vurdering av om de rutinene/praksisen som gjaldt på tidspunktet for de aktuelle innsynene, var innrettet på en slik måte at den gjorde helsepersonellet i stand til å overholde sine lovpålagte plikter, slik helsepersonelloven § 16 forutsetter. Heller ikke svaret hit har bragt tilstrekkelig klarhet i dette. Fylkesmannens vurdering synes først og fremst å være knyttet opp mot hvilke tiltak helseforetaket har gjort i etterkant. Slik ombudsmannen leser helseforetakets uttalelser i saken, er det grunn til å stille spørsmål om manglene ved helseforetakets rutiner og praksis innebærer brudd på helsepersonelloven § 16. Dette skulle vært vurdert av Fylkesmannen. Selv om Fylkesmannens saksbehandling er skriftlig, plikter de å foreta en selvstendig vurdering av spørsmålene de tar opp i en tilsynssak.

Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannen ikke har foretatt en tilstrekkelig selvstendig vurdering av om helsepersonelloven § 16 første ledd er brutt i denne saken. På bakgrunn av tiden som er gått, og de endringer helseforetaket har foretatt, er det imidlertid ikke tilstrekkelige grunner til å be Fylkesmannen behandle dette spørsmålet på nytt nå. Fylkesmannen bes likevel merke seg ombudsmannens synspunkter ved behandlingen av fremtidige saker om mulige pliktbrudd på systemnivå.

4.      Begrunnelse

Den som ber om vurdering av mulig brudd på helselovgivningen, er ikke ansett som part i tilsynssaken. Det følger likevel av pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a fjerde ledd at den som melder saken, skal få en underretting og en kort begrunnelse for tilsynsmyndighetens resultat. Begrunnelsesplikten ivaretar melderens behov for informasjon, men bidrar også til å sikre at Fylkesmannen foretar en tilstrekkelig vurdering av de synspunkter som pasienten har tatt opp, jf. bestemmelsens første ledd.

Hvilke krav som kan stilles til begrunnelsen i den enkelte sak, må vurderes konkret. Pasienten må i alle fall gis tilstrekkelige opplysninger til å kunne ivareta sine interesser, jf. Ot.prp. nr. 13 (1998–1999) punkt 23.2.5.1 (om tilsvarende bestemmelse i tidligere helsepersonelloven § 55 femte ledd). Ombudsmannen har flere ganger tidligere uttalt seg om hva som ligger i dette, se blant annet sak 2006/1640 og 2007/393 (SOMB-2007-47). Der uttales det at begrunnelsen bør reflektere hovedtrekkene i tilsynets vurderinger, og utformes slik at det klart fremgår at de sentrale problemstillingene er selvstendig og forsvarlig vurdert. Videre uttales det at begrunnelsen bør berøre de mest sentrale anførslene i saken.

I denne saken er Fylkesmannens begrunnelse klart mangelfull. At Fylkesmannen i avgjørelsen 3. november 2017 fant det «ikke … hensiktsmessig» å opprette tilsynssak mot enkeltansatte, oppfyller ikke begrunnelsesplikten i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a fjerde ledd. Den videre begrunnelsen i avgjørelsen knytter seg til helseforetaket og bidrar derfor heller ikke til å oppfylle begrunnelsesplikten for vurderingen av anmodningen om å vurdere om enkeltansatte har brutt helsepersonelloven.

Også begrunnelsen knyttet til vurderingen av pliktbrudd hos helseforetaket er mangelfull. Det fremgår ikke at Fylkesmannen har foretatt en selvstendig og forsvarlig vurdering av om helseforetakets rutiner og praksis innebar brudd på helsepersonelloven. Heller ikke redegjørelsen i svarbrevet hit har avhjulpet manglene ved begrunnelsen i avgjørelsen 3. november 2017.

Konklusjon

Tilsynssaken mot helseforetaket kunne ikke i seg selv frita Fylkesmannen fra å foreta egne undersøkelser av mulige pliktbrudd hos enkeltansatte. Dersom ansattes eventuelle pliktbrudd klart var forårsaket av helseforetakets mangelfulle rutiner, kunne det etter omstendighetene vært tilstrekkelig med en tilsynssak som konstaterer pliktbrudd hos helseforetaket. Dette ville imidlertid forutsatt at også den enkeltes pliktbrudd i rimelig grad var utredet og ikke fremsto som grove. Da Fylkesmannen ikke konkluderte med noen mangler ved rutinene for journaloppslag, eller fant øvrige pliktbrudd hos helseforetaket, utgjorde uansett ikke tilsynssaken mot foretaket en tilstrekkelig undersøkelse av de mulige pliktbruddene.

Helseforetakets egen vurdering av om de enkelte journaloppslagene var i samsvar med foretakets dagjeldende rutiner, var ikke egnet som grunnlag for å vurdere om oppslagene og/eller helseforetakets rutiner var i strid med helsepersonelloven. Det var derfor ikke tilstrekkelig for Fylkesmannen å vise til helseforetakets redegjørelse. Fylkesmannen skulle foretatt en selvstendig vurdering av oppslagene og helseforetakets rutiner.

Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannen ikke har foretatt en pliktbruddvurdering som oppfyller kravene etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4. Saken var heller ikke tilstrekkelig opplyst til at en slik pliktbruddvurdering kunne unnlates.

Begrunnelsesplikten i pasientrettighetsloven § 7-4 a fjerde ledd er heller ikke oppfylt.

Ombudsmannen ber på denne bakgrunn Fylkesmannen om å vurdere anmodningen om pliktbruddvurdering på nytt og komme med en tilbakemelding på hva de vil foreta seg i saken innen 23. januar 2019.