Fylkesmannens tilsynskompetanse etter barnehageloven

Saken gjelder statlig tilsyn etter barnehageloven § 9. Bestemmelsen gir Fylkesmannen kompetanse til å føre tilsyn med kommunens oppfyllelse av plikter som barnehagemyndighet. Fylkesmannen mente at bestemmelsen ikke hjemlet tilsyn med seksjon for internrevisjon ved Byrådslederens kontor i Oslo kommune, da denne seksjonen ikke utførte oppgaver som knytter seg til kommunens oppgave som barnehagemyndighet.

Det følger av barnehageloven § 8 at kommunen er lokal barnehagemyndighet. Kommunen velger selv hvordan den ønsker å utøve denne myndigheten. Internrevisjonen er en seksjon ved byrådslederens kontor. Arbeidet der favner over alle kommunens fagområder og virksomheter, herunder kommunens barnehager. I denne saken hadde Internrevisjonen behandlet et varsel som gjaldt kommunens barnehagedrift helt konkret, og der flere lovbrudd var påpekt. Håndteringen av varselet må anses som en del av kommunens ansvar som lokal barnehagemyndighet. At det kan føres tilsyn med virksomheten i byrådsavdelingene, er også i tråd med de hensyn som er skissert i forarbeidene til barnehagelovens bestemmelser om statlig tilsyn.

Ombudsmannens konkluderte med at Fylkesmannen har hjemmel i barnehageloven 9 til å føre tilsyn med Oslo kommunes Internrevisjon i saker som berører kommunens ansvar som lokal barnehagemyndighet.

Sakens bakgrunn

Ombudsmannen mottok høsten 2018 en klage fra en ansatt i Oslo kommune. Klagen gjaldt kommunens håndtering av to interne varsler fra henne om kritikkverdige forhold i en barnehage i en av byens bydeler. Klageren hadde gjennom sitt arbeid blitt kjent med flere tilfeller av omsorgssvikt og fysiske krenkelser mot barnehagebarn i en småbarnsavdeling. Ved flere av tilfellene skal foresatte ikke ha fått informasjon om hendelsene. Varslene gjaldt bydelens håndtering, og i klagen til ombudsmannen beskrev hun en «ukultur i barnehagedriften» i bydelen der «alvorlige saker gjennomgående blir dysset ned og ikke tatt tak i». Vedlagt klagen til ombudsmannen fulgte også dokumentasjon som bekreftet flere tilfeller av fysiske krenkelser mot barn fra en ansatt ved den aktuelle barnehagen.

Klageren opplyste å ha varslet om forholdene til bydelsdirektøren, bydelsoverlegen, leder for lokalt varslingsutvalg i bydelen, samt byrådets varslingsenhet. Hun opplyste at bydelsoverlegen ikke hadde besvart henvendelsene hennes, som hadde skjedd per sms. Øvrige nevnte instanser hadde hun sendt skriftlige varsler til. I disse varslene var dokumentasjon enten vedlagt, eller inneholdt konkrete henvisninger til hvor dokumentasjon for hendelsene var å finne. Klageren opplyste at varslingssakene hadde blitt henlagt både av bydelen og Internrevisjonen uten at nærmere undersøkelser ble igangsatt. Hun mente at forvaltningens utredningsplikt ikke var oppfylt, og brakte på denne bakgrunn inn saken for ombudsmannen.

Det følger av instruks for Sivilombudsmannen § 5 at dersom en klage til ombudsmannen kan innbringes for høyere administrativ myndighet eller tilsynsorgan, bør klageren henvises til å ta saken opp med vedkommende myndighet. I og med Fylkesmannens tilsynsmyndighet etter barnehageloven § 9 ble det fra ombudsmannens side vurdert som best i tråd med prinsippet uttrykt i instruksen § 5 at saken først ble vurdert av Fylkesmannen.

Praksis hos ombudsmannen er normalt å henvise klageren til selv å bringe saken inn for aktuelle høyere forvaltningsorgan. Instruksen åpner likevel for at ombudsmannen kan legge saken frem for aktuelt organ selv. I samråd med klageren ble klagen med vedlegg oversendt til Fylkesmannen. Ombudsmannen ba samtidig om å bli holdt orientert om utfallet av Fylkesmannens saksbehandling.

Fylkesmannen tok kontakt med ombudsmannen per telefon og opplyste at kommunen var bedt om å gi en skriftlig redegjørelse. Etter dette besluttet Fylkesmannen å åpne tilsyn med den aktuelle bydelen, men ikke den konkrete barnehagen der de beskrevne episodene hadde skjedd. Begrunnelsen var at den ansatte som var involvert i hendelsene, var omplassert til en stilling uten kontakt med barn.

Ombudsmannens undersøkelser

Ombudsmannen tok til etterretning at Fylkesmannen hadde åpnet tilsyn med bydelen som barnehagemyndighet, og at Fylkesmannen etter en konkret vurdering ikke hadde funnet det nødvendig å åpne tilsyn med den aktuelle barnehagen.

I den opprinnelige klagen til ombudsmannen, som Fylkesmannen hadde fått oversendt, hadde klageren opplyst at hun ikke bare hadde forsøkte å ta saken opp med bydelen, men også sendte varsel til varslingsmottaket i Oslo kommune. Hun hadde i den forbindelse mottatt skriftlig svar om at varslingssaken var henlagt, da det ikke ble «funnet forhold som bekreftet påstandene i varselet». Det fremgikk ikke tydelig av henleggelsen hvilken enhet som var avsender, men brevet var undertegnet av en spesialrådgiver sammen med internrevisjonssjef. Avsenders adresse var opplyst å være Rådhuset. Ombudsmannen legger derfor til grunn at en seksjon ved byrådslederens kontor, Internrevisjonen, hadde behandlet varselet. I klagen hit ble det tatt opp at Internrevisjonen før henleggelsen ikke gjennomgikk dokumentasjonen som klageren selv mente dannet grunnlag for varselet. Klageren har anført at Internrevisjonen la bydelens opplysninger om saken til grunn, uten å søke saken bedre opplyst gjennom ytterligere informasjon fra henne som varsler, til tross for at hun gjentatte ganger tilbød dette.

Ombudsmannen stilte på denne bakgrunn spørsmål til Fylkesmannen om det var vurdert om håndteringen av saken over bydelsnivå, altså Byrådslederens kontor v/Internrevisjonens håndtering av opplysningene om vold mot barnehagebarn, også kunne bli gjenstand for tilsyn.

Fylkesmannen viste i sitt svar til at det statlige tilsynet etter barnehageloven § 9 begrenser seg til de plikter som er tillagt kommunen som lokal barnehagemyndighet. I Oslo er denne myndigheten ivaretatt av bydelen. Fylkesmannen kunne ikke se at kommunens internrevisjon utfører oppgaver som knytter seg til kommunen som barnehagemyndighet. Etter Fylkesmannens vurdering var det dermed ikke hjemmel til å føre tilsyn med i Internrevisjonens håndtering av denne saken.

Klageren kom deretter med sine merknader. Hun mente tilsynet måtte kunne dekke Internrevisjonen, som er en del av byrådet. Det er kommunen som sådan som er ansvarlig for barnehagedriften, ikke hver enkelt bydel alene. Klageren viste til at det i denne saken ikke var snakk om et generelt overordnet ansvar, men at byrådet v/Internrevisjonen hadde fått oversendt helt konkrete opplysninger om kritikkverdige forhold knyttet til vold mot barnehagebarn.

Fylkesmannen ble gitt anledning til å kommentere klagerens merknader. Ombudsmannen har ikke mottatt noe ytterligere fra Fylkesmannen.

Ombudsmannens syn på saken

Fylkesmennene fikk ved nåværende barnehagelovs ikrafttredelse utvidet sin tilsynskompetanse. Tidligere hadde fylkesmennene kun hjemmel til å føre tilsyn med den enkelte barnehage, og ikke med kommunen som barnehagemyndighet.

Det fremgår av barnehagelovens forarbeider at formålet med den utvidede hjemmelen var å «sikre oppfyllelse av barnehagelovens krav både i den enkelte sak og på kommunalt nivå», og «bidra til å sikre en enhetlig lovforståelse og praktisering» (Ot. prp. nr. 72 (2004-2005) kapittel 7). Hjemmelen for statlig tilsyn ble bevisst gitt en generell utforming, for ikke å binde opp tilsynet på en uheldig måte.

Barnehageloven § 9 gir Fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med lovligheten av kommunens oppfyllelse av plikter som barnehagemyndighet etter § 8, kapittel IV, V og VA.  Det fremgår av § 8 at kommunen er lokal barnehagemyndighet, og at dette blant annet innebærer at kommunen skal gi veiledning og påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Innenfor regelverkets rammer er det opp til kommunen selv hvordan denne myndigheten utøves. At hoveddelen av den praktiske administrasjonen i Oslo er lagt til bydelene, er altså en organisering kommunen selv har valgt.

Oslo kommune har en parlamentarisk styringsform. Byrådet er det øverste utøvende styringsorganet, jf. kommuneloven § 19. Byrådsavdelingene utgjør sentraladministrasjonen. Avdelingene er ansvarlig for forberedelser og gjennomføring av saker for byrådet, samt planlegging, oppfølging og kontroll overfor kommunens virksomheter.

Byrådslederens kontor har ansvar for overordnede, strategiske koordinerings- og utviklingsoppgaver, samt å bistå byrådslederen med å samordne byrådets arbeid. Internrevisjonen er en seksjon ved byrådslederens kontor, og har ansvar for oppfølging og revisjon av kommunens systemer for virksomhetsstyring, risikostyring og internkontroll. Arbeidet favner over alle byrådsavdelingenes fagområder, herunder barnehagene.

Internrevisjonens har blant annet som oppgave å håndtere rutinen for intern varsling om kritikkverdige forhold i kommunen, slik Oslo kommune er forpliktet til etter arbeidsmiljøloven kapittel 2A. Informasjon om varslingsrutinene og fremgangsmåten for varsling fremgår blant annet av Oslo kommunes hjemmesider. Det var denne rutinen klageren benyttet seg av da hun sendte sitt varsel om kritikkverdige forhold i bydelen til Internrevisjonen.

Kommunen har som lokal barnehagemyndighet plikt til å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. § 8. Varselet Internrevisjonen hadde som oppgave å behandle, gjaldt kommunens barnehagedrift helt konkret der varsleren påpekte flere lovbrudd. Håndteringen av varselet kan etter ombudsmannens syn vanskelig sies å falle utenfor kommunens ansvar som barnehagemyndighet.

Fylkesmannen har dermed hjemmel i barnehageloven § 9 til å føre tilsyn med arbeidet i seksjon for internrevisjon ved byrådslederens kontor i saker som gjelder kommunens ansvar som barnehagemyndighet. Dette må også gjelde øvrige byrådsavdelinger, i tilfellene der byrådets saksbehandling er knyttet til oppgaven som barnehagemyndighet. Ombudsmannen vurderer en slik tolkning å være i tråd med tilsynsbestemmelsens formål om å sikre en enhetlig lovforståelse og praktisering.

Ombudsmannen ber Fylkesmannen foreta en ny vurdering av om tilsyn skal føres med Internrevisjonens arbeid i den aktuelle saken.

Konklusjon

Fylkesmannen har hjemmel i barnehageloven 9 til å føre tilsyn med Oslo kommunes Internrevisjon i saker som berører kommunens ansvar som lokal barnehagemyndighet.

Fylkesmannen bes gjøre en ny vurdering av spørsmålet om det skal føres tilsyn.

Besøk til Humana barnervern øst

Sivilombudsmannen besøkte i september to avdelinger under Humana barnevern øst, avdeling Jessheim og avdeling Hol Gård. Jessheim og Hol Gård er langtidsavdelinger for barn og unge i alderen 13 til 18 år, og tar i mot ungdom fra hele landet. Avdelingene er godkjent for å ta i mot ungdom som plasseres uten eget samtykke.

Barn og unge skal ha det bra når de er på institusjon. Derfor undersøker vi en rekke ting som kan påvirke hvordan ungdom har det når de er på en institusjon. Under besøket snakket vi med ungdommer, ansatte og ledelsen. Besøket gikk over tre dager. Alle ungdommer som var tilstede ble tilbudt samtale.

Blant tingene vi snakket om og som ble undersøkt var:

  • Hvordan det ser ut på institusjonen
  • Kompetanse og opplæring
  • Behandlingstilbud
  • Rutiner og praksis ved inntak
  • Bruk av tvang, som for eksempel:
    • Visitasjon og ransaking av eiendeler
    • Begrensning i bevegelsesfrihet og bruk av mobiltelefon
    • Tvang i akutte faresituasjoner
  • Forebygging av bruk av tvang
  • Ungdommenes mulighet til medvirkning

I etterkant av besøket skriver vi en rapport om hva vi fant og kommer med anbefalinger. Rapporten publiseres på ombudsmannens nettsider når den er klar.

Bildet viser en spytthette som benyttes av norsk politi. Departementet har ikke opplyst om hva slags spytthette som foreslås for bruk i kriminalomsorgen. Foto: Ruben Skarsvåg

Sivilombudsmannen kritisk til forslag om bruk av spytthette i fengsel

Sivilombudsmannen kom denne uken med en høringsuttalelse om forslag fra Justis- og beredskapsdepartementet om å endre straffegjennomføringslovens regler om tvangsmidler. Ombudsmannen er kritisk til forslagene om å innføre spytthette som tvangsmiddel i fengsel og til å senke terskelen for bruk av andre tvangsmidler som håndjern, transportjern og bodycuff.

En spytthette er en gjennomsiktig hette som tres over hodet på den innsatte, med et felt ved nedre del av ansiktet som hindrer at det kan sendes spytt ut av hetten.

Sivilombudsmannen påpeker at flere sider av departementets forslag er svært mangelfullt utredet, blant annet fremgår det ikke at bruk av spytthette kan utgjøre risiko for alvorlig skade eller død ved feil eller uforholdsmessig bruk.

– Det å få tredd en hette over hodet kan også bidra til å fremkalle sterk frykt, høyt stressnivå, opplevd tap av kontroll og kvelningsfornemmelser. Dette gjelder i særlig grad for personer med alvorlige tilstander som psykose, eller angst og fobier som klaustrofobi. Dette er særlig bekymringsfullt med tanke på at en stor andel innsatte i norske fengsler har dårlig psykisk helse, i mye større grad enn befolkningen for øvrig, skriver ombudsmannen blant annet i høringssvaret.

– Departementet bør særlig foreta en gjennomgang av Den europeiske menneskerettighetsdomstolens rettspraksis om bruk av tvangsmidler i fengsel i saker om krenkelse av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, skriver Sivilombudsmannen i sitt høringssvar.

Sivilombudsmannens merknader gis på bakgrunn av ombudsmannens funn fra besøk til steder for frihetsberøvelse under forebyggingsmandatet.

Du kan lese hele høringsuttalelsen her.  

  • Forside
  • Uttalelser
  • Oppholdstillatelse på humanitært grunnlag ved langvarig tvungent psykisk helsevern – betydningen av muligheten for progresjon i helsebehandlingen og for avslutning av det tvungne vernet

Oppholdstillatelse på humanitært grunnlag ved langvarig tvungent psykisk helsevern – betydningen av muligheten for progresjon i helsebehandlingen og for avslutning av det tvungne vernet

Saken gjelder Utlendingsnemndas behandling av en begjæring om omgjøring av avslag på opphold etter utlendingsloven § 38 fra en utlending som i mer enn 15 år har oppholdt seg i Norge under dom på tvunget psykisk helsevern. Omgjøringsbegjæringen var begrunnet i at utlendingen over lang tid har levd med merbelastninger og manglende behandlingsprogresjon som følge av manglende oppholdstillatelse og tilhørende sivile rettigheter. Ansvarlig behandler har lenge påpekt at oppholdstillatelse er en forutsetning for videre progresjon i behandlingsopplegget. Ifølge begjæringen vil det tvungne vernet kunne vare livet ut dersom det ikke gis oppholdstillatelse.

Sivilombudsmannen mener UNEs behandling av omgjøringsanmodningen var mangelfull og i strid med alminnelige prinsipper om forsvarlig utredning og saksbehandling. UNE skulle utredet og vurderte hvilke utsikter det var til at utlendingen faktisk kunne bli returnert til sitt hjemland. Når dette ikke var gjort, kunne ikke UNE la være å ta stilling til en anførsel om at tvangsregimet utlendingen lever under utgjør brudd på blant annet EMK artikkel 3, med den begrunnelse at klageren skal uttransporteres.

Så lenge det ikke foreligger informasjon om realistiske utsikter til snarlig retur, skulle UNE vurdert nærmere hvordan manglende oppholdstillatelse påvirker gjennomføringen av det tvungne vernet, og hvilken betydning dette skulle gis i oppholdssaken.
Ombudsmannen mener også at UNE skulle foretatt en vurdering av om det kunne gis en begrenset tillatelse for tidsrommet det idømte vernet gjelder for, i tråd med utlendingsloven § 38 femte ledd.

Ombudsmannen ber UNE om å vurdere saken på nytt, og orientere ombudsmannen om utfallet av den nye behandlingen ved kopi av brev til klageren innen 1. november 2019.

Sakens bakgrunn

A kom til Norge som asylsøker september 2002. Et halvt år senere begikk han drap, og ble for denne handlingen idømt overføring til tvunget psykisk helsevern. X tingrett mente at han var psykotisk på gjerningstidspunktet og derfor ikke hadde skyldevne. I ettertid er tvunget psykisk helsevern opprettholdt en rekke ganger, sist ved lagmannsrettens dom i 2017. Som ved tidligere dommer fant retten at vilkåret i straffeloven § 65 fjerde ledd, jf. § 62, om «nærliggende fare» for nye og alvorlige lovbrudd var oppfylt, og at det også var nødvendig å opprettholde vernet «for å verne andres liv, helse eller frihet».

Utlendingsdirektoratet tok stilling til søknaden om asyl i vedtak 29. juli 2004, der både asyl og oppholdstillatelse på humanitært grunnlag ble avslått. Selv om det forelå sterke menneskelige hensyn i saken som kunne tilsi at det ble gitt opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 første ledd, mente UDI at var det ikke var urimelig å nekte tillatelse sett hen til de alvorlige forbrytelsene klageren hadde begått. Utlendingsnemnda (UNE) opprettholdt avslaget i vedtak 19. mai 2005.

Senere er det fremmet flere omgjøringsbegjæringer, som ikke har ført frem. I UNEs beslutning 14. desember 2009, som det er vist til i senere avgjørelser, er det lagt vekt på den alminnelige rettsfølelse, at klagerens livslange behandlingsbehov vil være ytterst ressurskrevende for samfunnet og at tilknytningen til Norge er tilfeldig. Klageren har også brakt oppholdssaken inn for Oslo tingrett, som i dom fra 2010 ga staten medhold i saken. Anke ble senere forkastet av Borgarting lagmannsrett, og anke til Høyesterett ble ikke tillatt fremmet.

Klageren ble også utvist med varig innreiseforbud i vedtak 3. juli 2012.

Den siste omgjøringsbegjæringen i oppholdssaken ble vurdert av UNE 3. april 2018. I avgjørelsen skriver UNE blant annet at saken i hovedsak står i samme stilling som tidligere, og at det ikke fremkommer nye opplysninger i omgjøringsanmodningen som tilsier en endret vurdering.

Dommen på tvungent psykisk helsevern gjennomføres i dag ved Y Psykiatriske senter, der klageren har bodd siden august 2010. I april 2013 traff institusjonen vedtak om tvunget psykisk helsevern uten døgnopphold, og klageren ble flyttet til en treningsleilighet i en åpen avdeling. I dag bor han i en annen leilighet på institusjonens område, og lever et strukturert liv med en aktivitetsplan og der samfunnsvernet ivaretas ved en kriseplan. Institusjonen beskriver at han i dag fungerer stabilt og at han er «utskrivingsklar til et lavere omsorgsnivå». Selv om denne situasjonen har vedvart over flere år, har imidlertid ikke institusjonen et tilbud å skrive han ut til.

Klagerens situasjon har ved flere anledninger vært tatt opp i henvendelser til Sivilombudsmannen – i brev fra klageren selv, fra advokat B og fra psykologspesialist C. I henvendelsene gis det uttrykk for at klageren befinner seg i en fastlåst situasjon, der han vil være «evig underlagt tvunget psykisk helsevern».

Psykologspesialist C tar opp de negative konsekvensene manglende oppholdstillatelse får for det videre behandlingsløp. Han peker også på at situasjonen klageren er i, uten noen sivile rettigheter, er med på å øke risikoen for samfunnet. I et brev til Sivilombudsmannens forebyggingsenhet mot tortur og umenneskelig behandling 1. juni 2014 skrev han:

«Da er vi på et punkt – fravær av håp for fremtiden som er en risikofaktor for suicid, og også en risikofaktor for fremtidig vold, samtidig som det låser psykisk helsevern i en meningsløs situasjon. Over tid får denne situasjonen umenneskelig karakter, og gir helsevesenets aktiviteter karakter av langsiktig tortur.»

Advokat B anfører at klageren ikke vil ha mulighet til å unnslippe tvunget psykisk helsevern uten at det gis en oppholdstillatelse. Hun viser blant annet til at domstolen har lagt til grunn at tvunget psykisk helsevern ikke kan oppheves i den situasjonen klageren befinner seg i. Advokaten anfører at klageren er utsatt for brudd på retten til likebehandling, brudd på EMK artikkel 3, og at behandlingen av ham er i strid med lov om psykisk helsevern.

Etter UNEs beslutning 3. april 2018 om å ikke omgjøre vedtak om avslag på oppholdstillatelse ba advokat B på nytt Sivilombudsmannen om å vurdere klagerens situasjon i brev 4. april 2018.

Våre undersøkelser

Etter en gjennomgang av klagen hit 4. april 2018, tidligere innsendte klager og innhentede saksdokumenter, fant vi grunn til å undersøke saken nærmere med Utlendingsnemnda. Selv om klagen også tar opp flere sider ved klagerens fastlåste situasjon, oppfatter vi den slik at den primært gjelder UNEs avgjørelse om å ikke gi klageren oppholdstillatelse i Norge.

I brev 26. juli 2018 ba vi UNE redegjøre nærmere for behandlingen av den siste omgjøringsbegjæringen 3. april 2018. Vi spurte om hvordan UNE hadde vurdert betydningen av tiden som var gått og av klagerens anførsel om at han er underlagt et tvangsregime han ikke har muligheter til å komme ut av, og som utgjør brudd på EMK artikkel 3. Vi stilte også spørsmål om hvordan UNE eventuelt hadde vurdert muligheten for retur til hjemlandet, om UNE var kjent med om det er tatt noe initiativ til retur og om UNE mener at klageren selv kan bidra eller har et ansvar for at en retur blir gjennomført. Videre ba vi UNE besvare enkelte konkrete spørsmål knyttet til avveiningen mellom sterke menneskelige hensyn og innvandringsregulerende hensyn etter utlendingsloven § 38.

I brev 17. august 2018 svarte UNE at det i beslutningen 3. april 2018 ikke ble lagt avgjørende vekt på at det var gått om lag 4 ½ år siden forrige beslutning. UNE pekte på at det i henhold til praksis skal svært mye til for at langvarig ulovlig opphold for voksne personer i seg selv danner grunnlag for oppholdstillatelse. Videre opplyste UNE at de hensyn som taler for og imot å gi en oppholdstillatelse i denne saken, fremgår av beslutningen 14. desember 2009. Selv om tidsaspektet ikke hadde hatt betydning for utfallet av den siste omgjøringsvurderingen, innebærer ikke dette at det aldri vil kunne få betydning.

Når det gjaldt advokatens anførsel om brudd på EMK artikkel 3, svarte UNE at utgangspunktet er at klageren skal returnere til Z – ikke at han skal være underlagt tvungent psykisk helsevern i Norge som han ikke har noen mulighet til å komme ut av. UNE viste også til at Borgarting lagmannsrett tok samme utgangspunkt, jfr. rettskraftig dom fra 2011 i sak om avslag på opphold, der lagmannsretten på s. 16 uttaler:

«UNEs vedtak er basert på at den ankende part skal returnere til [Z] så snart han er frisk nok til det. Det er rett nok usikkert når den ankende part kan reise hjem, men varigheten av oppholdet i Norge er begrenset.»

UNE viste videre til beslutningen 3. april 2018, der UNE vurderte det slik at straffeloven § 65 femte ledd åpner opp for at utlendingen kan ha mulighet til å returnere til Z selv om han er underlagt tvungent psykisk helsevern. Dermed har UNE ikke foretatt en vurdering av om et tenkt scenario hvor utlendingen er underlagt et «evig» tvangsregime i Norge, er et brudd på EMK artikkel 3.

Til spørsmålene herfra om uttransportering av særreaksjonsdømte svarte UNE at det vil være opp til påtalemyndighet og helsemyndighet å legge til rette for at retur gjennomføres. Spørsmålet om det er realistisk med retur, måtte derfor besvares av disse etatene. Oppfølgingen av klagerens helsetilstand og retur av utlendinger uten oppholdstillatelse er ikke UNEs ansvarsområde. UNE kunne derfor ikke svare for hvilken behandling helsemyndighetene har hjemmel til å gi han, og hvilket ansvar utlendingen selv har for å bidra til retur. UNE hadde imidlertid forståelse for at en person som er underlagt tvungent psykisk helsevern, kan ha problemer med å skaffe ID-dokumenter, noe som kan vanskeliggjøre en retur. UNE pekte dessuten på at den manglende oppholdstillatelsens betydning for klagerens mulighet for fullgod behandling for sin sykdom ble vurdert av Borgarting lagmannsrett før straffeloven § 65 femte ledd trådte i kraft. I dommen uttalte lagmannsretten at praktiske problemer knyttet til identifikasjonspapirer og behandling åpenbart ikke kunne begrunne at avslaget var grovt urimelig.

Når det gjaldt utlendingsmyndighetenes ansvar for retur, pekte UNE på at dette er lagt til Politiets utlendingsenhet (PU). UNE var ikke kjent med, og hadde heller ikke undersøkt, om PU konkret har planlagt eller undersøkt muligheten for retur av utlendingen. På generelt grunnlag opplyste UNE at PU gjennomfører returer av Z borgere med avslag på søknad om asyl, og at retur til Z er realistisk. Hvorvidt det var tatt initiativ for å få til en retur av klager i medhold av straffeloven § 65 femte ledd, var UNE ikke kjent med.

Til spørsmålet herfra om hvordan UNE i beslutningen 3. april 2018 vurderte og vektla muligheten for retur, svarte UNE:

«UNEs vurdering tar utgangspunkt i at utlendingen skal returnere hjem til [Z]. I dette ligger det at UNE mener det er mulig for han å returnere. Dette kan skje ved at utlendingen ikke lenger er underlagt tvungent psykisk helsevern. Samtidig åpner straffeloven § 65 femte ledd opp for at retur kan skje selv om han er underlagt tvungent psykisk helsevern. Lovendringen kan derfor gjøre det enklere for utlendingen å returnere hjem. Dette er tillagt vekt, men ikke nødvendigvis avgjørende vekt i UNEs vurdering.»

UNE bekreftet at hensynet til behandlingskostnader fortsatt er et relevant moment ved avveiningen mellom sterke menneskelige hensyn og innvandringsregulerende hensyn. At klageren allerede har opptatt en kostbar behandlingsplass i Norge, ble ikke tillagt vekt i vurderingen fordi utgangspunktet er at utlendingen skal returnere til Z. Han vil da ikke lenger oppta en kostbar behandlingsplass i Norge.

Videre var vurderingen av utlendingens opprinnelig tilfeldige tilknytning fortsatt gjeldende. UNE kunne ikke se at det er grunnlag for å vurdere klagerens opphold i behandlingsinstitusjon etter at endelig vedtak i klagesaken forelå på en annen måte, men at det ikke betyr at slik tilknytning på generelt grunnlag aldri kan være relevant.

UNE hadde ikke vurdert om det kunne gis en begrenset tillatelse etter utlendingsloven § 38 femte ledd med samme varighet som særreaksjonen.

Advokat B har i brev 29. august 2018 gitt merknader til UNEs redegjørelse. Hun peker på at det over år har manglet en helhetlig og tidsaktuell vurdering av klagerens situasjon, og at UNEs standpunkter utgjør en ansvarsfraskrivelse. Advokaten anfører at tidsaspektet aldri i realiteten er vurdert av UNE som et moment i vurderingen av oppholdstillatelse, til tross for at han har vært i Norge i 16 år. Hun stiller spørsmål ved om det i det hele tatt er blitt ansett som relevant.

Videre pekte hun på at straffeloven § 65 og forarbeidene til bestemmelsen ikke angir en konkret fremgangsmåte for hvordan en retur skal igangsettes og gjennomføres, og at noe slikt initiativ ikke har kommet fra påtalemyndigheten eller PU. Når det gjelder klagerens eventuelle eget ansvar, pekte hun på at UNE ikke har angitt hvordan han selv eventuelt skal kunne bidra til retur.

Ifølge advokaten er det åpenbart ikke realistisk med tilretteleggelse av retur i saken. Temaet har vært problematisert ved hver rettslig behandling av forlenget dom på tvunget psykisk helsevern, uten at det har ført til noe initiativ fra noen.

UNE ga deretter tilbakemelding i brev 21. september 2018 om at de ikke har mer å tilføye utover å bemerke at det «ikke kan være utlendingsforvaltningens ansvar å sørge for at personer som er dømt til tvunget psykisk helsevern får den behandlingen som norske helsemyndigheter legger opp til».

Ombudsmannens syn på saken

1. Generelt om utfordringer med særreaksjonsdømte uten oppholdstillatelse

Ombudsmannens undersøkelser i denne saken har vært avgrenset til Utlendingsmyndighetenes behandling av en omgjøringsbegjæring i en sak om oppholdstillatelse. Klagers situasjon er imidlertid kompleks, og synliggjør flere utfordringer for utlendinger uten oppholdstillatelse som er idømt overføring til tvunget psykisk helsevern. Flere av problemstillingene som er avgjørende for klagers situasjon, synes å ligge i krysningspunktet mellom utlendingsrett, helserett og strafferett.

En utlending uten oppholdstillatelse vil i utgangspunktet være forpliktet til å forlate landet. Hvis vedkommende også er utvist, er forpliktelsen enda klarere. Dersom en slik utlending er underlagt tvungent psykisk helsevern, vil imidlertid vedkommende være forpliktet til å underkaste seg behandling og har ingen mulighet til å forlate landet. Oppholdet kan derfor ikke anses som ulovlig så lenge den tvungne behandlingen pågår. Likevel har det i praksis vist seg at personer uten oppholdstillatelse ikke har de samme rettighetene mens de er under tvangsbehandlingen som personer med oppholdstillatelse.

Dette gjelder blant annet manglende muligheter til utdanning og arbeid, som er aktiviteter som ofte bidrar positivt i behandlingen av psykisk sykdom. Videre gjelder det rettigheter knyttet til bolig og kommunale helse- og omsorgstjenester, som er nødvendige for å kunne overføre behandlingsansvaret fra spesialisthelsetjenesten (sikkerhetspsykiatrien) til en kommunal helsetjeneste, i samsvar med vanlig progresjon for pasienter under tvang. At det derfor ikke er muligheter for en gradvis tilpasning til samfunnet gjennom bosetting i en kommune, medfører lett at den tvungne reaksjonen må opprettholdes lenger.

Justis- og beredskapsdepartementet nevner disse problemene i Prop.34 L (2014-2015), hvor det påpekes at «sikkerhetspsykiatrien i noen tilfeller [blir] et oppsamlingssted for denne persongruppen». I punkt 3.3.4 i lovproposisjonen beskrives utfordringene slik:

«For personer uten lovlig opphold i riket er det et spørsmål om hvem som skal ha ansvaret for behandlingen og hvordan denne behandlingen skal finansieres. Det har vist seg vanskelig å få denne gruppen særreaksjonsdømte overført til behandling på kommunalt nivå. De risikerer dermed å bli værende på den institusjonen de først ankom lenger enn nødvendig. Det er menneskerettslig betenkelig og dessuten en kostbar løsning fordi opphold og behandling i døgninstitusjon er svært ressurskrevende.»

Løsningen det ble pekt på i lovarbeidet, var å gjøre det lettere å vedta og effektuere utvisning. Blant annet ble straffeloven § 65 femte ledd endret, slik at tvangsreaksjonen opphører ved effektuering av en utvisning.

Til tross for det nevnte lovarbeidets ambisjoner er ikke usikkerheten for denne gruppen løst, noe denne saken er et eksempel på. Dersom uttransportering ikke lar seg gjennomføre, vil utlendinger fortsatt kunne bli værende i sikkerhetspsykiatrien i en årrekke, uten mulighet for den samme behandlingsprogresjonen som personer med oppholdstillatelse. En slik fastlåst situasjon er svært uheldig for utlendingen, og den innebærer store kostnader for samfunnet.

Norske myndigheter må ivareta utlendingens menneskerettigheter mens utlendingen oppholder seg i Norge. Dersom tvungent psykisk helsevern opprettholdes i en årrekke, i en situasjon hvor det ikke hadde vært nødvendig med tvungen behandling for en person med oppholdstillatelse, vil det på et tidspunkt være fare for overtredelse av menneskerettighetene. Aktuelle bestemmelser er forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling i EMK artikkel 3, retten til respekt for privatliv og familieliv i artikkel 8 og forbudet mot diskriminering i artikkel 14.

Det er kvaliteten, progresjonen og varigheten på det tvungne vernet som kan være problematisk opp mot EMK, og ikke den manglende oppholdstillatelsen i seg selv. Utlendingsmyndighetene må likevel se hen til denne problematikken i saker som dette, da den manglende oppholdstillatelsen synes å være helt avgjørende for de påpekte manglene ved gjennomføringen av det tvungne vernet.

2. Rettslig utgangspunkt og ombudsmannens prøving

Avgjørelser om ikke å omgjøre enkeltvedtak anses ikke som enkeltvedtak, og de omfattes ikke av saksbehandlingsreglene i forvaltningslovens kapittel IV-VI, jf. § 3 første ledd. Alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk tilsier likevel at også beslutninger som ikke anses som enkeltvedtak, undergis en forsvarlig saksbehandling og vurdering. Det stilles etter omstendighetene krav til blant annet begrunnelse og utredning.

Forvaltningen bør ved behandlingen av omgjøringsanmodninger undersøke og vurdere anførsler fra partene om at det faktiske eller rettslige grunnlaget for forvaltningens avgjørelse er uriktig, eller om at det har oppstått nye forhold som gjør at grunnlaget for avgjørelsen har endret seg. Hvor omfattende undersøkelser forvaltningen må foreta, vil avhenge av en avveining mellom rettssikkerhetshensyn og hensynet til effektiv ressursbruk i forvaltningen.

Etter utlendingsloven § 38 kan oppholdstillatelse gis «dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket». Selv om det foreligger sterke menneskelige hensyn – slik UNE har lagt til grunn i denne saken – gir ikke bestemmelsen nødvendigvis rett til oppholdstillatelse. Ved vurderingen av om det skal gis en tillatelse, skal hensynene som taler for oppholdstillatelse avveies mot blant annet de innvandringsregulerende hensynene som gjør seg gjeldende i saken, jf. § 38 fjerde ledd. Den konkrete vurderingen vil bero på utlendingsforvaltningens skjønn innenfor de rammer som er gitt i utlendingsloven § 38, utlendingsforskriften kapittel 8 og utlendingslovens forarbeider, se Ot. prp. 75 (2006-2007) kapittel 7.6.2 og spesialmerknadene til § 38.

En oppholdstillatelse kan eventuelt gis med begrensinger som angitt i § 38 femte ledd. Begrensningene kan for eksempel innebære at tillatelsen kun skal gjelde en kortere periode, ikke kan fornyes eller ikke skal kunne danne grunnlag for varig oppholdsrett eller familieinnvandring.

I utlendingsforskriften § 8-7 er det gitt nærmere føringer for når det kan gis oppholdstillatelse etter endelig avslag. Tillatelse etter bestemmelsen forutsetter blant annet at det ikke er sannsynlig at iverksetting av vedtaket vil la seg gjennomføre, og at utlendingen har bidratt til å muliggjøre retur. Det er imidlertid klart at det også i tilfeller som ikke faller inn under utlendingsforskriften § 8-7, kan gis oppholdstillatelse. I forarbeidene til utlendingsloven uttrykker departementet at det også for utlendinger som ikke samarbeider om retur, er det «tungtveiende hensyn som taler for at man må ha mulighet til å formalisere oppholdet for utlendinger som har vært i riket over lang tid, og som det ikke er utsikter til at man vil kunne sende ut», jfr. Ot.prp.nr.75 (2006-2007) på s. 167. Departementet mente det var nødvendig å fastholde en restriktiv politikk, men uttalte at forvaltningen ikke vil være forhindret fra å gi tillatelser etter § 38 i konkrete tilfeller hvor det er spesielle hensyn som gjør seg gjeldende.

Om en eventuell adgang til å gi opphold etter § 38 skal benyttes, hører til UNEs frie skjønn og er unntatt fra domstolsprøving. Det samme gjelder vurderingen av hva som utgjør «sterke menneskelige hensyn» etter bestemmelsens første ledd, jf. Rt-2008-681. I likhet med domstolene har ombudsmannen en begrenset adgang til å kontrollere forvaltningens skjønnsmessige avveininger. Foruten saksbehandlingen kan ombudsmannen i slike saker prøve om skjønnet er klart urimelig, eller om det knytter seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd. I tillegg har ombudsmannen et ansvar for å «bidra til at offentlig forvaltning respekterer og sikrer menneskerettighetene».

3. Utlendingsnemndas behandling av omgjøringsbegjæringen

Omgjøringsbegjæringen var begrunnet i at progresjonen i helsebehandlingen har stoppet opp som følge av klagers oppholdsstatus, og at det er diskriminerende at klager ikke får samme behandling mens han er under tvang som den som gis personer med oppholdstillatelse. Det ble anført at klager på grunn av sin oppholdsstatus kan bli tvunget til å leve resten av livet under tvungent psykisk helsevern, og at dette blant annet er i strid med EMK artikkel 3, 8 og 14.

At manglende oppholdstillatelse har betydning for den manglende behandlingsprogresjonen, har støtte i uttalelser fra sakkyndig psykiater og fra ansvarlig behandler. Lagmannsretten legger også vekt på oppholdsstatusen i dom om videreføring av tvungent psykisk helsevern fra 2017. Usikkerheten om klagers situasjon som følge av at han mangler rettigheter i Norge, ble vektlagt som et argument for at det var nødvendig å opprettholde det tvungne helsevernet.

UNEs avslag på omgjøring redegjør i liten grad for betydningen av tiden klageren allerede har utholdt tvungent psykisk helsevern, fagpersoners vurdering av at vernet også vil bli videreført fremover og klagerens manglende mulighet for progresjon i behandlingen. UNE erkjenner riktignok at klageren ikke får en fullgod behandling for sin sykdom uten oppholdstillatelse i Norge, og at dette kan forlenge den idømte særreaksjonen, men opplyser likevel at saken står hovedsakelig i samme stilling som ved tidligere vurderinger i nemnda og i retten. Dette fastholder de overfor ombudsmannen.

Da UNE behandlet den siste omgjøringsanmodningen, hadde klageren oppholdt seg i Norge i over 15 år, hvorav mer enn 14 år idømt tvunget psykisk helsevern. Det var også gått fire og et halvt år siden UNEs forrige avslag på omgjøring, som heller ikke inneholder noen selvstendig drøftelse, men i hovedsak viser til begrunnelsen fra beslutningen 14. desember 2009. Dermed var det ved avgjørelsen gått mer enn 9 år siden UNE gav en utfyllende begrunnelse for sin vurdering, og 6 år siden Borgarting lagmannsretts dom i oppholdssaken i 2011.

Overfor ombudsmannen opplyser UNE at tiden som er gått ikke ble tillagt avgjørende vekt, og at det ikke var nødvendig å vurdere om manglende mulighet til å komme seg ut av tvangsregimet utgjør noe brudd på EMK artikkel 3. Dette begrunner UNE med at utgangspunktet er at klageren ved et avslag skal forlate landet, og at straffeloven § 65 åpner opp for at dette kan skje selv om klageren er underlagt tvungent psykisk helsevern. Muligheten for et tvangsregime som varer livet ut, beskrives derfor som et «tenkt scenario» som de ikke har vurdert.

Slik UNE forstår forarbeidene til straffeloven § 65 (Prop. 34 L (2014-2015), er det opp til påtalemyndighetene og helsemyndighetene å legge til rette for at retur gjennomføres, mens gjennomføringen vil bero på Politiets utlendingsmyndighet. UNE opplyser imidlertid at de hverken er kjent med eller har undersøkt om Politiets utlendingsmyndighet eller andre myndigheter har planlagt eller utredet muligheten for retur av utlendingen. De tar heller ikke stilling til om det foreligger hindringer for slik retur.

Realiteten synes i en årrekke å ha vært at behandlingsprogresjonen har stoppet opp, og behandlerne opplyser at dette har sammenheng med oppholdsstatusen. Slik saken er opplyst, foreligger det heller ikke noen utsikter til retur, hverken i samsvar med straffeloven 65 eller på annen måte. Tvert imot uttalte lagmannsretten i 2017 at det «synes på det rene at norske myndigheter vanskelig vil kunne returnere ham til hjemlandet».

Det er derfor vanskelig å forstå at UNE kan besvare anførselen om at det dreier seg om et tvangsregime med en varighet som bryter EMK artikkel 3, med at det bare er et tenkt scenario. Det må være en grense for hvor lenge UNE kan henvise til en mulighet for at vedtaket kan effektueres, uten at de har undersøkt mulighetene for retur eller at det er faktiske holdepunkter for at slik retur vil kunne bli gjennomført.

Ombudsmannen ser at sterke innvandringsregulerende hensyn taler mot å gi en oppholdstillatelse som aktualiseres som følge av forhold knyttet til gjennomføringen av en reaksjon mot en straffbar handling. I vurderingen etter § 38 må disse hensyn likevel veies opp mot de sterke menneskelige hensyn som tilsier opphold, og det kan ikke uten videre legges til grunn at selv sterke innvandringsregulerende hensyn alltid vil være utslagsgivende. Sett hen til dette mener ombudsmannen det er en klar mangel ved UNEs behandling av saken at utsiktene til retur verken er utredet eller vurdert i beslutningen 3. april 2018 eller i forbindelse med ombudsmannens undersøkelse.

Så lenge det ikke foreligger informasjon om realistiske utsikter til snarlig retur, mener ombudsmannen at UNE også skulle vurdert nærmere om de påpekte forholdene ved det tvungne vernet måtte tillegges mer vekt enn ved tidligere avgjørelser. UNE skulle også tatt stilling til anførselen om at gjennomføringen av det tvungne helsevernet utgjorde brudd på EMK, og til hvilken betydning et eventuelt brudd på EMK skulle få i oppholdssaken.

UNE har etter ombudsmannens syn ikke utredet og vurdert sentrale hensyn som kan tale for opphold, og kunne derfor ikke avslå omgjøringsanmodningen med den begrunnelse at saken i hovedsak sto i samme stilling som tidligere.

Etter ombudsmannens syn er det også uheldig at UNE heller ikke har foretatt en vurdering av om det kunne gis en begrenset tillatelse i tråd med utlendingsloven § 38 femte ledd. Bestemmelsen gir adgang til å gi ulike typer begrensninger, blant annet i tilfeller der behovet er midlertidig. I det minste burde UNE vurdert om en slik tillatelse kunne gis i tidsrommet det idømte vernet gjelder for, da de innvandringsregulerende hensyn vil ha vesentlig mindre vekt i en vurdering av om det skal gi oppholdstillatelse i en periode utlendingen uansett er pliktig til å oppholde seg i landet. For eksempel kunne det vært vurdert om det kunne gis en tillatelse frem til den tvungne behandlingen avsluttes, eller frem til den neste vurderingen av om reaksjonen skal opprettholdes. I tråd med straffeloven § 65 fjerde ledd skal dette spørsmålet senest bringes inn for tingretten hvert tredje år, det vil si innen 25. januar 2020.

På denne bakgrunn ber ombudsmannen UNE om å behandle omgjøringsbegjæringen på nytt, og i samsvar med merknadene ovenfor.

Konklusjon

Sivilombudsmannen mener UNEs behandling av omgjøringsanmodningen var mangelfull, og i strid med alminnelige prinsipper om forsvarlig utredning og saksbehandling. UNE skulle utredet og vurderte hvilke utsikter det var til at utlendingen faktisk kunne bli returnert til sitt hjemland. Når dette ikke var gjort, kunne ikke UNE la være å ta stilling til en anførsel om at tvangsregimet utlendingen lever under utgjør brudd på blant annet EMK artikkel 3, med den begrunnelse at klageren skal uttransporteres.

Så lenge det ikke foreligger informasjon om realistiske utsikter til snarlig retur, skulle UNE vurdert nærmere hvordan manglende oppholdstillatelse påvirker gjennomføringen av det tvungne vernet, og hvilken betydning dette skulle gis i oppholdssaken.

Ombudsmannen mener også at UNE skulle foretatt en vurdering av om det kunne gis en begrenset tillatelse for tidsrommet det idømte vernet gjelder for, i tråd med utlendingsloven § 38 femte ledd.

Ombudsmannen ber UNE om å vurdere saken på nytt, og orientere ombudsmannen om utfallet av den nye behandlingen ved kopi av brev til klageren innen 10. november 2019.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Utlendingsdirektoratets behandlingstid i sak om permanent oppholdstillatelse

Utlendingsdirektoratets behandlingstid i sak om permanent oppholdstillatelse

Saken gjelder Utlendingsdirektoratets (UDIs) behandling av en søknad om permanent oppholdstillatelse fra en somalisk statsborger. Saken har hittil vært til behandling i nesten fire år. I det aller vesentligste av denne perioden har saken ligget i kø uten at det er foretatt noen behandlingsskritt. Årsaken til den lange behandlingstiden er at UDI først må vurdere om det er grunnlag for å tilbakekalle søkerens flyktningstatus og oppholdstillatelse. I august 2019 var det fortsatt ikke fattet noe vedtak i saken.

Fremdriften i saken er ikke tilfredsstillende. Etter forvaltningsloven § 11 a skal forvaltningen avgjøre en sak «uten ugrunnet opphold». At behandlingen av saken tok lenger tid enn normalt på grunn av ressurssituasjonen og det store antallet saker om tilbakekall, var i utgangspunktet legitimt. Ressurssituasjonen og behov for å prioritere andre sakstyper kan imidlertid ikke forsvare en så lang behandlingstid som dette. Ombudsmannen ber nå UDI om å sørge for at det iverksettes tiltak, slik at søknaden om permanent oppholdstillatelse ferdigstilles.

Søkeren ble heller ikke holdt orientert om sakens fremdrift underveis på en tilfredsstillende måte, noe som har medført at han har blitt gående i uvisshet om når søknaden ville bli ferdigbehandlet. Dette er ikke akseptabelt, særlig sett hen til den lange behandlingstiden som har vært. Ombudsmannen forutsetter at søkeren får informasjon om ny forventet behandlingstid dersom saken ikke avsluttes innen utgangen av september 2019.

Sakens bakgrunn

A fikk 19. november 2012 innvilget beskyttelse og midlertidig oppholdstillatelse i Norge som somalisk statsborger, med en varighet på tre år. Den 24. september 2015 søkte han om permanent oppholdstillatelse. Søknaden er ennå ikke ferdigbehandlet.

A har purret på svar en rekke ganger per telefon, og han purret også skriftlig den 9. august 2018. Da purringene ikke førte frem, og han heller ikke fikk konkret informasjon om fremdriften i saken, klaget A til ombudsmannen 17. september 2018. Klagen rettet seg både mot den lange behandlingstiden og manglende informasjon under sakens gang.

Våre undersøkelser

I brev 1. oktober 2018 ba vi UDI om å redegjøre for fremdriften i saken og for hvilken informasjon A hadde fått om behandlingstiden underveis. Vi spurte om behandlingstiden og informasjonen var i tråd med forvaltningsloven § 11 a og normer for god forvaltningsskikk.

UDI svarte i brev 8. januar 2019. De viste til at UDI er pålagt å opprette saker om opphør og tilbakekall dersom det ved søknad om permanent oppholdstillatelse foreligger indikasjoner på at behovet for beskyttelse ikke lenger er til stede. Pålegget er gitt i instruks fra Justis- og beredskapsdepartementet i GI-04/2016 (nå GI 03/2019) – revidert instruks om opphør og tilbakekall av flyktningstatus og oppholdstillatelse når beskyttelsesbehovet er bortfalt, jf. utl. § 37 første ledd bokstav e og f.

På bakgrunn av endringene som hadde funnet sted i Mogadishu etter at al-Shabaab trakk seg ut av byen, identifiserte UDI Somalia som et land som det på generelt grunnlag er trygt for mange å vende tilbake til. I instruks 8. april 2016 ba UDI derfor politiet om å få oversendt søknader om permanent oppholdstillatelse fra blant annet borgere fra Somalia som fikk innvilget beskyttelse før 1. oktober 2014, se UDIs instruks RS 2016-002. Som følge av dette oversendte politiet As sak til UDI 27. april 2016.

UDI forklarer den lange behandlingstiden for søknaden om permanent opphold med at de i samsvar med instruksen fra departementet må vurdere opphør av As flyktningstatus, og tilbakekall av den midlertidige tillatelsen etter utl. § 37 første ledd bokstav e. Det er vanskelig å anslå når As søknad vil bli ferdigbehandlet. UDI viser til at de «fremdeles jobber med å utvikle en praksis i opphørsporteføljen på Somalia», og at «det etter omstendighetene ikke har vært mulig å behandle disse sakene ferdig». UDI gir uttrykk for at sakene om permanent oppholdstillatelse i Somaliaporteføljen har tatt lang tid, og at dette er uheldig. I påvente av behandlingen av søknaden fikk A derfor 28. september 2018 innvilget ny midlertidig oppholdstillatelse.

I tillegg opplyser UDI at de i As sak vurderer tilbakekall på grunnlag av mistanke om at A har gitt uriktig informasjon om sin identitet, jf. utlendingsloven § 63 første ledd. Slik vi forstår UDIs svar på vår undersøkelse, er dette en medvirkende årsak til at det er vanskelig å forutse den videre behandlingstiden i As sak om permanent oppholdstillatelse.

UDI ga ingen opplysninger om fremdriften i tilbakekallssaken(e) i svarbrevet 8. januar 2019. For å kunne ta stilling til om kravet i forvaltningsloven § 11 a første ledd er ivaretatt i saken om permanent oppholdstillatelse, fant vi derfor grunn til å stille UDI ytterligere spørsmål. I brev 13. mai 2019 ba vi UDI om å redegjøre for hvilke behandlingsskritt som hadde blitt gjort for å avklare om det er grunnlag for tilbakekall i perioden siden søknaden ble oversendt fra politiet til UDI. Vi spurte også hva som ville bli gjort med tilbakekallssakene for å sørge for at de blir tilstrekkelig opplyste og kan avsluttes.

UDI svarte i brev 7. juni 2019. Hovedårsaken til at det ennå ikke var avklart om det er grunnlag for opphør av As flyktningstatus, var at opphørssakene «ikke har vært prioritert i tilstrekkelig grad i asylavdelingen». Frem til sommeren 2017 hadde håndteringen av søknader om beskyttelse blitt prioritert foran opphør- og tilbakekallssaker på grunn av den markerte økningen i antallet asylsøkere som kom til Norge i 2015. På slutten av 2017 gikk asylavdelingen gjennom en større omorganisering med stor nedbemanning av saksbehandlere. Samtidig fikk avdelingen overført ansvaret for nye porteføljer fra oppholdsavdelingen i januar 2018, og måtte derfor prioritere kompetansebygging. Gjennom disse årene har restansene i tilbakekallsporteføljen økt, og det er og har vært utfordrende å få bygget disse ned.

Arbeidet med opphørssakene har videre tatt lang tid på grunn av uavklart praksis knyttet til skjæringstidspunktet for når endringene i Mogadishu var tilstrekkelig vesentlige og varig til å kunne begrunne opphør av flyktningstatus. Vurderingen måtte foretas ut fra situasjonen på søknadstidspunktet. En utlending som oppfyller vilkårene for permanent oppholdstillatelse på søknadstidspunktet, har etter fast praksis krav på å få søknaden innvilget. UDI har fattet omtrent 20 vedtak om opphør av flyktningstatus og avslag på søknader om permanent oppholdstillatelse. I klageomgangen har imidlertid Utlendingsnemnda (UNE) omgjort de fleste vedtakene fordi UNE har lagt til grunn et annet skjæringstidspunkt for når forholdene i Mogadishu var endret i en grad som kunne begrunne opphør. Ifølge UDI har imidlertid ikke disse sakene etablert noen entydig praksis for skjæringstidspunktet. Siden dette er av stor betydning for utfallet i flertallet av sakene om opphør, har UDI prioritert å behandle saker som kan være egnet til å etablere en praksis.

Mot slutten av 2018 og inn i 2019 har UDI i større grad jobbet med opphørssakene. Saker som berører barn har blitt prioritert. Det er nå satt av ressurser til behandling av opphørssakene, men fordi det er mange slike saker til behandling, er det vanskelig å gi konkret informasjon om forventet behandlingstid.

Når det gjaldt vurdering av tilbakekall etter utl. § 63, opplyste UDI at det fulgte en anmerkning med søknaden da den ble oversendt fra politiet i april 2016. Der står det at man måtte gjøre nærmere undersøkelser av oppgitt identitet. UDI mottok ytterligere informasjon fra politiet 20. mars 2017, og samtidig ble det spurt om UDI ville at politiet skulle gjøre nærmere undersøkelser. UDI besvarte bekreftende på dette i brev 3. juni 2019 til politiet. Årsaken til at denne saken har blitt liggende så lenge uten fremdrift, var at slike tilbakekallssaker – av samme grunner som for opphørssakene – hadde vært nedprioritert i asylavdelingen. Det var ifølge UDI forventet at disse ville bli prioritert i august 2019. Frem til da var det satt av noen saksbehandlere som jobber med slike saker. As sak er prioritert i UDI, men det gjelder også et høyt antall slike saker, så det er vanskelig for UDI å gi konkret informasjon om når det ville bli avklart om det er grunnlag for slikt tilbakekall.

Om orienteringer til A underveis svarte UDI i brevet 8. januar 2019 at A purret på svar i saken per telefon 12. mai 2016. A ringte videre til veiledningstjenesten 14. juli 2016 for å få informasjon, og fikk da for første gang opplyst om instruksen fra departementet. UDI orienterte da om at de først skulle vurdere om det er grunnlag for opphør av As flyktningstatus og oppholdstillatelse etter utl. § 37 første ledd bokstav e. A fikk opplyst at dette ville ta lang tid. I etterkant av samtalen har A ringt UDI 24 ganger for å få informasjon om status i saken. A skal da ha fått beskjed om at det ikke er noe nytt i saken, og at han fortsatt må vente. UDI opplyste videre at det ble holdt brukermøter i 2017 og 2018, der UDI blant annet orienterte om fremdriften i opphørssakene for søkere om permanent oppholdstillatelse fra Somalia. Ifølge UDI har det også ligget oppdatert informasjon på UDIs nettsider.

Informasjon om at UDI også vurderer tilbakekall av As oppholdstillatelse på grunn av mistanke om at han har gitt feil informasjon om sin identitet, ble – slik vi forstår det – først gitt i vedtaket 28. september 2018 om fornyelse av den midlertidige oppholdstillatelsen. Det var hensynet til behandlingen av tilbakekallssaken som gjorde at A ikke fikk denne informasjonen tidligere. Siden 2017 har UDI jobbet med å vurdere informasjonen som gis i slike saker. Asylavdelingen utarbeidet en ny budskapsplattform i juli 2018, og man har siden da gitt mer informasjon enn tidligere.

Klageren kom med merknader til UDIs svar. UDI besvarte disse i brev 23. august 2019 og ga oss samtidig en statusoppdatering for UDIs behandling av opphørsporteføljen. UDI orienterte om at UNE i sommer avklarte praksis knyttet til skjæringstidspunktet for når endringene i Mogadishu var vesentlige og tilstrekkelig varig til at opphør kan skje. Dersom UDI kommer til at det ikke er grunnlag for tilbakekall etter utl. § 63, vil As søknad om permanent oppholdstillatelse derfor være klar til behandling.

Ombudsmannens syn på saken

1. Behandlingstiden

Det følger av forvaltningsloven § 11 a første ledd at en sak skal forberedes og avgjøres «uten ugrunnet opphold». Ombudsmannen har tidligere lagt til grunn at bestemmelsen stiller krav både til saksbehandlingstiden og hva som er akseptable årsaker til opphold i saksbehandlingen. Vilkåret «uten ugrunnet opphold» er skjønnsmessig, og det nærmere innholdet vil kunne variere etter blant annet sakens art og omfang, samt tilgjengelige ressurser. De øvrige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, blant annet kravet til en forsvarlig opplysning av saken i forvaltningsloven § 17 første ledd, vil kunne begrunne en lengre behandlingstid i kompliserte og prinsipielle saker.

As søknad om permanent oppholdstillatelse har hittil vært til behandling i nesten fire år. En så lang behandlingstid må anses som ekstraordinær i de aller fleste typer saker. Det gjelder også for denne sakstypen, som per i dag har en estimert behandlingstid på ett år ifølge UDIs nettsider. I den grad en så lang behandlingstid overhodet skal kunne aksepteres i slike saker, må det – som i andre sakstyper – foreligge særskilte og tungtveiende grunner for tidsbruken.

UDI har opplyst at årsaken til den lange behandlingstiden er at de først må vurdere om det er grunnlag for opphør og/eller tilbakekall av As midlertidige tillatelse.

For å ha rett til permanent oppholdstillatelse må man fortsatt oppfylle vilkårene for en midlertidig oppholdstillatelse, jf. utl. § 62 første ledd bokstav b. I utgangspunktet er det derfor legitimt at saksbehandlingstiden trekker ut for å få utredet og avklart om det er grunnlag for opphør og/eller tilbakekall av den midlertidige oppholdstillatelsen. Oppholdet vil likevel bare være tilstrekkelig begrunnet så langt det er nødvendig for å få avklart disse spørsmålene, se SOM-2016-3091. UDI må sørge for en forsvarlig fremdrift i opphørs- og tilbakekallssaken(e) og i det samlede sakskomplekset.

UDI har oppgitt flere grunner til at det har tatt så lang tid å få avklart om det er grunnlag for opphør eller tilbakekall i As sak. At behandlingstiden er noe lengre som følge av behovet for å avklare praksis gjennom noen prinsippsaker i UNE, og fordi UDI har prioritert tilbakekallssaker som berører barn, har ombudsmannen i utgangspunktet ingen innvendinger mot.

Hovedårsaken til forsinkelsene er imidlertid kapasitetsproblemer frem til sommeren 2017, som følge at det i 2015 var en markert økning i antallet asylsøkere som kom til Norge. Også mot slutten av 2017 og inn i 2018 var asylavdelingen preget av knappe ressurser og av omorganisering og nedbemanning. Slik ombudsmannen forstår UDI, har dette ført til at saker om opphør ikke har vært prioritert. Fram til juni 2019 ble det kun fattet ca. 20 vedtak om tilbakekall i den såkalte Somaliaporteføljen, som er opplyst av UDI å gjelde omlag 1400 personer.

Det har derfor gjennom flere år bygget seg opp restanser i opphørs- og tilbakekallsporteføljen. Siden disse sakene er svært arbeidskrevende, er det utfordrende å få bygget ned restansene. At saksbehandlingstiden trekker ut som følge av en presset ressurssituasjon hos et forvaltningsorgan, er i utgangspunktet ikke i strid med plikten til å ferdigbehandle saken «uten ugrunnet opphold». Det er heller ikke tvilsomt at UDI både kan og må prioritere visse saker eller sakstyper. Den store økningen i antallet søknader om beskyttelse i 2015 (ca. 31 000 jf. UDIs nettsider) gjorde det nødvendig for UDI å prioritere disse søknadene foran saker om tilbakekall av flyktningstatus. Det må imidlertid også tas i betraktning at antallet asylsøknader i årene etter 2015 falt til et nivå som også var vesentlig lavere enn periodene forut for 2015. Mens det fra 2008 til 2014 årlig kom mellom 9000 og 17000 asylsøkere, kom det kun rundt 3000 asylsøkere årlig i 2016, 2017 og 2018 (jf. UDIs nettsider). I utgangspunktet burde en slik situasjon gitt gode muligheter til å nedarbeide de restansene som hadde oppstått.

Når en sak får en behandlingstid på opp mot fire år, og det aller vesentligste av denne perioden har vært liggetid, kan behandlingstiden uansett vanskelig forsvares fullt ut med den type utfordringer UDI har pekt på. Behandlingstiden er så lang at UDI må anses å ha hatt god tid til å områ seg, og til å sette inn tiltak for møte de utfordringene og uforutsette omstendigheter de har pekt på. I løpet av nesten fire år burde det også være mulig å få tilført ressurser, dersom det er dette som har vært problemet.

Ombudsmannen mener det ikke har vært forsvarlig å la As søknad ligge ubehandlet i så lang tid. Den totale saksbehandlingstiden er altfor lang, og klart i strid med forvaltningsloven § 11 a.

Det er positivt at det nå er kommet en avklaring fra Utlendingsnemnda som gjør at sakene i «opphørsporteføljen» kan ferdigbehandles av UDI. I As sak må det imidlertid først også avklares om det er grunnlag for tilbakekall etter utl. § 63. Ombudsmannen ber UDI om å sørge for at det iverksettes tiltak slik at dette kan avklares så fort som mulig, og at saken om permanent oppholdstillatelse kan ferdigstilles.

2. Orientering til klageren underveis

Dersom det ventes at det vil ta uforholdsmessig lang tid før en henvendelse kan besvares, skal forvaltningen snarest mulig gi et foreløpig svar, jf. forvaltningsloven § 11 a annet ledd. I svaret skal det redegjøres for grunnen til at henvendelsen ikke kan behandles tidligere, og så vidt mulig oppgis når svar kan ventes. I saker som gjelder enkeltvedtak, skal det gis foreløpig svar dersom en henvendelse ikke kan besvares i løpet av én måned, jf. tredje ledd. God forvaltningsskikk tilsier at forvaltningen sender ut orienteringer underveis dersom det opprinnelige tidspunktet som er anslått for ferdigbehandling av saken, ikke overholdes. I orienteringen bør forvaltningen opplyse om årsaken til forsinkelsen og gi konkret og realistisk informasjon om ny forventet saksbehandlingstid.

Etter at UDI mottok søknaden fra politiet, ble det sendt eMeldinger til A i perioden mai 2016 til februar 2017, hvor det fremgikk at saken fortsatt var til behandling. Da A ringte for å purre på svar i juli 2016, skal han ha fått opplyst om instruksen fra departementet, og at UDI først måtte vurdere opphør av flyktningstatusen hans. Han skal ha blitt orientert om at dette ville ta lang tid. Ombudsmannen bemerker at det ikke skulle ha vært nødvendig for A å etterspørre denne informasjonen. Den burde vært sendt ham uoppfordret.

UDI har videre avholdt brukermøter for søkere fra Somalia i 2017 og 2018, der det blant annet skal ha blitt gitt informasjon om utviklingen i opphørssakene. Ifølge UDI har det også ligget oppdatert informasjon på UDIs nettsider. I vedtaket 28. september 2018 om ny midlertidig oppholdstillatelse gjentar UDI at de må vurdere opphør av flyktningstatusen hans før de kan behandle søknaden om permanent oppholdstillatelse. Det er imidlertid uklart om A på noe tidspunkt har fått tilfredsstillende informasjon om hvorfor det var så tidkrevende å få avklart om det var grunnlag for opphør. A synes heller aldri å ha fått konkret informasjon om når saken om permanent oppholdstillatelse kunne forventes ferdigbehandlet, selv etter gjentatte forsøk på å få slik informasjon. Den manglende informasjonen har medført at A lenge har blitt gående i uvisshet om når søknaden ville bli ferdigbehandlet. Dette er ikke akseptabelt, særlig sett hen til den svært lange behandlingstiden.

Ombudsmannen har for øvrig ingen merknader til at A – av hensyn til behandlingen av tilbakekallssaken etter utl. § 63 – ikke på et tidligere tidspunkt fikk informasjon om dette tilbakekallsgrunnlaget. Ombudsmannen vil imidlertid peke på at det er positivt at UDI i juli 2018 utviklet en ny budskapsplattform som gjør at søkerne får mer informasjon enn tidligere. Ombudsmannen har i flere uttalelser – senest i SOM-2017-3689 – påpekt at partens behov for konkret informasjon normalt vil øke hvis saksbehandlingen trekker ut i tid eller blir forsinket. Derfor bør UDI fortløpende vurdere hvilken konkret informasjon søkeren kan få, og ikke holde tilbake mer informasjon enn nødvendig. Ombudsmannen forutsetter at tiltakene som er gjort for å holde søkerne bedre orientert underveis, er i tråd med dette.

Dersom det ikke er mulig å få avsluttet saken innen utgangen av september 2019, må A få skriftlig informasjon om ny forventet behandlingstid.

Konklusjon

UDI har hittil brukt nesten fire år på behandlingen av søknaden. Årsaken til den lange behandlingstiden er at UDI først må vurdere om det er grunnlag for å tilbakekalle søkerens flyktningstatus og oppholdstillatelse. I august 2019 var det fortsatt ikke fattet noe vedtak i saken.

Fremdriften i saken er ikke tilfredsstillende. Etter forvaltningsloven § 11 a skal forvaltningen avgjøre en sak «uten ugrunnet opphold». At behandlingen av saken tok lenger tid enn normalt på grunn av ressurssituasjonen og det store antallet saker om tilbakekall, var i utgangspunktet legitimt. Ressurssituasjonen og behov for å prioritere andre sakstyper kan imidlertid ikke forsvare en så lang behandlingstid som dette. Ombudsmannen ber nå UDI om å sørge for at det iverksettes tiltak slik at søknaden om permanent oppholdstillatelse ferdigstilles.

Søkeren ble heller ikke holdt orientert om sakens fremdrift underveis på en tilfredsstillende måte, noe som har medført at han har blitt gående i uvisshet om når søknaden ville bli ferdigbehandlet. Dette er ikke akseptabelt, særlig sett hen til den lange behandlingstiden som har vært. Ombudsmannen forutsetter at søkeren får informasjon om ny forventet behandlingstid dersom saken ikke avsluttes innen utgangen av september 2019.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Fratakelse av oppdrag som verge for mindreårig – utredning og vurdering av «barnets beste»

Fratakelse av oppdrag som verge for mindreårig – utredning og vurdering av «barnets beste»

Saken gjelder Statens sivilrettsforvaltnings (SRFs) vedtak om å frata klageren oppdrag som verge for en enslig, mindreårig vergehaver. SRF mente et vergebytte var til det beste for vergehaveren. I begrunnelsen viste SRF til tre bekymringsmeldinger fra utlendingsmyndighetene knyttet til hvordan klageren hadde utført vervet som representant for enslige mindreårige asylsøkere i andre saker, blant annet et tilfelle der hun ikke hadde samtykket til at det ble gjennomført medisinsk aldersundersøkelse. SRF viste til at det var en lav terskel for fratakelse av vergeoppdraget, og at det var tilstrekkelig at det forelå «en viss risiko» for at vergen ikke ville utføre oppdraget på en tilstrekkelig tillitsvekkende måte. Den mindreårige selv ønsket ikke vergebytte. Dette var ifølge begrunnelsen tillagt «en viss vekt».

Ombudsmannen er kommet til at det hefter feil ved SRFs vurderinger. Det avgjørende for om klageren kunne fratas vergeoppdragene, var om det var «til det beste» for den mindreårige, jf. vergemålsloven § 29 andre ledd første setning. For mindreårige vergehavere må denne vurderingen skje i tråd med de føringer som følger av Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonen. Det er knyttet begrunnet tvil om SRF har tatt et riktig rettslig utgangspunkt ved vurderingen. Slik saken er opplyst, finner ombudsmannen videre å måtte legge til grunn at den mindreåriges ønske om å beholde klageren har blitt tillagt vesentlig mindre vekt enn det Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen art. 12 tilsier. Det er ikke foretatt en forsvarlig utredning og vurdering av om klageren har håndtert andre representant- og vergeoppdrag på en måte som tilsier at hun burde fratas det konkrete vergeoppdraget i strid med vergehaverens ønsker.

Fordi den mindreårige nå har fylt 18 år og ikke har behov for verge lenger, er det ikke grunn til å be SRF om å behandle saken på nytt. SRF bes imidlertid merke seg ombudsmannens generelle synspunkter og videreformidle disse til fylkesmennene på hensiktsmessig måte.

Sakens bakgrunn

A, heretter kalt «den mindreårige», kom til Norge som enslig mindreårig asylsøker 28. april 2014. Han fikk oppnevnt B, heretter kalt «klageren», som representant, jf. utlendingsloven kapittel 11 A. Den mindreårige fikk innvilget midlertidig oppholdstillatelse 1. juli 2014. Klageren ble oppnevnt som verge i Fylkesmannen i Oslo og Akershus’ vedtak 25. november 2014.

Fylkesmannen fikk i perioden februar 2016 til februar 2017 til sammen tre bekymringsmeldinger fra andre offentlige etater om måten klageren hadde utført sine verv som representant for enslige mindreårige asylsøkere. Ingen av bekymringsmeldingene gjaldt den mindreårige i saken her. Ombudsmannen har som ledd i behandlingen av saken fått oversendt disse bekymringsmeldingene og dokumentasjonen fra Fylkesmannens oppfølging av disse. Innholdet i bekymringsmeldingene gjengis nedenfor summarisk og i kronologisk rekkefølge:

  • Bekymringsmelding fra Utlendingsdirektoratet (UDI) om klagerens opptreden i forbindelse med asylintervju. UDI mente det var grunn til å stille spørsmål ved klagerens rolleforståelse som representant. Det fremgår av de mottatte saksdokumentene at bekymringsmeldingen ble sendt på et tidspunkt hvor klageren hadde rettet innvendinger mot UDIs saksbehandlers gjennomføring av asylintervjuet. Det fremgår videre at klageren imøtegikk den faktiske fremstillingen i bekymringsmeldingen på flere punkter i forbindelse med Fylkesmannens behandling av bekymringsmeldingen.
  • Bekymringsmelding fra UDI på bakgrunn av at klageren hadde opprettet en Facebook-gruppe med formål å finansiere rettshjelp for den mindreårige hun var representant for. UDI mente klageren i gruppen hadde offentliggjort sensitiv informasjon om den mindreårige. Det fremgår av de øvrige saksdokumentene at klageren mente hun hadde fått samtykke til dette fra den mindreårige.
  • Bekymringsmelding fra Politiets utlendingsenhet (PU) etter at klageren ikke hadde samtykket til at den mindreårige skulle gjennomføre medisinsk aldersvurdering. PU viste blant annet til at det ville bli vanskelig for PU å utføre jobben sin om det var opp til den enkelte representant å velge om de ønsker å signere skjemaer, og at det ville gi vansker med å overholde avtalene med Utlendingsdirektoratet (UDI) og ha en samfunnsøkonomisk kostnad om ikke PU leverte det de skulle.

Fylkesmannen besluttet 10. mars 2017 å frata klageren hennes generelle godkjenning som representant og verge, under henvisning til at hun ikke lenger ble vurdert som generelt egnet til å påta seg oppdrag som representant og verge.

Fylkesmannen fattet vedtak 28. april 2017 om å frata klageren oppdraget som verge for den mindreårige. Fylkesmannen skrev blant annet at de la avgjørende vekt på at klageren var fratatt sin generelle godkjenning som representant og verge.

Vedtaket ble påklaget, både av klageren og den mindreårige selv. Fylkesmannen besluttet 7. juli 2017 å ikke ta klagen til følge. I sitt oversendelsesbrev til klageinstansen skrev de blant annet:

«Fylkesmannen har vurdert om det skal legges avgjørende vekt på den mindreåriges eget ønske. Den mindreårige opplyser at han er fornøyd med deg som verge, men vi er ikke informert om særskilte tungtveiende individuelle hensyn. Vi har erfart at mange mindreårige ønsker å beholde sin verge dersom den geografiske avstanden tillater det. Det er naturlig da en har blitt kjent og at det er opprettet en tilknytning og et tillitsforhold. Fylkesmannen legger samtidig til grunn at den mindreårige har og vil fortsette med å etablere kontakt med sin nye verge.

Den mindreåriges mening skal vektlegges i henhold til alder og modenhet, jf. utlendingsloven § 98e og vergemålsloven § 17 fjerde ledd, jf. barneloven § 31. Fylkesmannen tilstreber å fatte vedtak i tråd med den mindreåriges ønsker, så langt det er forsvarlig. Fylkesmannen er imidlertid av den oppfatning at dersom tilstrekkelige tungtveiende hensyn taler for det, kan Fylkesmannen være forpliktet til å fatte vedtak i strid med det barnet ønsker.»

I Statens sivilrettsforvaltnings (SRFs) vedtak 18. oktober 2017 ble klagen ikke tatt til følge. SRF tok utgangspunkt i at fylkesmannen etter vergemålsloven § 29 annet ledd kan frata en oppnevnt verge vervet dersom dette vil være til det beste for den som er satt under vergemål. SRF skrev videre:

«Hvorvidt en verge skal fratas vergeoppdraget beror på en konkret helhetsvurdering. Terskelen for å frata en person vergeoppdraget er ikke høy, jf. Ot.prp.nr. 110 (2008–2009) s. 187. Det er ikke et krav om at vergen må ha opptrådt klanderverdig for at vedkommende skal kunne fratas oppdraget. Det avgjørende er hvorvidt det vil være til det beste for vergehaver at vergen fratas oppdraget. I vurderingen er hensynet til den som er under vergemål sentralt, og det er dennes interesser som skal ivaretas. Statens sivilrettsforvaltning mener at verger som fylkesmannen ikke er sikker på at kan være en god verge for vergehaver, bør fratas vergeoppdraget ut fra en vurdering av at dette er nødvendig for å sikre vergehavers interesser. Hensynet til vergehavers behov for god bistand vil veie tyngre enn en verges ønske om å fortsette et konkret oppdrag.»

SRF kom til at det var til den mindreåriges beste at klageren ble fratatt vergeoppdraget. Dette ble begrunnet slik:

«Etter en konkret helhetsvurdering har Statens sivilrettsforvaltning kommet til at det vil være til det beste for den mindreårige at [klageren] fratas vergeoppdraget, jf. vergemålsloven § 29 annet ledd første punktum. Det er ved avgjørelsen lagt vekt på at Fylkesmannen har mottatt flere bekymringsmeldinger fra UDI vedrørende klagers utførelse av sine oppdrag. Selv om det fremstår som at bekymringsmeldingene til dels er tilknyttet utføringen av representantoppdrag, legger Statens sivilrettsforvaltning til grunn at de også er relevante å se hen til i vurderingen av fratakelse i det aktuelle vergeoppdraget. Fylkesmannen har ved behandlingen av bekymringsmeldingene gjort [klageren] oppmerksom på flere sider ved hennes opptreden som kunne være problematisk. Statens sivilrettsforvaltning går ikke inn i de konkrete bekymringsmeldingene, men viser til at det ikke synes heldig at enkelte verger/representanter utfører oppdraget på en slik måte at det gjentatte ganger kommer bekymringsmeldinger på måten oppdrag utføres. Som nevnt er det ikke et krav om at vergen faktisk har opptrådt klanderverdig for at vedkommende skal kunne fratas oppdraget. For å anse den lave terskelen for fratakelse av vergeoppdrag som oppfylt, må det etter vårt syn være tilstrekkelig at opplysninger om vergen og/eller vergehaver innebærer en viss risiko for at vergen ikke vil utføre oppdraget på en tilstrekkelig tillitsvekkende måte. De foreliggende opplysningene om bekymringsmeldinger vedrørende klager må etter vår oppfatning forstås slik at [klageren] ikke synes å ha tilstrekkelig forståelse for hva rollen som verge/representant innebærer. Videre foreligger det opplysninger som tilsier at [klageren] i noen tilfeller synes å la personlige oppfatninger styre handlinger på en måte som kan gå ut over den mindreårige. Disse forholdene må etter vår oppfatning vektlegges i vurderingen og tilsier etter vårt syn at terskelen for fratakelse av dette vergeoppdraget er oppfylt.

Vi har merket oss opplysningene om at den mindreårige i denne saken ønsker å beholde klager som verge. Statens sivilrettsforvaltning legger i den forbindelse til grunn at den mindreåriges mening skal vektlegges i henhold til alder og modenhet, jf. utlendingsloven § 98 e og vergemålsloven § 17 fjerde ledd, jf. barneloven § 31. Etter vårt syn tilsier dette utgangspunktet at den mindreåriges oppfatning må tillegges en viss vekt i vurderingen av denne saken. Vi er likevel av den oppfatning at de ovennevnte forhold må veie tyngre enn den mindreåriges ønske om at klager skal fortsette som hans verge. Det foreligger heller ikke opplysninger i saken som tilsier at den mindreårige ikke blir ivaretatt på en tilfredsstillende måte av den nye vergen. Hensynet til den mindreårige tilsier etter vårt syn at det ikke foretas ytterligere skifte av verge i saken. Vi viser for øvrig til Fylkesmannens vurdering på dette punkt, som i det vesentlige tiltres.»

På tidspunktet for SRFs vedtak var den mindreårige fylt 17 år.

Klageren brakte saken inn for Sivilombudsmannen. Hun fremholdt blant annet at dersom hun skulle utføre oppdragene på slik måte at ansatte i Utlendingsdirektoratet (UDI) ikke sendte bekymringsmeldinger, kunne hun ikke ta opp kritikkverdige forhold i det hele tatt på asylintervju. Klageren mente at SRFs henvisning til klagerens «personlige oppfatninger» var uklar. Hun viste også til at hun hadde vært verge for den mindreårige i tre år, og at det tar lang tid for ham å bygge opp et tillitsforhold til voksne. Barnets beste og barnets rett til å bli hørt var etter klagerens syn ikke blitt ivaretatt.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke enkelte sider av saken. Vi stilte først og fremst spørsmål knyttet til SRFs vurdering av vekten av den mindreåriges ønske om å ha klageren som verge og hva det hadde å si for terskelen for å frata klageren oppdraget, samt hvordan SRF hadde vurdert betydningen av en bekymringsmelding som knyttet seg til at klageren ikke hadde samtykket til medisinsk aldersundersøkelse.

Vi spurte om SRFs formulering om at den mindreåriges ønske skulle tillegges «en viss vekt» i vurderingen av saken, ga uttrykk for en korrekt forståelse av gjeldende rett. Videre viste vi til at SRF hadde gitt uttrykk for at «[t]erskelen for å frata en person vergeoppdraget ikke er høy». Vi spurte om SRF mente at dette ga uttrykk for et riktig rettslig utgangspunkt i denne saken, hvor den mindreårige ønsket å beholde klageren som verge. SRF ble for begge spørsmålene bedt om å kommentere betydningen av den mindreåriges alder og modenhetsnivå.

Under henvisning til ordlyden i begrunnelsen i vedtaket spurte vi videre om SRF hadde foretatt en konkret og selvstendig vurdering av de aktuelle bekymringsmeldingene og om disse reelt ga grunnlag for bekymring for klagerens ivaretakelse av vervene sine. SRF ble også bedt om å redegjøre for i hvilken grad de regnet det at det kommer bekymringsmeldinger i seg selv som et moment som tilsier at man må frata noen vervet som representant eller verge. Det ble spurt om SRF anså at saken var tilstrekkelig opplyst før SRF fattet vedtak i klagesaken, jf. forvaltningsloven § 33 siste ledd.

Vi spurte videre om henvisningen til klagerens «personlige oppfatninger» siktet til episoden som var beskrevet i den siste av bekymringsmeldingene, der klageren ikke ville samtykke til gjennomføringen av medisinsk aldersundersøkelse. SRF ble bedt om å redegjøre for eventuelle andre tilfeller der de mente at klageren hadde latt slike personlige oppfatninger styre handlingene på en måte som kunne gå ut over den mindreårige. SRF ble bedt om å redegjøre for hvordan de mente handlingene de hadde lagt vekt på, ville kunne gå ut over den mindreårige som fratakelsesvedtaket gjaldt. Det ble også spurt om SRF hadde vurdert om det å ikke samtykke til medisinsk aldersundersøkelse i det aktuelle tilfellet var en handling som kunne gå ut over den mindreårige, eller om nektelsen faktisk ivaretok den mindreåriges interesser i den konkrete saken.

Til slutt viste vi til at den mindreårige fikk permanent oppholdstillatelse mer enn to år forut for Fylkesmannens vedtak om fratakelse av vergeoppdraget. I den grad det var klagerens opptreden overfor utlendingsmyndighetene som var vektlagt, ba vi om en nærmere redegjørelse for hvordan SRF anså dette som problematisk med hensyn til klagerens evne til å utføre det konkrete vergeoppdraget på fratakelsestidspunktet.

I sitt svar skrev SRF at det gjelder et krav om at den mindreårige skal bli hørt, og at hans mening skal tillegges vekt i overenstemmelse med alder og utvikling. SRF mente det også vil kunne være tilfeller hvor barnets beste ikke anses å være i tråd med det barnet selv ønsker.

SRF skrev at det etter vergemålsloven § 29 andre ledd første punktum skal gjøres en todelt vurdering, der fylkesmannen kan frata vergen oppdraget dersom dette vil være det beste for vergehaver. For det første må det tas stilling til om det materielle vilkåret «til det beste» er oppfylt. I denne sammenhengen er vergehaverens syn et vektig moment. SRF viste til at vergehaverens tillit til vergen og vergens utførelse av oppdraget er relevante momenter i denne sammenhengen. Dersom man kommer frem til at det materielle vilkåret er oppfylt, er det overlatt til fylkesmannens skjønn om vergen skal fratas vervet eller ikke. Også i denne skjønnsmessige vurderingen er vergehaverens eget syn et relevant moment, og for mindreårige skal hensynet til barnets beste alltid veie tungt.

SRF skrev at de, basert på den mindreåriges modenhet og kjennskap til verge og representantordningen, la til grunn at den mindreåriges syn skulle tillegges vekt i vurderingen. De så at det i vedtaket var mangelfullt beskrevet hvilken vekt den mindreåriges ønske ble tillagt, herunder hvorfor den mindreåriges ønske ikke ble utslagsgivende for resultatet. I den konkrete saken mente SRF at forholdene som tilsa at klageren burde fratas oppdraget som verge, veide tyngre enn den mindreåriges ønske om at hun skulle fortsette. Uttrykket «en viss vekt» ble valgt ut fra denne helhetsvurderingen og måtte ses som et uttrykk for at den mindreåriges syn likevel ikke ble avgjørende for resultatet i saken.

SRF viste også til at vergen må være egnet for oppdraget, og at spørsmålet om egnethet også vil være relevant ved vurderingen av om vedkommende skal fratas vergeoppdraget. SRF skrev at de i vedtaket ikke i tilstrekkelig grad hadde utdypet hva i de konkrete bekymringsmeldingene som tilsa at klageren burde fratas vergeoppdraget, og at begrunnelsen derfor var mangelfull. Samtidig fremholdt SRF at de vurderte innholdet i bekymringsmeldingene før vedtaket om fratakelse av vergeoppdrag ble fattet. SRF hadde lagt til grunn at bekymringsmeldingene hadde et innhold som kunne tyde på at klageren ikke syntes å ha tilstrekkelig forståelse for hva rollen som verge eller representant innebærer.

I svaret hit redegjorde SRF nærmere for hvordan de vurderte betydningen av de tre bekymringsmeldingene. Når det gjaldt bekymringsmeldingen fra UDI om klagerens opptreden i asylintervju, mente SRF at UDIs beskrivelse og vurderinger i meldingen ga uttrykk for at klageren manglet en tilfredsstillende relasjon til UDI. Når det gjaldt bekymringsmeldingen knyttet til opprettingen av en Facebook-gruppe, viste SRF at det, ifølge Fylkesmannen, skulle ha blitt offentliggjort sensitiv informasjon om den mindreårige i gruppen. SRF skrev at en verge skal foreta rettslige handlinger på vegne av den mindreårige og representere denne overfor offentlige myndigheter. Å vise denne typen engasjement var etter SRFs syn problematisk med tanke på de oppgavene som er kjernen i oppdraget. SRF fremholdt også at publisering av sensitive opplysninger innebærer en integritetskrenkelse overfor den mindreårige saken gjaldt.

Når det gjaldt bekymringsmeldingen om at klageren nektet å signere på samtykke til aldersundersøkelse, fremholdt SRF at den mindreårige asylsøkeren selv hadde uttrykt et ønske om å samtykke til medisinsk aldersundersøkelse. Asylsøkeren hadde gått gjennom en tilsvarende prosess i Danmark og hadde, ifølge SRF, gitt klart uttrykk for at han forsto hva medisinsk aldersundersøkelse innebar. SRF mente at klageren var uenig i måten aldersundersøkelser ble gjennomført på i Norge, og at det var derfor hun likevel nektet å samtykke til slik undersøkelsen.

SRF mente at bekymringsmeldingene ga et samlet inntrykk av at klageren hadde manglende forståelse for oppgaven sin som verge og representant. Hun hadde blitt veiledet av Fylkesmannen, men Fylkesmannen hadde også etter dette mottatt bekymringsmeldinger, noe som indikerte at hun ikke rettet seg etter veiledning. Selv om klagerens opptreden gjaldt andre oppdrag, var den etter SRFs syn likevel relevant for den konkrete vurderingen som skulle gjøres i denne saken. SRF mente at klagerens opptreden vanskeliggjorde et godt samarbeid og en konstruktiv dialog med utlendingsmyndighetene, og at hun ved sin opptreden hadde vist manglende egnethet som innebar en risiko for at hun heller ikke ville utføre oppdraget til beste for den mindreårige i saken her.

SRF skrev at de ikke anså det at det fremsettes bekymringsmeldinger i seg selv som avgjørende, men at det er innholdet i bekymringsmeldingene som er av betydning. SRF innhentet dokumentasjon om bekymringsmeldingene og tilsynssakene, og klageren ble gjort kjent med innholdet i bekymringsmeldingene og bakgrunnen for at Fylkesmannen fratok henne oppdraget som verge.

SRF skrev også at vergens personlige meninger og oppfatninger ikke nødvendigvis i seg selv er avgjørende for vedkommendes evne til å ivareta vergehavers interesser, men at vergehaverens ønsker og interesser ikke må vike for vergens prinsipper og oppfatninger. SRF opplyste at formuleringen i begrunnelsen om at klageren «i noen tilfeller synes å la personlige oppfatninger styre handlinger på en måte som kan gå ut over den mindreårige», bygget på både opplysninger om at klageren hadde nektet å samtykke til medisinsk aldersundersøkelse, og at hun trer ut av sin rolle som representant. SRF fremholdt at det ligger innenfor representantens virkeområde å bistå ved undersøkelser om identitet og alder. SRF viste til at en mindreårig ikke kan utøve partsrettigheter på egenhånd i spørsmål om samtykke til medisinsk aldersundersøkelse. Det er derfor nødvendig med representantens samtykke før en slik undersøkelse kan gjennomføres. SRF fremholdt at det kunne få betydning for vurderingen av søkerens alder dersom søkeren ikke samtykker til medisinsk aldersundersøkelse. Dersom en representant var uenig i måten aldersundersøkelser gjennomføres i Norge, måtte dette formidles på annen måte enn ved å nekte å samtykke i en enkeltsak.

SRF svarte også at klagerens holdning til aldersundersøkelser ikke hadde hatt konkrete konsekvenser for utførelsen av oppdraget denne saken gjelder, ettersom vedkommende hadde fått innvilget midlertidig oppholdstillatelse på det tidspunktet Fylkesmannen fratok klageren oppdraget. SRF mente det likevel sa noe om hennes egnethet og rolleforståelse.

SRF mente de kunne ha innhentet fornyet uttalelse fra den mindreårige om hvorvidt han ønsket å ha klageren som verge, fordi det hadde gått nærmere seks måneder fra Fylkesmannens vedtak. SRF mente likevel, under tvil, at saken var tilstrekkelig opplyst før det ble fattet vedtak i klagesaken.

Etter å ha gått gjennom svarene fra SRF fant vi grunn til å stille noen tilleggsspørsmål.

I et nytt brev til SRF spurte vi blant annet om SRFs svar skulle forstås slik at representanter for enslige mindreårige asylsøkere i alle tilfeller skal samtykke til aldersundersøkelse dersom den mindreårige gir uttrykk for at han eller hun samtykker til dette.

Vi spurte videre om SRF hadde lagt til grunn at klageren hadde vært motivert av generell motstand mot måten aldersundersøkelser gjennomføres på da hun ikke ville samtykke til dette. Vi spurte om SRF hadde vurdert om klageren baserte beslutningen på en saklig og forsvarlig vurdering av om medisinsk aldersundersøkelse i denne saken ville være til det beste for den mindreårige, og om dette ville dette være relevant ved vurderingen av om vergen oppfylte sin plikt til å ivareta vergehavers interesser. SRF ble særlig bedt om å vurdere utsagn fra klageren i e-post, i forbindelse med at Fylkesmannen førte tilsyn med klageren etter at det var sendt bekymringsmelding pga. manglende samtykke til aldersundersøkelse. Klageren gjorde i e-posten gjeldende at hun alltid har de mindreåriges beste med i alle vurderingene hun gjør, også når hun skal gi samtykke til gjennomføring av en aldersundersøkelse. Hun skrev videre at hun tenkte at en aldersundersøkelse kunne få store konsekvenser for ham. Hun skrev at den mindreårige ikke visste noe om disse konsekvensene, og at det derfor ikke ville være et informert samtykke.

Vi spurte om SRF hadde foretatt en selvstendig vurdering av om medisinsk aldersundersøkelse i dette tilfellet var til fordel for den mindreårige. SRF ble bedt om å redegjøre for denne vurderingen. Vi spurte om omstendighetene knyttet til beslutningen om å nekte å samtykke var tilstrekkelig utredet da SRF fattet vedtak i saken.

Vi spurte om SRFs svar hit innebar at SRF mente at det skulle legges stor (men ikke nødvendigvis avgjørende) vekt på vergehavers ønsker. Videre spurte vi om SRF mente at ordlyden i begrunnelsen i vedtaket tilkjennega at det ble lagt stor vekt på vergehavers ønsker, eller at dette gikk frem av andre saksdokumenter utarbeidet forut for SRFs vedtak.

Avslutningsvis ba vi om SRFs syn på om det er grunnlag for å karakterisere vedtaket om fratakelse av vergeoppdraget som sterkt urimelig, slik at det er ugyldig, eller som klart urimelig. SRF ble særlig bedt om å kommentere betydningen av vergehavers ønsker i denne sammenhengen, sett hen til vedkommendes alder og modenhet og den omstendigheten at klageren hadde vært representant for vedkommende siden april 2014. SRF ble i tillegg bedt om å omtale andre omstendigheter de anså som relevante ved den konkrete vurderingen av «barnets beste».

I sitt svar skrev SRF at det må foretas en konkret vurdering av representantens samtykke til aldersundersøkelse ut fra de foreliggende forholdene i hvert enkelt tilfelle. I vurderingen må det blant annet ses hen til den mindreåriges alder og modenhet og om den mindreårige selv ønsker å gjennomføre aldersundersøkelse. Det må da ses hen til hvilken informasjon den mindreårige har fått om gjennomføringen av, og mulige konsekvenser av, en aldersundersøkelse. SRF viste til at representanten har som oppgave å ivareta den mindreåriges interesser i asylsaken.

SRF viste til at asylsøkere har en plikt til å medvirke til å avklare identiteten sin når utlendingsmyndighetene krever det, og at en søker som avslår å la seg undersøke, skal gjøres oppmerksom på at dette kan få betydning for vurderingen av saken. SFR fremholdt at om en representant nekter å samtykke, så innebærer det en risiko for at saken vil kunne få negative konsekvenser for vurderingen av den mindreåriges asylsak.

SRF mente at det å nekte samtykke i et tilfelle der dette er i strid med et uttalt ønske fra den mindreårige, og der vedkommende har en alder og modenhet som tilsier at han forstår hva han samtykker til, «etter omstendighetene» ikke ville være å ivareta den mindreåriges interesser i asylsaken. SRF viste til at den mindreårige asylsøkeren i saken bekymringsmeldingen gjaldt, hadde gitt uttrykk for at han ønsket å gjennomføre en aldersundersøkelse. På det aktuelle tidspunktet var han 16 år og 8 måneder. Etter SRFs syn var dette et informert samtykke. SRF viste til at den mindreårige hadde gjennomført en tilsvarende undersøkelse i Danmark, og at han ifølge en rapport fra Politiets utlendingsenhet (PU) hadde blitt informert om aldersundersøkelsene i henhold til gjeldende rutiner. På bakgrunn av dette mente SRF at det ikke var en avgjørelse som var til den mindreåriges beste å ikke samtykke til aldersundersøkelse. SRF kunne ikke utelukke at det kunne forekomme situasjoner hvor det vurderes forsvarlig å ikke samtykke, for eksempel der det er åpenbart at barnet er mindreårig eller har traumer som direkte kan knyttes til å gjennomgå medisinsk aldersundersøkelse.

Når det gjaldt sitatene vi hadde vist til fra klagerens e-poster, viste SRF til at de hadde sett hen til bekymringsmeldingen fra UDI, der de hadde opplyst at klageren i en konkret sak hadde nektet å samtykke til aldersundersøkelse fordi hun er uenig i måten dette gjøres på i Norge. De så imidlertid at klageren hadde gitt en noe annen begrunnelse i e-posten vi viste til.

SRFs fremholdt at SRFs oppgave er å ta stilling til om representanten har opptrådt i tråd med de oppgavene som følger av verge- eller representantrollen, slik den er regulert i loven. Vergemålsmyndighetene må vurdere om det vergen eller representanten gjør, er i barnets interesse. SRF skrev at de ikke hadde forutsetninger for å ta stilling til om medisinsk aldersundersøkelse i det aktuelle tilfellet var til fordel for den mindreårige. SRF var kjent med at metodene for gjennomføring av aldersundersøkelser er omdiskuterte, men måtte uavhengig av dette forholde seg til de til enhver tid gjeldende prosedyrene og metodene som anvendes av utlendingsmyndighetene. SRF la imidlertid til grunn at utlendingsmyndighetene ser hen til at undersøkelsene kan være usikre i sine vurderinger, og at aldersundersøkelsene etter utlendingsloven § 88 skal vurderes «i forhold til de øvrige opplysningene i saken».

SRF mente at saken var tilstrekkelig opplyst. De viste også til at beslutningen om ikke å samtykke til medisinsk aldersundersøkelse i den andre saken bare var ett av flere momenter som talte for at klageren hadde manglende forståelse av rollen.

Når det gjaldt vektleggingen av den mindreåriges syn, viste SRF til følgende sitat fra vedtaket:

«Vi har merket oss opplysningene om at den mindreårige i denne saken ønsker å beholde klager som verge. Statens sivilrettsforvaltning legger i den forbindelse til grunn at den mindreåriges mening skal vektlegges i henhold til alder og modenhet.»

SRF mente også at de i det vesentlige hadde tiltrådt Fylkesmannens vurdering på dette punktet og viste til denne. SRF fremholdt at den mindreåriges syn hadde vært et tungtveiende moment, men at forholdene som tilsa at klageren burde fratas oppdraget, hadde veid tyngre.

SRF mente at det ikke var grunnlag for å karakterisere vedtaket om fratakelse av vergeoppdraget som sterkt eller klart urimelig, verken overfor klageren eller den mindreårige. SRF fremholdt at oppdraget som verge er et tillitsverv, og at fylkesmannen er avhengig av å ha tillit til at vergene utfører oppdragene sine på en god måte. SRF mente at terskelen for å frata en person vergeoppdraget ikke er høy, og at det ikke er et krav at vergen må ha opptrådt klanderverdig. Verger som fylkesmannen etter en vurdering av relevante argumenter ikke er sikker på kan være en god verge for vergehaveren, burde etter SRFs syn fratas vergeoppdraget for å sikre vergehavers interesser.

SRF mente det i dette tilfellet var foretatt en vurdering på bakgrunn av hendelser som involverte klageren i flere saker. Klagerens opptreden i enkelte av oppdragene utgjorde etter SRFs oppfatning også en risiko for ivaretakelse av mindreåriges interesser i andre saker hvor hun er verge eller representant. Forholdene som fremgikk av bekymringsmeldingene, måtte veie tyngre enn den mindreåriges ønske om å fortsatt ha klageren som verge.

Klageren kommenterte saken i flere e-poster, der hun blant annet la ved et nytt vedtak om fratakelse av vergeoppdrag fra Fylkesmannen, flere dommer om aldersvurdering i utlendingssaker fra Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett og sitater fra en rapport om representantordningen fra UNHCR.

Ombudsmannens syn på saken

1 Rettslige utgangspunkter

1.1 Vergemålsmyndighetenes vurdering av fratakelse av vervet som verge

Vergemålsloven § 29 andre ledd lyder:

«Fylkesmannen kan frata en oppnevnt verge vervet som verge dersom dette vil være til det beste for den som er satt under vergemål.​ Fylkesmannen skal frata en oppnevnt verge vervet dersom hensynet til den som er satt under vergemål, gjør dette nødvendig. Fratas vergen vervet, skal det oppnevnes en ny verge.»

Etter sin ordlyd gjelder § 29 andre ledd bare fratakelse av vergeoppdrag for vergehavere som er «satt under vergemål». I likhet med SRF legger imidlertid ombudsmannen til grunn at bestemmelsen får tilsvarende anvendelse på vergeoppdrag for mindreårige vergehavere, jf. også ombudsmannens uttalelse 5. august 2019 (SOM-2017-3572) punkt 1.1.

I begrunnelsene for SRFs vedtak er § 29 andre ledd første setning angitt som hjemmel for å frata klageren det aktuelle vergeoppdraget. Etter denne bestemmelsen «kan» vergemålsmyndighetene frata en verge oppdraget dersom dette er «til det beste» for personen som er under vergemål. I tilfeller hvor vergehaveren er under 18 år, må vilkåret «til det beste» praktiseres i samsvar med de føringer som følger av Grunnloven § 104 første ledd og FNs barnekonvensjon, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 3, jf. § 3. Både Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 fastslår at hensynet til barnets beste skal være et «grunnleggende hensyn» («a primary consideration»). Hva som er til barnets beste, må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Nærmere retningslinjer for vurderingen er trukket opp gjennom blant annet praksis fra FNs barnekomité og norsk rettspraksis.

Når det gjelder domstolenes og ombudsmannens adgang til å prøve vergemålsmyndighetenes vurdering av «barnets beste», vises det til tidligere nevnte uttalelse 5. august 2019 (SOM-2017-3572) punkt 1.1. Under henvisning til Rt. 2009 s. 1261 avsnitt 77 – som gjaldt en sak etter utlendingsloven – uttalte ombudsmannen:

«I tråd med det gjengitte utdraget fra Rt. 2009 s. 1261, antar … ombudsmannen at også vergemålsmyndighetenes konkrete vurdering av hva som er til barnets beste i en slik sak, hører inn under forvaltningens frie skjønn. Ombudsmannen legger således til grunn at domstolene i denne typen saker har adgang til å kontrollere vergemålsmyndighetenes generelle forståelse av `barnets beste´, og at hensynet er forsvarlig vurdert. Videre kan domstolene – her som ellers – prøve om vedtaket bygger på riktige fakta, og om det hefter saksbehandlingsfeil ved vedtaket. Den konkrete vurderingen av barnets beste hører derimot under vergemålsmyndighetenes `frie skjønn´. Domstolskontrollen er på dette punktet begrenset til å vurdere om det foreligger såkalt `myndighetsmisbruk´, det vil si om skjønnsutøvelsen er vilkårlig eller bygger på usaklige hensyn, eller om vedtaket medfører usaklig forskjellsbehandling eller er grovt urimelig. Ombudsmannens overprøvingsadgang er noe videre enn domstolenes, idet ombudsmannen også har adgang til å påpeke at vedtaket er klart urimelig, eller at det knytter seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken, jf. sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd tredje og fjerde setning.»

Ombudsmannen legger denne rettsoppfatningen til grunn med hensyn til SRFs vurdering av «barnets beste» i saken her.

1.2 Forvaltningsrettslige krav til SRFs behandling

Forvaltningslovens regler om enkeltvedtak gjelder for avgjørelser om fratakelse av vergeoppdrag. Det er fylkesmannen som har kompetanse til å fatte vedtak i første instans, jf.  vergemålsloven § 55. SRF er klageorgan, jf. § 7.

Som klageorgan kan SRF prøve alle sider av saken, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd. SRF skal vurdere de synspunktene klageren kommer med og har også anledning til å ta opp andre relevante forhold. SRF har et selvstendig ansvar for å påse at saken er så godt opplyst som mulig før de fatter vedtak, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd.

Enkeltvedtak skal begrunnes, jf. forvaltningsloven § 24. I Rt. 2008 s. 96 avsnitt 58 fremhever Høyesterett at «[h]ovedhensyn bak begrunnelsesplikten er at parter og domstolene skal ha mulighet for å etterprøve vedtaket, herunder at skjønnsutøvelsen er forsvarlig, samt å bygge opp under og vise at saksbehandlingen har vært forsvarlig».

Det følger av forvaltningsloven § 25 andre ledd at begrunnelsen for et enkeltvedtak skal angi «de faktiske forhold som vedtaket bygger på». I dette ligger det at det må fremgå hvilket relevant faktum forvaltningsorganet selv – i dette tilfellet SRF – har lagt til grunn som bevist, jf. også Woxholth, Forvaltningsloven – Kommentarutgave (5. utg. 2011) side 461. I tråd med ordlyden gjelder dette bare så langt det dreier seg om fakta som har betydning for vedtaket i saken. Forvaltningsloven § 25 stiller heller ikke krav om at forvaltningen må redegjøre for selve bevisvurderingen i begrunnelsen. Forvaltningsorganet som har ansvar for å fatte vedtaket, har likevel plikt til å foreta en selvstendig vurdering av hvilke fakta som skal legges til grunn som tilstrekkelig bevist.

Som nevnt legger ombudsmannen til grunn at SRFs konkrete vurdering av om et vergebytte er til beste for den mindreårige, hører under forvaltningens «frie skjønn». For slike vurderinger følger det av forvaltningsloven § 25 første ledd at de «hovedhensyn som har vært avgjørende … bør nevnes» i begrunnelsen. Til tross for ordlyden «bør» er det på det rene at forvaltningen etter omstendigheten kan ha plikt til å redegjøre for slike hensyn i begrunnelsen, jf. også Rt. 2008 s. 96 avsnitt 57.

For enkeltvedtak som berører barn, må begrunnelsen være utformet slik at domstolene eller ombudsmannen kan føre kontroll med at hensynet til barnets beste er tilstrekkelig vektlagt. Det vises i denne sammenheng til Rt. 2012 s. 1985 i avsnitt 150:

«Det har vært innvendt at domstolene ikke kan kontrollere at hensynet til barnet er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn uten å prøve selve skjønnet. Dette er jeg ikke enig i. Domstolene må kunne foreta sin kontroll ut fra den begrunnelsen som er gitt i vedtaket. Jeg viser til utlendingsforskriften § 17-1a, som fastsetter at vedtak som berører barn som hovedregel skal begrunnes slik at det fremkommer hvilke vurderinger som har vært foretatt av barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er vektlagt. En slik begrunnelse vil være tilstrekkelig for den kontrollen domstolen skal foreta.»

Ved domstolenes og ombudsmannens kontroll med forvaltningens enkeltvedtak må det normalt tas utgangspunkt i den begrunnelsen som er gitt i vedtaket. Dette gjelder også med hensyn til forvaltningens vurderinger av «barnets beste». Prinsipielt sett skal riktignok et forvaltningsvedtak prøves med utgangspunkt i det faktum og de vurderinger som reelt sett ligger til grunn for vedtaket. Både notoritetsbetraktninger og de hensynene som ligger bak begrunnelsesplikten tilsier imidlertid at det bør kreves relativt klare holdepunkter for å kunne legge til grunn at vedtaket bygger på andre fakta eller vurderinger enn det som fremgår av den offisielle begrunnelsen.

2 SRFs utredning og vurdering av hva som var til vergehavers beste i den aktuelle saken

2. 1 Terskel for å frata en verge et løpende vergeoppdrag

I den konkrete begrunnelsen for å frata klageren vergeoppdraget skriver SRF blant annet:

«For å anse den lave terskelen for fratakelse av vergeoppdrag som oppfylt må det etter vårt syn være tilstrekkelig at opplysninger om vergen og/eller vergehaver innebærer en viss risiko for at vergen ikke vil utføre oppdraget på en tilstrekkelig tillitsvekkende måte».

I SRFs vedtak gis det videre uttrykk for at verger som fylkesmannen «ikke er sikker på kan være en god verge for vergehaver», bør fratas vergeoppdraget.

Blant annet ut fra den generelle fremstillingen av rettsreglene i begrunnelsen i vedtaket, antar ombudsmannen at henvisningen til «den lave terskelen» bygger på uttalelser i Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) side 187. SRFs begrunnelse fremstår på dette punktet sammenfallende med den SRF benyttet i vedtakene som er omtalt i ombudsmannens uttalelse 5. august 2019 (SOM-2017-3572). Etter en gjennomgang av lovforarbeidene og andre rettskilder uttalte ombudsmannen der følgende (punkt 2.1):

«De gjengitte uttalelsene i forarbeidene underbygger det som følger av ordlyden i vergemålsloven § 29 andre ledd første setning: Hensynet til vergen selv er ikke noe sentralt moment i vurderingen av om vergen skal fratas vergeoppdraget. Derimot gir verken forarbeidene eller den vedtatte ordlyden holdepunkter for at det generelt er en lav terskel for å konstatere at det vil være til vergehavers beste å skifte verge, eller at det er tilstrekkelig at det foreligger `en viss risiko for at vergen ikke vil utføre oppdraget på en tilstrekkelig tillitsvekkende måte´. Det er heller ikke treffende å formulere vurderingen av hva som er til vergehavers beste som et spørsmål om hvorvidt fylkesmannen har tillit til at vedkommende kan være en god verge for vergehaveren. Om det er til vergehaverens beste at vergen fratas oppdraget, vil bero på en bred, helhetlig vurdering, der en rekke forhold vil kunne være relevant. Hvor mye som skal kreves for å kunne frata vergen oppdraget, vil blant annet bero på hva vergehaver selv ønsker …

Ved vurderingen av om en verge er egnet for et konkret vergeoppdrag, må det for øvrig tas høyde for at det alltid vil være en risiko for at velegnete verger eller representantene av og til vil gjøre vurderinger og valg som ikke er optimale. For at en fratakelse alene skal kunne begrunnes i vergens egnethet, må forutsetningen derfor være at risikoen for uheldig eller skadelig opptreden fremstår som høyere enn det som er påregnelig ved oppnevning av en ny verge. I tilfeller hvor vergehavers ønsker – alene eller sammenholdt med andre forhold – taler mot et vergebytte, må det kreves mer av slike risikofaktorer enn i tilfeller hvor vergen ønsker vergebytte eller ikke har noen mening om spørsmålet. Hensynet til den mindreårige vergehavernes medbestemmelsesrett tilsier også at de faktiske forholdene som eventuelt skal begrunne en tilsidesettelse av vergehavers egne ønsker, må være forsvarlig utredet.»

Ombudsmannen tar til etterretning at SRF i redegjørelsen hit har gitt uttrykk for at de gjengitte utdragene fra begrunnelsen ble valgt for å få frem at det ikke stilles krav om at vergen har utvist klanderverdig atferd i den konkrete saken. Slik begrunnelsen faktisk er utformet, synes imidlertid de aktuelle formuleringene – både isolert sett og lest i sammenheng med SRFs vurderinger for øvrig – å være tillagt en mer vidtrekkende betydning enn dette, jf. også punkt 2.2 og 2.3 nedenfor. Ombudsmannen finner derfor at det knytter seg begrunnet tvil til om SRF har tatt et riktig rettslig utgangspunkt ved sin vurdering av om et vergebytte ville være til vergehavernes beste.

Det bemerkes for øvrig at klageren hadde vært verge og representant for klageren i rundt tre år da det ble besluttet å frata henne oppdraget. Også hensynet til kontinuitet taler mot å legge til grunn en lav terskel for når bekymringsmeldinger knyttet til andre saker, skal kunne tilsi at det er til vergehavers beste å frata vergen oppdraget. SRF har ikke behandlet dette hensynet i vedtaket. I korrespondansen med ombudsmannen ble SRF stilt spørsmål om betydningen av dette, uten at dette ble behandlet i SRFs redegjørelser hit. Dette gir ytterligere grunnlag for tvil om SRF har tatt et riktig rettslig utgangspunkt ved sin vurdering av om et vergebytte vil være til vergehaverens beste.

2.2 Vektleggingen av den mindreåriges syn på saken

Vergemålsmyndighetene er gjennom Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen art. 12. nr. 1 forpliktet til å legge vekt på en mindreårig vergehavers ønske i spørsmålet om hva som er til det beste for vedkommende, jf. bl.a. Dokument 16 (2011–2012) s. 191 og FNs barnekomités generelle kommentar nr. 14 (2013) kapittel IV del III punkt 3. Vekten av barnets syn avhenger av dets alder og utvikling. Det må også tas i betraktning hvilket spørsmål det gjelder, hvor direkte saken angår barnet, hvor sterk og vedvarende barnets mening er og hvor godt den er begrunnet, se Barnekonvensjonen, Barns rettigheter i Norge, 3. utgave, Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red.) side 118. Prinsippet om retten til å bli hørt rekker ikke så langt at det i enhver sammenheng må legges avgjørende vekt på den mindreåriges syn ved vurderingen av hva som er til barnets beste. I tilfeller hvor det er aktuelt å treffe en avgjørelse som ikke er i tråd med den mindreåriges ønsker, må imidlertid de omstendighetene som tilsier dette, være mer tungtveiende enn hensynet til den mindreåriges autonomi.

Ombudsmannen har i tidligere nevnte uttalelse 5. august 2019 (SOM-2017-3572) behandlet spørsmålet om hvilken vekt en mindreårige vergehavers egne synspunkter skal tillegges ved vurderingen av om vergen skal fratas sitt oppdrag. Den saken gjaldt fratakelse av vergeoppdrag for fem vergehavere i alderen 16–17 ½ år. Etter en gjennomgang av relevante rettskilder påpekte ombudsmannen at vergemålsmyndighetene skulle ha lagt stor vekt på vergehavernes ønske om å beholde den aktuelle vergen. Det samme må gjelder i saken her, hvor den mindreårige var fylt 17 år på tidspunktet for SRFs vedtak. Det foreligger ingen opplysninger i saken som tilsier at han i modenhet eller utvikling skilte seg vesentlig fra 17-åringer flest.

SRF har i korrespondansen hit gitt uttrykk for at den mindreåriges ønsker var et «tungtveiende moment» i vurderingene som lå til grunn for vedtakene om å frata klageren vergeoppdraget. Begrunnelsene i SRFs vedtak vitner imidlertid ikke om at de mindreåriges syn faktisk ble tillagt en slik stor vekt ved SRFs vurdering.

I begrunnelsen skriver SRF – etter først å ha konkludert med at de foreliggende bekymringsmeldingene mot klageren gir tilstrekkelig grunnlag for frata henne oppdraget – at de «har merket [seg] opplysningene om at den mindreårige i denne saken ønsker å beholde klager som verge». Etter å ha vist til at mindreåriges synspunkter skal tillegges vekt etter alder og modenhet, gis det uttrykk for at dette utgangspunktet tilsier «at den mindreåriges oppfatning må tillegges en viss vekt i vurderingen av denne saken». Etter alminnelig språkforståelse tilsier ordlyden «en viss vekt» at det har blitt lagt forholdsvis begrenset vekt på den mindreåriges syn. Ombudsmannen kan ikke se at denne ordlyden er en nødvendig eller naturlig måte å gi uttrykk for at den mindreåriges syn har blitt tillagt stor, men ikke avgjørende vekt, slik SRF har gjort gjeldende. Det er også vanskelig å følge SRFs anførsel om at denne formuleringen bare gir uttrykk for utgangspunktet, og at det ikke fremkommer av begrunnelsen hvilken vekt hensynet ble tillagt ved den konkrete vurderingen.

Heller ikke den omstendighet at SRF «for øvrig» har henvist til Fylkesmannens begrunnelse, kan etter ombudsmannens syn tillegges særlig betydning. En slik henvisning kan ikke tillegges betydning dersom underinstansens begrunnelse står i motstrid med det SRF eksplisitt har skrevet i sin begrunnelse.

Ombudsmannen har som ledd i saksbehandlingen bedt om å få tilsendt sakens dokumenter, herunder SRFs interne saksdokumenter. Så vidt ombudsmannen kan se, gir de mottatte saksdokumentene ikke holdepunkter for at hensynet til den mindreåriges ønsker ble tillagt en vesentlig større vekt enn det som følger av ordlyden i de offisielle begrunnelsene for vedtaket. At den mindreåriges ønske skal ha blitt tillagt stor vekt, er også vanskelig å forene med det SRF for øvrig skriver i begrunnelsen om at det er en lav terskel for å frata vergen oppdraget, jf. punkt 2.1 ovenfor. Dersom det hadde blitt lagt stor vekt på den mindreåriges ønsker om å beholde klageren som verge, ville det vært nærliggende å stille vesentlig høyere krav til risiko eller mulige skadefølger enn dette.

Ombudsmannen finner etter dette å måtte legge til grunn at SRF har tillagt den mindreåriges synspunkter vesentlig mindre vekt enn det Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 forutsetter. Som følge av dette hefter det også feil ved vurderingen av om det var «til det beste» for de mindreårige å frata klageren oppdraget.

2.3. Betydningen av bekymringsmeldingene

Av begrunnelsen i SRFs vedtak fremgår det at SRF har lagt vekt på at «Fylkesmannen har mottatt flere bekymringsmeldinger fra UDI vedrørende klagers utførelse av sine oppdrag». I tråd med SRFs redegjørelse legger ombudsmannen til grunn at SRF faktisk har hatt tilgang til og lest de aktuelle bekymringsmeldingene som ledd i sin saksbehandling forut for vedtakene. Det fremgår også av de mottatte saksdokumentene at Fylkesmannen har gjort visse undersøkelser i forbindelse med bekymringsmeldingene. Ombudsmannen legger til grunn at SRF også har gjennomgått denne dokumentasjonen i forbindelse med sin behandling av klagesaken.

Det fremgår derimot ikke av begrunnelsen i vedtaket at SRF har tatt stilling til om faktafremstillingene i bekymringsmeldingene var korrekte, til tross for at klageren på en del punkter hadde kommet med avvikende fremstillinger. Det fremgår heller ikke entydig av begrunnelsen at SRF har foretatt en selvstendig vurdering av hvorvidt – og eventuelt i hvilke tilfeller – klageren faktisk handlet i strid med de de aktuelle representanthavernes interesser i de situasjonene meldingene gjelder. Tvert imot heter det at SRF «ikke [går] inn i de konkrete bekymringsmeldingene, men viser til at det ikke er heldig at enkelte verger/representanter utfører oppdragene på en slik måte at det gjentatte ganger kommer bekymringsmeldinger på måten oppdragene utføres». SRF viser videre til «d[e] foreliggende opplysningene om bekymringsmeldinger vedrørende klager» som grunnlag for sin oppfatning om at hun synes å manglende forståelse for rollen som verge eller representant.

I redegjørelsen hit har SRF redegjort nærmere for hvordan de vurderer de aktuelle bekymringsmeldingene. Det er imidlertid ingenting i de mottatte saksdokumentene som viser at SRF faktisk foretok slike vurderinger før vedtak ble fattet. Også på dette punktet finner dermed ombudsmannen å måtte legge til grunn den begrunnelsen som faktisk er gitt, nemlig at det er selve eksistensen av og innholdet i de tre bekymringsmeldingene som utgjør det faktiske grunnlaget for å frata klageren det konkrete vergeoppdraget.

Ombudsmannen utelukker ikke at det i enkelte tilfeller kan være grunnlag for å løse en verge fra sitt oppdrag allerede av den grunn at vergemålsmyndighetene har mottatt bekymringsmeldinger, for eksempel hvis det er dreier seg om et betydelig antall meldinger eller gjelder svært alvorlige forhold. Hovedregelen må likevel være at vergemålsforvaltningen selv må undersøke og på selvstendig grunnlag ta stilling til om det er hold i de påstandene som er fremsatt, og om disse eventuelt tilsier at det vil være til vergehavers beste at vergen løses fra oppdraget. Det kan ikke uten videre legges til grunn at en bekymringsmelding fra et annet offentlig organ innebærer at vergen rent faktisk ikke har handlet til det beste for den vergehaveren. Selv om det har formodningen mot seg at forvaltningen fremsetter bekymringsmeldinger mot bedre vitende, vil det alltid være en mulighet for at melderorganets fremstilling ikke gir et fullstendig og korrekt bilde av sakens fakta. Det er heller ikke gitt at meldingen bygger på en korrekt forståelse av hva som er en verge eller representants oppgaver. Som en illustrasjon på dette viser ombudsmannen til at Politiets utlendingsenhet (PU) – i bekymringsmeldingen knyttet til manglende samtykke til aldersundersøkelse – har fremhevet de administrative og økonomiske konsekvensene det har for utlendingsmyndighetene at representanter ikke samtykker. Ettersom en representant eller verge først og fremst har i oppgave å ivareta representant- eller vergehaverens interesser, fremstår slike forhold som mindre vektige ved vurderingen av om representanten eller vergen har skjøttet sitt mandat på en tilfredsstillende måte.

I tilfeller hvor den mindreårige selv ønsker å beholde vergen, tilsier også hensynet til den mindreåriges medbestemmelsesrett at et vedtak som ikke er i tråd med den mindreåriges ønsker, bygger på et på et forsvarlig utredet og vurdert faktum.

I tråd med SRFs redegjørelse legger ombudsmannen til grunn at det forelå til sammen tre bekymringsmeldinger om klageren, og at alle disse gjaldt oppdrag som representant for andre personer enn vergehaveren i saken her. Etter det ombudsmannen forstår, hadde klageren på vedtakstidspunktet hatt et relativt betydelig antall representant- og vergeoppdrag.

Iallfall to av bekymringsmeldingene synes videre å være direkte knyttet til situasjoner hvor klageren hadde ansvar for å ivareta representanthaverens interesser i møte med melderorganet, og hvor hun hadde rettet kritikk mot organets sakshåndtering eller motsatt seg handlinger hun mente ikke var til barnets beste. Hensynet til både vergens og vergehaverens rettssikkerhet tilsier at verger som med rette protesterer på eller motsetter seg tjenestehandlinger som ikke hensyntar vergehavers interesse i tilstrekkelig grad, ikke blir fratatt vergeoppdraget på feilaktig eller usaklig grunnlag. Ikke minst gjelder dette i tilfeller hvor det er vergens oppgave å ivareta vergehaverens interesser i møte ved vedkommende organ. For så vidt gjelder representantordningen, er viktigheten av at vergemålsmyndighetene er uavhengige av blant annet utlendingsmyndighetene, uttrykkelig understreket i Prop. 51 L (2011–2012) side 26:

«Elles bør representantordninga vere uavhengig av dei myndigheitene som representanten er sett til å kontrollere, særleg utlendings- og barnevernsmyndigheitene, som har ansvaret for behandlinga av asylsøknaden og for omsorga.»

Ombudsmannen finner for øvrig grunn til å bemerke at alle de tre bekymringsmeldingene gjelder klagerens håndtering av prosesser etter utlendingsloven. Vergehaveren i saken her hadde på tidspunktet for SRFs vedtak fått innvilget oppholdstillatelse, slik at vergeoppdraget i liten grad ville innebære kontakt med utlendingsmyndighetene. Selv om ombudsmannen er enig i at klagerens håndtering av de aktuelle utlendingssakene kan være relevante for vurderingen av hennes egnethet som verge i andre sammenhenger, må vurderingen i den enkelte sak nødvendigvis ta utgangspunkt i den konkrete vergehaverens situasjon og behov. At en person ikke i tilstrekkelig grad er i stand til å ivareta interessene til en person som har en aktiv sak hos utlendingsmyndighetene, behøver ikke nødvendigvis å bety at vedkommende ikke kan ivareta personens interesser i møte med andre offentlige instanser. Også av denne grunn fremstår det problematisk tillegge selve eksistensen av de tre bekymringsmeldingen fra utlendingsmyndigheten såpass stor betydning som det det er gjort i begrunnelsen for SRFs vedtak.

Etter ombudsmannens syn er det derfor vanskelig å se at eksistensen av de tre bekymringsmeldingene i seg selv kunne tilsi at klageren burde fratas vergeoppdraget i strid med den mindreåriges ønske og andre hensyn som isolert sett tilsa at det var til vergehavers beste at klageren fortsatte som verge. SRFs utredning og vurdering av hva som vergehavers beste, fremstår dermed mangelfull på dette punktet.

2.4 Klagerens beslutning om å nekte å samtykke til aldersundersøkelse

Ut fra de konklusjonene ombudsmannen har kommet til ovenfor, er det ikke nødvendig for sakens resultat å gå nærmere inn på SRFs syn på betydningen av klagerens beslutning om å nekte å samtykke til aldersundersøkelse. Da spørsmålet har vært tatt opp med SRF som ledd i behandlingen av saken her, finner ombudsmannen likevel grunn til å knytte enkelte kommentarer til dette temaet.

Utlendingsmyndighetene kan be om samtykke til medisinsk aldersundersøkelse etter utlendingsloven § 88. Det er da lovens system at det kreves samtykke fra representanten. Selv om det følger av utlendingsloven § 98 e at representanten har plikt til å høre den mindreåriges mening og tillegge denne vekt i samsvar med barnets alder og modenhet, er det altså i siste omgang opp til representanten å ta stilling til om samtykke bør gis. Som i andre tilfeller hvor rettsordenen overlater til representanten eller vergen å ta valg på representant- eller vergehaverens vegne, skal representanten basere denne beslutningen på en vurdering av hva som er til den mindreåriges beste. Dersom representanten eller vergen viser manglende evne eller vilje til å utøve dette skjønnet på en forsvarlig måte, vil dette kunne gi vergemålsmyndighetene foranledning til å iverksette tiltak, og i ytterste konsekvens løse vedkommende fra ett eller flere oppdrag.

SRF har i korrespondansen hit gitt uttrykk for at det kan finnes tilfeller der det er til det beste for asylsøkeren at representanten ikke samtykker til aldersundersøkelse. Samtidig skriver SRF at de ikke hadde forutsetninger for å ta stilling til om aldersvurdering i dette konkrete tilfellet var til fordel for den mindreårige, og at de må forholder seg til «de til enhver tid gjeldende prosedyrene og metodene som anvendes av utlendingsmyndighetene». Som påpekt ovenfor fremhever forarbeidene til utlendingsloven viktigheten av at vergemålsmyndighetene er uavhengige av blant annet utlendingsmyndighetene. Ombudsmannen tar ikke stilling til om metoden eller prosedyrene som ble anvendt for aldersundersøkelse på det aktuelle, var forsvarlige. På generelt grunnlag bemerkes det imidlertid at en representant eller verges plikt til å ivareta representant- eller vergehaverens beste, også innebærer at representanten eller vergen må kunne motsette seg å medvirke til ulovlig eller uheldig forvaltningspraksis som ikke ivaretar verge- eller representanthaverens interesser.

Ombudsmannen er kjent med at det også har vært reist innvendinger mot den aktuelle metoden for aldersundersøkelse fra medisinskfaglig hold (Barnelegeforeningen, Radiologiforeningen og Rådet for legeetikk). Etter det ombudsmannen er kjent med, fantes det på det aktuelle tidspunktet ingen praksis fra Høyesterett eller andre autoritative rettskilder som slo fast at disse innvendingene ikke var relevante. Dersom klagerens skepsis til å tillate aldersundersøkelse i den konkrete saken var begrunnet med utgangspunkt i slike faglig funderte innvendinger, synes det dermed påkrevd for vergemålsmyndighetene å ta stilling til om den konkrete beslutningen om å ikke samtykke til aldersundersøkelse, bygget på en forsvarlig vurdering av hva som var til det beste for den mindreårige.

Ombudsmannen er enig med SRF i at asylsøkerens eget syn på spørsmålet om aldersundersøkelse vil kunne være et sentralt moment i den ovennevnte vurderingen. Når det gjelder det konkrete tilfellet hvor klageren ikke samtykket til aldersundersøkelse, bemerkes det imidlertid at enkelte sider ved denne saken ble behandlet i ombudsmannens uttalelse 12. april 2019 (SOM-2017-1954). Ombudsmannen konkluderte med at det heftet mangler ved måten vergemålsmyndighetene gikk frem på for å kartlegge blant annet om asylsøkeren hadde fått tilstrekkelig informasjon før han samtykket til aldersundersøkelsen. Den nevnte uttalelsen forelå først etter at SRF hadde avgitt sin redegjørelse i saken her, og det er dermed naturlig at SRF ikke har kommentert dette forholdet i redegjørelsen. De påpekte manglene må det likevel tas hensyn til dersom det i fremtidige saker skulle være aktuelt for vergemålsmyndighetene å legge vekt på den aktuelle episoden ved vurderingen av klagerens egnethet som verge eller representant.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at det hefter feil ved SRFs vurderinger. Det avgjørende for om klageren kunne fratas vergeoppdragene, var om det var «til det beste» for de mindreårige, jf. vergemålsloven § 29 andre ledd første setning. For mindreårige vergehavere må denne vurderingen skje i tråd med de føringer som følger av Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonen. Det er knyttet begrunnet tvil om SRF har tatt et riktig rettslig utgangspunkt ved vurderingen. Slik saken er opplyst, finner ombudsmannen videre å måtte legge til grunn at den mindreåriges ønske om å beholde klageren har blitt tillagt vesentlig mindre vekt enn det Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen art. 12 tilsier. Det er ikke foretatt en forsvarlig utredning og vurdering av om klageren har håndtert andre representant- og vergeoppdrag på en måte som tilsier at hun burde fratas det konkrete vergeoppdraget i strid med vergehaverens ønsker.

Fordi den mindreårige nå har fylt 18 år og ikke har behov for verge lenger, er det ikke grunn til å be SRF om å behandle saken på nytt. SRF bes imidlertid merke seg ombudsmannens generelle synspunkter og videreformidle disse til fylkesmennene på hensiktsmessig måte.

Sivilombudsmannens presentasjon på en konferanse om isolasjon

Sivilombudsmann Aage Thor Falkanger holdt onsdag 25. september en presentasjon på en konferanse om isolasjon i kriminalomsorgen, som ble arrangert av Kriminalomsorgsdirektoratet (KDI) og Kriminalomsorgens utdanningssenter (KRUS). Konferansen hadde bred deltakelse blant annet fra ansatte i kriminalomsorgen, forvaltningspartnere og andre aktører som frivillige organisasjoner. Falkanger presenterte innholdet i Særskilt melding til Stortinget om isolasjon og manglende menneskelig kontakt i norske fengsler, som ble fremlagt for Stortinget før sommeren.

Falkangers presentasjon er tilgjengelig her.

 

  • Forside
  • Uttalelser
  • Saksbehandlingstiden ved Nav Arbeid og ytelser i uføresaker bosatt utland – undersøkelse av eget tiltak

Saksbehandlingstiden ved Nav Arbeid og ytelser i uføresaker bosatt utland – undersøkelse av eget tiltak

Sivilombudsmannen har, av eget tiltak og på generelt grunnlag, undersøkt behandlingstiden ved Nav Arbeid og ytelser i saker om uføretrygd til medlemmer som er eller har vært bosatt i utlandet. Saksbehandlingstiden på dette saksfeltet har jevnlig vært tatt opp med Arbeids- og velferdsdirektoratet, sist i 2017.

Gjennomsnittlig saksbehandlingstid på saksfeltet har ikke endret seg de siste to årene, og den fremstår som lang. Redegjørelsen til Arbeids- og velferdsdirektoratet om status per juli 2019 viser imidlertid en positiv utvikling innen flere områder. Ombudsmannen forutsetter at de ulike tiltakene som er iverksatt på området, også vil få en positiv effekt på gjennomsnittlig behandlingstid fremover.

Ombudsmannen lar saken bero med den redegjørelsen Arbeids- og velferdsdirektoratet har gitt, men vil følge utviklingen på saksfeltet videre.

Sakens bakgrunn og våre undersøkelser

Sivilombudsmannen følger særskilt med på saksbehandlingstiden i Nav, og undersøker med jevne mellomrom behandlingstiden i enkelte sakstyper på generelt grunnlag. Behandlingstiden til Nav Arbeid og ytelser i uføresaker bosatt utland ble sist undersøkt på generelt grunnlag i 2017 (sak 2017/133), da Nav nettopp hadde omorganisert behandlingen av internasjonale saker.

I tiden etter 2017 har ombudsmannen mottatt flere klager som gjelder lang saksbehandlingstid i uføresaker bosatt utland, og informasjonen som er gitt på www.nav.no om gjennomsnittlig saksbehandlingstid i denne sakstypen er uendret. På denne bakgrunn fant ombudsmannen grunn til å undersøke Navs saksbehandlingstid i saker om uføretrygd bosatt utland på generelt grunnlag på nytt i juni 2019.

Arbeids- og velferdsdirektoratet ble bedt om å gi en orientering om Nav Arbeid og ytelsers behandlingstid i uføresaker bosatt utland, både ved behandlingen av søknader og ved forberedelsen av klagesaker. Videre ble direktoratet bedt om å svare på hvordan Arbeids- og velferdsetaten arbeider med å korte ned saksbehandlingstiden på saksfeltet, og når det forventes å se resultater av dette arbeidet. Vi ba i tillegg om en tilbakemelding på hvilke rutiner Nav Arbeid og ytelser har for å sende forsinkelsesmeldinger i disse sakene.

Arbeids- og velferdsdirektoratets redegjørelse for restansesituasjonen

I brev 29. juli 2019 redegjorde Arbeids- og velferdsdirektoratet for organiseringen av utlandsområdet i Nav, og arbeidet som ble gjort for å bygge ned restanser på området etter at Nav Internasjonalt ble avviklet 1. september 2016.

I løpet av 2018 har det vært en bedring i restansesituasjonen i saker om uføretrygd bosatt utland. Restansene har blitt vesentlig redusert sammenliknet med 2017. Det har imidlertid vært et langt etterslep på mange områder, og omfanget av restansene har vært større enn det som har fremkommet av statistikken. Ifølge direktoratet vil ikke målkravet for behandlingstid i disse sakene nås i 2019, men det er forventet at den positive utviklingen fortsetter.

Med unntak av en søknad og en klagesak er de eldste sakene som ligger til behandling ved Nav Arbeid- og ytelser, fra 2015. Alle kurantsaker og alle saker der botiden i Norge er mer enn 15 år blir imidlertid behandlet raskt. Direktoratet understreket at svært mange av de sakene som ligger til behandling, gjelder små beløp for dem det gjelder.

Gjennomsnittlig saksbehandlingstid i søknadssaker har vært relativt uendret over tid, selv om den er svakt nedadgående. I juli 2018 var gjennomsnittlig behandlingstid 569 dager. Per juli 2019 var den på 546 dager. Ettersom gjennomsnittlig behandlingstid blir påvirket av at enkelte saker er veldig gamle, viste direktoratet til at gjennomsnittlig behandlingstid ikke vil være en god målestokk på området før det blir ryddet opp i de eldste sakene. Andre parametere styrker imidlertid inntrykket av at utviklingen går i riktig retning. Andel saker som behandles innenfor normtid, er nå på 35 % sammenliknet med 20 % på samme tidspunkt i 2018. Per uke 27 i 2019 hadde Nav Arbeid og ytelser 1473 søknader liggende til behandling, hvorav 779 søknader var eldre enn 8 måneder. 35 % av søknadene er kommet inn før 2018. Når det gjelder klagesakene, var 203 klagesaker eldre enn 10 uker ved utgangen av mai 2019. 40 % av disse er eldre enn ett år.

I omtrent 25 % av sakene som ligger til behandling, venter Nav på nærmere dokumentasjon for å kunne behandle saken. I hovedsak dreier dette seg om dokumentasjon som må innhentes fra utenlandske myndigheter. Ut over dette skyldes den lange behandlingstiden en kombinasjon av stor saksmengde, gamle saker med utdatert informasjon og prioritering av opplæring for å styrke fagmiljøet.

Fra og med høsten 2017 har inngangen av nasjonale uføresaker økt sterkt. Det har vært nødvendig å bruke mer ressurser enn tidligere på å behandle de nasjonale sakene for å sikre at mottakere av arbeidsavklaringspenger ikke blir stående uten ytelser når maksdato for arbeidsavklaringspenger er nådd.

Selv om Nav arbeider ut fra prinsippet om å behandle eldste sak først, gjøres også en prioritering av enkelte sakstyper. Direktoratet opplyste at kurantsaker og saker der medlemmet har lang opptjeningstid (arbeid eller botid i Norge over 15 år) prioriteres. Det samme gjelder saker der medlemmet har kortere opptjeningstid enn 15 år, dersom søker hadde høy inntekt de årene vedkommende jobbet i Norge. Disse sakene behandles i hovedsak innen 2 måneder. Videre prioriteres saker fra medlemmer som mottar arbeidsavklaringspenger i påvente av uføretrygd. I sistnevnte saker kan det ta flere måneder før Nav mottar uførekravet fra utlandet, ettersom medlemmet må søke om uføretrygd i landet de bor i. Mange nærmer seg derfor utløpet av perioden de kan motta arbeidsavklaringspenger når Nav mottar kravet om uføretrygd.

I 2019 har Nav også prioritert å bygge ned restanser på eksportsaker og saker som gjelder endring av utbetalingsbeløp. Målsettingen er å nå en akseptabel restansemengde på eksportfeltet i løpet av høsten 2019. Når dette arbeidet er ferdigstilt, vil det frigjøre kapasitet som vil bli satt inn i arbeidet med å bygge ned søknader og klager for øvrig. Direktoratet forventer at arbeidet vil gi synlige resultater allerede i løpet av høsten 2019.

Ved mottak av førstegangskrav sender Nav ut en orientering om 15 måneders saksbehandlingstid. Dersom behandlingen av saken blir forsinket, opplyses det om at ny forventet behandlingstid er 6 måneder. Dersom saken kan behandles raskere, tas det høyde for dette i forsinkelsesbrevet.

Ombudsmannens avsluttende merknader

Ved ombudsmannens undersøkelse i 2017 opplyste direktoratet at det måtte påregnes at restansesituasjonen i saker om uføretrygd på utlandsområdet ville være utfordrende fremover. Denne antakelsen bekreftes langt på vei i direktoratets redegjørelse for restansesituasjonen per juli 2019. Etter ombudsmannens syn fremstår den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden på 18 måneder ved førstegangssøknader som svært lang. Selv om en større andel (35 %) av sakene behandles innenfor normtid, har Nav en vei å gå for å nå målet om å behandle 75 % av sakene innenfor normtid. I klagesaker fremgår det at Nav Arbeid og ytelser har 20 ukers behandlingstid før en eventuell oversendelse til Nav Klageinstans. Sammenliknet med ordinære uføresaker, der behandlingstiden ved forberedelsen av klagesaker er 10 uker, fremstår også behandlingstiden i klagesakene som lang.

Direktoratets redegjørelse viser likevel at utviklingen fra 2017 går i riktig retning. Det er positivt at en større andel saker behandles innenfor normtid, og at prioriteringene som er gjort, ventes å gi uttelling allerede høsten 2019. Selv om gjennomsnittlig saksbehandlingstid publisert på www.nav.no ikke nødvendigvis gjenspeiler den totale restansesituasjonen på området, forutsetter ombudsmannen at de ulike tiltakene som er iverksatt, også vil få en positiv effekt på gjennomsnittlig behandlingstid fremover.

Direktoratets redegjørelse for prioriteringen av saker på saksfeltet, og særlig prioriteringen av både nasjonale og internasjonale uføresaker der medlemmet nærmer seg maksdato for arbeidsavklaringspenger, fremstår som forsvarlig.

Ombudsmannen vil understreke viktigheten av at Nav orienterer om eventuelle forsinkelser i sin saksbehandling. Ved behandlingen av enkeltsaker har ombudsmannen blitt gjort oppmerksom på at enkelte ikke har blitt orientert om at behandlingen av deres sak er forsinket. Dette er uheldig.

Ombudsmannen lar saken bero med den redegjørelsen som er gitt, men vil følge utviklingen på saksfeltet videre.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Saksbehandlingstid for foreløpig beregning av refusjon – adgang til å stille saken i bero

Saksbehandlingstid for foreløpig beregning av refusjon – adgang til å stille saken i bero

Saken gjelder foreløpig beregning av refusjon etter utbyggingen av Intility Arena. Etter gjeldende forskrift skal kommunens foreløpige beregning av refusjon skje innen seks uker. Oslo kommune har ikke etter over fire år og gjentatte purringer behandlet saken. Etter klage fra tiltakshaver foretok ombudsmannen nærmere undersøkelser av kommunens saksbehandlingstid. Det kom da frem at kommunen har stilt saken i bero. På bakgrunn av en underliggende avtale mener kommunen at det ikke er adgang til å fremme refusjonskrav i saken. Avtalen går ut på at tiltakshaver selv skal dekke alle kostnadene til utbygging av infrastrukturen knyttet til Intility Arena.

Ombudsmannen er kommet til at den inngått privatrettslige avtalen ikke kan danne grunnlag for å unnlate å behandle refusjonssaken. Dersom refusjonssaken ikke avvises, må kommunen foreta den foreløpige refusjonsberegningen. Først i det etterfølgende økonomiske oppgjøret kan den privatrettslige avtalen eventuelt påberopes. Ombudsmannen ber kommunen om å behandle saken.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder Oslo kommune ved plan- og bygningsetatens manglende behandling av en foreløpig beregning av refusjon.

I forbindelse med bygging av infrastruktur til Intility Arena ba tiltakshaver A ved advokat Erling Høyte i brev 24. juni 2015 til plan- og bygningsetaten om god­kjennelse av de innsendte planene og foreløpig beregning av refusjon etter plan- og bygnings­loven § 18-8. Kostnadsrammen på det foreløpige refusjonskravet var ca. 140 millioner kroner, og Oslo kommune er en av refusjonsdebitorene. Etter ti uker kom det en til­bake­melding fra plan- og bygningsetaten som med­førte at tiltaks­haver endret refusjons­beregningen ved å dele opp i to refusjonsenheter. Før dette hadde plan- og bygningsetaten gitt tillatelse til å påbegynne tiltaket før kommunen hadde godkjent refusjonsmaterialet.

I brev 2. november 2015 minnet advokat Høyte om saken og ba plan- og bygningsetaten angi når de forventet å kunne behandle den. Etter anmodning fra advokat Høyte ble det avholdt et møte 29. januar 2016. Advokaten ba ved brev 8. februar 2016, 7. september 2016 og 20. februar 2019 om at saken ble behandlet. Ingen av disse henvendelsene ble besvart av kommunen.

A og B klaget til ombudsmannen over kommunens manglende behandling av den foreløpige refusjonsberegningen. Ombuds­mannen fant grunn til å foreta nærmere undersøkelser i saken.

Våre undersøkelser

Vi spurte blant annet om det forelå brudd på fristen i byggesaksfor­skriften § 7-1 bokstav f. Etter denne bestemmelsen skal kommunens godkjenning av planer og foreløpig beregning av refusjon etter plan- og bygningsloven § 18-8 skje «innen 6 uker».

Vi ba om å få opplyst når klagerne kunne forvente å få saken behandlet, samt om denne saken var representativ for saksbehandlingstiden i saker etter plan- og bygnings­loven § 18-8.

Kommunen svarte at fristen i byggesaksforskriften § 7-1 bokstav f ikke var brutt. Det ble vist til byggesaksforskriften § 7-2 sjette ledd om at fristen gjelder fra det tidspunktet «nødvendig materiale er mottatt», noe kommunen mente de ikke hadde fått. Dette ble nærmere begrunnet med ulike konkrete omstendigheter knyttet til saken.

Videre viste kommunen til at saksbehandlingstiden ikke er represen­tativ for andre refusjons­saker. Dette skyldes at saken er «noe spesiell»: Den bygger på en opsjons­avtale og ut­byggings­­­avtale mellom Oslo kommune og Vålerenga fotball, hvor sistnevnte fikk kjøpe et større område på Valle Hovin for kr 1 (som kommunen omtaler som en tomte­gave). Kom­munen mente det fremgår av disse avtalene at Vålerenga fotball forpliktet seg til å bygge ut nød­ven­dig infrastruktur for egen regning, og at Oslo kommune ikke skulle belastes øko­no­misk på noen måte ved utbyggingen av om­rådet. Kommunen mente også at disse avtalene «avskjærer refusjon mot andre parter». Som en konsekvens av dette mente kom­munen at refusjonssaken «i utgangspunktet [bør] avvises». Hjemmelen for å avvise refusjons­kravet ble likevel ansett usikker, da en av refusjonsdebitorene er utenfor området for tomtegaven.

Uansett mente kommunen at saken ikke egner seg for refusjonsprosess, noe de opplyste om i møtet i januar 2016. Kommunen skrev videre:

«Det er snakk om store kostnader og det blir eventuelt en omfattende og ressurs­krevende refusjonsprosess å gjennomføre for dette prosjektet. Bare refusjonsgebyret i seg selv vil kunne bli omfattende beløp. Når en eventuell refusjonsprosess er ferdig­stilt vil [Oslo kommune] uansett avvise økonomiske krav fra [Vålerenga fotball] for bygging av infrastruktur, på grunnlag av opsjonsavtalen og utbyggingsavtalen.»

Til slutt anbefalte kommunen at klagerne søker å få i stand en avtale med selskapet som ligger utenfor området for tomtegaven, da dette vil være den mest ressursbesparende prosessen for å inndrive refusjon fra aktuelle parter.

På bakgrunn av kommunens svar fant vi det nødvendig å stille noen oppfølgingsspørsmål.

Vi ba blant annet kommunen eventuelt bekrefte at de mener fristen i § 7-1 bokstav f aldri har begynt å løpe. Så spurte vi på hvilken måte dette standpunktet var kommunisert til klagerne, og hvordan dette harmonerte med klagernes gjentatte, ubesvarte henvendelser der de ba om at saken ble behandlet.

Kommunen svarte at saken har ligget «så og si ubehandlet … i flere år». Saken er stilt i bero, da klagerne etter kommunens mening ikke kan fremme refusjonskrav fordi det fore­ligger en underliggende avtale om at de selv skal dekke alle kostnadene til utbygging av infra­struk­turen. Kommunen mente det er klart at klagerne ikke vil kunne kreve inn noe via refusjons­systemet. Det ville derfor gitt klagerne gale forventninger å behandle refusjons­saken.

Kommunen anså klagerne «godt orientert om at saken er stilt i bero til ny regulerings­plan foreligger». De viste deretter til en plansak (201615280), der det fremgikk at byrådet under henvisning til vedtaket om tomtegaven, opsjonsavtalen og utbyggingsavtalen mener at ut­bygger skal bære alle kostnader med tilrettelegging av teknisk og blågrønn infra­struktur i dette området.

Den tidligere forklaringen om at kravet ikke er tilstrekkelig dokumentert, var kun ment som en tilleggskommentar. Kommunen ville ha veiledet bedre og etterspurt nødv­en­dig doku­men­tasjon dersom manglende fremdrift i saken kun hadde stått på manglende dokumentasjon fra klagerne.

Kommunen mente nå at fristen for behandlingen av refusjonsspørsmålet isolert sett er over­sittet. Til tross for dette har kommunen sett det nødvendig å utsette behandlingen, noe som begrunnes slik:

«Etaten ser ikke et klart hjemmelsgrunnlag for å kunne avvise saken fra behandling, men fornuften tilsier likevel at saken ikke kan behandles som et alminnelig refusjons­krav, så lenge det foreligger en privatrettslig avtale om at man ikke kan fremme et slikt krav.»

Klagerne ved deres advokat kommenterte deretter kommunens svar på ombudsmannens spørsmål. De mente kommunen ikke har varslet dem om at saken er stilt i bero, og at kom­munen har foretatt en uheldig sammenblanding av lovpålagt forvaltningsmyndighet og private øko­nomiske interesser. Videre bestred de at den private avtalen ekskluderer refusjons­­­kravet.

Ombudsmannens syn på saken

Når en privat utbygger eller kommunen opparbeider et teknisk anlegg, vil ofte andre grunn­eiere nyte godt av tiltaket. Plan- og bygningslovens regler om refusjon gir den som har opp­arbeidet slik teknisk infrastruktur hjemmel for et krav overfor eiere av eiendommer som har blitt begunstiget av opparbeidelsen. Reglene søker å skape balanse mellom hvilke utgifter den enkelte grunneier kan belastes og tiltakshavers beskyttelsesverdige interesse i å få refundert en andel av sine utgifter så langt andre nyter godt av anlegget, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 268.

Plan- og bygningsloven (pbl.) § 18-8 gjelder godkjenning av planer og foreløpig beregning av refusjon, mens endelig fastsettelse av refusjon skjer etter pbl. § 18-9.

Det følger av pbl. § 21-8 første ledd at Kommunal- og moderniseringsdepartementet kan gi forskrift om fristen for kommunens vedtak i refusjonssaker. Slik bestemmelse er gitt i bygge­saksforskriften § 7-1 bokstav f:

«Kommunens godkjenning av planer og foreløpig beregning av refusjon etter plan- og bygningsloven § 18-8 skal skje innen 6 uker. Samme frist gjelder for kommunens fast­setting av refusjon etter plan- og bygningsloven § 18-9.»

Hensikten med slik tidsfrist er å sikre fremdriften i saken og forutsigbarheten for tiltaks­haver, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 280.

På bakgrunn av kommunens redegjørelse fremstår det klart at fristen i forskriften § 7-1 bokstav f første punktum er oversittet. Oslo kommune har ikke foretatt den foreløpige refusjonsberegningen. Saken er heller ikke avvist, da kommunen ikke har funnet et «klart hjemmelsgrunnlag» for å avvise den.

Kommunen har stilt saken i bero. Det er ikke opplyst en klar hjemmel for å utsette be­handlingen av saken. Den manglende behandlingen av saken er forklart med at klagerne «ikke vil kunne kreve inn noe fra andre via refusjonssystemet», slik at refusjons­beregningen vil medføre bortkastede ressurser fra både klagerne og kommunen, samt et høyt gebyr. Bakgrunnen for dette standpunktet er den underliggende avtalen med kom­munen om at tiltakshaver selv skal dekke alle kostnader til infrastrukturen som ligger til grunn for refusjonssaken.

Spørsmålet er om kommunen har adgang til å stille saken i bero.

Slik adgang følger ikke av loven eller forskriften. Sistnevnte fastsetter en frist for å foreta foreløpig refusjonsberegning uten adgang til forlengelse. Det fremstår likevel rimelig at fristen kan forlenges dersom tiltakshaveren og kommunen er enig om dette. Slik er det imidlertid ikke i denne saken, der fristen fremstår ensidig forlenget.

Ombudsmannen er for øvrig ikke enig med kommunen i at klagerne er tydelig orientert om at saken er stilt i bero. Dette fremgår ikke klart av plansaken kommunen har vist til, hvor selve refu­sjons­saken ikke synes å være berørt. Videre taler også klagernes gjentatte purringer mot at de er til­strekkelig orientert om dette. Kommunens manglende svar på klagernes hen­vendelser synes for øvrig å være i strid med prinsippet om god forvaltnings­skikk.

Når det gjelder de underliggende avtalene mellom Oslo kommune og Vålerenga fotball, er det selvsagt adgang til å avtale andre økonomiske løsninger enn de som fremgår av refu­sjons­reglene i plan- og bygningsloven. Det er herunder adgang til å gi avkall på retten til å kreve refusjon, slik kommunen her synes å anføre at klagerne har gjort. Når det gjelder betydningen av slike avtaler, fremgikk det av daværende Kommunal- og regional­departementets gjennom­­gang av gjeldende rett i Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 271:

«Avtale kan ikke gi rett til å kreve refusjon eller frata andre retten til å kreve refusjon. Hvis tiltakshaver ønsker å opprettholde muligheten for å kreve refusjon parallelt med at det inngås avtale, må saksbehandlingsreglene i §§ 52 følgende, følges. Dette kan for eksempel tenkes der en rekke grunneiere som berøres av tiltaket ikke ønsker å inngå avtale. I et slikt tilfelle vil refusjonssaken løpe som normalt, uten å påvirkes av avtalen. Hvis en eller flere refusjonsdebitorer har inngått avtale, vil avtalen kunne erstatte selve oppgjøret etter refusjonssaken [ombudsmannens uthevelse].»

Bestemmelsene i plan- og bygningsloven av 1985 §§ 52 følgende som det her vises til, er i stor grad erstattet av blant annet pbl. § 18-8 om godkjenning av planer og foreløpig be­regning av refusjon. Departementets standpunkt kan altså overføres til gjeldende regel­verk.

Dette gir etter ombudsmannens syn uttrykk for en riktig fremgangsmåte i denne saken: Dersom refusjonssaken ikke avvises, må kommunen først foreta den foreløpige refusjons­beregningen. I det etterfølgende økonomiske oppgjøret kan eventuelle privatrettslige avtaler påberopes. Slik avtale kan ikke danne grunn­lag for å unnlate å behandle refusjons­saken.

Det fremstår uheldig at kommunen unnlater å utføre sine plikter etter loven med grunnlag i en privat­rettslig avtale de selv har inngått med tiltakshaver. Dette må særlig gjelde fordi til­takshaver uttrykkelig er uenig i at avtalen har slik virkning.

Slik saken er opplyst for ombudsmannen, har ikke kommunen hjemmel for å stille saken i bero. Så lenge klagerne opprett­holder at de ønsker at kommunen foretar foreløpig refu­sjons­­beregning, må kommunen behandle saken. Dersom kommunen mener det ikke er hjemmel for å avvise saken, må de foreta den fore­løpige refusjonsberegningen. Dersom kommunen mener at materialet de har mottatt ikke er tilstrekkelig til å foreta slik beregning, må tiltaks­haver få uttrykkelig beskjed om dette slik at nødvendig materiale kan sendes inn.

Konklusjon

Den inngåtte privatrettslige avtalen kan ikke danne grunnlag for å unnlate å behandle refusjonssaken. Dersom refusjonssaken ikke avvises, må kommunen foreta den foreløpige refusjonsberegningen. Ombudsmannen ber kommunen om å behandle saken og orienterer om utfallet av den nye behandlingen, ved oversendelse av kopi av brev til tiltakshaver innen fire uker.

Utlendingsnemdas rettsanvendelse i sak om familieinnvandring

Saken gjelder UNEs rettsanvendelse i familieinnvandringssak hvor referansepersonen (herboende) var mindreårig.

UNE har lagt til grunn en uriktig forståelse av utlendingsloven § 43, ved å innfortolke et krav om at referansepersonen må være enslig. UNEs tolkning er i strid med lovens ordlyd og mangler dessuten tilstrekkelig støtte i rettskildene for øvrig. Vedtaket er ugyldig.

UNE må vurdere saken på nytt og legge ombudsmannens syn på gjeldende rett til grunn i den fornyede vurderingen av denne saken og i fremtidige saker.

Sakens bakgrunn

A (heretter referansepersonen) kom til Norge fra Eritrea og fikk midlertidig oppholdstillatelse i september 2015. Ett år senere fikk hun en sønn.

B og hennes datter C (heretter klagerne) søkte i mai 2017 om oppholdstillatelse etter regelverket om familieinnvandring med referansepersonen, som ble opplyst å være henholdsvis deres datter og søster. Referansepersonen var på dette tidspunktet 16 år. UDI avslo søknadene i oktober 2017. Vedtakene ble opprettholdt av UNE 27. september 2018. Utlendingsmyndighetene mente at referansepersonen hadde samboer i Norge, og at vilkårene for familieinnvandring etter utlendingsloven § 43 derfor ikke var oppfylt.

Jusshjelpa i Nord-Norge klaget 22. oktober 2018 til ombudsmannen på vegne av familien. Jusshjelpa anførte blant annet at det i utlendingsloven § 43 ikke gjelder et krav om at referansepersonen må være «enslig», slik UNE la til grunn i vedtaket.

Våre undersøkelser

På bakgrunn av en gjennomgang av klagen og saksdokumentene fant vi grunn til å undersøke saken skriftlig. I brev 20. mars 2019 ba vi om en redegjørelse for hvorfor UNE mener at det i utlendingsloven § 43 må innfortolkes et krav om at referansepersonen må være enslig. Vi spurte også om tolkningen er i tråd med UNEs praksis i sammenlignbare saker og i tråd med det syn på gjeldende rett som Justis- og beredskapsdepartementet har gitt uttrykk for. Til sistnevnte viste vi til at departementet i brev 21. januar 2019 til Jusshjelpa, blant annet skrev at:

«Utlendingsloven § 43 utelukker imidlertid ikke familieinnvandring i tilfeller der referansepersonen er gift eller samboer.»

UNE svarte på spørsmålene 24. april 2019 og fastholdt lovforståelsen som kom til uttrykk i vedtaket. UNE mener at det i utlendingsloven § 43 må innfortolkes et krav om at referansepersonen må være uten ektefelle eller samboer, selv om dette vilkåret ikke fremgår av lovteksten. Dette ble i hovedsak begrunnet med uttalelser i forarbeidene, hva som tidligere var gjeldende rett og sammenhengen i regelverket. UNE opplyste at de ikke hadde behandlet andre saker hvor de hadde tatt stilling til om referansepersonen må være enslig. UNE merket seg departementets syn på saken, men mente at uttalelsen hadde begrenset rettskildemessig vekt og ikke kunne være avgjørende for UNEs lovforståelse.

Begrunnelsen for UNEs syn er nærmere omtalt under ombudsmannens syn på saken.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Rettslig grunnlag

Foreldre og søsken til barn med oppholdstillatelse i Norge etter utlendingsloven §§ 28 eller 34 har på visse vilkår rett til oppholdstillatelse. Dette følger av utlendingsloven § 43:

«Søkere som er foreldre til barn under 18 år med opphold i riket etter §§ 28 eller 34, har rett til opphold. Det er et vilkår at søkerne skal bo sammen med barnet. Dersom søkeren er enslig mor eller far, har den av foreldrene som hadde foreldreansvaret og som barnet bodde fast sammen med i hjemlandet, fortrinnsrett til opphold i Norge.

Tilsvarende gjelder for søsken under 18 år som ikke har ektefelle eller samboer, og som bor sammen med foreldrene, eller den av dem som får opphold.»

Det er enighet om at referansepersonen var under 18 år på søknadstidspunktet, og at hun hadde opphold i riket etter utlendingsloven §§ 28 eller 34. I tillegg oppstiller loven et krav om at søkeren og referansepersonen skal «bo sammen». For søsken under 18 år – i egenskap av å være søker – er det dessuten et vilkår om at denne ikke har ektefelle eller samboer.

Det følger ikke av ordlyden i § 43 første ledd at det gjelder et krav om at referansepersonen må være enslig. Hovedspørsmålet i saken er om det er riktig som UNE har gitt uttrykk for, at det likevel må «innfortolkes som et vilkår i dagens bestemmelse» at referansepersonen er uten ektefelle eller samboer.

2. Gjelder det et krav om at referansepersonen skal være enslig?

Det naturlige utgangspunktet for å fastslå innholdet i en lovfestet regel er ordlyden i den aktuelle lovbestemmelsen. Utlendingsloven § 43 angir referansepersonen som

«barn under 18 år med opphold i riket etter §§ 28 eller 34».

Etter naturlig språklig forståelse av lovens ordlyd gjelder det ikke et krav om at referansepersonen må være enslig. UNEs syn om at det likevel må innfortolkes et slikt krav, er derfor i strid lovens ordlyd.

Paragraf 43 er en rettighetsbestemmelse. Søkere som oppfyller vilkårene, har krav på tillatelse. Retten til familieinnvandring etter § 43 har sammenheng med retten til familieliv etter EMK artikkel 8, som gjelder som norsk lov. Et inngrep i retten til familieliv må anses å befinne seg sentralt i det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet. Dette tilsier at det skal klare holdepunkter til for å fravike en klar ordlyd til skade for den private part.

UNE har vist til at «barn» – i utlendingsrettslig forstand – var definert i utlendingsforskriften 1990 § 23 annet ledd. Bestemmelsen lød slik:

«Barn vil si person under 18 år uten ektefelle eller samboer. 18-årsgrensen anses overholdt når søknaden med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den, er innkommet til vedtaksmyndigheten innen 18-årsdagen. Dersom søknaden avgjøres etter dette tidspunktet, vurderes underholdskravet i forhold til 18-årsdagen.»

Bestemmelsen synes å være inntatt med noen endringer i någjeldende utlendingsloven § 50, som lyder slik:

«Når det er avgjørende for om det skal gis tillatelse etter dette kapittelet om søkeren er eller har barn under 18 år, anses barnet å være under 18 år når søknaden med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den, er innkommet til utlendingsmyndighetene innen 18-årsdagen.»

Som det fremgår, har lovgiver i denne bestemmelsen ikke videreført kravet om at barnet må være enslig.

Ombudsmannen nevner for ordens skyld at Justisdepartementet på side 7 i vedlegg 9 til A-63/09 «Rundskriv om ikrafttredelse av ny utlendingslov og ny utlendingsforskrift fra 1. januar 2010» skriver at

«hvem som skal anses som barn i tilknytning til bestemmelsene om familieinnvandring er regulert i utlendingsloven 2008 § 50».

Det er ingenting i dette vedlegget til ikrafttredelsesrundskrivet som trekker i retning av at det i tillegg gjelder et krav om enslighet.

Barn er dessuten definert i FNs Barnekonvensjon artikkel 1:

«I denne konvensjonen menes med barn ethvert menneske under 18 år, hvis ikke barnet blir myndig tidligere etter den lovgivning som gjelder for barnet.»

Etter barnekonvensjonen er det ikke et vilkår for å regnes som barn at man er uten samboer eller ektefelle. Etter norsk intern rett blir man myndig ved fylte 18 år. Det kan ikke i norsk rett oppstilles et vilkår om at man skal være enslig for å anses som et barn.

Spørsmålet er etter dette om det likevel er grunn til å innfortolke et tilleggsvilkår i § 43 første ledd om at barnet må være uten samboer eller ektefelle.

Etter det ombudsmannen kjenner til, foreligger det ikke rettspraksis som tar stilling til det aktuelle tolkningsspørsmålet. Etter UNEs egne opplysninger har de ikke behandlet andre saker hvor det har blitt tatt stilling til om referansepersonen må være uten ektefelle eller samboer.

Som begrunnelse for sitt syn om at det må innfortolkes et tilleggsvilkår om at referansepersonen må være enslig, har UNE i hovedsak vist til 1) tidligere gjeldende rett, 2) uttalelser i forarbeidene og 3) sammenhengen i regelverket.

UNE skriver blant annet at:

«Utlendingsloven § 43 er en videreføring av den tidligere bestemmelsen i utlendingsforskriften 1990 § 23 første ledd bokstav g og h.»

Forskriften § 23 første ledd bokstav g lød:

«foreldre til barn, jfr. annet ledd, med opphold i riket etter lovens §§ 17 eller 22, når foreldrene er gift eller samboere, og søsken under 18 år uten ektefelle eller samboer, når disse bor sammen med foreldrene. Det er et vilkår at søkerne skal bo sammen med herboende»

Det fremgikk som nevnt over av tidligere § 23 andre ledd at «barn» var definert som «person under 18 år uten ektefelle eller samboer».

Ombudsmannen er enig i at det etter utlendingslov av 1988 og utlendingsforskriften av 1990 gjaldt et krav om at referansepersonen i saker som dette måtte være enslig. Dette kan imidlertid vanskelig være avgjørende for hva som i dag er gjeldende rett.

Ettersom UNE mener å finne støtte for sitt syn i forarbeidene er det grunn til å knytte enkelte kommentarer til disse. UNE har trukket fram at det i kapitteloverskriften i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) kapittel 9.6.10, er vist til «enslig barn med opphold». Dessuten er følgende fra det aktuelle kapittelet trukket fram:

«Bakgrunnen for at det foreligger en rett til familiegjenforening i Norge i disse tilfellene, er at det nesten alltid vil være umulig for familien å gjenforenes i hjemlandet, jf. at situasjonen i hjemlandet har blitt vurdert som så alvorlig at referansepersonen – som i dette tilfellet er en enslig mindreårig – har fått asyl og/eller har blitt tatt ut på kvote»

Ombudsmannen er enig i at ovennevnte uttalelser i forarbeidene, kan trekke i retning av at departementet har ment å videreføre et krav om at referansepersonen skal være enslig. Forarbeidene er imidlertid ikke entydige. Departementet har i proposisjonen ikke drøftet hvorfor det eventuelt skal gjelde et krav om at referansepersonen må være enslig, og hvorfor det eventuelt likevel ikke er behov for at dette skal fremgå av bestemmelsen. Dette i motsetning til vilkåret i samme bestemmelse om at referansepersonen og søkeren skal bo sammen. Heller ikke dette vilkåret var nevnt i utvalgets utkast, men ble inntatt av departementet.

Det fremstår dessuten som uklart om departementet har ment å vise til barnets sivile status på tidspunktet det kom til Norge og fikk tillatelsen eller statusen på tidspunktet for søknaden om familieinnvandring. Det vises i denne sammenheng blant annet til side 218, andre hele avsnitt siste punktum.

Etter ombudsmannens syn gir de nevnte uttalelsene i forarbeidene ikke tilstrekkelige holdepunkter til at det kan innfortolkes et krav i § 43 første ledd om at referansepersonen skal være enslig, i strid med lovens ordlyd.

UNE har videre argumentert for at sammenhengen i regelverket taler for at det må innfortolkes et krav om at referansepersonen er enslig:

«I andre bestemmelser som omhandler familieinnvandring for barn er det også vilkår om at barnet må være uten ektefelle eller samboer. UNE mener derfor at det er ingen gode grunner til å behandle ‘barn’ i utlendingsloven § 43 på en annen måte enn ‘barn’ i andre bestemmelser med tanke på om de har ektefelle eller samboer.»

I denne sammenheng har UNE vist til forarbeidene til utlendingsloven § 42. Denne bestemmelsen gjelder for de tilfellene hvor det er et barn som søker om familiegjenforening med sin forelder i Norge, ikke der hvor en forelder søker om familiegjenforening med sitt barn i Norge. Utlendingsloven § 42 og § 43 gjelder altså to forskjellige situasjoner. Etter § 42 opptrer barnet som søker, og oppholder seg utenfor Norge. I § 43 opptrer barnet som referanseperson, og oppholder seg i Norge.

I Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) punkt 9.6.7.5 skriver departementet følgende om § 42:

«Utvalget har ikke inntatt noen bestemmelse om at barn under 18 år må være uten ektefelle eller samboer for å ha rett til familiegjenforening. Dette er et vilkår etter gjeldende rett, og departementet antar at vilkåret ved en inkurie ikke er videreført av utvalget. Departementet mener uansett at barn som har ektefelle eller samboer i hjemlandet, har en så sterk tilknytning til hjemlandet at barnets behov ikke kan begrunne en rett til familiegjenforening med foreldrene i Norge. Departementet har derfor innarbeidet dette som et vilkår i lovutkastet.»

UNE har fremholdt at:

«De samme hensynene gjør seg gjeldende i anvendelsen av utlendingsloven § 43. Hvis barnet (referansepersonen) har ektefelle eller samboer, har han eller hun etablert sin egen familieenhet, og barnets behov kan derfor ikke begrunne en rett til familiegjenforening med foreldrene i Norge.»

Paragraf 42 og § 43 gjelder som vist over to ulike faktiske situasjoner. Begrunnelsen for at departementet mente det var nødvendig å videreføre kravet om enslighet i § 42 synes å ha vært at barn med ektefelle eller samboer i hjemlandet har en så sterk tilknytning til landet at barnets behov ikke kan begrunne en rett til familieinnvandring til foreldre bosatt i Norge. Ombudsmannen er ikke enig i at de samme hensynene nødvendigvis gjør seg gjeldende i § 43 som regulerer tilfeller hvor barnet ikke lenger befinner seg i hjemlandet, men har fått opphold i et fremmed land – i dette tilfellet Norge – uten foreldre og/eller søsken.

At departementet oppdaget «inkurien» i utvalgets forslag til ny § 42, kan etter ombudsmannens syn klart ikke tas til inntekt for at den samme inkurien ble gjort ved utarbeidelsen av § 43, uten at den ble oppdaget av departementet. Det har snarere formodningen mot seg at departementet – etter en grundig gjennomgang – oppdaget den i den ene bestemmelsen, men overså den i den andre.

Det kan også med god grunn hevdes at ordlyden i § 43 andre ledd taler for at det har vært lovgivers intensjon å ikke videreføre kravet om at barn som er referanseperson etter første ledd må være uten ektefelle eller samboer. Lovgiver har i denne bestemmelsen uttrykkelig angitt at mindreårige søsken, i egenskap av å være søker, må være enslig. Det har formodningen mot seg at det samme vilkåret skulle gjelde for referansepersonen, når dette ikke er angitt i bestemmelsens første ledd.

Ombudsmannen kan etter dette heller ikke se at sammenhengen i regelverket gir tilstrekkelig støtte til å innfortolke et krav om enslighet, i strid med lovens ordlyd.

Ombudsmannen finner også grunn til å nevne at Jusshjelpa i anledning saken har henvendt seg til Justis- og beredskapsdepartementet. Jusshjelpa stilte spørsmål om departementets forståelse av utlendingsloven § 43.

Av departementets brev 21. januar 2019 til Jusshjelpa fremgår det blant annet at det

«forhold at den mindreårige har etablert en ny familie med en ny samlivspartner, kan tilsi at vilkåret ikke er oppfylt. Utlendingsloven § 43 utelukker imidlertid ikke familieinnvandring i tilfeller der referansepersonen er gift eller samboer».

Fagdepartementet mener med andre ord at det ikke skal innfortolkes et krav om at referansepersonen er enslig. Også dette trekker i retning av at det ikke var en inkurie at kravet om enslighet ikke ble videreført. Henvendelsen fra Jusshjelpa ga departementet en klar oppfordring og anledning til å rette opp en eventuell feil i bestemmelsen.

Samlet sett savner UNEs lovforståelse tilstrekkelig støtte i rettskildene og alminnelige tolkningsprinsipper. Forståelsen er direkte i motstrid med en naturlig forståelse av lovens ordlyd og gir et tolkningsresultat som er til individets ugunst. Dersom UNE mener at loven ikke gir uttrykk for lovgiverviljen, må dette tas opp med departementet. Inntil loven eventuelt er endret, må UNE rette seg etter gjeldende rett, slik det har kommet til uttrykk i denne uttalelsen.

Ombudsmannen mener at UNEs vedtak 27. september 2018 er ugyldig. Den uriktige lovforståelsen har medført at UNE har innfortolket et vilkår som ikke følger av gjeldende rett og avslått søknaden på denne bakgrunn. Feilen kan klart ha hatt avgjørende betydning for resultatet i saken. Ombudsmannen ber UNE vurdere saken på nytt og legge ombudsmannens syn på gjeldende rett til grunn for denne vurderingen og i fremtidige saker.

Konklusjon

UNE har lagt til grunn en uriktig forståelse av regelverket, ved å innfortolke et krav om at referansepersonen må være enslig. UNEs tolkning er i strid med lovens ordlyd og mangler dessuten tilstrekkelig støtte i rettskildene for øvrig. Vedtaket er ugyldig.

UNE må vurdere saken på nytt og legge ombudsmannens syn på gjeldende rett til grunn i den fornyede vurderingen av denne saken og i fremtidige saker.