Sen saksbehandling i byggesak

Saken gjelder sen saksbehandling av dispensasjonssøknad i en byggesak. Kommunen brukte over to år og fem måneder på å behandle en søknad om dispensasjon for oppføring av garasje, og behandlet ikke søknaden før etter at ombudsmannen hadde undersøkt saken. Kommunen hadde heller ikke sendt foreløpig svar i saken.

Ombudsmannen er enig med kommunen i at reglene om saksbehandlingstid og foreløpig svar i forvaltningsloven § 11 a og frist for behandling av dispensasjonssøknad i plan- og bygningsloven § 21-7 fjerde ledd ikke er fulgt i denne saken. Det synes også å være et generelt problem at reglene om saksbehandlingstid ikke blir fulgt i behandling av byggesøknader som krever dispensasjon. Årsaken er opplyst å være stor arbeidsbyrde hos saksbehandler og endringer i bemanningen på byggesaksavdelingen. Det påligger kommunen å organisere arbeidet på en slik måte at saksbehandlingsreglene blir overholdt, og ombudsmannen forutsetter at dette gjøres.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder Frogn kommunes behandling av A sin søknad 11. mai 2016 om dispensasjon fra bestemmelse i gjeldende reguleringsplan for oppføring av garasje. A klaget 11. mars 2018 til ombudsmannen på sen saksbehandling og manglende svar på sin dispensasjonssøknad. Kommunen hadde ikke hadde behandlet søknaden til tross for både skriftlige og muntlige purringer. Vi ba 3. april 2018 klager selv purre på kommunen, siden det hadde gått seks måneder siden sist han purret. Klager henvendte seg på nytt til ombudsmannen 15. august 2018. Søknaden var fremdeles ikke behandlet, og han hadde heller ikke noen tilbakemelding fra kommunen.

I telefonsamtale 30. august 2018 med ombudsmannens kontor opplyste Frogn kommune at søknaden ikke var behandlet, og at det heller ikke var sendt foreløpig svar i saken. Kommunen opplyste at klageren ville få en tilbakemelding i uke 36, men at søknaden ikke kunne behandles før tidligst i oktober 2018, dersom den måtte behandles politisk.

Våre undersøkelser

Vi besluttet å undersøke saken nærmere, og stilte i brev 4. september 2018 spørsmål både i den konkrete saken og til saksbehandlingstid og rutiner i dispensasjonssaker etter plan- og bygningsloven generelt i kommunen. Kommunen besvarte vår undersøkelse 19. september 2018.

Når det gjaldt saksbehandlingen i denne konkrete saken, spurte vi blant annet hva som var årsaken til at søknaden ikke var ferdigbehandlet og om kommunen kunne si noe mer om når den ville bli behandlet. Vi spurte også om kommunen mente saksbehandlingen var i tråd med kravet til saksbehandlingstid eter forvaltningsloven (fvl.) § 11 a første ledd og plan- og bygningsloven § 21-7 fjerde ledd.

Kommunen svarte blant annet at hovedårsaken til at saken ikke var ferdigbehandlet, og at klager heller ikke hadde mottatt noen tilbakemelding, var stor arbeidsmengde hos saksbehandler på saken, og at det hadde vært store endringer i bemanningen ved byggesaksavdelingen. Det ble opplyst at søknaden kunne forventes behandlet «innen medio oktober 2018» dersom den kunne behandles administrativt. Kommunen erkjente at saksbehandlingstiden ikke var i tråd med forvaltningslovens og plan- og bygningslovens regler om saksbehandlingstid. Kommunen opplyste også at det ikke var sendt foreløpig svar i saken, slik forvaltningsloven § 11 a andre ledd krever.

Når det gjaldt saksbehandlingen generelt for dispensasjonssøknader, spurte vi blant annet om saksbehandlingstiden var representativ for kommunens behandling av dispensasjonssøknader. Vi spurte også om kommunen hadde flere ubehandlede dispensasjonssøknader som var kommet inn til kommunen før 1. januar 2018. Vi ba også om å få tilsendt statistikk som viser gjennomsnittlig saksbehandlingstid for dispensasjonssøknader ferdigbehandlet i 2018, dersom kommunen hadde slik statistikk. I tillegg ba vi om å få opplyst om kommunen har som rutine å sende foreløpige svar i saker der kommunen ser at det vil ta uforholdsmessig lang tid før en henvendelse kan besvares.

Kommunen svarte blant annet at så lang saksbehandlingstid som i denne saken ikke var representativ for behandlingen av dispensasjonssøknader i kommunen. Kommunen svarte videre at det var ti dispensasjonssøknader innkommet før 2018 som ennå ikke var ferdigbehandlet, men at det i disse sakene var sendt «diverse foreløpige svar». Det ble ikke sendt statistikk som viser gjennomsnittlig saksbehandlingstid for behandling av dispensasjonssaker i 2018, men det ble opplyst at kommunen hadde behandlet 41 dispensasjonssøknader så langt i 2018.

Når det gjaldt rutine med å sende foreløpig svar, opplyste kommunen blant annet at det i perioder med «ekstra stor saksmengde og/eller stor utskiftning av bemanningen ved byggesaksavdelingen [blir] sendt ut standard foreløpig svar ved mottak av byggesøknader om at det må påregnes lang saksbehandlingstid». Kommunen svarte også at den hadde en «uttalt målsetning og rutine om at det skal gis svar på henvendelser, om så bare for å gi tilbakemelding om at henvendelsen (søknad/purring/klage) er mottatt».

Klageren opplyste i brev 6. oktober 2018 blant annet at dispensasjonssøknaden ble behandlet 1. oktober 2018. Han mente at kommunen manglet evne til å sortere enkle mot kompliserte saker, og at den ikke hadde rutiner for å gi svar i tråd med forvaltningsloven.

Ombudsmannens syn på saken

Det følger av forvaltningsloven § 11 a første ledd at kommunen skal forberede og avgjøre saker «uten ugrunnet opphold». Videre følger det av tredje ledd at det i saker som gjelder enkeltvedtak skal gis et foreløpig svar dersom henvendelsen ikke kan besvares i løpet av en måned etter den er mottatt. I svaret skal det redegjøres for grunnen til at henvendelsen ikke kan behandles tidligere, og «såvidt mulig» opplyse når svar kan forventes, jf. annet ledd.

I plan- og bygningsloven § 21-7 fjerde ledd er det krav til at byggesøknader som krever dispensasjon fra plan eller planbestemmelser, som i denne saken, skal avgjøres innen 12 uker.

I denne saken er det ikke sendt foreløpig svar. Dispensasjonssøknaden ble behandlet 1. oktober 2018, noe som gir en saksbehandlingstid på over to år og fire måneder. Kommunens behandling er klart i strid med forvaltningsloven § 11 a og saksbehandlingsfristen i plan- og bygningsloven § 21-7 fjerde ledd.

Ut fra svarene til kommunen synes ikke denne saken å være representativ for saksbehandlingstiden for dispensasjonssøknader.  Kommunen opplyser likevel at ti søknader innkommet før 1. januar 2018 enda ikke er behandlet. Det er ikke oppgitt årsaken til at disse sakene ikke er behandlet. Ombudsmannen har ikke opplysninger om gjennomsnittlig saksbehandlingstid, men det synes å være et generelt problem i kommunen at saksbehandlingsfrister ikke blir fulgt i byggesaker, i alle tilfeller i byggesaker der det kreves dispensasjon. Ombudsmannens undersøkelser i ombudsmannssak 2018/2360, som gjelder sen saksbehandling av søknad om dekning av sakskostnader i samme kommune, synes å vise at kommunen også i andre sakstyper har problemer med å overholde saksbehandlingsfrister.

Ut fra kommunens svar fremstår det som noe uklart om kommunens generelle rutine er i tråd med forvaltningslovens krav. Ombudsmannen minner derfor om at det i saker som gjelder enkeltvedtak skal sendes foreløpig svar dersom en henvendelse ikke kan besvares i løpet av en måned etter at den er mottatt. I svaret skal det gjøres rede for grunnen til at henvendelsen ikke kan behandles tidligere, og så vidt mulig angis når svar kan ventes.

Det er kommunens ansvar å organisere virksomheten på en slik måte at reglene om saksbehandlingstid og foreløpig svar i forvaltningsloven § 11 a, og saksbehandlingsfristene i plan- og bygningsloven, overholdes. Ombudsmannen forutsetter at dette gjøres.

Konklusjon

Ombudsmannen er enig med kommunen i at reglene om saksbehandlingstid og foreløpig svar i forvaltningsloven § 11 a og frist for behandling av dispensasjonssøknad i plan- og bygningsloven § 21-7 fjerde ledd ikke er fulgt i denne saken. Det synes også å være et generelt problem for behandling av byggesøknader som krever dispensasjon at reglene om saksbehandlingstid ikke blir fulgt. Årsaken til saksbehandlingstiden er opplyst å være stor arbeidsbyrde og endringer i bemanningen. Det påligger kommunen å organisere arbeidet på en slik måte at saksbehandlingsreglene blir overholdt, og ombudsmannen forutsetter at dette gjøres.

Sen saksbehandling – krav om dekning av sakskostnader

Klageren fikk først svar på sitt krav om dekning av sakskostnader etter at ombudsmannen tok opp saken. Det hadde da gått seks måneder. Det ble ikke sendt foreløpig svar i saken.

Ombudsmannen er enig med kommunen i at reglene om saksbehandlingstid og foreløpig svar i forvaltningsloven § 11a ikke er fulgt i denne saken. Årsaken som er oppgitt, er at den aktuelle saksbehandleren har hatt svært stor arbeidsbyrde i en periode. Det påligger kommunen å organisere arbeidet på en slik måte at reglene i forvaltningsloven § 11a overholdes, og ombudsmannen forutsetter at dette gjøres. Videre forutsetter ombudsmannen at henvendelser herfra i fremtiden blir besvart innen de frister som settes.

Etter at kommunen omgjorde eget vedtak etter klage, krevde klageren dekning av sakskostnader i e-post 9. april 2018. Purring ble sendt 6. juni 2018. Ettersom klageren ikke fikk svar fra kommunen, klaget han til Sivilombudsmannen først 20. juni 2018 og igjen 5. juli 2018.

I telefonsamtale 10. juli 2018 med sentralbordet hos kommunen fikk vi opplyst at saksbehandleren på saken ikke ville være til stede før i midten av august. I telefonsamtale 13. juli 2018 bekreftet kommunen at henvendelsene 9. april og 6. juni 2018 var mottatt, men ikke besvart. De kunne ikke si når de ville gi klageren et svar. På denne bakgrunn, og fordi det da hadde gått mer enn tre måneder siden klageren fremsatte kravet, besluttet vi å undersøke saken nærmere.

Ombudsmannens undersøkelser

I brev 16. juli 2018 ba vi kommunen redegjøre for saksbehandlingen i saken. Vi spurte om behandlingen av klagerens krav var i overenstemmelse med forvaltningsloven § 11a og om behandlingstiden i denne saken var representativ for sammenliknbare saker. Vi ba også kommunen om å opplyse når svar ville bli gitt.

Svarfristen for kommunens redegjørelse ble satt til 3. august 2018. Etter tre purringer svarte kommunen i brev 19. september 2018. I brevet opplyste kommunen at klageren ikke hadde fått noen tilbakemelding i saken. Det ble ikke opplyst at det var foretatt andre saksbehandlingsskritt. Kommunen erkjente at behandlingen ikke hadde vært i tråd med forvaltningsloven § 11 a. Sakens omfang og kompleksitet var, ifølge kommunen, ikke større enn at den burde ha blitt behandlet innen tre uker. Klageren burde derfor i det minste ha fått et foreløpig svar.

Kommunen mente at saksbehandlingstiden i denne saken ikke var representativ for krav om dekning av sakskostnader «selv om det kan finnes flere eksempler på at saksbehandlingstiden har vært for lang». Det ble videre opplyst at dersom fremsatt krav ikke blir behandlet innen få uker, blir det sendt foreløpig svar. Om årsaken til den lange behandlingstiden i denne saken skrev kommunen:

«Hovedårsaken til den manglende tilbakemeldingen i denne konkrete saken er at saksbehandler har hatt meget stor arbeidsmengde over en periode. Kommunen ser at saken burde vært omfordelt til en annen saksbehandler.»

Kommunen opplyste at klageren kunne forvente svar i løpet av uke 39, altså den kommende uken.

Klageren kom 8. oktober 2018 med merknader til kommunens redegjørelse, der han blant annet pekte på at kommunen ikke hadde overholdt fristen innen utløpet av uke 39. Han hadde også en oppfatning av at hans sak ikke var den eneste der plan- og bygningsetaten i kommunen ikke følger regelverket.

Ombudsmannen mottok kopi av kommunens svar 12. oktober 2018 på sakskostnadskravet.

Ombudsmannens syn på saken

Det følger av forvaltningsloven § 11 a første ledd at kommunen skal forberede og avgjøre saker «uten ugrunnet opphold». Videre følger det av tredje ledd at det i saker som gjelder enkeltvedtak skal gis et foreløpig svar dersom henvendelsen ikke kan besvares i løpet av en måned etter den er mottatt. I svaret skal det redegjøres for grunnen til at henvendelsen ikke kan behandles tidligere, og «såvidt mulig» opplyse når svar kan forventes, jf. annet ledd.

Ombudsmannen er enig med kommunen i at håndteringen av denne saken ikke har vært i tråd med reglene i forvaltningsloven § 11 a. Saken synes ikke å ha blitt behandlet «uten ugrunnet opphold», og kommunen har ikke gitt foreløpig svar.

Videre ble undersøkelsen herfra først besvart etter tre purringer, mer enn seks uker etter den opprinnelige fristen. Selv om undersøkelsesbrevet og purringene herfra var stilet til rådmannen, var det avdelingslederen, som også var saksbehandler på saken, som svarte.

Ombudsmannen har også til behandling en klage over manglende svar og sen saksbehandling av en byggesak der årsaken også er oppgitt å være stor arbeidsmengde hos den samme avdelingslederen/saksbehandleren. Se ombudsmannens sak 2018/3169 (SOM-2018-3169).

Det er kommunens ansvar å organisere virksomheten på en slik måte at reglene om saksbehandlingstid og foreløpig svar i forvaltningsloven § 11 a overholdes. Ombudsmannen forutsetter at dette gjøres. Ombudsmannen forutsetter også at Frogn kommune i fremtiden besvarer ombudsmannens henvendelser innen de fristene som settes.

Konklusjon

Ombudsmannen er enig med kommunen i at håndteringen av klagerens krav om dekning av sakskostnader ikke har vært i tråd med reglene i forvaltningsloven § 11 a. Det påligger kommunen å organisere virksomheten på en slik måte at reglene om saksbehandlingstid og foreløpig svar overholdes. Ombudsmannen forutsetter at dette gjøres, og at kommunen i fremtiden besvarer ombudsmannens henvendelser innen de fristene som settes.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Helsetilsynets innhenting og bruk av taushetsbelagte opplysninger

Helsetilsynets innhenting og bruk av taushetsbelagte opplysninger

Saken gjelder Fylkesmannens og Statens helsetilsyns innhenting og bruk av taushetsbelagte helseopplysninger om et helsepersonell i en tilsynssak mot helsepersonellet. Opplysningene stammet dels fra andre saker hos Fylkesmannen om helsepersonellets egne helsetjenester, og dels fra journaler innhentet på bakgrunn av et samtykke fra helsepersonellet.

Det er tvilsomt om det var rettslig grunnlag for å bruke opplysninger fra Fylkesmannens saker hvor helsepersonellet hadde rolle som pasient, i tilsynssaken mot helsepersonellet. Verken generelle prinsipper om nødrett eller den nødrettslignende bestemmelsen i helsepersonelloven § 23 nr. 4, jf. tidligere helseregisterlov § 15, synes å gi tilstrekkelig hjemmel for denne bruken av opplysningene. Ved den interesseavveiningen som må foretas ved vurderingen av disse hjemmelsgrunnlagene, må det tillegges stor betydning at også pasienter som er helsepersonell, skal kunne være trygge på at opplysninger de gir sine behandlere, ikke vil brukes i andre sammenhenger. Det var derfor riktig av Statens helsetilsyn å se bort fra opplysningene fra saker hvor A var pasient, ved tilsynets behandling av tilsynssaken mot henne som helsepersonell.

Ombudsmannen er kommet til at Statens helsetilsyn ved behandlingen av tilsynssaken innhentet og gjennomgikk journalopplysninger som gikk ut over helsepersonellets samtykke til innhenting av relevante opplysninger. Dette var urettmessig og i strid med forbudet mot tilegnelse av helseopplysninger i den tidligere helseregisterloven § 13 a. De journalopplysningene som etter gjennomgangen ble brukt som grunnlag for tilsynssaken, var imidlertid omfattet av samtykket, og de falt derfor utenfor forbudet mot bruk av helseopplysninger i § 13 a.

Dersom Statens helsetilsyn fortsatt er i besittelse av journalopplysninger som ikke er omfattet av klagerens samtykke, må tilsynet vurdere om disse skal returneres eller makuleres, jf. forbudet mot uhjemlet oppbevaring av helseopplysninger i pasientjournalloven § 16.

Statens helsetilsyn bes merke seg ombudsmannens synspunkter på håndteringen av denne tilsynssaken ved behandlingen av fremtidige saker. Ombudsmannen ber også tilsynet vurdere om det bør beklage de feil som ble begått overfor helsepersonellet.

Sakens bakgrunn

(A) studerte medisin og jobbet som ambulansearbeider. Fylkesmannen i X mottok den 13. desember 2012 en bekymringsmelding fra Y kommunale legevakt om As evne til å fungere som ambulansearbeider og fremtidig lege. I meldingen ble det gitt opplysninger om blant annet overgrep mot henne.

På bakgrunn av bekymringsmeldingen opprettet Fylkesmannen tilsynssak. Saken ble imidlertid alt 9. januar 2013 oversendt Statens helsetilsyn med anmodning om vurdering av administrativ reaksjon. Bekymringsmeldingen var vedlagt oversendelsesbrevet, hvor det også ble opplyst at Fylkesmannen tidligere hadde behandlet saker der A var pasient. Dette gjaldt As klage over utskrivelse fra lukket psykiatrisk avdeling og klage over manglende rett til øyeblikkelig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Fylkesmannen orienterte om at disse sakene inneholdt opplysninger som underbygde at A var alvorlig psykisk syk. Videre ble Statens helsetilsyn gjort oppmerksom på en pågående sak om As rett til fritt sykehusvalg og øyeblikkelig helsehjelp.

A samtykket til at Helsetilsynet skulle få innsyn i «relevante helseopplysninger fra [hennes] behandlere i forbindelse med tilsynssak». Statens helsetilsyn sendte til sammen tre anmodninger om innsyn i pasientjournal til Z. Anmodningene ble, med ett unntak, stilet til de forskjellige avdelingene/enhetene hvor de aktuelle behandlerne jobbet. Dagen etter at anmodningene var sendt, presiserte As daværende advokat at samtykket kun omfattet helseopplysninger som var relevante for tilsynssaken. Det ble deretter sendt ut en presisering fra tilsynet om at det de ønsket å få oversendt var «pasientopplysninger som var relevante for den aktuelle tilsynssaken». På bakgrunn av anmodningen fra tilsynet oversendte Klinikk psykisk helse og avhengighet ved Z fullstendig journal for hele tidsperioden 2008-2013.

Etter en gjennomgang av de oversendte journalene fant tilsynet grunnlag for å tilføye et vurderingstema til tilsynssaken mot A – medikament- og alkoholmisbruk. I orienteringen 29. august 2013 til As advokat skrev tilsynet at når journalen allerede var gjennomgått av helsefaglig saksbehandler, kunne ikke Helsetilsynet som tilsynsmyndighet se bort fra informasjonen som fremkom der.

Tilsynssaken ble avsluttet av Statens helsetilsyn 10. februar 2014. Tilsynet kom til at A ikke ble ansett uegnet til å utøve yrket som ambulansearbeider, og det ble ikke ilagt reaksjon. I avgjørelsen ble det imidlertid gjort oppmerksom på at opplysningene i saken vil kunne tillegges vekt ved en eventuell ny tilsynssak.

I brev 30. mai 2014 klaget Legeforeningen hit på vegne av A. Klagen var rettet mot Y kommunale legevakt, Z, Fylkesmannen X, Statens helsetilsyn og Statens autorisasjonskontor for helsepersonell (SAK). Klagen omfattet brudd på taushetsplikten fra legevakten, Fylkesmannen og Z, samt feil i saksbehandlingen hos Fylkesmannen, Statens helsetilsyn og SAK. I klagen ble det blant annet gitt uttrykk for at Fylkesmannen hadde brutt taushetsplikten ved å oversende opplysninger til Helsetilsynet om A som pasient i tidligere tilsynssaker hos Fylkesmannen. Foreningen kom også med innvendinger mot Helsetilsynets fremgangsmåte ved innhentingen av journalopplysninger fra Z, og mot at mottatte journalen som ikke var omfattet av samtykket ble gjennomgått, og ikke makulert eller returnert. Det ble også gjort gjeldende at bruken av journalopplysningene som ikke var dekket av As samtykket, innebar et selvstendig brudd på den tidligere helseregisterloven § 13 a.

I vårt brev 29. januar 2015 ble Legeforeningen blant annet orientert om at det ikke var funnet grunn til nærmere undersøkelser av saksbehandlingen ved SAK. På dette tidspunktet var spørsmålet om taushetspliktbrudd ved legevakten og Z til behandling hos Fylkesmannen i Æ. Under henvisning til prinsippet om ombudsmannens etterfølgende kontroll ble Legeforeningen videre orientert om at ombudsmannen ikke kunne behandle sakene før de var ferdig behandlet hos Fylkesmannen.

Fylkesmannen i Æ avsluttet tilsynssakene 31. mars 2016. Fylkesmannen kom til at legevakten ikke hadde brutt taushetsplikten. Sykehuset ble ansett for å ha gitt opplysninger utover det A hadde samtykket til, men i samsvar med det som var etterspurt av Statens helsetilsyn.

I brev 4. mai 2016 orienterte Legeforeningen om Fylkesmannens avslutning av tilsynssakene og bad ombudsmannen om å behandle klagen 30. mai 2014.

Våre undersøkelser

Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumentene fra Fylkesmannen i Æ besluttet vi å opprette nærmere undersøkelser av enkelte av de påklagede forholdene.

I brev 15. november 2016 ba vi Statens helsetilsyn om å redegjøre for hvilke vurderinger som ble gjort av rettmessigheten av Fylkesmannens bruk av opplysninger om A som pasient i tidligere tilsynssaker, i saken om tilsyn med henne som helsepersonell. Helsetilsynet ble også bedt om å svare på hvordan det nå vurderte spørsmålet. Videre ba vi om en vurdering av tilsynets fremgangsmåte for innhentingen av journalopplysninger og en redegjørelse for grunnlaget for innhentingen. Vi spurte også om tilsynets fremgangsmåte forårsaket eller bidro til at det ble sendt inn opplysninger i strid med taushetsplikten og samtykket fra A. Det ble dessuten bedt om en redegjørelse for hvilke vurderinger som ble gjort da helsefaglig saksbehandler valgte å gjennomgå journalen i stedet for å returnere den. Endelig ba vi om en begrunnelse for hvorfor det ikke kunne ses bort fra de opplysningene tilsynet ble gjort kjent med som ikke var dekket av As samtykke.

Helsetilsynet svarte på spørsmålene i brev 21. desember 2016. Svarene er nærmere omtalt under gjennomgangen av ombudsmannens syn på saken.

Ombudsmannens syn på saken

1.      Bruk av opplysninger fra Fylkesmannens saker om A som pasient

Ved oversendelsen av saken til Statens helsetilsyn opplyste Fylkesmannen at de hadde hatt tidligere saker om A som pasient, hvor det blant annet har vært klaget over utskrivelse fra lukket psykiatrisk avdeling og over rett til øyeblikkelig psykisk helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Det ble ikke oversendt noen dokumenter fra disse sakene, men det ble orientert om at sakene inneholder opplysninger som underbygger at A er alvorlig psykisk syk.

Opplysningene om de andre sakene og Fylkesmannens vurdering av dem er svært sensitive, og omfattes klart av taushetsplikten i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Antakelig var Fylkesmannens håndtering av opplysningene, eller deler av dem, også regulert av taushetsplikten i helsepersonelloven § 21. Dette følger av henvisningen til denne bestemmelsen i § 15 i den nå opphevede helseregisterloven fra 2001. Etter dagens regelverk følger det samme av pasientjournalloven § 15.

Det er derfor klart at en adgang til å dele opplysninger fra saker om A som pasient internt hos Fylkesmannen, og til å sende dem videre til Statens helsetilsyn, krever særskilt hjemmel.

I sin redegjørelse til ombudsmannen viser Statens helsetilsyn til at Fylkesmannen er nærmest til å vurdere om opplysninger kan brukes på tvers av myndighetsområder internt i embetet og deles med andre organer. Tilsynet har likevel gitt sitt syn på hvilket grunnlag Fylkesmannen kunne tenkes å ha for den aktuelle håndteringen av taushetsbelagte opplysninger.

Statens helsetilsyn gir uttrykk for at bruken av opplysningene om klager som pasient ikke omfattes av unntaket i forvaltningsloven § 13 b nr. 2, som gjelder bruk av opplysninger til det formål de er innhentet for. Det vises til at formålet med innhenting av opplysninger i Fylkesmannens rolle som henholdsvis klageorgan og tilsynsmyndighet ikke nødvendigvis er sammenfallende. Slik ombudsmannen forstår tilsynet, mener det at Fylkesmannens adgang til å benytte opplysninger mottatt i andre sammenhenger enn ved tilsyn av det aktuelle helsepersonellet er forbeholdt tilfeller hvor «opplysningene er av en så alvorlig karakter at nødrettsbetraktninger begrunnet i hensynet til pasientsikkerheten veier tyngre enn hensynet til det enkelte helsepersonell».

Ombudsmannen er enig i dette utgangspunktet, men bemerker at i den grad taushetspliktbestemmelsen i helsepersonelloven § 21 får anvendelse, vil vurderingen av slike «nødrettsbetraktninger» måtte ta utgangspunkt i unntaksbestemmelsen i § 23 nr. 4. Hensynet til formålet med taushetsplikten vil uansett stå sentralt i vurderingen. Taushetsplikten skal hindre at pasienter med behov for helsehjelp unnlater å oppsøke helsetjenesten. Også pasienter som selv er helsepersonell, bør kunne føle seg trygg på at opplysninger de gir sine behandlere, ikke vi bli brukt i andre sammenhenger.

Fylkesmannens adgang til å oversende taushetsbelagte opplysninger til andre organer er ifølge tilsynet regulert av forvaltningsloven § 13 b nr. 5 og 6. Tilsynet viser til Helse- og omsorgsdepartementets og Helsedirektoratets uttalelser i brev av henholdsvis 2. mars 2011 og 23. juni 2010 og uttaler blant annet følgende:

«Det fremgår av Helsedirektoratets brev 23. juni 2010 at det etter deres vurdering for eksempel vil være adgang til å videreformidle informasjon mellom de daværende forvaltningsorganene om at det er mottatt en klage på tvangsmedisinering og om utfallet av klagebehandlingen, men at utlevering av selve vedtaket eller klagen vil være å gå lenger enn fvl. § 13 b nr. 5 åpner for.»

For ombudsmannen synes det som om tilsynet mener at de aktuelle helseopplysningene om A som pasient ikke kunne oversendes Statens helsetilsyn i medhold av unntaket i § 13 b nr. 5. Tilsynet uttaler blant annet følgende om dette:

«Med bakgrunn i Helse- og omsorgsdepartementets brev av 2. mars 2011, kunne det i utgangspunktet tenkes vektige grunner for Fylkesmannen i X å informere Statens helsetilsyn om tidligere klagesaker, uten å gjengi detaljer fra innholdet i klagene. På den andre siden lå disse klagene noe tilbake i tid – to-tre år —og det skal da mye til for at unntaksbestemmelsene fra taushetsplikten skal kommet til anvendelse. Vår vurdering var at vi ikke hadde tilstrekkelig rettslig grunnlag til å legge vekt på disse opplysningene.»

Ombudsmannen merker seg at Statens helsetilsyn selv ikke la vekt på opplysningene fra Fylkesmannens behandling av andre saker fordi de mente dette ville være i strid med taushetsplikten.

Ombudsmannen er enig i resultatet av tilsynets vurderinger. At de så bort fra de taushetsbelagte opplysningene, samsvarer med forbudet mot tilegnelse og bruk av taushetsbelagte helseopplysninger, som for denne saken synes å være regulert i den tidligere helseregisterloven § 13 a. Bestemmelsen er nærmere omtalt nedenfor under punkt 2.

Det bemerkes imidlertid at forvaltningsloven § 13 b nr. 5 neppe var avgjørende for om Fylkesmannen kunne sende opplysningene til Statens helsetilsyn. Dersom det først var grunnlag for å benytte opplysninger om A som pasient i tilsynssaken mot henne, var det trolig også grunnlag for å sende opplysningene som var tatt inn i saken videre til det overordnede tilsynsorganet. Om grunnlaget for dette er forvaltningsloven § 13 b nr. 2 eller 5, helsetilsynsloven § 2 tredje ledd eller tidligere helseregisterlov § 15, jf. helsepersonelloven §§ 23 nr. 6, tas det ikke stilling til her.

De «nødrettsbetraktningene» som eventuelt danner grunnlag for å ta opplysninger fra andre områder inn i en tilsynssak, vil dermed også være avgjørende for hva som kan oversendes fra Fylkesmannen til Statens helsetilsyn. For helseopplysninger omfattet av taushetspliktbestemmelsen i tidligere helseregisterlov § 15, vil vurderingen som nevnt måtte ta utgangspunkt i helsepersonelloven § 23 nr. 4. Etter någjeldende regler vil anvendelsen av helsepersonelloven § 23 nr. 4 antakelig følge av pasientjournalloven § 15.

2.      Fremgangsmåten ved innhenting av journalopplysninger

A ga samtykke til at Statens helsetilsyn kunne innhente «relevante helseopplysninger fra mine behandlere i forbindelse med tilsynssak». Samtykket oppga tre navngitte behandlere som kunne kontaktes. Listen over behandlere som kunne kontaktes, ble senere utvidet noe i brev fra As advokat.

I brev til de ulike behandlerne 15. mai 2013 opplyste tilsynet at A i forbindelse med tilsynssaken hadde gitt samtykke til at Statens helsetilsyn kunne «innhente pasientopplysninger». De ba deretter mottagerne om å oversende As pasientjournal for nærmere angitte perioder, innen tre uker. As samtykke fulgte ikke med anmodningen.

Etter påpekning 16. mai 2013 fra As advokat sendte tilsynet 21. mai 2013 brev til behandlerne, med presisering om de kun skulle oversende pasientopplysninger som anses relevante for den aktuelle tilsynssaken.

På bakgrunn av henvendelsene oversendte Klinikk psykisk helse og avhengighet ved Z kopi av fullstendig journal for hele tidsperioden 2008-2013, uten at de aktuelle behandlerne var orientert om anmodningen.

Statens helsetilsyn har erkjent at deres anmodning om oversendelse av helsejournalen 15. mai 2013 gikk ut over As samtykke, som kun gjaldt relevante opplysninger for tilsynssaken. Tilsynet uttaler blant annet:

«(…) vår presisering av anmodningen den 21. mai 2013 var i tråd med samtykket, og således burde bidratt til at de som håndterte henvendelsen ved Z var oppmerksomme på dette. På den andre siden kan vårt første brev av 15. mai 2013 ha bidratt til at Z oppfattet seg forpliktet til å sende inn hele journalen. Det beste hadde vært å legge fram et skriftlig samtykke fra A selv, hvor hun presiserte hvordan og hvilke opplysninger som kunne utgis. Dette er noe vi vil ta med oss i vårt arbeide med å videreutvikle våre saksbehandlingsrutiner.»

Det er positivt at tilsynet erkjenner feilen og gir utrykk for å ha tatt lærdom av hvordan taushetsbelagte opplysninger ble innhentet i denne saken. Ombudsmannen er enig i at As samtykke burde vært fremlagt eller gjengitt ved innhentingen av opplysninger. Slik samtykket var formulert, ga det ikke grunnlag for en slik innhenting av fullstendige journaler som ble satt i gang.

Når tilsynet ble gjort oppmerksomme på feilen, ble den skriftlige presiseringen sendt neste virkedag. Det er positivt at feilen ble forsøkt rettet, selv om det viste seg å være for sent. Helsetilsynet fikk oversendt journalen fra Z i brev datert 22. mai 2018, som er dagen etter dateringen for det presiserende brevet fra Helsetilsynet. Det er derfor rimelig å anta at journalen ble oversendt i samsvar med det første brevet fra tilsynet, uten noen vurdering av den senere presiseringen.

Slik ombudsmannen forstår tilsynet, erkjenner de urettmessig innhenting av taushetsbelagte opplysninger utover det som var omfattet av samtykket. Etter ombudsmannens syn rammes denne innhentingen av journalopplysninger av forbudet mot urettmessig tilegnelse av helseopplysninger i dagjeldende helseregisterlov § 13 a:

«Det er forbudt å lese, søke etter eller på annen måte tilegne seg, bruke eller besitte helseopplysninger som behandles etter denne loven uten at det er begrunnet i helse- og omsorgstjenester til den enkelte, administrasjon av slike tjenester eller har særskilt hjemmel i lov eller forskrift.»

Helseregisterlovens virkeområde var blant annet «behandling av helseopplysninger i helse- og omsorgsforvaltningen og helse- og omsorgstjenesten, som skjer helt eller delvis med elektroniske hjelpemidler», jf. lovens § 3 første ledd nr. 1. Det er neppe tvil om at Statens helsetilsyn må regnes som en del av helse- og omsorgsforvaltningen.

Forbudet mot tilegnelse av helseopplysninger er videreført i pasientjournalloven § 16 og den nye helseregisterloven fra 2014 § 18.

3.      Gjennomgang av journalen

Tilsynet svarte blant annet slik på ombudsmannens spørsmål om hvilket grunnlag det hadde for å gjennomgå journalene som ble oversendt fra Z:

«Dokumentasjonen fra Z ble umiddelbart etter mottak gjennomgått av helsefaglig saksbehandler, som har hovedansvar for å gjennomgå medisinske opplysninger. Vi skjønner at det kan stilles spørsmål ved hvorfor vi ikke oppdaget at hele journalen var mottatt, og at det vi hadde mottatt dermed var mer enn det samtykket omfattet. I ettertid ser vi at det korrekte ville vært å kontakte Z for å høre om det kunne være gjort en feil fra Z sin side. Beklageligvis tenkte vi ikke på den muligheten.»

Tilsynet opplyser at det først 12. juni 2013 ble oppmerksomme på at det hadde fått tilsendt opplysninger utover det A hadde samtykket til – etter å ha blitt kontaktet av en behandler ved sykehuset og av As advokat, som ba tilsynet om å returnere journalen.

Ombudsmannen kan slutte seg til Helsetilsynets erkjennelse om at det burde oppdaget at det oversendte inneholdt taushetsbelagte opplysninger som ikke var dekket av As samtykke. Tilsynet hadde en særlig oppfordring til å være oppmerksom på dette, da det var klar over at innhentingsbrevet ba om opplysninger utover det det var samtykket til.

Også gjennomgangen av hele den oversendte pasientjournalen innebærer et brudd på forbudet mot å lese helseopplysninger i dagjeldende helseregisterlov § 13 a. Da det viste seg at det var oversendt fullstendige journaler for en lengre periode, burde tilsynet straks vurdert dette opp mot hva A hadde samtykket til, og returnert journalen til sykehuset uten å lese den.

4.      Bruk av journalopplysningene

Etter forvaltningsloven § 17 første ledd og § 33 femte ledd er tilsynet forpliktet til å påse at en sak er «så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». En konsekvens av dette er at alle foreliggende opplysninger i utgangspunktet skal tas i betraktning. Eventuelle avvik fra dette utgangspunktet må ha særskilt rettslig grunnlag. Et slikt grunnlag kan følge av forbudet mot urettmessig bruk av helseopplysninger i tidligere helseregisterlov § 13 a.

Tilsynet opplyser blant annet følgende om grunnlaget for å bruke opplysningene fra de innhentede pasientjournalene i tilsynssaken:

«Der og da mente vi opplysningene var så alvorlige at vi ikke kunne se bort ifra dem eller vente på en ny utvelgelse eller uttalelse fra behandlernes side. Vi valgte derfor å bruke opplysningene som vi mente var relevante for saken, dvs. opplysninger om psykisk sykdom samt bruk av rusmidler og vanedannende legemidler, og som vi ville forventet å få dersom behandlerne i stedet hadde gitt en uttalelse.

[…]

En sentral oppgave for Statens helsetilsyn er vurdering av helsepersonells egnethet. Dersom vi får opplysninger om at ett eller flere av tilbakekallsvilkårene i helsepersonelloven § 57 kan være til stede, har vi en forpliktelse til å opplyse saken med tanke på å sannsynliggjøre at ett eller flere av tilbakekallsvilkårene er oppfylt. Opplysningen av saken skal gjøres med lovlige virkemidler.

Da vi ble kjent med at vi hadde mottatt større deler av journalen enn det A hadde samtykket til, foretok vi en avveining med utgangspunkt i nødrettsbetraktninger der hensynet til As personvern og integritet på den ene siden ble veid opp mot vårt formål og ansvar som tilsynsmyndighet på den andre siden.»

Som det fremgår av punkt 2 og 3, innebar innhentingen og gjennomgangen av pasientjournalen i seg selv et brudd på forbudet mot tilegnelse av helseopplysninger i dagjeldende helseregisterlov § 13 a. Bestemmelsen rammer også «bruk» av slike opplysninger. Ut fra en rent språklig fortolkning av bestemmelsen vil bruken av opplysningene fra pasientjournalen i tilsynssaken, også være «bruk» i lovens forstand. Forbudet i § 13 a gjelder imidlertid ikke der bruken «er begrunnet i helse- og omsorgstjenester til den enkelte, administrasjon av slike tjenester eller har særskilt hjemmel i lov eller forskrift». Både de nødrettsbetraktninger tilsynet peker på og samtykket fra A kan utgjøre en særskilt hjemmel for bruken av helseopplysningene.

De avveiningene som må foretas for å vurdere om bruken av opplysningene kan hjemles i nødrett, vil etter ombudsmannens syn tilsvare de som foretas ved vurdering av nødrett som hjemmel for unntak fra taushetsplikt, jf. helsepersonelloven § 23 nr 4. Dersom nødrett skal utgjøre tilstrekkelig hjemmel, må det foreligge tungtveiende hensyn som taler for å bruke opplysningene, og disse hensyn må veie vesentlig tyngre enn de hensyn som taler mot, jf. spesialmerknadene til nevnte bestemmelse i Ot.prp.nr.13 (1998-1999). I denne vurderingen må det tillegges stor betydning at også pasienter som selv er helsepersonell må kunne være trygge på at opplysninger de gir sine behandlere, ikke vil bli brukt i andre sammenhenger. Etter ombudsmannens syn er det uklart om det foreligger en slik vesentlig interesseovervekt som kreves for å hjemle bruk av opplysningene i nødrett.

I denne saken samtykket imidlertid A til innhenting av «pasientopplysninger som var relevante for den aktuelle tilsynssaken». Samtykket til å innhente opplysninger må også anses som et samtykke til å bruke opplysningene. Etter ombudsmannens syn virker opplysningene om As bruk av rusmidler og vanedannende legemidler å være «relevante» for tilsynssaken. Bruken av disse opplysningene må derfor anses hjemlet i samtykket og rammes ikke av forbudet i helseregisterloven § 13 a.

Konklusjon

Det er tvilsomt om det var rettslig grunnlag for å bruke opplysninger fra Fylkesmannens saker hvor helsepersonellet hadde rolle som pasient, i tilsynssaken mot helsepersonellet. Verken generelle prinsipper om nødrett eller den nødrettslignende bestemmelsen i helsepersonelloven § 23 nr. 4, jf. tidligere helseregisterlov § 15, synes å gi tilstrekkelig hjemmel for bruken av disse opplysningene. Ved den interesseavveiningen som må foretas ved vurderingen av de nevnte hjemmelsgrunnlagene, må det tillegges stor betydning at også pasienter som er helsepersonell, skal kunne være trygge på at opplysninger de gir sine behandlere, ikke brukes i andre sammenhenger. Det var derfor riktig av Statens helsetilsyn å se bort fra opplysningene fra saker hvor A var pasient, ved tilsynets behandling av tilsynssaken mot henne som helsepersonell.

Ombudsmannen er kommet til at Statens helsetilsyn ved behandlingen av tilsynssaken innhentet og gjennomgikk journalopplysninger som gikk ut over helsepersonellets samtykke til innhenting av relevante opplysninger. Dette var urettmessig og i strid med forbudet mot tilegnelse av helseopplysninger i den tidligere helseregisterloven § 13 a. De journalopplysningene som etter gjennomgangen ble brukt som grunnlag for tilsynssaken, var imidlertid omfattet av samtykket, og falt derfor utenfor forbudet mot bruk av helseopplysninger i § 13 a.

Dersom Statens helsetilsyn fortsatt er i besittelse av journalopplysninger som ikke er omfattet av klagerens samtykke, må tilsynet vurdere om disse skal returneres eller makuleres, jf. forbudet mot uhjemlet oppbevaring av helseopplysninger i pasientjournalloven § 16.

Statens helsetilsyn bes merke seg ombudsmannens synspunkter på håndteringen av denne tilsynssaken ved behandlingen av fremtidige saker. Ombudsmannen ber også tilsynet vurdere om det bør beklage de feil som ble begått overfor helsepersonellet.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Fylkesmannens avgjørelse om behandling med legemidler uten eget samtykke

Fylkesmannens avgjørelse om behandling med legemidler uten eget samtykke

Saken reiser flere problemstillinger knyttet til fylkesmannens behandling av en sak om behandling med legemidler uten eget samtykke, jf. dagjeldende
psykisk helsevernloven § 4-4.

Fylkesmannens begrunnelse oppfyller ikke kravene i forvaltningsloven §§ 24 og 25 jf. § 33, da det ikke er begrunnet tilstrekkelig hvorfor sentrale vilkår for tvangsmedisinering ble ansett oppfylt. Dersom Fylkesmannen mente å tiltre begrunnelsen i sykehusets vedtak eller begrunnelsen i en innføring i helsejournalen, skulle dette fremgått klart av vedtaket.

Videre fremkommer det ikke av Fylkesmannens vedtak at de har vurdert synspunktene i klagen, slik klageinstansen er pliktig til etter forvaltningsloven § 34 annet ledd.

I klagen ble det blant annet pekt på konkrete journaluttalelser fra tidligere behandlere om manglende effekt av det aktuelle medikamentet. Disse uttalelsene synes ikke å ha vært innhentet og vurdert av Fylkesmannen. Slik saken er opplyst, mener ombudsmannen at dette skulle vært gjort, jf. utredningsplikten i forvaltningsloven § 17 første ledd.

Fylkesmannen har overfor ombudsmannen erkjent mangler ved begrunnelsen, og har utdypet deres vurdering av saken. Vedtakets virkningstid på tre måneder er for lengst passert, og det er ikke opplysninger om noen aktive vedtak om tvangsmedisinering. Det er derfor ikke grunn til å be Fylkesmannen behandle saken på nytt nå. Fylkesmannen bes imidlertid merke seg ombudsmannens synspunkter ved behandlingen av fremtidige saker.

Sakens bakgrunn

A (pasienten) har vært i kontakt med ulike instanser innenfor psykisk helsevern siden 1998. Han har hatt flere innleggelser og vedtak om bruk av legemidler uten samtykke (tvangsmedisinering), og har vært under tvungent psykisk helsevern siden 2012. Foreldrene hans klaget 1. februar 2016 til Fylkesmannen i Sør-Trøndelag over Universitetssykehuset i Trondheims vedtak om behandling uten samtykke med det antipsykotiske legemiddelet ZypAdhera i depotform. Fylkesmannen stadfestet vedtaket 3. februar 2016. At behandlingsvilkåret i psykisk helsevernloven (phvl.) § 4-4 fjerde ledd var oppfylt, ble i hovedsak begrunnet slik:

«Etter lovens § 4-4 fjerde ledd er det et vilkår for å kunne gjennomføre behandlingstiltak uten samtykke at denne med stor sannsynlighet enten kan føre til helbredelse eller vesentlig bedring av pasientens tilstand, eller at pasienten unngår en vesentlig forverring av sykdommen. Det er den siste begrunnelsen som er lagt til grunn for vedtaket. Det er beskrevet forsøk på å etablere frivillig behandling jfr § 4-4 tredje Iedd, men nødvendig samtykke og samarbeid til behandlingen har ikke vært mulig å oppnå. Behandlingen vurderes å ha en gunstig virkning som klart oppveier ulempene ved eventuelle bivirkninger. Fylkesmannen finner at vilkårene for behandling uten eget samtykke er oppfylt.»

Våre undersøkelser

Saken ble klaget til ombudsmannen 19. desember 2016 av pasientens foreldre. De anførte blant annet at tvangsmedisinering av sønnen med antipsykotiske medisiner var i strid med anbefalinger fra tidligere behandlere, at dosen med medisin som nå anvendes ikke har effekt, at medisinen har uheldige bivirkninger som forverrer hans helsetilstand og at den har ført til tiltakende alkoholbruk. I klagen og senere henvendelser til ombudsmannen har foreldrene også tatt opp andre forhold ved sønnens helse- og omsorgstjenestetilbud.

Etter å ha innhentet og gjennomgått sakens dokumenter besluttet ombudsmannen i brev 11. mai 2017 å undersøke Fylkesmannens behandling av saken.

Vi spurte Fylkesmannen

  • om vedtaket oppfyller forvaltningslovens (fvl.) krav til begrunnelse, jf. §§ 24, 25 og 33, og om det er tilstrekkelig å gjengi vilkårene og opplyse at de anses oppfylt
  • om å redegjøre for hvilke vurderinger som ble gjort av behandlingsvilkåret i phvl. § 4-4 fjerde ledd og av vilkåret i annet ledd bokstav a) om at den gunstige virkningen av legemiddelet klart skal oppveie ulempene ved eventuelle bivirkninger
  • om å redegjøre for sin vurdering av klagers anførsler, hvorfor eventuelle vurderinger ikke var synlig i vedtaket og om vedtaket på dette punkt er i samsvar med plikten til å vurdere klagers synspunkter, jf. fvl. § 34 annet ledd
  • om hvilke deler av journalen som var gjennomgått, og om Fylkesmannen hadde innhentet og vurdert de journalopplysninger fra tidligere behandlere om virkningen av antipsykotika som det ble vist til i klagen
  • om hvordan de vurderte muligheten for frivillige behandlingsalternativer, jf. phvl. § § 4-4 tredje ledd

I brev 6. juni 2017 besvarte Fylkesmannen spørsmålene, og gav i hovedsak uttrykk for følgende syn:

Fylkesmannens kompetanse i klagesaker er begrenset til å gjelde om vilkår for tvangsmedisinering er til stede, ikke om vedtakets innhold, deriblant medikamenttype, dose o.l.

Fylkesmannen har behandlet flere klager fra pasient og foreldre siden 2004. Det ble åpnet tilsynssak mot spesialisthelsetjenesten i 2011, og i den forbindelse ble det engasjert ekstern sakkyndig. Tilsynssaken ble avsluttet med at helsehjelpen pasienten mottok, ble ansett faglig forsvarlig.

Det har vært en gjennomgående uenighet mellom spesialisthelsetjenesten og foreldrene om diagnose og behandlingsopplegg. Sønnen har i perioder ikke ønsket å gi foreldrene innsyn i sine helseopplysninger. Diagnostiseringen har vært krevende, men det synes å være faglig enighet om de nåværende diagnosene.

Pasienten var i deler av 2011 uten medikamentell behandling. I 2012 ble han i en periode utelukkende medisinert med antidepressivaet Fontex, som etter en tid ble kombinert med antipsykotisk medisin.

Fylkesmannen opplyser at behandlingsvilkåret i § 4-4 fjerde ledd er vurdert med utgangspunkt i journalopplysninger og sykehusets opplysninger om betydelig helsegevinst med den aktuelle behandlingen og fravær av vesentlige bivirkninger. Den rapporterte helsegevinsten har gjort det mulig for pasienten å ha et selvstendig liv i egen bolig. Det synes å være bred enighet i hjelpeapparatet rundt pasienten om at hans fungering blir bedre ved å ta medisinen. Det er også lagt betydelig vekt på at pasienten ikke har rapportert om bivirkninger.

Saken er godt utredet. Fylkesmannen har over 1000 sider med journalutskrifter om pasienten, og fikk oversendt det påklagede vedtak og tre ark fra pasientens behandlejournal før behandlingen av klagesaken. I tillegg ble pasienten oppringt, men han ønsket ikke å uttale seg i saken. Fylkesmannen beklaget at dokumentgrunnlaget ikke kom tydelig nok frem i klagebehandlingen.

Avgjørelsen i saken ble fattet på et godt medisinskfaglig grunnlag, men i ettertid ser Fylkesmannen at kravet til begrunnelse er svakt ivaretatt jf. fvl §§ 24, 25 og 33.

Det er nok riktig at Fylkesmannen ikke har kommentert klagers anførsler tilstrekkelig. Grunnen til dette er at vedtaket er adressert til pasienten, som var godt kjent med foreldrenes anførsler.

Anførslene i klagen knyttet til manglende av antipsykotisk medisin, mulige bivirkninger og valg av alternativ medisinering er vurdert. Det er lagt størst vekt på sykehusets og pasientens egen vurdering om at medisinen har gitt en kvalifisert helsegevinst. Det er ikke faglige holdepunkter for at pasientens tiltagende alkoholbruk har hatt sammenheng med medisineringen.

Til klagernes anførsel om at tidligere behandlere har uttalt at antipsykotika ikke har effekt, uttaler Fylkesmannen at de har tilgang til journalnotater med mange ulike vurderinger fra helsetjenesten. De opplyser at de «har lagt til grunn at historiske utsagn ikke har vært relevant for behandling av klagen», og at de «har lagt nå-tilstanden til grunn for vedtaket».

Klagerne – pasientens foreldre – har kommet med merknader til Fylkesmannens redegjørelse. Der fastholder de sine innsigelser mot vedtaket. De har også tatt opp flere forhold rundt sønnens behandling som er oppstått etter den tvangsmedisineringssaken som er tema her. Disse forholdene har ikke gitt tilstrekkelig grunn til nærmere undersøkelser fra ombudsmannen.

Ombudsmannens syn på saken

1.  Rettslige utgangspunkter

Rammene for å vedta bruk av legemidler uten eget samtykke er gitt i psykisk helsevernloven (phvl) og utdypet i psykisk helsevernforskriften. Saken omhandler et vedtak fra februar 2016. Endringene i aktuelle regler i psykisk helsevernloven og psykisk helsevernforskriften 1. september 2017 får derfor ikke direkte betydning for saken. Regelhenvisningene nedenfor er til tidligere regelverk, med mindre det henvises særskilt til de nye reglene.

2.  Fylkesmannens begrunnelse

Forvaltningsloven § 24 første ledd jf. § 25 stiller krav til begrunnelse av enkeltvedtak. Reglene gjelder tilsvarende for klageinstansen, jf. § 33 første ledd.

Krav til begrunnelsens innhold er gitt i fvl. § 25. Etter annet ledd skal de faktiske forhold som vedtaket bygger på nevnes. Etter tredje ledd bør de hovedhensyn som har vært avgjørende ved forvaltningsmessig skjønn nevnes.

Der det er tale om svært inngripende vedtak, stilles det særskilte krav til tydelighet og klarhet i begrunnelsen, se blant annet Rt. 2000 s. 1066. Vedtak om tvangsmedisinering er av en slik art.

I forarbeidene til den nye bestemmelsen i phvl. § 4-4 a om begrunnelse for vedtak om tvangsmedisinering uttales det at bestemmelsen først og fremst innebærer en «tydeliggjøring av krav som allerede følger av forvaltningsloven og psykisk helsevernloven», jf. Prop. 147 L (2015–2016) punkt 9.2.4. Endringen gir således også veiledning for begrunnelsesplikten på dette området før lovendringen.

I Fylkesmannens begrunnelse er det i hovedsak vist til bestemmelsene som regulerer adgangen til tvangsmedisinering. Behandlingsvilkåret i lovens § 4-4 fjerde ledd annet punktum er gjengitt, og det presiseres at det er andre alternativ i bestemmelsen som legges til grunn for vedtaket. Fylkesmannen fastslår at vilkåret anses oppfylt, men gir ikke noen nærmere begrunnelse for dette.

I sykehusets vedtak er det henvist til «nærmere faglig begrunnelse» i pasientens journal. Journalen inneholder et såkalt medisinnotat med en nærmere vurdering av helsetilstanden og behovet for tvangsmedisinering, som sammen med vedtaket i hovedsak synes å oppfylle kravene til begrunnelse.

Overfor ombudsmannen opplyser Fylkesmannen at også de har lagt til grunn de opplysningene og vurderingene som fremkommer av sykehusets journalnotat. Dersom Fylkesmannen skulle ha tiltrådt begrunnelsen i journalen, måtte dette imidlertid fremgått klart av vedtaket. I vedtak er det verken vist til begrunnelsen i sykehusets vedtak eller direkte til den begrunnelsen som fremgår av journalen.

Fylkesmannen har erkjent at kravene til begrunnelse var svakt ivaretatt. Ombudsmannen er enig i dette og ber Fylkesmannen sikre at kravet til begrunnelse i forvaltningsloven og psykisk helsevernloven følges i fremtidige saker om tvangsmedisinering.

Når vedtak ikke gjengir de faktiske omstendigheter som ligger til grunn for vurderingen av om vilkårene for tvangsmedisinering er oppfylt, er det vanskelig å etterprøve om de nødvendige vurderingene er foretatt og ligger innenfor lovpålagte rammer.

3.  Plikten til å vurdere synspunktene i klagen

Det følger av fvl. § 34 annet ledd annet punktum at klageinstansen «skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med». Ordlyden i fvl. § 34 annet ledd oppstiller ikke noe generelt krav om at klageinstansens vurderinger av synspunktene skal fremgå av vedtaket, men det er god forvaltningsskikk at hovedtrekkene i vurderingen av dem fremgår av begrunnelsen. Der synspunktene inneholder relevante argumenter av betydning for om vilkårene for å fatte et vedtak er oppfylt, vil en plikt til å redegjøre for vurderingen av dem også kunne følge av reglene om begrunnelse i fvl. §§ 24 og 25.

I dette tilfellet ble det i klagen anført manglende positiv virkning av antipsykotika, flere bivirkninger samt at tidligere behandlere har uttrykt i journalen at antipsykotika ikke har noen virkning på pasienten. Fylkesmannen har i redegjørelsen hit opplyst at de vurderte foreldrenes synspunkter. De la vekt på sykehusets og pasientens vurdering om medisinvalg, at pasienten allerede ble frivillig behandlet med det ønskede alternative preparatet og at det ikke forelå faglige holdepunkter for årsakssammenheng mellom tvangsmedisinering og alkoholbruk.

Synspunktene i klagen er imidlertid ikke kommentert i Fylkesmannens vedtak. I deres redegjørelse hit er dette forklart med at brevet ble adressert til pasienten, som er godt kjent med foreldrenes synspunkter. Fylkesmannen opplyser imidlertid at de nå ser at dette burde «vært utdypet» i vedtaket.

Fylkesmannens forklaring om at pasienten var godt kjent med foreldrenes synspunkter kan ikke begrunne at det i vedtaket ikke er gitt en vurdering av dem. En generell kjennskap til uenigheten mellom foreldrene og behandlerne innebærer ikke nødvendigvis noen kjennskap til synspunktene i en konkret klage. Plikten til å vurdere disse og begrunne vedtaket gjelder dessuten uavhengig av hvem som klager. Det er ikke opplyst at den manglende begrunnelsen har sammenheng med taushetsplikt overfor foreldrene.

Da de nevnte synspunktene etter omstendighetene klart vil kunne ha betydning for om vilkårene for tvangsmedisinering er oppfylt, skulle Fylkesmannens vurderinger av dem vært inntatt i vedtaket.

4.  Fylkesmannens utredning av synspunktene i klagen

Forvaltningen skal påse at en sak er så godt opplyst som mulig før det treffes vedtak, jf. fvl. § 17 første ledd. Den samme plikten påhviler klageinstansen, jf. fvl. § 33 femte ledd. Omfanget av utredningsplikten avhenger av sakens karakter og hvor inngripende vedtaket er. Tvangsmedisinering er et svært inngripende vedtak, hvor det også er gitt særskilte regler om saksutredning med krav til blant annet undersøkelser og observasjonstid. Generelt må det stilles strenge krav til saksutredning på dette området.

Ut fra det opplyste er det uklart om Fylkesmannen i forbindelse med denne saken har gått igjennom noen av de over 1000 sidene med journalmateriale om pasienten som de opplyser å besitte fra tidligere saker. Det kan heller ikke kreves noen gjennomgang av dokumenter fra tidligere saker, der saken er tilstrekkelig opplyst gjennom dokumentene i den aktuelle saken. Dette kan imidlertid stille seg annerledes når det i klagen pekes på konkrete journaluttalelser fra tidligere behandlere om virkningen av den aktuelle typen medikament.

Overfor ombudsmannen uttaler Fylkesmannen følgende om behovet for å utrede denne klageanførselen:

«Klagerne har vist til at det skal foreligge journalførte uttalelser fra tidligere behandlere ved blant annet Østmarka sykehus som uttaler at antipsykotika ikke har noen positiv effekt på pasientens tilstand. Fylkesmannen har tilgang til journalnotater hvor mange ulike vurderinger fra helsetjenesten er gjengitt. Fylkesmannen har lagt til grunn at historiske utsagn ikke har vært relevant for behandling av klagen. Fylkesmannen har lagt nå-tilstanden til grunn for vedtaket.»

Ved vurderingen av om et medikament vil få en effekt som oppfyller de strenge kravene i phvl. § 4-4 fjerde ledd, vil det generelt være relevant å se hen til tidligere erfaringer med pasientens bruk av medikamentet og perioder uten medisinering. På denne bakgrunn skal det en del til for å kunne avfeie vurderinger fra tidligere behandlere som historiske utsagn uten relevans for avgjørelsen, selv i en sak hvor disse utsagnene synes å ha vært rundt fem år gamle.

Etter ombudsmannens syn følger det både av utredningsplikten og plikten til å vurdere klagers anførsler at disse uttalelsene burde vært innhentet og vurdert. Dette synes ikke å ha vært gjort i denne saken, og det er heller ikke opplyst at Fylkesmannen har vurdert uttalelsene ved behandlingen av tidligere saker. På denne bakgrunn ser det ut til å foreligge en mangel ved sakens utredning.

Konklusjon

Fylkesmannens begrunnelse oppfyller ikke kravene i forvaltningsloven §§ 24 og 25 jf. § 33, da det ikke er begrunnet hvorfor sentrale vilkår for tvangsmedisinering ble ansett oppfylt. Dersom Fylkesmannen mente å tiltre begrunnelsen i sykehusets vedtak eller begrunnelsen i en innføring i helsejournalen, skulle dette fremgått klart av vedtaket.

Videre fremkommer det ikke av Fylkesmannens vedtak at de har vurdert synspunktene i klagen, slik klageinstansen er pliktig til etter forvaltningsloven § 34 annet ledd.

I klagen ble det blant annet pekt på konkrete journaluttalelser fra tidligere behandlere om manglende effekt av det aktuelle medikament. Disse uttalelsene synes ikke å ha vært innhentet og vurdert av Fylkesmannen. Slik saken er opplyst, mener ombudsmannen at dette skulle vært gjort, jf. utredningsplikten i forvaltningsloven §§ 17 første ledd og § 33 femte ledd.

Fylkesmannen har erkjent mangler ved begrunnelsen, og de har utdypet sin vurdering av saken i redegjørelsen til ombudsmannen. Vedtakets virkningstid på tre måneder er for lengst passert, og det er ikke opplysninger om noen aktive vedtak om tvangsmedisinering. Det er derfor nå ikke grunn til å be Fylkesmannen behandle saken på nytt. Fylkesmannen bes imidlertid merke seg ombudsmannens synspunkter ved behandlingen av fremtidige saker.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Adgang til å trekke masteroppgave fra sensur – spørsmål om masteroppgave var innlevert

Adgang til å trekke masteroppgave fra sensur – spørsmål om masteroppgave var innlevert

Saken gjelder spørsmålet om en masteroppgave er å anse som innlevert – med den følge at studenten ikke kan trekke oppgaven fra sensur – når den kun er levert på en av to innleveringsplattformer.

Ombudsmannen mener Universitetet i Oslos reglement for masteroppgaver i rettsvitenskap § 7 annet ledd oppstiller formkrav som må være oppfylt for at en oppgave skal anses rettidig innlevert. Det innebærer at oppgaven må være levert både i StudentWeb og Fronter for at innleveringen skal være gyldig. Universitetets praksis med å anse oppgaver som kun er levert på en av de to innleveringsplattformene som rettidig innlevert, vil normalt være til gunst for studentene. Begrunnelsen for praksisen gjør seg imidlertid ikke gjeldende overfor studenten i denne saken, som ikke ønsket å levere oppgaven.

Selv om det er uheldig at det har gått lang tid siden klagerens oppgave ble sensurert, har ombudsmannen kommet til at hans oppgave ikke kunne anses gyldig innlevert høsten 2015. Ombudsmannen ber derfor universitet sørge for at klageren gis adgang til å levere masteroppgave på nytt. I tillegg bes universitetet vurdere om reglementet for masteroppgaver i rettsvitenskap bør revideres, slik at bestemmelsen i § 7 annet ledd gjenspeiler fakultetets praktisering av bestemmelsen på en klarere måte.

Sakens bakgrunn

Høsten 2015 lastet A opp en masteroppgave i rettsvitenskap på innleveringsplattformene Fronter og StudentWeb. Rett før innleveringsfristen trakk han oppgaven fra StudentWeb, men rakk ikke å trekke oppgaven fra Fronter. Etter det opplyste tok A kontakt med juridisk fakultet ved Universitetet i Oslo umiddelbart etter innleveringsfristens utløp, og opplyste at han ikke ønsket oppgaven sensurert. Fakultetet mente imidlertid at oppgaven var å anse som innlevert, selv om den ikke var lastet opp på begge innleveringsplattformene.

Etter klage fra A opprettholdt Den sentrale klagenemnd ved Universitetet i Oslo fakultetets standpunkt i vedtak 12. juni 2017. Klagenemnda hadde ingen innvendinger til fakultetets generelle praksis med å anse oppgaver som kun er levert på en av de to plattformene som rettidig innlevert. Det ble vist til at praksisen er til fordel for studentene. Ettersom masteroppgaven var å anse som innlevert, kunne ikke oppgaven trekkes fra sensur.

A klaget til ombudsmannen over klagenemndas vedtak. Han viste blant annet til at fakultetets praksis er i strid med reglementet for masteroppgaver i rettsvitenskap og informasjonsskriv gitt til studentene.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere. I brev 3. juli 2018 ba vi om universitetets syn på om praksisen med å anse oppgaver som rettidig innlevert selv om de kun er levert på en av de to innleveringsplattformene, er i strid med Reglement for masteroppgaver i rettsvitenskap § 7 annet ledd. Videre spurte vi hvor lenge fakultetet hadde hatt en slik praksis, hvor mange saker dette omfattet og om universitetet var kjent med andre tilfeller der praksisen var lagt til grunn overfor en student som ikke ønsket at oppgaven skulle anses innlevert. Universitetets praksis var ikke til gunst for studenten i denne konkrete saken. Vi spurte om det i et slikt tilfelle kan legges til grunn en praksis som ikke har vært kjent for studentene og som står i motstrid til den informasjonen studentene har fått utdelt.

For det tilfellet at oppgaven likevel ikke kunne anses innlevert, spurte vi om A ville få mulighet til å levere inn en ny masteroppgave. Vi ba også om en redegjørelse for hvilke konsekvenser det ville få for graden hans at masteroppgaven eventuelt ikke kunne anses innlevert.

I svarbrev 21. august 2018 viste Universitetet i Oslo til at studenten i denne saken hadde sett § 7 annet ledd i reglementet i etterkant av innleveringen og tolket bestemmelsen antitetisk. Juridisk fakultet har på sin side oppfattet og forvaltet reglementet slik at det kun beskriver saksgangen ved innleveringen. Innleveringen er organisert på denne måten på grunn av manglende funksjonalitet i de administrative systemene. Fronter har vært kanalen for videreformidling til sensorer, og StudentWeb har gjort oppgavene tilgjengelige for publisering i DUO. Det er innleveringen i Fronter som er relevant for sensuren av oppgaven.

Praksisen med å anse oppgaver som innlevert selv om de kun er levert på en av de to plattformene, har vært gjeldende siden denne formen for innlevering ble innført høsten 2014. I følge fakultetet skjer det fra tid til annen at noen kun leverer oppgaven på en av plattformene og dermed frykter å ikke få sensurert masteroppgaven. Dette gjelder maksimalt 1-2 studenter per semester, og det skjer ikke hvert semester. Det har imidlertid aldri før skjedd at en student ønsker å trekke en innlevering når oppgaven først er levert på en av plattformene. Universitetet mente at praksisen ikke stod i motstrid til reglementet, slik dette har vært ment og tolket av fakultetet.

I følge universitetet ville det være uheldig å gi studentene en «angrefrist» etter utløpet av innleveringsfristen. Videre ville det være urimelig forskjellsbehandling å la en student få trekke innleveringen i etterkant av innleveringsfristen da det forventes at andre studenter fatter denne vanskelige avgjørelsen før innleveringsfristen utløper.

Når det gjaldt informasjonen som var gitt i informasjonsheftet for masteroppgaver om at oppgaven må leveres både i Fronter og StudentWeb for å være gyldig, viste universitetet til at formuleringen var ment som en påminnelse om hvordan oppgaven skal leveres. Universitetet mente formuleringen i informasjonsheftet var uheldig på dette punktet, og opplyste at dette ville bli endret. I følge universitetet kunne imidlertid ikke informasjonsheftet overstyre reglementet.

For det tilfellet at innleveringen av oppgaven er ugyldig, må studentens vitnemål og grad trekkes tilbake. Videre må universitetet opprette ny studierett og la kandidaten levere en ny masteroppgave. Han vil ha ett forsøk på å levere oppgaven i bearbeidet form, og vil ikke få ytterligere veiledning i regi av fakultetet.

Klager kom med merknader til saken 18. september 2018, og understreket at han fortsatt ønsket å levere masteroppgaven på nytt. Universitetet i Oslo fikk oversendt klagerens merknader, men fant ikke grunn til å kommentere saken ytterligere.

Ombudsmannens syn på saken

Det følger av Reglement for masteroppgaver i rettsvitenskap § 8 annet ledd at masteroppgaver som er levert, ikke kan unndras sensur. I reglementet § 7 er det gitt bestemmelser om innlevering av oppgaver. Bestemmelsens annet ledd lyder:

«Oppgaven leveres elektronisk i mal fastsatt av fakultetet. Den leveres i PDF-format, til DUO via StudentWeb, og i Fronter.»

I Informasjonshefte om masteroppgaven (versjon sist oppdatert august 2014) står det at både 30 og 60 studiepoengs oppgaver leveres via StudentWeb til DUO og til Fronter. Videre står det at:

«Oppgaven må innleveres begge steder for at innleveringen skal være gyldig. Er oppgaven ikke levert begge steder, så vil den ikke bli sensurert».

Reglementet § 7 annet ledd angir hvor og i hvilket format oppgaven skal innleveres, men angir ikke hva som vil være konsekvensen av at oppgaven ikke leveres slik det står i bestemmelsen. Ordlyden gir således ingen direkte veiledning hva gjelder spørsmålet om innleveringen vil være gyldig eller ikke dersom oppgaven ikke leveres slik reglementet angir. Ordlyden «leveres» kan forstås slik at masteroppgaven skal innleveres på den foreskrevne måten. Dersom denne forståelsen legges til grunn, vil det forutsetningsvis innebære at innleveringen av masteroppgaven må skje på den foreskrevne måten for å være gyldig. Bestemmelsen kan imidlertid også forstås som en ren beskrivelse av hvordan oppgaven skal leveres, uten at det er ment å knytte seg noen virkninger til at fremgangsmåten ikke er fulgt.

På andre punkter i reglementet er det eksplisitt regulert hva som vil være konsekvensen av at bestemte formkrav for masteroppgaven ikke overholdes. I § 4 fjerde ledd fremgår det at oppgaver som overstiger maksimal ordgrense, ikke vil bli sensurert. Hensynet til reglementets sammenheng og systematikk kan dermed tilsi at eventuelle konsekvenser av at fremgangsmåten for innlevering ikke er fulgt, ville vært uttrykkelig regulert.

Samtidig har fakultetet gitt informasjon til studentene om hvordan oppgaven skal innleveres i informasjonsheftet om masteroppgaven. Etter ombudsmannens syn er det naturlig å forstå denne informasjonen som et uttrykk for hvordan universitetet har oppfattet reglementets
§ 7 annet ledd. Reglementet må derfor tolkes i lys av denne informasjonen. I informasjonsheftet er det gitt klart uttrykk for at masteroppgaven må leveres både i Fronter og StudentWeb for at den skal bli sensurert. Informasjonen fremstår ikke som en ren påminnelse om hvordan oppgaven skal innleveres, men som en orientering om konsekvensen av at oppgaven ikke leveres på begge innleveringsplattformene. Det er naturlig å forstå denne informasjonen slik at en gyldig innlevering forutsetter at oppgaven leveres både i StudentWeb og Fronter.

Fakultetet har opplyst at formuleringen i informasjonsheftet er uheldig, og at den vil endres. Ombudsmannen tar dette til etterretning, men kan ikke se at det endrer hvordan reglementet var å forstå høsten 2015. Etter ombudsmannens syn oppstiller § 7 annet ledd formkrav som må være oppfylt for at innleveringen av masteroppgaven skal være gyldig.

Praksisen med å anse oppgaver som rettidig innlevert, selv om de kun er levert på en av de to plattformene, står ikke i direkte motstrid til ordlyden i reglementet § 7 annet ledd. Fakultetets praksis står imidlertid klart i motstrid til den informasjonen som ble gitt i informasjonsheftet om masteroppgaven. Ombudsmannen er enig i at fakultetets praksis er en gunstig løsning for de studentene som ved en feil kun har levert oppgaven på en av de to plattformene, og har forståelse for fakultetets begrunnelse for praksisen. Det er imidlertid vanskelig å se at begrunnelsen for praksisen gjør seg gjeldende overfor en student som ikke ønsker at oppgaven skal anses innlevert. På innleveringstidspunktet høsten 2015 hadde praksisen vært gjeldende i to tidligere semestre, og den gjaldt kun et fåtall studenter. Videre var den ikke gjort kjent for studentene. En praksis som er så begrenset både i tid og omfang, kan etter ombudsmannens syn ikke gjøres gjeldende overfor A til hans ugunst, slik klagenemnda har lagt til grunn.

Ombudsmannen er enig med universitetet i at det vil være uheldig å gi studentene en angrefrist etter utløpet av innleveringsfristen, og at det vil utgjøre en urimelig forskjellsbehandling dersom det godtas at en student får trekke en innlevert oppgave etter fristens utløp. Det er imidlertid vanskelig å se at hensynet til likebehandling vil gjøre seg gjeldende dersom oppgaven ikke i utgangspunktet kan anses innlevert etter reglementet. Oppgaven vil i et slikt tilfelle ikke være levert til sensur, jf. reglementet § 8 annet ledd. For eventuelle studenter som ved en feil kun har levert oppgaven på en av plattformene, forutsettes det at fakultetet relativt raskt etter fristens utløp blir gjort kjent med feilen og kan avklare om studenten har ment å levere oppgaven eller ikke. Universitetet vil ha tilstrekkelig notoritet for hvilken versjon av oppgaven som er innlevert ved at den er levert til en av plattformene innen fristen.

I svaret hit har Universitetet i Oslo opplyst at klageren først oppdaget bestemmelsen i reglementet etter innleveringen av oppgaven i Fronter. Ombudsmannen kan vanskelig avklare om klageren var kjent med reglementet på innleveringsdagen. Selv om en eventuell manglende innrettelse etter regelverket nok vil kunne tale i klagerens disfavør, er det vanskelig å se at dette ville hatt avgjørende betydning i denne saken.

Det foreligger ingen skriftlig dokumentasjon på kontakten mellom klageren og fakultetet på innleveringsdagen, og ombudsmannen kan derfor vanskelig avklare om det er riktig eller ikke at klageren bestemte seg for å trekke oppgaven før utløpet av innleveringsfristen. Universitetet i Oslo har imidlertid ikke tilbakevist klagerens fremstilling av sakens faktum på dette punktet. På denne bakgrunn har ombudsmannen, under noe tvil, kommet til at As oppgave ikke kunne anses levert til sensur på innleveringsdagen når den kun var levert i Fronter, jf. Reglement for masteroppgaver i rettsvitenskap §§ 7 annet ledd og 8 annet ledd.

Ombudsmannen vil bemerke at det er uheldig at det har gått lang tid siden masteroppgaven ble sensurert, og at studenten først klaget til klagenemnda etter at sensuren forelå. Den sene inngivelsen av klagen skyldes imidlertid blant annet at han først ble gjort kjent med klageadgangen etter å ha vært i kontakt med ombudsmannens kontor om saken.

Universitetet i Oslo bes følge opp saken overfor klageren, slik at han gis adgang til å levere masteroppgave på nytt. I tillegg bes universitetet vurdere om reglementet for masteroppgaver i rettsvitenskap bør revideres, slik at bestemmelsen i § 7 annet ledd gjenspeiler fakultetets praktisering av bestemmelsen på en klarere måte.

Ombudsmannen har forøvrig ingen innsigelser til universitetets vurdering av at veiledningskvoten allerede er benyttet, slik at klageren ikke vil ha rett på ytterligere veiledning i regi av fakultetet.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at reglementet for masteroppgaver i rettsvitenskap § 7 annet ledd oppstiller formkrav som må være oppfylt for at innleveringen av masteroppgaven skal være gyldig. Det innebærer at oppgaven må være levert både i StudentWeb og Fronter for at den skal være gyldig innlevert. Ettersom klagerens masteroppgave kun var levert i Fronter, skulle ikke oppgaven vært ansett rettidig innlevert til sensur høsten 2015. Klageren må derfor gis adgang til å levere masteroppgave på nytt.

Universitetet i Oslo bes orientere ombudsmannen om sin oppfølging av saken.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Lukking av møter i Kontrollutvalget – saksbehandling, føring av møtebok og hjemmel for lukking

Lukking av møter i Kontrollutvalget – saksbehandling, føring av møtebok og hjemmel for lukking

Ombudsmannen er kommet til at enkelte saksbehandlingsregler i kommuneloven kapittel 6 ikke er overholdt av Kontrollutvalget ved lukkingen av tre ulike møter. Ombudsmannen ber Kontrollutvalget påse at kommunelovens saksbehandlingsregler for lukking av møter følges i fremtiden. Ombudsmannen ber også Kontrollutvalget om på nytt å vurdere hjemmelen for å lukke de tre møtene. Det er begrunnet tvil om vilkårene for den hjemmelen Kontrollutvalget har brukt for lukking av deler av det ene møtet, er oppfylt. Videre er det uklart hva som er hjemmelen for lukking av deler av de to andre møtene, og hvilke opplysninger i disse møtene som er taushetsbelagte.

Sakens bakgrunn

En journalist i Trønder-Avisa klaget til ombudsmannen over lukking av følgende møter i Frosta kommune:

  • Kontrollutvalget 3. mai 2018, sak 21/18 «Orientering fra rådmannen»
  • Formannskapet 15. mai 2018, orienteringssakene «Orientering fra rådmannen» og «Barnehagesaken»
  • Kontrollutvalget 23. mai 2018, sak 25/18 «Henvendelser til kontrollutvalget»
  • Kommunestyret 29. mai 2018, sak 35/18 «Henvendelser til kontrollutvalget»
  • Kommunestyret 12. juni 2018, sak 36/18 «Oppfølging av henvendelser til kontrollutvalget»
  • Kontrollutvalget 21. juni 2018, sak «Referatsaker»

Konsek Trøndelag IKS (Konsek) er sekretariat for blant annet det aktuelle kontrollutvalget. Etter å ha forelagt saken for kommunen, svarte Konsek på de spørsmålene som gjaldt Kontrollutvalget. Vi besluttet derfor å dele saken. Denne uttalelsen omhandler lukkingen av møtene i Kontrollutvalget.

Ifølge den offentlige møteinnkallingen til Kontrollutvalgets møte 3. mai 2018, gjelder sak 21/18 kommunens oppfølging av plan- og byggesaksprosesser i lys av de seneste oppslagene i lokalavisen om dette. Kontrollutvalget ba om en orientering om saken.

I protokollen fra møtet heter det:

«Behandling:
Ordfører og rådmann ga en orientering og svarte på spørsmål.
Møte ble lukket under deler av rådmannens orientering, jf. kommuneloven §31. nr. 3.»

Hverken for møtet 23. mai 2018 eller møtet 21. juni 2018 fremgår det av møteinnkallingen hva møtet gjelder. I protokollen fra møtet 23. mai heter det følgende om sak 25/18:

«Behandling:
Møtet ble lukket ved behandling av saken, jf. kommunelovens § 31 2. ledd og forv.l. §13.»

I protokollen fra møtet 21. juni 2018 heter det om sak 28/18:

«Møtet ble lukket ved presentasjon av referatsak nr. 3, jf. kommunelovens §31 nr. 2 og 4.»

I klagen hit ba journalisten om at ombudsmannen så nærmere på det formelle rundt lukkingen av møtene og det materielle grunnlaget for lukkingen. Han mente at politisk behandling av disse sakene er av offentlig interesse.

Våre undersøkelser

Etter en gjennomgang av klagen og de oversendte saksdokumentene fant vi grunn til å undersøke saken nærmere.

I brev 19. september 2018 spurte vi hvordan det var besluttet at (deler av) møtene 3. mai, 23. mai og 21. juni 2018 skulle lukkes.  For møtet 3. mai 2018 ba vi om en nærmere redegjørelse for hva som er årsaken til lukkingen, hjemmelen for dette og om vilkårene i den anførte hjemmelen er oppfylt. Vi spurte også om kommunen mente at vilkårene i kommuneloven § 30 nr. 4 er oppfylt for protokollene fra møtene 23. mai og 21. juni 2018.

Konsek svarte i brev 10. oktober 2018 at lukking av møter i Kontrollutvalget skjer ved at det blir redegjort for at det vil bli gitt skjermingsverdig informasjon og hva som er hjemmelen for lukking. Det fremgår ikke av svarbrevet hvem som gir denne informasjonen eller om dette gjøres for åpne dører. Videre skrev Konsek at det er alminnelig praksis i kommunal sektor at dersom ingen ytrer seg mot et forslag til vedtak, anses forslaget som vedtatt, og at dette også er praksis ved lukking av møter i Kontrollutvalget.

Om lukking av møtet 3. mai 2018 ved behandlingen av sak 21/18 skrev Konsek:

«Når det gjelder møtet den 03.05.18 opplyste rådmannen at han hadde informasjon av personalmessig karakter som han bare kunne gi til utvalget dersom møtet ble lukket. Basert på denne opplysningen hadde utvalget få alternativer til å vedta lukning i samsvar med kommuneloven §31 nr. 3.»

Om lukking av møtene 23. mai og 21. juni 2018 skrev Konsek:

«Slik vi har tolket regelverket mht. møteoffentlighet og dokumentoffentlighet – med unntaksbestemmelser – er vi av den oppfatning at det forelå gode grunner (hjemler) for å lukke deler av møtene den 23.05.18 og 21.06.18. I begge disse sakene var det svært mange skjermingsverdige opplysninger om enkeltpersoner (også om tredjepart), herunder varsel etter arbeidsmiljøloven. Vi viser for øvrig også til arbeidsmiljøloven §2A-4.»

Videre erkjente Konsek at avstemmingsresultatet burde fremgått av protokollene, og at dette vil forbedres i fremtiden. De konkluderte med at kommuneloven § 30 nr. 4 «i hovedsak er oppfylt».

Ombudsmannens syn på saken

1.      Saksbehandlingen og føringen av møtebok

Kommuneloven kapittel 6 inneholder saksbehandlingsregler for folkevalgte organer. Det følger av loven § 30 nr. 1 at «(f)olkevalgte organer behandler sine saker og treffer sine vedtak i møter». Hovedregelen er at møtene holdes for åpne dører, jf. § 31 nr. 1. Unntak må ha hjemmel i lov og vedtas i tråd med bestemmelsene i §§ 31 og 31a.

Det følger av ordlyden i kommuneloven § 31 at det er organet selv som vedtar å lukke møtet. Videre følger det av kommuneloven § 35 nr. 1 at vedtak treffes med alminnelig flertall. Avstemningen skjer i åpent møte, jf. § 31 a nr. 1 annen setning. Det samme gjelder i utgangspunktet også debatten om hvorvidt møtet skal lukkes. Det følger av kommuneloven § 30 nr. 4 at avgjørelser om at et møte skal holdes for lukkede dører, skal føres i møteboken, og at hjemmelen for avgjørelsen skal fremgå.

Ombudsmannen har i uttalelse 24. oktober 2014 (SOM-2014-2082) uttalt følgende om viktigheten av at kommuner følger de prosessuelle reglene dersom møter i folkevalgte organer lukkes:

«Reglene som er gitt om føring av møteboken, er ment å sikre at spørsmålene om møteoffentlighet blir behandlet på en forsvarlig måte ved å bidra til en regelorientert saksbehandling. Dette kan også være nyttig av hensyn til klarhet og kontroll, jf. Ot.prp. nr.17 (2008–2009) s. 33. Av hensyn til demokratiet, åpenheten og tilliten til de folkevalgte organenes avgjørelser er det svært viktig at kommunen overholder saksbehandlingsreglene som gjelder ved avgjørelser av om møter skal holdes for lukkede dører.»

Ut fra Konseks svarbrev hit fremstår prosessen rundt lukking av møter i Kontrollutvalget lite formell. Det Konsek skriver om begrunnelsen for lukking av møtet 3. mai 2018, kan forstås slik at rådmannen la føringene for om møtet skulle lukkes. Det ble heller ikke foretatt noen formell avstemming.

Ombudsmannen påpeker at det er organet selv som skal vurdere om vilkårene for lukking av møtet er oppfylt og eventuelt vedta lukking, jf. kommuneloven § 31. Det minnes også om hovedregelen om at debatten om lukking av møtet skal skje i åpent møte, og at avstemningen skal skje i åpent møte, jf. § 31 a nr. 1.

Ved lukking av møtene 23. mai og 21. juni 2018 har kommunen blant annet vist til kommuneloven § 31 nr. 2 om taushetsplikt. For møtet 23. mai 2018 er det også vist til forvaltningsloven § 13. I redegjørelsen hit er det i tillegg vist til arbeidsmiljøloven § 2A-4.

Hovedregelen i kommuneloven § 31 er at møter er offentlige, og unntak fra hovedregelen krever at det påvises en særskilt hjemmel. Kravet i § 30 nr. 4 om at det må vises til «hjemmelen for avgjørelsen» må derfor forstås slik at det kreves en spesifisering av hvilket nummer i kommuneloven § 31, samt eventuelt andre lovbestemmelser, som har begrunnet lukkingen. Dersom lukkingen hjemles i kommuneloven § 31 nr. 2, må det også vises til hvilken bestemmelse som hjemler taushetsplikt, herunder hvilket ledd, bokstav eller nummer i taushetspliktbestemmelsen som er brukt. Dette er med på å sikre at spørsmålene blir forsvarlig behandlet, og det ivaretar hensynet til klarhet og kontroll, se blant annet Ot.prp. nr. 17 (2008–2009) side 32–33. Ombudsmannen mener kravet om at det må vises til «hjemmelen for avgjørelsen» i kommuneloven § 30 nr. 4, ikke er fullt ut fulgt ved lukkingen av møtene i Kontrollutvalget 23. mai og 21. juni 2018.

Ombudsmannen ber Kontrollutvalget påse at kommunelovens saksbehandlingsregler for lukking av møter følges i fremtiden.

2.      Lukking av møtet 3. mai 2018 – er vilkåret for lukking oppfylt?

Konsek har opplyst at møtet ble lukket med hjemmel i kommuneloven § 31 nr. 3. Av denne bestemmelsen fremgår det at organet skal vedta å lukke møtet når det skal behandle en «sak som angår en arbeidstakers tjenstlige forhold». Organet har med andre ord en rettslig plikt til å lukke møtet dersom vilkårene er oppfylt.

Det er sakstypen som er avgjørende for om det er «sak som angår» arbeidstakerens tjenstlige forhold. «[T]jenstlige forhold» er i denne sammenheng saker om tilsetting, oppsigelse, avskjed, lønnsvilkår, permisjon og andre spørsmål som angår enkeltpersoners tjenestemessige forhold, se Prop. 152 L (2009–2010) sidene 29 og 44. Det er ikke tilstrekkelig for å lukke møtet at det er rettet et kritisk søkelys mot tjenestemannens saksbehandling eller hvordan han eller hun ellers har opptrådt i stillingen, se Bernt, Norsk Lovkommentar, note 615 (sist hovedrevidert 1. oktober 2014).

Grunnen til at deler av møtet 3. mai 2018 ble lukket, er oppgitt å være at rådmannen ikke ville kunne gi utvalget informasjonen som ble opplyst å være «av personalmessig karakter», dersom møtet ikke ble lukket.

Av saksfremlegget fremgår det at saken dreier seg om Kontrollutvalgets bekymring for kommunens omdømme som følge av oppslag i lokalmedia. Kontrollutvalget ba om en orientering om «saksbehandling, saksgang og prosesser knyttet til plan- og byggesak». Det fremgår ikke av de oversendte saksdokumentene eller av redegjørelsen hit, hva som utgjør informasjonen «av personalmessig karakter». Selv om det kan ha fremkommet opplysninger om enkeltpersoners utførelse av deres arbeid, er det vanskelig å se at saken, etter sin art, var en sak om en enkeltpersons tjenestemessige forhold. Ombudsmannen mener det derfor er begrunnet tvil om vilkårene i kommuneloven § 31 nr. 3 for lukking av deler av møtet er oppfylt.

Ombudsmannen har ikke tatt stilling til om møtet eventuelt kunne lukkes med hjemmel i andre bestemmelser. Kontrollutvalget bes vurdere på nytt om det var hjemmel for å lukke møtet ved behandlingen av sak 21/18.

3.      Lukking av møtene 23. mai og 21. juni 2018 – er vilkårene for lukking oppfylt?

På bakgrunn av det Konsek skrev i svarbrevet hit, fremstår det uklart for ombudsmannen hva som er hjemmelen for lukking av det to møtene. Det er også uklart hvilke konkrete opplysninger Kontrollutvalget mener er taushetsbelagte. Som det fremgår ovenfor under punkt 1, er det krav om særskilt hjemmel for å gjøre unntak fra hovedregelen om offentlig møte. Det er ikke tilstrekkelig at det foreligger «gode grunner» for å lukke møtet, slik Konsek skrev i svarbrevet hit. Ombudsmannen ber derfor Kontrollutvalget om å vurdere hjemmelen for å lukke møtene ved behandling av sakene 25/18 og 28/18 på nytt.

Konklusjon

Saksbehandlingsreglene for lukking av møter i folkevalgte organer er ment å sikre at spørsmålene om møteoffentlighet blir behandlet på en forsvarlig måte. En regelorientert saksbehandling skal også ivareta hensynet til klarhet og kontroll.

Det er organet selv som skal vurdere om vilkårene for lukking av et møte er oppfylt og eventuelt vedta lukking. Vedtak om lukking treffes med alminnelig flertall, og resultatet skal føres i møteboken. Det skal vises til hvilket nummer i kommuneloven § 31, samt eventuelt andre lovbestemmelser, som har begrunnet lukkingen. Ombudsmannen ber Kontrollutvalget påse at kommunelovens saksbehandlingsregler for lukking av møter følges i fremtiden.

Videre er det etter ombudsmannens syn begrunnet tvil om vilkårene for den hjemmelen Kontrollutvalget har brukt for lukking av deler av møtet 3. mai 2018, er oppfylt. Det fremstår også som uklart hva som er hjemmelen for lukking av deler av de to møtene 23. mai og 21. juni 2018, og hvilke opplysninger i disse møtene som eventuelt er taushetsbelagte. Ombudsmannen ber derfor Kontrollutvalget om å vurdere hjemmelen for å lukke de tre møtene på nytt.

Ombudsmannen ber om å bli orientert om den fornyede vurderingen innen 19. desember 2018.

Møtebegrepet i kommuneloven

Saken gjelder spørsmålet om Fitjar kommunes seminar i den innledende fasen av arbeidet med økonomiplanen for 2019-2022 var et møte i et folkevalgt organ i henhold til kommunelovens bestemmelser. Kommunen mente at seminaret ikke var omfattet av møtebegrepet, blant annet fordi de folkevalgte utgjorde et mindretall av deltakerne, seminaret ble avholdt tidlig i prosessen med økonomiplanarbeidet og at det ikke forelå noe budsjettforslag på seminartidspunktet.

Ombudsmannen er kommet til at seminarets innhold, de folkevalgtes deltakelse og påvirkningsmulighet i det videre arbeidet med økonomiplanen og den store offentlige interessen knyttet til hvordan kommunen disponerer side midler, tilsier at seminaret var et møte i et folkevalgt organ. Arbeidsseminaret skulle derfor i utgangspunktet vært åpent for allmennheten.

Sakens bakgrunn

Fitjar kommune avholdt 5. september 2018 et heldagsmøte om økonomiplanen for 2019-2022. Den første delen av møtet var organisert som et ordinært formannskapsmøte, der rådmann, etatssjefer og enkelte enhetsledere holdt innledningsforedrag fra de ulike sektorene. Møtet var åpent for allmennheten, og det ble ført møtebok.

Den andre delen av møtet var organisert som et arbeidsseminar. På seminaret deltok åtte folkevalgte, elleve personer fra administrativ ledelse og tre hovedtillitsvalgte. Politikerne, administrasjonen og hovedtillitsvalgte deltok i gruppearbeid og hadde lik talerett. Gruppene var sammensatt av fem-seks deltakere med jevn fordeling av politikere, administrasjonsansatte og tillitsvalgte. Møtet var lukket for allmennheten. Det ble ført et referat fra arbeidsseminaret, som ble lagt frem som saksfremlegg til behandling i formannskapsmøtet 26. september 2018.

Avisen Sunnhordland ønsket å dekke møtet 5. september 2018. I en e-post til Fitjar kommune skrev journalist A at også den andre delen av møtet måtte være åpent for allmennheten, fordi arbeidsseminaret var omfattet av møtebegrepet i kommuneloven § 31 nr. 1.

Kommunen svarte at de ikke anså den andre delen av møtet som et møte i et folkevalgt organ, jf. kommuneloven § 31 nr. 1. Kommunen begrunnet sitt standpunkt med at denne delen av møtet ville ha en uformell struktur. Folkevalgte og representanter fra administrasjonen skulle møtes på likefot, og de administrativt ansatte og tillitsvalgte ville utgjøre flertallet av deltakerne. Det skulle ikke foreligge et saksdokument for behandling, og det skulle ikke fattes vedtak. Kommunen skrev også at de folkevalgte ikke var samlet som en gruppe under seminaret, men at de var fordelt på fire grupper som arbeidet individuelt i ulike rom.

Redaktør B klaget hit 13. september 2018. Han viste blant annet til at behandling av en kommunes budsjett er av stor offentlig interesse, og at kommunens fremgangsmåte bryter med viktige demokratiske prinsipper.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere. I brev 19. september 2018 ba vi kommunen om å redegjøre for det rettslige grunnlaget for at arbeidsseminaret ikke var omfattet av møtebegrepet i kommuneloven § 31 nr. 1, om arbeidsseminaret var ledd i behandling av en forvaltningssak, og om det under seminaret ble gjennomført drøftinger av betydning for senere budsjettforslag eller innstillinger. Vi ba opplyst om hvem som deltok på seminaret og hva som ble diskutert. Vi spurte også om lukking av denne typen møter er vanlig praksis i kommunen.

I svarbrev 4. oktober 2018 opplyste kommunen at de tidligere ikke har gjennomført tilsvarende budsjettseminar med de folkevalgte, men at administrasjonen har gjort det forberedende budsjettarbeidet. De folkevalgte har deretter mottatt et ferdig forslag til budsjett. Kommunen skrev at de har betydelige økonomiske utfordringer, og at et arbeidsseminar der folkevalgte og administrasjonens ledere deltok ville være hensiktsmessig i den innledende fasen av økonomiplanarbeidet. På møtetidspunktet forelå det derfor ikke noe forslag til budsjett.

Kommunen skrev at i den første delen av møtet – som var åpent for allmennheten – var formannskapet samlet som én gruppe. Enhetslederne i administrasjonen fikk bare ordet for å orientere om budsjettarbeidet og utfordringene i sine enheter.

Kommunen opplyste at formålet med møtets andre del – som var lukket for allmennheten – var å etablere en felles forståelse for de utfordringene kommunen står overfor og å få innspill til videre vurdering og utredning av arbeidet med økonomiplanen. Effektive tiltak som ble foreslått, skulle behandles på nytt senere som forslag til tiltak i rådmannens budsjettforslag.

Kommunen viste til at temaet for det lukkede arbeidsseminaret var å identifisere omstillingsområder og muligheter for driftsreduksjoner og inntektsøkninger i kommunen, og at dette faller inn under formannskapets ansvar. De folkevalgte på arbeidsseminaret var ikke samlet som én gruppe, men fordelt på fire små grupper sammen med lederne i administrasjonen og hovedtillitsvalgte. De folkevalgte var i mindretall, både totalt sett og i hver gruppe. Gruppene arbeidet i hvert sitt rom, og drøftet ulike tiltak og virkemidler som skulle vurderes i det videre budsjettarbeidet. Alle deltakerne var samlet i plenum i to korte perioder, der gruppenes forslag ble presentert. Arbeidsseminaret hadde en uformell organisering og arbeidsform, det forelå ikke noe forslag til vedtak, og det ble ikke fattet vedtak.

På den bakgrunn mente kommunen at arbeidsseminaret ikke var omfattet av møtebegrepet i kommuneloven § 31 nr. 1, selv om de erkjente at det var et grensetilfelle.

Ombudsmannens syn på saken

Kommuneloven kapittel 6 inneholder saksbehandlingsregler for folkevalgte organer. Det følger av kommuneloven § 30 nr. 1 at «[f]olkevalgte organer behandler sine saker og treffer sine vedtak i møter», og § 31 nr. 1 bestemmer at «[e]nhver har rett til å overvære møtene i folkevalgte organer».

Spørsmålet i saken er om arbeidsseminaret som Fitjar kommune arrangerte etter det åpne formannskapsmøtet 5. september 2018, var et møte i et folkevalgt organ som skulle vært åpent for allmennheten, jf. kommuneloven § 31 nr. 1.

Møteoffentlighetsreglene skal sikre allmennheten adgang og mulighet til å øve innflytelse over de kommunale beslutninger som treffes, og tjene informasjons- og kontrollhensyn.

Spørsmålet om hva som må karakteriseres som et møte i lovens forstand, må bestemmes ut fra hensikten med møtet og i lys av formålet med lovens bestemmelse om åpne dører. Det vises eksempelvis til ombudsmannens uttalelser 7. mai 2015 (SOM-2015-91), 30. januar 2015 (SOM-2014-3082), 25. april 2014 (SOM 2013-2672) og 8. april 2011 (SOM-2010-2939), og uttalelse inntatt i årsmeldingen for 2007 side 64 (SOMB-2007-16).

En sammenkomst i et folkevalgt organ vil være et møte i kommunelovens forstand når det er fastsatt på forhånd at medlemmene av organet skal tre sammen som folkevalgt organ for å forhandle, drøfte, treffe vedtak eller på annen måte behandle saker og spørsmål som organet etter lov eller forskrift har som oppgave å behandle. Det er uten betydning om saksbehandlingen skjer i ordinære møter, eller i diskusjoner i for eksempel formøter, gruppemøter der aller partiene deltar, seminarer, orienteringsmøter eller lignende. Det er ikke avgjørende om det formelle vedtaket deretter fattes i et ordinært, åpent møte, eller om saksbehandlingen skjer på et tidlig stadium i en lang arbeidsprosess.

Videre er det relevant for vurderingen om møtet kan være av interesse for allmennheten og borgerne som de folkevalgte representerer. Det skal legges vekt på om det er invitert et representativt utvalg av de folkevalgte, og om de tilstedeværende har en reell mulighet til å påvirke den videre saksbehandlingen.

Kommunal- og regionaldepartementet har sluttet seg til denne forståelsen av møtebegrepet i Prop. 152 L (2009-2010) på side 44, hvor følgende fremgår:

«Det vil også vere eit ‘møte’, sjølv om det ikkje ligg føre ei formell innkalling, saksliste eller at representantar for administrasjonen og politikarar som ikkje er medlemmer av organet, er til stades og deltek, dersom det som går føre seg, er eit ledd i ei sakshandsaming som organet etter lov, forskrift eller delegert avgjerdsmakt har som oppgåve å handsame.»

Slik saken er opplyst for ombudsmannen, var formålet med arbeidsseminaret i Fitjar kommune å identifisere omstillingsområder i kommunen. Deltakerne skulle identifisere konkrete driftsreduksjoner og inntektsøkninger for økonomiplanen i lys av kommunens krevende økonomiske situasjon.

Arbeid med økonomiplanen og vurderinger av hvordan kommunen skal disponere sine ressurser er utvilsomt en viktig oppgave for kommunen, og også av stor allmenn interesse. Det følger av både kommuneloven § 8 nr. 3 og av reglementet for formannskapet i Fitjar kommune § 2 at formannskapet skal lede og samordne arbeidet med økonomiplanen. Temaet for arbeidsseminaret var således i kjernen av det kommunens folkevalgte skal arbeide med, selv om seminaret fant sted på et tidlig stadium i prosessen og før administrasjonen hadde fremlagt et forslag til økonomiplan. Videre fremgår det av kommunens svar hit at det var en forutsetning for seminaret at deltakernes innspill og foreslåtte tiltak kunne bli styrende for administrasjonens videre arbeid med økonomiplanen. Ombudsmannen legger derfor til grunn at de folkevalgte hadde en reell mulighet for å påvirke administrasjonens videre arbeid med økonomiplanen. Dessuten kan de folkevalgtes synspunkter og innspill i slike saker ha stor interesse for allmennheten, selv om påvirkningsmulighetene skulle være begrenset. Dette gjør at hensynene bak kommuneloven § 31 nr. 1 gjør seg sterkt gjeldende.

I svarbrevet hit viste kommunen til at de folkevalgte var i mindretall på arbeidsseminaret, og at dette indikerte at seminaret falt utenfor møtebegrepet. Det fremgår av reglementet for formannskapet i Fitjar kommune § 1 at formannskapet normalt består av fem medlemmer, jf. også kommuneloven § 8 nr. 1. Av referatet fra gruppearbeidet fremgår det at åtte deltakere fra politisk ledelse var tilstede. Ombudsmannen legger til grunn at alle formannskapets medlemmer deltok på seminaret i tillegg til tre andre folkevalgte. Disse forholdene taler for at det lukkede arbeidsseminaret var et møte i et folkevalgt organ i kommunelovens forstand. I lys av at hele formannskapet deltok hele dagen, har det mindre betydning i vurderingen av møtebegrepet at de folkevalgte utgjorde mindretallet av deltakerne.

Kommunen har vist til at arbeidsseminaret hadde en uformell arbeidsform, og at de folkevalgte ikke var samlet som én gruppe, men deltok i gruppearbeid sammen med administrasjonen. Som det fremgår over, er det seminarets formål og innhold som er avgjørende for om det skal følge møtereglene i kommuneloven kapittel 6. Arbeidsformen fratar ikke seminaret karakteren av å være et møte i et folkevalgt organ, se til sammenligning ombudsmannens uttalelse 25. april 2014 (SOM-2013-2672).

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at seminarets innhold, de folkevalgtes deltakelse og påvirkningsmulighet i det videre arbeidet med økonomiplanen og den store offentlige interessen knyttet til hvordan kommunen disponerer sine midler, tilsier at seminaret var et møte i et folkevalgt organ. Arbeidsseminaret skulle derfor i utgangspunktet vært åpent for allmennheten.

Ombudsmannen ber Fitjar kommune merke seg dette for fremtiden.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Terror og sabotasje som tema i risiko- og sårbarhetsanalyse etter plan- og bygningsloven

Terror og sabotasje som tema i risiko- og sårbarhetsanalyse etter plan- og bygningsloven

Saken gjelder en detaljregulering som åpner for ny storbyhall i Trondheim kommune. Det er gjennomført risiko- og sårbarhetsanalyse, men den endelige analysen omhandler ikke temaet terror og sabotasje. Daværende fylkesmann i Sør-Trøndelag stadfestet planvedtaket.

Ombudsmannen er kommet til at detaljreguleringen åpner for en utbygging som medfører at terror og sabotasje skulle vært vurdert i risiko- og sårbarhetsanalysen. Anlegget vil etter utbyggingen kunne samle en relativt stor menneskemengde på et område med klare utfordringer knyttet til evakuering og tilgjengelighet for nødetater. Manglende vurdering av terror og sabotasje er en saksbehandlingsfeil, og det knytter seg begrunnet tvil til om Fylkesmannen har lagt til grunn riktig forståelse av plan- og bygningsloven § 4-3 første ledd. Ombudsmannen ber om at Fylkesmannen behandler denne delen av saken på nytt og orienterer ombudsmannen om utfallet av den nye behandlingen.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder detaljregulering for del av Nidarø. Reguleringsplanen ble vedtatt av Trondheim kommune og etter klager stadfestet av den daværende Fylkesmannen i Sør-Trøndelag 6. desember 2017.

Detaljreguleringen åpner for utvidelse av eksisterende idretts­anlegg på Nidarø med ny storbyhall med tilhørende anlegg. Anlegget er tenkt å skulle brukes til større innendørs arrangementer som konserter og store mesterskap, herunder håndball-EM 2020.

Etter oppstartsmøtet i 2015 skrev Trondheim kommune et tilbake­meldingsbrev hvor det går frem at det i møtet var enighet om at risiko- og sårbarhetsanalyse «skal omfatte … [f]are for/sårbar­het i forbindelse med sabotasje eller terror­handlinger under store arrangement».

Pir II utarbeidet en risiko- og sårbarhetsanalyse, hvor et av de mest relevante temaene var «sannsynlighet for og konsekvens av sabotasje og terrorhandlinger under store arrange­ment». Det fremgår generelt at hendelser som er vurdert å være sannsynlige til svært sannsynlige og har alvorlige til svært alvorlige virkninger, «krever tiltak». I matrisen i punkt 4 (som gjelder uønskede hendelser, virkninger og tiltak) er fare for terror/sabotasje angitt som sannsynlig og med alvorlige virkninger.

Det ble deretter gjennomførte en såkalt tredjepartsvurdering av denne risiko- og sårbar­hets­analysen. På bakgrunn av funnene her utarbeidet Safetec en ny risiko- og sårbarhetsanalyse. Denne analysen erstatter analysen utarbeidet av Pir II og er gjeldende risiko- og sårbar­hets­analyse for detaljreguleringen. Den nye analysen avgrenset mot til­siktede, intenderte handlinger, noe som ble definert som en uønsket handling som er forårsaket av en aktør som handler med hensikt, jf. NS5830. Terror­handlinger ble her brukt som eksempel.

Trondheim kommune vedtok reguleringsplanen, og den daværende Fylkesmannen i Sør-Trøndelag stadfestet 6. desember 2017 kommunens vedtak. En av anførslene som var tatt opp i klagene, var at den endelige risiko- og sårbarhetsanalysen var mangelfull fordi den ikke berørte temaet terror og sabotasje. Om dette skrev Fylkes­mannen:

«Fylkesmannen er altså kommet til at det var en mangel ved [risiko- og sårbar­hets­­analysen] at temaet terror/sabotasje ble tatt ut av [risiko- og sårbar­hets­­analysen]. Dette innebærer at det hefter en saks­behandlingsfeil ved vedtaket om å godkjenne reguleringsplan for del av Nidarø. Hvilken virkning saksbehandlingsfeil skal få er regulert i forvaltningsloven § 41, hvor det fremgår at et vedtak likevel er gyldig, selv om det hefter en saksbehandlingsfeil ved det, ‘når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket [bestemmende] på vedtakets innhold.’ Fylkesmannen er kommet til at det er tilfellet i saken her. Vedtaket er altså ikke ugyldig på dette grunnlag.»

Saken ble bragt inn for ombuds­mannen i tre separate klager fra henholdsvis A (sak 2017/4303), advokat B på vegne av c (sak 2018/187) og D (sak 2018/292).

Klagene omhandlet en rekke ulike anførsler, herunder at det er mangler ved den endelige risiko- og sårbarhetsanalysen ved at denne ikke berørte temaet terror og sabotasje.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å foreta nærmere undersøkelser av den delen av saken som gjelder risiko- og sårbar­hets­­analysen. Undersøkelsen ble rettet mot Fylkesmannen i Trønde­lag grunnet sammen­slåingen av fylkesmannsembetene i Nord- og Sør-Trøndelag 1. januar 2018.

Vi forstod Fylkesmannens vedtak slik at det forelå en mangel ved risiko- og sårbar­hets­­analysen ved at temaet terror og sabotasje ikke var omfattet av den endelige analysen. Dette fremstod som en saksbehandlingsfeil som Fylkes­mannen deretter vurderte etter (prinsippet i) forvaltningsloven § 41. Våre nærmere under­søkelser rettet seg mot Fylkes­mannens vurdering av virkningen av denne antatte mangelen ved risiko- og sårbar­hets­­analysen.

Fylkesmannen svarte at det ikke var en innholdsmessig mangel ved ­­analysens innhold at temaet terror og sabotasje ikke ble tatt inn i risikomatrisen i den endelige risiko- og sårbar­hets­­analysen. Derimot mente Fylkesmannen at det var en mangel ved begrunnelsen for hvorfor terrorfare ikke var et eget tema i den endelige analysen.

På bakgrunn av Fylkesmannens svar fant vi det hensiktsmessig å ta saken opp med Kommunal- og moderniseringsdepartementet på generelt grunnlag.

Vi spurte i hvilken grad – og eventuelt på hvilken måte – departementet mener at terror og sabotasje kan være «risiko- og sårbarhetsforhold» som kan ha «betydning for om arealet er egnet til utbyggingsformål, og eventuelle endringer i slike forhold som følge av planlagt ut­bygging», jf. plan- og bygningsloven (pbl.) § 4-3. Forutsatt at terror og sabotasje kan være «risiko- og sårbarhetsforhold» med slik virkning, spurte vi om det er retts­kildemessig grunn­lag for å avgrense risiko- og sårbar­hets­­analyser slik at de ikke omhandler slike tilsiktede, intenderte handlinger. I forlengelsen av dette ble departementet spurt om det i så fall kan foretas alternative utredninger/vurderinger som gjør at risikoen for og sår­bar­heten ved eventuell terror og sabotasje likevel utredes i tilstrekkelig grad.

Departementet svarte at bestemmelsen i pbl. § 4-3 må ses i sammen­heng med pbl. § 3-1 om oppgaver og hensyn i planlegging etter loven. Her fremgår det at planer skal fremme sam­funnssikkerhet ved å forebygge risiko for blant annet tap av liv og skade på helse. Under henvisning til lovens forarbeider viste departementet til at definisjonen av samfunnssikker­het er vid og må anses å omfatte sikring mot terror­angrep og sabotasje.

Videre viste departementet til temaveileder (2010) fra Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap om retningslinjer for Fylkesmannens bruk av innsigelse, for å ivareta sam­funns­sikkerhet i arealplanleggingen. I vedlegg til denne veilederen er terror og sabotasje gitt som eksempel på tema Fylkesmannen bør anbefale vurdert i risiko- og sårbar­hets­­analyser. I veileder (2017) fra samme direktorat om samfunnssikkerhet i kommunens arealplanlegging, metode for risiko- og sårbarhetsanalyse i planlegging, omtales imidlertid ikke terror og sabotasje.

På bakgrunn av denne gjennomgangen vurderte departementet vårt spørsmål slik:

«[S]elv om det er et generelt krav om at det skal utarbeides en risiko- og sårbarhets­analyse ved utarbeiding av planer for utbygging, er det ikke slik at det gjelder et generelt krav om at terror og sabotasje skal inngå i en slik analyse. Etter departe­mentets oppfatning må det vurderes konkret i det enkelte tilfellet hva som er relevante tema som må tas med i en risiko- og sårbarhetsanalyse. Det vil være kommunen i samarbeid med berørte sektororganer som må vurdere dette. Når det gjelder terror og sabotasje, vil det være nødvendig å samarbeide med politiet og med fylkesmannen. Det kan ikke være nødvendig at terror inngår i risiko- og sårbarhets­analysen ved alle større utbygginger, men temaet kan være relevant for visse typer større byggetiltak der terrorfare er mer nærliggende ut fra de konkrete forhold i saken.»

Departementet mente det generelt sett ikke er grunnlag for å av­grense risiko- og sårbar­­hets­­analyser mot tilsiktede, intenderte handlinger som terror og sabotasje. Det ble vist til at dette temaet er tatt med som et eksempel i veilederen fra Direktoratet for samfunns­sikker­het og beredskap om innsigelser. Departe­mentet kunne imidlertid ikke se at dette nødven­dig­vis fører til at temaet ikke kan utredes eller vurderes i tilstrekkelig grad på annen måte, slik at det gir et godt nok grunnlag for å kunne vedta en plan.

Ombudsmannens syn på saken

Etter plan- og bygningslovens formålsbestemmelse skal konse­kvenser for miljø og samfunn beskrives ved planlegging etter loven, jf. § 1-1 fjerde ledd.

Det følger videre av pbl. § 3-1 første ledd bokstav h at innenfor rammen av lovens formåls­bestem­melse skal planer etter loven «fremme samfunnssikkerhet ved å forebygge risiko for tap av liv, skade på helse, miljø og viktig infrastruktur, materielle verdier mv.». Hensynet til samfunnssikkerhet gir seg særlig utslag i pbl. § 4-3. Første ledd, første og annet punktum lyder slik:

«Ved utarbeidelse av planer for utbygging skal planmyndigheten påse at risiko- og sårbarhetsanalyse gjennomføres for planområdet, eller selv foreta slik analyse. Analysen skal vise alle risiko- og sårbarhetsforhold som har betydning for om arealet er egnet til utbyggingsformål, og eventuelle endringer i slike forhold som følge av planlagt utbygging.»

Det er klart at saken gjelder utarbeidelse av en detaljregulering «for utbygging» og at det er gjennomført risiko- og sårbar­hets­­analyse for planområdet. Den endelige og gjeldende risiko- og sårbar­hets­­analysen utarbeidet av Safetec avgrenser imidlertid mot tilsiktede, intenderte handling. Dette defineres som uønskede handlinger som er forårsaket av en aktør som handler med hensikt, i motsetning til en ulykke. Ombudsmannen legger til grunn at terror og sabotasje må anses som slike tilsiktede, intenderte handlinger. Dette temaet knytter seg først og frem til det andre alternativ i det som er sitert ovenfor fra § 4-3; det er ikke natur­gitte risiko­faktorer knyttet til om­rådet i seg selv, men den planlagte ut­byggingen i dette området som eventuelt vil inne­bære endringer i risiko- og sårbarhets­forhold.

Spørsmålet er om detaljreguleringen som åpner for utbyggingen av storby­hall på Nidarø, medfører endringer i risiko- og sårbarhetsforhold hva gjelder terror og sabotasje.

Når det gjelder hva som er et risiko- og sårbarhetsforhold, er pbl. § 3-1 første ledd bokstav h en sentral bestemmelse. Her er det lovfestet at planer skal fremme samfunns­sikker­het ved å «forebygge risiko for tap av liv, skade på helse, miljø og viktig infrastruktur, materielle verdier mv.». Det følger av Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) side 188 at dette er for­målet med bestemmelsen i § 4-3 første ledd.

Detaljreguleringen åpner for å utvide eksisterende idretts­anlegg med ny storbyhall med kapasitet på 12 000 tilskuere. Planområdet er på ca. 80 dekar og ligger ytterst på Øya. Området er avgrenset av Nidelva på tre sider. Mot sørøst grenser planområdet mot Øya stadion, Klostergata og del av bebyggelsen i Kronprins Olavs Allé. Det er kun én kjørevei inn til området: Klostergata. Gangadkomst kan også foregå langs Elve­promenaden og på gang- og sykkelbroene Nidareidbua eller Stadionbrua (utenfor planom­rådet) som går over Nidelva.

Anleggets art og størrelse sammenholdt med plassering kan dermed by på klare utfordringer knyttet til for eksempel evakuering og tilgjengelighet for nødetater. Disse temaene er behandlet i Safetecs risiko- og sårbar­hets­­analyse, og ombudsmannen ser ingen grunn til å overprøve denne faglige vurderingen. De samme forholdene kan imidlertid også tilsi at anlegget kan bli ansett som et egnet terrormål, og de kan medføre utfordringer dersom dette skje. En slik «lukket» beliggenhet kan medføre alvorlige konsekvenser ved en terror­situasjon, særlig siden planen åpner for en utbygging som naturlig vil kunne samle en relativt stor menneskemengde. Det fremstår klart at det ved eventuell terror eller sabotasje kan være fare for skade på helse og tap av liv. En naturlig forståelse av lovens ordlyd taler således med tyngde for at detalj­reguleringen for del av Nidarø medfører endringer i risiko- og sår­bar­hets­forhold hva gjelder terror og sabotasje.

Lovens forarbeider tar ikke eksplisitt stilling til temaet terror og sabotasje i denne sammen­hengen. Det synes ikke å foreligge andre tungtveiende rettskilder som bidrar til avklaring av spørsmålet. I sammendraget for St.meld. nr. 17 (2001-2002) om samfunnssikkerhet frem­heves imidlertid på generelt grunnlag at samfunnets sikkerhet i større grad enn tidligere vil måtte vurderes «i forhold til den trusselen terrorisme og organisert kriminalitet represen­terer». Videre har departementet vist til Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskaps temaveileder fra 2010. Denne gjelder Retningslinjer for Fylkesmannens bruk av innsigelse for å ivareta samfunnssikkerhet i arealplanleggingen, og her er terror og sabotasje oppgitt som eksempel på tema Fylkesmannen bør anbefale vurdert i risiko- og sårbarhets­analyser. Veilederen forutsetter altså at terror og sabotasje kan være risiko- og sårbarhets­forhold etter pbl. § 4-3, i samsvar med en naturlig ordlydsforståelse.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet har vist til at det må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle hva en risiko- og sårbar­hets­­analyse må inneholde. Videre mener departe­mentet at det ikke kan være nødvendig at terror og sabotasje inngår i risiko- og sårbar­hets­­analyser ved alle større utbygginger, men at temaet kan være relevant for «visse typer større bygge­tiltak der terrorfare er mer nærliggende ut fra de konkrete forhold i saken».

Ombudsmannen er enig i disse generelle utgangspunktene. Utbyggingen som denne detalj­regulering åpner for, er imidlertid nettopp en slik utbygging der terrorfare kan være mer nærliggende.

Departe­mentet viste videre til at temaet terror og sabotasje kan utredes eller vurderes i tilstrekkelig grad på annen måte enn gjennom en risiko- og sårbarhetsanalyse. I denne saken er det imidlertid ikke holdepunkter for at det foreligger en slik alternativ vurdering. Eventuelle fremtidige arrangementsplaner er ikke tilstrekkelige.

Utbyggingen av ny storbyhall på Nidarø medfører etter dette endringer i risiko- og sårbar­hets­­forhold hva gjelder terror og sabotasje, med den virkning at terror og sabotasje skulle vært en del av risiko- og sårbar­hets­­analysen. Den endelige analysen viser dermed ikke «alle risiko- og sårbarhets­forhold som har betydning for om arealet er egnet til utbyggingsformål, og eventuelle endringer i slike forhold som følge av planlagt utbygging», jfr. pbl. § 4-3 første ledd annet punktum. Det foreligger en saksbehandlingsfeil ved vedtakelsen av detalj­reguleringen.

På bakgrunn av Fylkesmannens svar på spørsmålene herfra legger ombudsmannen til grunn at Fylkes­mannen nå mener at det ikke er en mangel ved risiko- og sårbar­hets­­analysens inn­hold at temaet terror og sabotasje ikke var omhandlet i den endelige analysen. Det knytter seg således begrunnet tvil til om Fylkesmannen har lagt til grunn riktig forståelse av pbl. § 4-3 første ledd. Ombudsmannen ber om at Fylkesmannen behandler denne delen av saken på nytt.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at detaljreguleringen kan medføre endringer i risiko- og sår­bar­hets­forhold hva gjelder terror og sabotasje. Anlegget vil etter utbygging kunne samle en relativt stor menneskemengde på et område med klare ut­fordringer knyttet til evakuering og tilgjengelighet for nødetater. Manglende vurdering av terror og sabotasje er en saks­behandlings­­feil, og det knytter seg begrunnet tvil til om Fylkesmannen har lagt til grunn riktig forståelse av pbl. § 4-3 første ledd. Ombuds­mannen ber om at Fylkesmannen behandler denne delen av saken på nytt og orienterer ombudsmannen om utfallet av den nye behandlingen, ved oversendelse av kopi av brev til klagerne. Fristen for tilbakemelding er 5. januar 2019.

Merverdiavgiftskompensasjon til frivillige organisasjoner

Klager – et aksjeselskap – hadde i flere år fått avslag på sine søknader om merverdiavgiftskompensasjon for frivillige organisasjoner. Avslagene fra Lotterinemnda var begrunnet i at den frivillige innsatsen ikke var hovedaktiviteten i selskapet.

Klager mente at Lotterinemnda tolket forskrift om merverdiavgiftskompensasjon §§ 5 og 7 for strengt når de stilte krav om frivillig innsats som hovedaktivitet. De mente også at vilkåret ble praktisert strengere for aksjeselskaper enn for andre søkere, for eksempel foreninger.

Etter ombudsmannens syn er det ikke rettslig grunnlag for innvendinger mot Lotterinemndas tolkning av regelverket. Formålsbetraktninger taler for et strengt krav til omfanget av den frivillige aktiviteten. Det foreligger en konsekvent og fast praksis fra Lotterinemnda som støtter en slik tolkning. Selv om nemndas avgjørelser viser en noe ulik bruk av ord, synes realiteten i vurderingene å være den samme for alle typer søkere. Ombudsmannen vil likevel anmode Kulturdepartementet om å vurdere en endring av forskriften, slik at ordlyden i større grad samsvarer med hvordan vilkåret praktiseres.

Sakens bakgrunn

Aksjeselskapet A er heleid av B Idrettsforening. Selskapet drifter og organiserer foreningens idrettsanlegg.

A hadde gjennom flere år fått avslag på deres søknader om merverdiavgiftskompensasjon, senest ved Lotterinemndas vedtak 30. oktober 2017. Avslagene var begrunnet med at den frivillige innsatsen i virksomheten måtte være «omfattende og utgjøre hovedaktiviteten i organisasjonen» for å oppnå kompensasjon. Etter Lotterinemndas vurdering var det ikke dokumentert tilstrekkelig frivillig innsats i aksjeselskapet.

Advokat C klaget 3. april 2018 til ombudsmannen på vegne av selskapet. Klager viste til forskrift om merverdiavgiftskompensasjon til frivillige organisasjoner §§ 5 og 7, som stiller vilkår om at den frivillige innsatsen er en «viktig del av virksomheten».  Ifølge klager ga ordlyden ikke grunnlag for et vilkår om at den frivillige innsatsen måtte utgjøre «hovedaktiviteten» i virksomheten. Legalitetsprinsippet og hensynet til forutberegnelighet setter grenser for hvor langt man kan gå ved tolkningen av regler på skatte- og avgiftsrettens område. I dette tilfellet var ordlyden klar, og kriteriene lagt til grunn av Lotterinemnda (og Lotteri- og stiftelsestilsynet) hadde ingen forankring i forskriften. I tillegg viste praksis fra tilsynet og nemnda at kravet om frivillig innsats som «hovedaktivitet» bare gjaldt aksjeselskaper som driftet idrettsanlegg. I andre tilfeller syntes det tilstrekkelig å dokumentere at den frivillige innsatsen var «viktig».

Våre undersøkelser

Vi tok saken opp med Kulturdepartementet 25. april 2018. Vi ba om departementets syn på tolkningen av forskriften § 7 sjette ledd og kravet om at den frivillige innsatsen måtte utgjøre hovedaktiviteten i virksomheten. De ble også spurt om det var riktig at vilkåret ble praktisert strengere for aksjeselskaper enn andre søkere.

Kulturdepartementet svarte 2. juli 2018 at de ikke kunne instruere Lotterinemnda i enkeltsaker. Det var derfor ikke mulig å gi en konkret vurdering av denne klagesaken. På generelt grunnlag skrev de at forskriften ikke stilte særskilte krav til aksjeselskap som var eid av en eller flere organisasjoner.

I et nytt brev til Kulturdepartementet 11. juni 2018 presiserte ombudsmannen at vi ikke ba om en konkret vurdering. Vår henvendelse gjaldt departementets generelle syn på den rettslige forståelsen av vilkåret.

Departementet svarte 2. juli 2018 at kravet til frivillig innsats i dagens regelverk var det samme for aksjeselskaper som for andre mottakere i ordningen.

På bakgrunn av de knappe tilbakemeldingene fra Kulturdepartementet tok vi saken opp med Lotterinemnda. Nemnda svarte 24. september 2018 at kravet til frivillig innsats i dagens regelverk var det samme for aksjeselskaper som for andre mottakere i ordningen. Det forelå utstrakt praksis på hva som skal til for å ha tilstrekkelig frivillig innsats i en virksomhet, både fra Lotteri- og stiftelsestilsynet og Lotterinemnda. Sett hen til formålet med ordningen, å fremme frivillig aktivitet, jf. forskriften § 1 samt tidligere praksis, måtte den frivillige innsatsen være omfattende og utgjøre hovedaktiviteten i organisasjonen. Både for foreninger og selskaper, hvor hovedaktiviteten ble utført av lønnede ansatte, var det i praksis lagt til grunn at dette ikke kvalifiserte for merverdiavgiftskompensasjon. Lotterinemnda hadde ikke vært konsekvent i bruken av begrepet «hovedaktiviteten», men vurderingen knyttet til vilkåret hadde for alle sakene vært om aktiviteten i selskapet eller foreningen i all hovedsak baserte seg på frivillig innsats, eller om aktiviteten ble utført av lønnede ansatte eller mot gjenytelser mv. Det hadde ikke vært noen realitetsforskjell ved selve vurderingen av om vilkåret var oppfylt.

Lotterinemnda viste til at søknader var avslått i en rekke saker fordi aktiviteten i organisasjonen «i all hovedsak [ble] utført av organisasjonens lønnede ansatte» eller lignende. De viste til tre konkrete saker som illustrerte dette. Oppsummert var det nemndas syn at forskriften stilte like krav til aksjeselskaper og organisasjoner, og at praksis samsvarte med denne tolkningen.

Advokat C kommenterte svaret fra Lotterinemnda 8. oktober 2018. Han mente at det ikke var stilt et «hovedaktivitetsvilkår» i de sakene som Lotterinemnda viste til. Avslagene var begrunnet i at det var dokumentert lite eller ubetydelig frivillig innsats. Dette var selvfølgelig i overensstemmelse med forskriften. I klagers tilfelle hadde de imidlertid ikke fått avslag fordi det var lite eller ubetydelig frivillig innsats. I saker som omhandlet drift av idrettsanlegg i aksjeselskaper ble det foretatt en helhetsvurdering der lønnskostnader, hvem som utførte vedlikehold av anleggene, gjenytelser til den frivillige innsatsen m.m., var sentrale momenter. I disse sakene så ikke nemnda på hvor mye frivillig innsats medlemmene i idrettsforeningen og de ansatte gjorde for å drifte anleggene. Klager hadde ikke funnet andre typer saker hvor det var stilt et slikt vilkår eller hvor det var foretatt en helhetsvurdering utfra tilsvarende momenter. De var derfor ikke enige i at regelverket ble praktisert likt.

Ombudsmannens syn på saken

Merverdiavgiftskompensasjon for frivillige organisasjoner innvilges av Lotteri- og stiftelsestilsynet etter søknad. Kompensasjonsordningen har grunnlag i Stortingets budsjettvedtak, med utfyllende regler i forskrift om merverdiavgiftskompensasjon for frivillige organisasjoner.

I henhold til forskriften § 1 er formålet med ordningen å «fremme frivillig aktivitet» ved å kompensere for kostnader som frivillige organisasjoner har til merverdiavgift ved kjøp av varer og tjenester. Det søkes for ett år av gangen basert på årsregnskap. Dersom Stortingets bevilgning for det enkelte år ikke rekker til full kompensasjon, vil den prosentvise avkortningen være lik for alle innvilgede søknader.

Som et generelt vilkår for kompensasjon er det fastsatt i forskriften § 7 sjette ledd at «søkerne må kunne dokumentere at frivillig innsats er en viktig del av virksomheten». I § 5 tredje ledd fremgår det at aksjeselskaper er omfattet av ordningen dersom de eies fullt ut av en eller flere organisasjoner som alle faller inn under ordningen. På tilsvarende måte som i § 7 stilles det krav om at «frivillig innsats er en viktig del av virksomheten i aksjeselskapet».

I et brev fra Kulturdepartementet 12. mai 2011 til Lotteri- og stiftelsestilsynet og Lotterinemnda fremgår det at «[f]rivillig innsats er sentralt i den nye momskompensasjonsordningen, jf. § 7 i forskriften». Departementet sier imidlertid ikke noe mer om kravet til omfanget av den frivillige innsatsen.

Ved tolkningen av vilkåret har Lotterinemnda i klagers sak lagt til grunn at den frivillige innsatsen må være «omfattende og utgjøre hovedaktiviteten i organisasjonen». Til støtte for denne tolkningen har nemnda vist til formålet med ordningen, å fremme frivillig aktivitet, samt til utstrakt praksis fra både Lotteri- og stiftelsestilsynet.

Klager mener at et krav om at frivillighet må være «hovedaktiviteten», ikke er forenlig med forskriftens ordlyd; «en viktig del av virksomheten». Kravet om «hovedaktivitet» er ifølge klager et strengere vilkår. Det er i tillegg anført at vilkåret praktiseres strengere overfor aksjeselskaper enn foreninger o.l.

Lotterinemnda har erkjent at de ikke har vært konsekvent i sin bruk av begrepet «hovedaktivitet». En gjennomgang av praksis viser at nemnda i flere saker skriver at søkers virksomhet «i all hovedsak» blir utført av deres lønnede ansatte, i motsetning til frivillig aktivitet. Selv om begrepsbruken varierer noe, er det vanskelig å se at dette skulle innebære noen realitetsforskjell av betydning. Vurderingen knytter seg i alle tilfeller til om den frivillige aktiviteten utgjør hovedaktiviteten i søkers virksomhet.

Ombudsmannen er enig i at kravet om frivillig innsats som hovedaktivitet kan anses som en noe utvidende tolkning av uttrykket «viktig del». En streng anvendelse av vilkåret vil imidlertid kunne bidra til å øke den frivillige innsatsen i virksomhetene, som er formålet med ordningen. Formålsbetraktninger taler derfor for en streng anvendelse av vilkåret. I tillegg fremstår forvaltningspraksis, til tross for noe varierende begrepsbruk, som konsekvent og fast. Alle avgjørelser fra Lotterinemnda publiseres på Lovdata og er derfor lett tilgjengelig. Hensynet til søkernes forutberegnelighet vil i stor grad være ivaretatt gjennom dette.

Etter ombudsmannens syn er det ikke rettslig grunnlag for å rette avgjørende innvendinger mot Lotterinemndas tolkning av forskriften §§ 5 og 7. Ombudsmannen vil likevel be Kulturdepartementet om å vurdere å endre forskriftens ordlyd slik at den bedre samsvarer med praksis.

Konklusjon

Formålet med ordningen om merverdiavgiftskompensasjon for frivillige organisasjoner er å fremme frivillig aktivitet. I forskriften er det stilt vilkår om at frivillig innsats er en «viktig del» av søkerens virksomhet. Lotterinemnda har, med grunnlag i formålsbetraktninger, tolket vilkåret som et krav om at «hovedaktiviteten» i virksomheten må være frivillig innsats. Ombudsmannen har ikke funnet grunnlag for rettslige innvendinger mot nemndas praksis, som fremstår som fast og konsekvent. Til tross for noe ulik ordbruk i avgjørelsene er det ikke påvist usaklig forskjellsbehandling av visse typer av søkere.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Saksbehandlingstid ved behandling av innsynssak – Kommunal- og moderniseringsdepartementet

Saksbehandlingstid ved behandling av innsynssak – Kommunal- og moderniseringsdepartementet

Porsgrunn kommune fremmet krav om innsyn i et dokument hos Kommunal- og moderniseringsdepartementet. Etter ni dager ble kravet avslått. Kommunen klaget på avgjørelsen, men klagen var etter purring fortsatt ikke ferdig behandlet vel syv måneder etter at avslaget på innsyn var påklaget.

Ombudsmannen har tatt saken opp med departementet av eget tiltak, jf. sivilombudsmannsloven § 5. Ombudsmannen mener at en saksbehandlingstid på over syv måneder i klagesaken er for lang.

Sakens bakgrunn

På vegne av Porsgrunn kommune ba advokat A i Advokatfirmaet B ombudsmannen om å undersøke visse sider av Kommunal- og moderniseringsdepartementets saksbehandling i innsynssaker.

Henvendelsen knytter seg til planer om å etablere deponi for farlig uorganisk avfall i Brevik. Kommunestyret i Porsgrunn kommune vedtok 5. mars 2015 å ikke fastsette planprogram for tiltaket. Kommunal- og moderniseringsdepartementet (KMD) besluttet 11. januar 2017 å tildele Klima- og miljødepartementet (KLD) myndigheten til å fastsette planprogram. I henvendelsen til ombudsmannen skrev advokat A at for å ivareta lokalsamfunnets og innbyggernes interesser, har Porsgrunn kommune krevd innsyn i flere av sakens dokumenter, både hos KMD og KLD.

Det fremgikk blant annet av brevet fra advokat A at Porsgrunn kommune 3. januar 2018 ba om innsyn i dokument 5 i departementets sak 15/1012. Departementet avslo innsynskravet 12. januar 2018. Advokat A påklaget avgjørelsen 17. januar 2018. Ved e-post 13. april 2018 ba advokat A om status i saken. Purringen ble besvart av departementet 7. juni 2018. Det fremgikk at departementet håpet å kunne gi et endelig svar i løpet av 2-3 uker. Klagen var fortsatt ikke behandlet pr. 1. august 2018 da advokat A ba ombudsmannen om å ta forholdene opp med departementet.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke departementets behandling av kommunens innsynskrav av eget tiltak, jf. sivilombudsmannsloven § 5.

I brev 20. august 2018 ba vi departementet om å redegjøre for saksbehandlingstiden, både for behandlingen av innsynskravet og for behandlingen av kommunens klage. Videre spurte vi om departementet mente at behandlingstiden i saken var i samsvar med de krav som gjelder for forvaltningens behandling av innsynskrav og klager i innsynssaker. Vi ba departementet om å oppgi når Kongen i statsråd ville ta stilling til klagen. Endelig spurte vi om en saksbehandlingstid som i denne saken er representativ for departementets behandling av innsynskrav og klager i innsynssaker.

I brev 4. september 2018 skrev departementet at klagen ved en inkurie ikke ble tatt opp til behandling fortløpende. Videre skrev de at departementet hadde valgt å avvente klagesaksbehandlingen i påvente av at KLD behandlet en klage på avslag på innsyn fra kommunen. Denne saken ble avgjort av Kongen i statsråd 27. april 2018. Etter dette ble to brev fra kommunen til KLD, henholdsvis datert 8. mai 2018 og 11. juni 2018, oversendt departementet til besvarelse. Departementet vurderte spørsmålene som ble tatt opp i brevene fra kommunen for å være relevante i forhold til grunnlaget for innsynskravet, og valgte derfor å besvare kommunens henvendelser før klagen ble behandlet. Brevene ble besvart 6. juli 2018. Departementet hadde hatt som ambisjon å behandle klagen før sommerferien, men hadde ikke rukket dette.

Departementet beklaget at behandlingen av saken hadde tatt uforholdsmessig lang tid, og mente saksbehandlingstiden ikke er representativ for departementets behandling av innsynssaker. Videre skrev departementet at de nå forberedte klagesaken og snarlig ville oversende den for endelig avgjørelse av Kongen i statsråd.

Vedlagt departementets svar lå kopi av to brev fra departementet til kommunen, datert henholdsvis 6. juli og 28. august 2018. Av det siste brevet fremgår det at dokumentet det er bedt om innsyn i, er et internt notat fra ansvarlig fagavdeling til politisk ledelse i departementet, utarbeidet etter en henvendelse fra daværende klima- og miljøminister til kommunal- og moderniseringsministeren. Notatet er vedlagt et notat fra klima- og miljøministeren samt et utkast til svar fra kommunal- om moderniseringsministeren.

Ombudsmannens syn på saken

Som Stortingets tillitsmann skal ombudsmannen søke å sikre at det i den offentlige forvaltningen ikke øves urett mot den enkelte borger, jf. sivilombudsmannsloven § 3. Forvaltningsorganer har ikke klagerett til ombudsmannen.

Saken som danner grunnlaget for kommunens innsynsforespørsel er av stor samfunnsmessig betydning og har skapt betydelig lokalt engasjement. Porsgrunn kommune har ønsket å ivareta lokalsamfunnets og innbyggernes interesser. Det er av demokratisk betydning og dermed grunnleggende at innsynskrav og innsynsklager behandles i henhold til loven i denne type saker. Dette er bakgrunnen for at ombudsmannen har tatt saken opp med departementet av eget tiltak, jf. sivilombudsmannsloven § 5.

Departementet har ikke besvart ombudsmannens spørsmål om saksbehandlingstiden for behandlingen av innsynskravet særskilt. Det er imidlertid ikke funnet grunn til å undersøke spørsmålet nærmere. Det er tilstrekkelig å minne om at ombudsmannen i en rekke tidligere uttalelser har lagt til grunn at de fleste innsynskrav bør kunne behandles innen én til tre arbeidsdager, selv om det i enkelte tilfeller kan ta lengre tid. Dette synspunktet har fått tilslutning i forarbeidene til offentleglova, jf. NOU 2003: 30 på side 219–220. Der fremgår det også at en saksbehandlingstid som overstiger åtte virkedager, normalt vil måtte regnes som uakseptabel lang.

Det følger av offentleglova § 32 tredje ledd første punktum at klager i innsynssaker skal forberedes og avgjøres «utan ugrunna opphald». Ombudsmannen har i tidligere saker vist til at hensynene bak kravet til rask saksbehandlingstid også gjør seg gjeldende ved klagebehandling av avslag på innsyn. Det er først ved klagevedtaket at det foreligger en endelig avgjørelse av spørsmålet, og innsyn vil kunne være en nødvendig forutsetning for å gjøre andre rettigheter gjeldende. Videre har ombudsmannen flere ganger uttalt at det beror på en konkret vurdering om klagesaken kan sies å være avgjort «utan ugrunna opphald», men at det skal mye til for å akseptere en saksbehandlingstid i klagesaker på over to uker, se senest ombudsmannens uttalelser 16. september 2018 (SOM-2018-1323) og 14. august 2018 (SOM-2018-210), begge med videre henvisninger til ombudsmannens årsmelding for 2008 side 59 (SOMB-2008-7). Sentrale momenter i vurderingen vil først og fremst være sakens omfang og karakter.

Saksbehandlingstiden for denne saken var i overkant av syv måneder fra departementet mottok klagen til Advokatfirmaet B ved brev 28. august 2018 fikk beskjed om at departementet hadde vurdert saken på nytt og snarlig ville oversende klagen til Kongen i Statsråd for endelig avgjørelse.

Departementet har beklaget at saksbehandlingstiden har vært uforholdsmessig lang. Slik saken er opplyst for ombudsmannen, synes klagesaken å ha ligget ubehandlet i lengre perioder. Omfanget av kravet synes å være begrenset. Sett i lys av departementets svar og den totale saksbehandlingstiden, er saksbehandlingsfristen i offentleglova § 32 tredje ledd første punktum ikke overholdt.

Ombudsmannen har merket seg at departementet beklager den lange saksbehandlingstiden, og forutsetter at departementet innretter saksbehandlingen slik at fristene i offentleglova overholdes fremover.

Konklusjon

Departementets saksbehandlingstid på over syv måneder for å behandle klagen på avslag på innsyn var for lang.