• Forside
  • Uttalelser
  • Fratakelse av vergeoppdrag for enslige mindreårige asylsøkere – utredning og vurdering av «barnets beste»

Fratakelse av vergeoppdrag for enslige mindreårige asylsøkere – utredning og vurdering av «barnets beste»

Saken gjelder Statens sivilrettsforvaltnings (SRFs) vedtak om å frata klageren oppdrag som verge for fem enslige, mindreårige asylsøkere. SRF mente et vergebytte var til det beste for vergehaverne. I begrunnelsen skrev SRF at det var lagt «særlig vekt» på at det var mottatt bekymringsmeldinger på klageren fra ulike offentlige organer. SRF viste til at det var en lav terskel for fratakelse av vergeoppdraget, og at det var tilstrekkelig at det forelå «en viss risiko» for at vergen ikke ville utføre oppdraget på en tilstrekkelig tillitsvekkende måte. De mindreårige selv – som alle var 16 eller 17 år på vedtakstidspunktet – ønsket ikke vergebytte. Dette var ifølge begrunnelsen tillagt «en viss vekt».

Ombudsmannen er kommet til at det hefter feil ved SRFs vurderinger. Det avgjørende for om klageren kunne fratas vergeoppdragene, var om dette var «til det beste» for de mindreårige, jf. vergemålsloven § 29 andre ledd første setning. For mindreårige vergehavere må denne vurderingen skje i tråd med de føringer som følger av Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonen. Det er knyttet begrunnet tvil om SRF har tatt et riktig rettslig utgangspunkt ved vurderingen. Slik saken er opplyst, finner ombudsmannen videre å legge til grunn at de mindreåriges ønske om å beholde klageren har blitt tillagt vesentlig mindre vekt enn det Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen art. 12 tilsier. SRF har også lagt «særlig vekt» på de mottatte bekymringsmeldingene, uten at det er tilstrekkelig undersøkt og vurdert om det er hold i disse.

Fordi de mindreårige nå har fylt 18 år og ikke har behov for verge lenger, er det ikke grunn til å be SRF om å behandle sakene på nytt. SRF bes imidlertid merke seg ombudsmannens generelle synspunkter og videreformidle disse til fylkesmennene på hensiktsmessig måte.

Sakens bakgrunn

A – heretter kalt «klageren» – hadde en rekke oppdrag som verge og representant for enslige mindreårige asylsøkere. Han sto blant annet oppført på listen over egnete verger og representanter hos Fylkesmannen i Oslo og Akershus.

Den 10. november 2016 suspenderte Fylkesmannen klagerens generelle godkjenning som verge og representant. Bakgrunnen for dette var at Fylkesmannen hadde mottatt bekymringsmeldinger fra henholdsvis lederen ved B mottak og Utlendingsdirektoratet v/ Regionkontoret C. Bekymringsmeldingene sprang ut av samme faktiske forhold, og de ble fremsatt etter at klageren hadde tatt opp det han anså som kritikkverdige forhold ved mottaket. Bekymringsmeldingene gjaldt blant annet måten han hadde håndtert dette på, men det ble også fremsatt andre påstander om uheldig opptreden overfor representanthavere. Det ble gjort gjeldende at klageren hadde gått utenfor sitt mandat som representant på en måte som gikk ut over de mindreårige, og at han hadde fokusert på feil og utilstrekkelige forhold.

Fylkesmannen kom i beslutning 13. januar 2017 til at klageren var generelt egnet til å ivareta oppdragene som representant og verge. I begrunnelsen viste Fylkesmannen til at de var kjent med at det hadde vært utfordringer ved B mottak, og at det var en viktig del av oppgaven til en representant å påse at mottaket ivaretar sine forpliktelser overfor de mindreårige. Fylkesmannen la videre til grunn at lederen ved mottaket hadde bidratt til et konfliktfylt samarbeid med klageren. Fylkesmannen skrev at de ikke fant grunn til å tro at klageren «generelt opptrer på en måte som mottak og andre instanser oppfatter som problematisk». Flere av påstandene i bekymringsmeldingene ble heller ikke ansett sannsynliggjort. Samtidig mente Fylkesmannen at det kunne «stilles spørsmål» ved om klageren – gjennom måten han hadde tatt opp problemer på mottaket på – hadde bidratt til en unødvendig eskalering av samarbeidsklimaet. Fylkesmannen mente videre at klageren hadde en utfordring med å avgrense kontakten med mindreårige han hadde hatt oppdrag for, og at det var viktig at han var oppmerksom på premisslegging, kontakt og hva han kommuniserer med den mindreårige om sine oppgaver og rolle i fremtiden. Fylkesmannen mente også at klageren hadde utført oppgaver utenfor en representant og verges arbeidsoppgaver. Klageren ble bedt om å være bevisst på hvordan dette gjøres for å forhindre et unødig konfliktnivå i fremtiden.

Til grunn for Fylkesmannens beslutning lå blant annet skriftlige tilbakemeldinger fra flere ulike offentlige organer, som ga uttrykk for at de var fornøyde med måten klageren utførte sine verge- og representantoppdrag på. Blant disse var D kommune, der klageren var verge for mindreårige bosatt ved et bofelleskap under barneverntjenesten. Fylkesmannen har gjengitt innholdet i denne tilbakemeldingen slik:

«Boligkoordinator E skriver i e-post av 19.12.2016 at hun har bedt om tilbakemeldinger fra saksbehandlere i barnevernstjenesten og primærkontakter. Tilbakemeldingene er utelukkende positive og du beskrives blant annet som `svært samarbeidsvillig´.»

Den 13. februar 2017 sendte barneverntjenesten i D kommune en bekymringsmelding til Fylkesmannen. Av meldingen fremgikk det at klageren hadde søkt om – og fått innvilget – bidragsforskudd fra Nav til to beboere han var verge for. Barneverntjenesten hadde selv kontaktet saksbehandlere hos Nav og Fylkesmannen muntlig og fått tilbakemeldinger som tilsa at bidragsforskudd ikke skulle vært innvilget. Barneverntjenesten hadde informert klageren om at ytelsen sannsynligvis ville bli stanset, men de opplevde at han ikke var «lydhør» for dette. Barneverntjenesten mente også at klageren hadde informert andre ungdommer i bofellesskapet om rett til bidragsforskudd og oppfordret dem til å be vergene sine om å søke dette. Dette hadde skapt utfordringer i forholdet mellom de mindreårige og vergene deres, samt overfor personalet i bofellesskapet. Barneverntjenesten mente videre at klageren ikke hadde et tilstrekkelig nøkternt forhold til hvilke økonomiske midler de mindreårige burde ha tilgang til, og fremholdt at det var uheldig dersom de mindreårige hadde «for mye penger å rutte med». Det ble videre opplyst at klageren blant annet hadde tilbudt seg å hjelpe ungdommer med å lese til teoriprøven for førerkort, og det ble stilt spørsmål ved hva klageren hadde formidlet til ungdommene om mulighetene til å få økonomisk støtte til å ta førerkort. Med hensyn til den tilbakemeldingen som Fylkesmannen tidligere hadde fått fra barneverntjenesten, skrev tjenesten at den «kan fremdeles stå for at [klageren] er flink i kommunikasjonen med guttene», men at han ikke hadde de forutsetninger og den forståelse som var nødvendig for å samarbeide godt med barneverntjenesten. Det ble blant annet vist til at det hadde blitt mye e-postkorrespondanse, og at klageren viste lite evne til å la seg korrigere ved feilinformasjoner han hadde.

Meldingen fra D kommune ble forelagt klageren, som i brev 20. februar 2017 redegjorde for sitt syn på saken. Han mente at han han hadde utført vergeoppdraget sitt til punkt og prikke, og at han hadde gjort det han kunne for å få til et godt samarbeid med barneverntjenesten. Han redegjorde for sin håndtering av saken om bidragsforskudd og fremholdt at det er vergen – og ikke barneverntjenesten – som skal ta stilling til om det skal søkes om bidragsforskudd for de mindreårige. Han opplyste videre at han hadde oppfordret de mindreårige han var verge for til en nøktern pengebruk, og at han – blant annet gjennom konkrete råd og anbefalinger – hadde oppfordret dem til å spare så mye som mulig. Han opplyste også at han aldri hadde forespeilet de mindreårige at de kunne få økonomisk støtte til førerkort. Det ble også gitt en redegjørelse for e-postkorrespondansen med barneverntjenesten.

I beslutning 2. mars 2017 kom Fylkesmannen til at klageren ikke lenger var «generelt egnet» for oppdrag som representant og verge. Fylkesmannen viste til at klageren og D kommune hadde ulik forståelse av hvordan klageren hadde utøvet sine verv, men mente at det var «klart» at klagerens kommunikasjonsform hadde bidratt til et negativt samarbeid med kommunen. På bakgrunn av saken med D kommune og tidligere tilsyn la Fylkesmannen til grunn at klageren manglet nødvendige forutsetninger for å ivareta en god relasjon med offentlige instanser han er avhengig av å samarbeide med, og at dette ville kunne gå utover de mindreårige han var representant eller verge for. Fylkesmannen mente at bekymringsmeldingen ga grunn til å tro at klageren hadde vanskeligheter med å avgrense kontakt til virkeområdet som representant eller verge, og at han kunne ha et for ensidig fokus som ikke var til de mindreåriges beste i et større perspektiv.

Den 6. mars 2017 sendte Fylkesmannen forhåndsvarsel om bytte av verge for fem mindreårige asylsøkeren som klageren var verge for. Forhåndsvarselet ble sendt til klageren og de fem vergehaverne – heretter kalt «de mindreårige». I forhåndsvarslene til klageren viste Fylkesmannen til at han ifølge beslutningen 2. mars 2017 ikke lenger var generelt egnet for oppdrag som representant og verge, og de skrev at det i tillegg til en generell egnethetsvurdering ville bli foretatt en individuell vurdering av egnetheten for det enkelte oppdraget.

Klageren kom med innsigelser til forhåndsvarslene 8. mars 2017. Han gjorde blant annet gjeldende at Fylkesmannens tidligere beslutning 2. mars 2017 bygde på feil fakta. Fylkesmannen mottok også tilbakemeldinger fra de mindreårige. De ønsket alle å beholde klageren som verge.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus fattet etter dette vedtak om å frata klageren vergeoppdragene. Fylkesmannen mente at hensynet til de mindreårige gjorde det «nødvendig» å frata klageren oppdragene, jf. vergemålsloven § 29 andre ledd andre setning. I begrunnelsen viste Fylkesmannen blant annet til at klageren var fratatt sin generelle godkjenning som verge og representant og fremholdt at han da presumtivt heller ikke var egnet for å ivareta de aktuelle vergeoppdragene. Fylkesmannen så at de mindreåriges egne ønsker og hensynet til kontinuitet talte mot å frata klageren vergeoppdragene. Det ble imidlertid vist til at de mindreårige ikke hadde grunngitt ønsket sitt, og at de hadde hatt ham som verge i relativt kort tid. I noen av sakene viste Fylkesmannen også til at den nye vergen ville få god tid til å opprette kontakt med den mindreårige.

I sin klage på vedtaket viste klageren blant annet til at de mindreårige ønsket å fortsatt ha ham som verge. Klageren mente videre at det ikke var tilstrekkelig grunnlag for å frata ham oppdragene at Fylkesmannen hadde funnet at han generelt ikke var egnet som verge. I to av klagene skrev klageren også at han ikke hadde hatt en konflikt med D kommune, men at det hadde vært en uenighet rundt retten til bidragsforskudd. Bakgrunnen var at en av de andre mindreårige i bofellesskapet ikke var fornøyd med sin verge, fordi han ikke fikk penger av denne vergen. Alt klageren hadde gjort i den konkrete saken, hadde vært innenfor mandatet og begrenset til å gjøre nødvendige oppgaver. Klageren viste også til brevet 20. februar 2017, der han hadde imøtegått barneverntjenestenes fremstilling i bekymringsmeldingen.

Statens sivilrettsforvaltning (SRF) opprettholdt Fylkesmannens vedtak 29. september 2017, men med en annen begrunnelse enn Fylkesmannen. Som hjemmel for sine vedtak oppga SRF vergemålsloven § 29 første ledd første setning. Etter denne bestemmelsen kan en verge fratas oppdraget dersom dette vil være til det beste for personen med verge.

Begrunnelsene var i hovedsak likelydende i de fem vedtakene fra SRF. SRF understreket at vurderingen av om en verge skal fratas vervet som verge, må bero på en individuell vurdering av hensynet til vergehaver i den enkelte saken, slik at fratakelsen av den generelle godkjenningen av klageren som representant eller verge ikke var avgjørende. I den generelle redegjørelsen for innholdet i § 29 første ledd første setning skrev SRF blant annet:

«Fylkesmennene skal også føre kontroll med at de enkelte vergeoppdragene utføres på en tilfredsstillende måte. Hvorvidt en verge skal fratas vergeoppdraget beror på en konkret helhetsvurdering. Terskelen for å frata en person vergeoppdraget er ikke høy, jf. Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) s. 187. Det er ikke et krav om at vergen må ha opptrådt klanderverdig for at vedkommende skal kunne fratas oppdraget. Det avgjørende er hvorvidt det vil være til det beste for vergehaver at vergen fratas oppdraget. I vurderingen er hensynet til den som er under vergemål sentralt, og det er dennes interesser som skal ivaretas. Statens sivilrettsforvaltning mener at verger som fylkesmannen ikke er sikker på at kan være en god verge for vergehaver, bør fratas vergeoppdraget ut fra en vurdering av at dette er nødvendig for å sikre vergehavers interesser. Hensynet til vergehavers behov for god bistand vil veie tyngre enn en verges ønske om å fortsette et konkret oppdrag.»

Etter å ha gjengitt Fylkesmannens og klagerens syn på saken, skrev SRF videre:

«Etter en konkret helhetsvurdering har Statens sivilrettsforvaltning kommet til at det vil være til det beste for den mindreårige at klager fratas vergeoppdraget, jf. vergemålsloven § 29 annet ledd første punktum. Det er ved avgjørelsen særlig lagt vekt på at Fylkesmannen har mottatt flere bekymringsmeldinger fra ulike hold, som uavhengig av hverandre gir uttrykk for bekymring for klagers utførelse av sine vergeoppdrag. Fylkesmannen har tidligere gjennomført tilsyn med klager, og han ble i den forbindelse gjort oppmerksom på flere sider ved sin opptreden som kunne være problematisk. I etterkant av veiledningen har det kommet ny bekymringsmelding. Statens sivilrettsforvaltning går ikke inn i den konkrete bekymringsmeldingen, men viser til at det uansett ikke synes heldig at enkelte verger utfører oppdraget på en slik måte at det gjentatte ganger kommer bekymringsmeldinger på måten vergeoppdraget utføres. Som nevnt er det ikke et krav om at vergen faktisk har opptrådt klanderverdig for at vedkommende skal kunne fratas oppdraget. For å anse den lave terskelen for fratakelse av vergeoppdrag som oppfylt, må det etter vårt syn være tilstrekkelig at opplysninger om vergen og/eller vergehaver innebærer en viss risiko for at vergen ikke vil utføre oppdraget på en tilstrekkelig tillitsvekkende måte. Opplysningene om utfordringer ved samarbeidet med ulike offentlige instanser tilsier etter vårt syn at denne terskelen er oppfylt.

Vi har merket oss opplysningene om at den mindreårige i denne saken ønsker å beholde klager som verge. Statens sivilrettsforvaltning legger i den forbindelse til grunn at den mindreåriges mening skal vektlegges i henhold til alder og modenhet, jf. utlendingsloven § 98e og vergemålsloven § 17 fjerde ledd, jf. barneloven § 31. Etter vårt syn tilsier dette utgangspunktet at den mindreåriges oppfatning må tillegges en viss vekt i vurderingen av denne saken. Vi er likevel av den oppfatning at de ovennevnte forhold må veie tyngre enn den mindreåriges ønske om at klager skal fortsette som hans verge. Det foreligger heller ikke opplysninger i saken som tilsier at den mindreårige ikke blir ivaretatt på en tilfredsstillende måte av den nye vergen. Hensynet til den mindreårige tilsier etter vårt syn at det ikke foretas ytterligere skifte av verge i saken. Vi viser for øvrig til Fylkesmannens vurdering på dette punkt, som i det vesentlige tiltres.»

Klageren klaget til ombudsmannen på vedtakene. Han anførte blant annet at vedtakene ikke var godt nok begrunnet, og at de mindreårige ønsket ham som verge. Han mente at han hadde utført sine vergeoppdrag til punkt og prikke, og han hadde aldri opplevd noe konfliktfylt forhold til D kommune. Når det gjaldt bekymringen knyttet til B mottak, opplevde klageren det som en hevnaksjon fordi han hadde påpekt svært problematiske forhold som gikk ut over barnas psykiske helse ved mottaket.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke enkelte sider av saken. Vi stilte først og fremst spørsmål knyttet til SRFs vurdering og vektlegging av de mindreåriges ønske om å ha klageren som verge, og deres vurdering av de innkommende bekymringsmeldingene fra mottaket og barneverntjenesten.

Etter å ha gjennomgått svarene fra SRF, fant vi grunn til å stille enkelte tilleggsspørsmål. SRFs svar har vært forelagt klageren, som også har kommet med merknader. I det følgende gjengis våre spørsmål, svarene fra SRF og klagerens merknader tematisk.

De mindreåriges ønsker

Vi viste til at fire av de fem vergehaverne var 16–17 år gamle på vedtakstidspunktet, mens den siste var rundt 17 ½ år. I vedtakene ga SRF uttrykk for at de mindreåriges oppfatning måtte tillegges «en viss vekt» i vurderingen av saken. Vi spurte om dette ga uttrykk for en korrekt forståelse av gjeldende rett.

SRF svarte at vekten av den mindreåriges ønsker skal vurderes ut fra alder og modenhet, og det må derfor gjøres konkrete vurderinger i den enkelte sak. SRF opplyste at de mindreåriges syn i de nevnte sakene var et tungtveiende moment, men at det i begrunnelsen bare var vist til det generelle rettslige utgangspunktet og ikke hvilken vekt de mindreåriges syn konkret ble tillagt. SRF viste likevel til at de avslutningsvis i vedtaket hadde vist til Fylkesmannens vurdering, der det blant annet heter at Fylkesmannen tilstreber å fatte vedtak i tråd med den mindreåriges ønsker, så langt det er forsvarlig. Uttrykket «en viss vekt» var valgt på bakgrunn av at de mente forholdene som tilsa at klageren burde fratas oppdraget veide tyngre enn de mindreåriges ønske om å beholde ham som verge, men de så at det kunne forstås som at barnets synspunkt ble tillagt mindre vekt enn det som var tilfellet. SRF erkjente at det burde ha vært utdypet nærmere hvilke argumenter som ble ansett relevante og hvilken vekt de ble tillagt i den konkrete vurderingen.

I vårt andre brev spurte vi om SRF mente at opplysningene om at de mindreåriges syn var et «tungtveiende» moment, var forenlig med ordlyden i begrunnelsen i vedtakene. Vi spurte også om dette gikk frem av andre saksdokumenter utarbeidet forut for vedtakene, og om det etter SRFs syn var tilstrekkelig dokumentert at de mindreåriges syn hadde blitt ansett som et tungtveiende moment.

I sitt svar gjentok SRF at uttrykket «en viss vekt» ble brukt som et uttrykk for at den mindreåriges syn ikke ble tillagt avgjørende betydning for resultatet i de konkrete sakene, og at dette kunne forstås som at barnets synspunkt ble tillagt mindre vekt enn det som var tilfellet.

Terskelen for å frata en verge et vergeoppdrag

Vi viste til at det i begrunnelsen var gitt uttrykk for at det var en lav terskel for å frata en verge oppdraget, og at det var tilstrekkelig med «en viss risiko for at vergen ikke vil utføre oppdraget på en tilstrekkelig tillitsvekkende måte». Under henvisning til at vergehaverne selv ikke ønsket et vergebytte, spurte vi om SRF mente at dette var en riktig forståelse av hvordan hensynet til den mindreåriges beste skal vurderes. Vi ba om SRFs syn på om terskelen for fratakelse er den samme uavhengig av vergehaverens ønsker, alder og modenhetsnivå.

SRF viste til at de ved vurderingen av fratakelse av vergemål etter vergemålsloven § 29 andre ledd først måtte ta stilling til om det var «til det beste» for den vergehaveren. I denne sammenhengen ville vergehaverens syn være et vektig moment. Dersom utfallet av denne vurderingen var at det ville være til vergehavers beste med et vergebytte, var det opp til forvaltningens skjønn om vergen skulle fratas oppdraget. Også ved denne skjønnsmessige vurderingen ville vergehaverens syn være et relevant moment.

SRF fremholdt at de mindreåriges ønsker og tillit til klageren hadde vært tungtveiende momenter ved SRFs vurdering. Når det gjaldt formuleringene det var vist til i brevet herfra, var hensikten å få frem at det ikke var nødvendig å påvise at vergen eller representanten måtte ha opptrådt klanderverdig i den konkrete saken. Det var etter SRFs syn tilstrekkelig at det er en risiko for at vergen ikke ivaretar den mindreårige på en god måte.

SRF påpekte at bistand og samhandling med en verge som den mindreårige selv oppfatter som positivt, ikke nødvendigvis alltid er til barnets beste, og at det heller ikke er gitt at kommuner eller mottak har helhetlig informasjon om hvordan en verge eller representant utfører vervet sitt.

SRF opplyste at det var foretatt en helhetsvurdering, hvor det også var lagt vekt på hensynet til kontinuitet, geografisk avstand, positive tilbakemeldinger og Fylkesmannens funn og konklusjoner i den tidligere beslutningen om at klageren fortsatt var generelt egnet som verge. Videre skrev SRF at oppdraget som verge er et tillitsverv, og at fylkesmannen er avhengig av å ha tillit til at vergene utfører oppdragene sine på en god måte. Hensynet til den som er under vergemål er sentralt, og det er dennes interesser som skal ivaretas. Hvis fylkesmannen etter en vurdering av de relevante argumentene ikke er sikker på om vedkommende kan være en god verge for vergehaveren, burde vedkommende fratas vergeoppdraget.

Avslutningsvis fremholdt SRF at terskelen for å frata en verge oppdraget beror på en konkret vurdering av hva som er i vergehavers interesse. Den mindreåriges ønske og alder ville alltid være relevante momenter i vurderingen.

SRFs utredning og vurdering av bekymringsmeldingene

Vi spurte om SRF kjente til bekymringsmeldinger utover de to fra lederen ved B mottak og den fra Utlendingsdirektoratet regionkontor C om samme forhold, samt en bekymringsmelding fra barneverntjenesten i D kommune.

Vi spurte også om SRFs begrunnelse – der det fremgår at de ikke «går (…) inn i de konkrete bekymringsmeldingene» – innebar at de ikke selv hadde foretatt en konkret vurdering av berettigelsen og alvorligheten av de aktuelle bekymringsmeldingene», og om de reelt ga grunnlag for bekymring for klagerens ivaretakelse av vergehavernes interesser. SRF ble spurt om de mente saken var tilstrekkelig utredet på dette punktet. I denne forbindelse ble SRF bedt om å kommentere betydningen av at det ifølge begrunnelsen var lagt «særlig vekt» på bekymringsmeldingene, og at de mindreårige selv ønsket klageren som verge. Videre ble SRF bedt om å kommentere betydningen av de positive tilbakemeldingene Fylkesmannen tidligere hadde fått fra blant annet barneverntjenesten i D kommune, og at Fylkesmannen i begrunnelsen for sin beslutning 13. februar 2017 hadde gitt uttrykk for at de ikke fant grunn til å tro at klageren «generelt opptrer på en måte som mottak og andre instanser oppfatter som problematisk».

SRF skrev at de ikke kjente til bekymringsmeldinger utover de vi nevnte. De skrev også at de hadde vurdert bekymringsmeldingene i saken, selv om de ikke var utdypet i vedtakene. SRF skrev at de så at de burde ha redegjort nærmere for hvilke vurderinger som ble gjort.

SRF skrev at bekymringsmeldingene hadde et innhold som kunne tyde på at klageren ikke hadde tilstrekkelig forståelse for hva rollen som verge innebærer. SRF viste til at det av meldingene vedrørende B mottak gikk frem at det var et konfliktfylt samarbeid med klageren, og at klageren gikk ut over sitt mandat. SRF var kjent med at mottakslederen skulle ha bidratt til et konfliktfylt samarbeid, men mente at det også kom frem at klageren ikke bidro til et godt samarbeid med mottaket.

SRF viste til at Fylkesmannen hadde gjennomført tilsyn på bakgrunn av bekymringsmeldingene vedrørende B mottak. De mest alvorlige forholdene var ikke funnet sannsynliggjort, og det var flere positive tilbakemeldinger på utførelsen av oppdraget. Fylkesmannen mente derfor det ikke var grunnlag for å mene at vergen generelt opptrådte på en måte som mottak og andre instanser oppfattet som problematisk. Kort tid senere mottok imidlertid Fylkesmannen bekymringsmeldingen fra D kommune.

SRF viste videre til bekymringsmeldingen fra barneverntjenesten i D kommune, der det fremgår at barneverntjenesten opplevde at klageren ikke hadde de forutsetninger og den forståelsen som trengs for å kunne ha et godt samarbeid med barneverntjenesten og for å tenke på hva som er til det beste for ungdommene. Barneverntjenesten hadde vist til at det ble for mye e-postveksling frem og tilbake, og de mente at klageren har liten forståelse og liten evne til å la seg korrigere der han er feilinformert. SRF skrev at det fremgår av bekymringsmeldingen at klageren går utenfor mandatet sitt ved for eksempel å tilby hjelp til å lese til teoriprøve for førerkort, og at han ga de mindreårige urealistiske forventinger ved å feilaktig opplyse om at de ville få dekket utgifter til førerkort. SRF mente også at klageren hadde skapt utfordringer i tillitsforholdet andre mindreårige hadde til vergene sine ved å opplyse dem om økonomiske ytelser han mente de hadde krav på.

SRF mente det i bekymringsmeldingene og tilsynssakene hos Fylkesmannen var vist til flere tilfeller hvor klageren hadde opptrådt utenfor mandatet sitt. Fylkesmannen hadde vist til at han blant annet skal ha rettet norskoppgaver og kjørt de mindreårige. SRF fremholdt at vergen ikke har ansvaret for den daglige omsorgen for barnet, og at det er viktig at representanter og verger er tydelige overfor de mindreårige på hvilke oppgaver som tilligger oppdraget.

SRF mente også at klageren ved sin opptreden hadde bidratt til et dårligere samarbeidsklima ved «enkelte av mottakene som de mindreårige bor på». Det ville være lite gunstig for den mindreårige dersom vergen til stadighet er i konflikt med ansatte på et mottak. SRF fremholdt at en verge eller representant skal kunne si seg uenig i behandlingen av den mindreårige og påpeke feil og mangler, men at det er viktig at vedkommende bidrar til et godt samarbeid med mottaket.

SRF fremholdt at antallet fremsatte bekymringsmeldinger ikke i seg selv var avgjørende. Samtidig fremholdt SRF at dersom det «stadig kommer flere bekymringsmeldinger på enkelte verger/representanter, kan det stilles spørsmål ved vedkommendes utføring av oppdraget».

SRF mente at bekymringsmeldingene og dokumentene ellers viste at klageren ved flere anledninger hadde opptrådt på en måte som ikke var til de mindreåriges beste. I tillegg hadde han ved flere anledninger opptrådt utenfor mandatet sitt. Dette innebar en risiko for at han heller ikke ville utføre oppdraget til det beste for mindreårige i andre saker.

SRF opplyste at de hadde sett hen til de positive tilbakemeldingene fra andre offentlige instanser, men at dette ikke hadde vært avgjørende. Det ble vist til at en verge som opptrer på en problematisk måte i enkelte sammenhenger, kan opptre tilfredsstillende i andre. Når det gjaldt den tidligere tilbakemeldingen fra barneverntjenesten i D kommune, viste SRF til at det i den siste meldingen var opplyst at barneverntjenesten «fremdeles står for at [klageren] er god i kommunikasjonen med mindreårige», men at det var temaene klagerne tok opp og måten han samarbeidet på med barnetjenesten som skapte utfordringer.

Klageren kommenterte redegjørelsen og viste blant annet til at en verge som står på for barnas rettigheter, kunne oppfattes som vanskelig eller lite samarbeidsvillig. Han mente at han kun hadde utført oppgaver som tilligger mandatet, og at dialogen med offentlige instanser hadde vært høflig og basert på hensynet til barnets beste. Flere av punktene i klagen fra barneverntjenesten i D kommune hadde ikke rot i virkeligheten.

På bakgrunn av SRFs redegjørelse stilte vi noen ytterligere spørsmål. Vi spurte om SRF mente at redegjørelsen om at de hadde vurdert bekymringsmeldingene, var forenlig med ordlyden i begrunnelsen i vedtakene, og om det eventuelt gikk frem av andre saksdokumenter at det var gjort konkrete vurderinger av berettigelsen av og alvorligheten av bekymringsmeldingene og andre tilbakemeldinger om klageren. Vi spurte om SRF mente det var tilstrekkelig dokumentert at SRF hadde gjort en slik vurdering som beskrevet i redegjørelsen hit.

Vi ba SRF også redegjøre for sine bevisvurderinger og rettslige vurderinger knyttet til fremstillingen i bekymringsmeldingen fra D kommune. SRF ble bedt om å opplyse om hva de hadde gjort for å bringe på det rene hva klageren hadde formidlet til de mindreårige, blant annet når det gjaldt spørsmålet om økonomisk støtte til førerkort. Videre spurte vi om SRF hadde gjort noen vurdering av barneverntjenestens opptreden i sakene om bidragsforskudd, og om SRF mente at klageren skulle ha rettet seg etter barneverntjenestens syn på hvilke ytelser de mindreårige hadde krav på. Vi spurte også om det var foretatt undersøkelser eller vurderinger med tanke på å klarlegge om det utelukkende var klagerens opptreden som var årsak til det anført dårlige samarbeidet med barneverntjenesten. I tillegg spurte vi om det var SRFs syn at enhver handling overfor vergehaveren som falt utenfor mandatet som verge, ikke ville være til vergehaverens beste.

I sitt svar skrev SRF at de ikke utdypet innholdet i de enkelte bekymringsmeldingene fordi Fylkesmannen hadde gjennomført både tilsyn og samtale med klageren, og at han derfor var kjent med innholdet. SRF gjorde en vurdering av at innholdet var knyttet til utførelsen av vergeoppdraget og var relevant som ledd i helhetsvurderingen av om klageren utførte oppdraget til det beste for de mindreårige. Fylkesmannens tilsyn med vergen gjorde rede for hvordan de kritikkverdige forholdene påvirket vergehaverens situasjon.

SRF mente at det var tilstrekkelig dokumentert at de hadde kjennskap til bekymringsmeldingene, og at disse ble gjennomgått og vurdert, selv om de enkelte bekymringsmeldingene ikke ble beskrevet i vedtaket.

SRF viste deretter til at vedtakene bygger på en helhetsvurdering av flere bekymringsmeldinger og gjennomført tilsyn. Det var ikke gjort nærmere undersøkelser av innholdet i de ulike bekymringsmeldingene enn det som fremkom av dokumentene i saken. SRF viste til at Fylkesmannen i begrunnelsen for beslutningen 13. januar 2017 – der Fylkesmannen kom til at klageren fortsatt var generelt egnet som verge og representant –påpekte flere forhold ved klagerens opptreden som ble ansett å være problematisk, og at flere av disse forholdene var kritikkverdige. Fylkesmannen hadde mottatt bekymringsmelding om klageren også etter dette. Samarbeidet med offentlige myndigheter mv. var en del av helhetsvurderingen.

SRF mente at ikke enhver handling utenfor mandatet var problematisk; dette måtte vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Opptreden utenfor mandatet kunne være uheldig blant annet fordi vergen kunne miste fokus på viktige oppgaver innenfor mandatet, det kunne medføre rolleblanding, den mindreårige kunne få forventninger som ikke kan innfris, at vergene setter ulike grenser for oppdraget kan skape følelse av urettferdighet, andre instanser kan oppfatte rollen som uklar, og det vil kunne medføre press på andre representanter og verger.

I sine merknader hit viste klageren blant annet til at det var flere verger som ble klaget på av D kommune samtidig med klageren. Han anførte også at det i vedtakene var vektlagt momenter som ikke var undersøkt nærmere. Han mente at det ikke hadde kommet frem noe som gjorde ham uegnet som representant eller verge.

Ombudsmannens syn på saken

1 Rettslige utgangspunkter

1.1 Vergemålsmyndighetenes vurdering av fratakelse av vervet som verge

Vergemålsloven § 29 andre ledd lyder:

«Fylkesmannen kan frata en oppnevnt verge vervet som verge dersom dette vil være til det beste for den som er satt under vergemål.​ Fylkesmannen skal frata en oppnevnt verge vervet dersom hensynet til den som er satt under vergemål, gjør dette nødvendig. Fratas vergen vervet, skal det oppnevnes en ny verge.»

Etter sin ordlyd gjelder § 29 andre ledd bare fratakelse av vergeoppdrag for personer som er «satt under vergemål» – det vil si personer over 18 år som det er opprettet vergemål for i medhold av lovens kapittel 4, jf. § 2 andre ledd. Verken vergemålsloven eller utlendingsloven har bestemmelser som uttrykkelig regulerer fratakelse av verge- og representantoppdrag for mindreårige. Hensynene som ligger bak § 29 andre ledd gjør seg imidlertid like sterkt gjeldende overfor denne gruppen av vergehavere. I likhet med SRF legger ombudsmannen derfor til grunn at bestemmelsen må gis tilsvarende anvendelse på slike vergeoppdrag.

I begrunnelsene for SRFs vedtak er § 29 andre ledd første setning angitt som hjemmel for å frata klageren de aktuelle vergeoppdragene. Etter denne bestemmelsen «kan» vergemålsmyndighetene frata en verge oppdraget dersom dette er «til det beste» for personen som er under vergemål. I tilfeller hvor vergehaveren er under 18 år, må vilkåret «til det beste» praktiseres i samsvar med de føringer som følger av Grunnloven § 104 første ledd og FNs barnekonvensjon, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 3, jf. § 3. Både Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 fastslår at hensynet til barnets beste skal være et «grunnleggende hensyn» («a primary consideration»).

Hva som er til barnets beste, må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Nærmere retningslinjer for vurderingen er trukket opp gjennom blant annet praksis fra FNs barnekomité og norsk rettspraksis. Høyesterett har også trukket opp retningslinjer for domstolenes prøving av forvaltningsvedtak som forutsetter en vurdering og vektlegging av «barnets beste». Ombudsmannen viser i denne sammenheng til [Rt. 2009 s. 1261][i] i avsnitt 77:

«Domstolenes oppgave blir dermed å kontrollere forvaltningens generelle forståelse av begrepet `barnets beste´ på det aktuelle saksområdet, og at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn. Den konkrete vurderingen av barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen, hører derimot til under forvaltningens frie skjønn.»

Den saken gjaldt et vedtak etter utlendingsloven, hvor regelverket åpner for at hensynet til barnets beste kan måtte vike for andre, motstående hensyn. Vergemålsloven § 29 andre ledd første setning åpner ikke for å frata en verge et vergeoppdrag ut fra en tilsvarende interesseavveiing. I tråd med det gjengitte utdraget fra Rt. 2009 s. 1261, antar imidlertid ombudsmannen at også vergemålsmyndighetenes konkrete vurdering av hva som er til barnets beste i en slik sak, hører inn under forvaltningens frie skjønn. Ombudsmannen legger således til grunn at domstolene i denne typen saker har adgang til å kontrollere vergemålsmyndighetenes generelle forståelse av «barnets beste», og at hensynet er forsvarlig vurdert. Videre kan domstolene – her som ellers – prøve om vedtaket bygger på riktige fakta, og om det hefter saksbehandlingsfeil ved vedtaket. Den konkrete vurderingen av barnets beste hører derimot under vergemålsmyndighetenes «frie skjønn». Domstolskontrollen er på dette punktet begrenset til å vurdere om det foreligger såkalt «myndighetsmisbruk», det vil si om skjønnsutøvelsen er vilkårlig eller bygger på usaklige hensyn, eller om vedtaket medfører usaklig forskjellsbehandling eller er grovt urimelig. Ombudsmannens overprøvingsadgang er noe videre enn domstolenes, idet ombudsmannen også har adgang til å påpeke at vedtaket er klart urimelig, eller at det knytter seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken, jf. sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd tredje og fjerde setning

1.2 Forvaltningsrettslige krav til SRFs behandling

Forvaltningslovens regler om enkeltvedtak gjelder for avgjørelser om fratakelse av vergeoppdrag. Det er fylkesmannen som har kompetanse til å fatte vedtak i første instans, jf. vergemålsloven § 55. SRF er klageorgan, jf. § 7.

Som klageorgan kan SRF prøve alle sider av saken, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd. SRF skal vurdere de synspunktene klageren kommer med og har også anledning til å ta opp andre relevante forhold. SRF har et selvstendig ansvar for å påse at saken er så godt opplyst som mulig før de fatter vedtak, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd.

Enkeltvedtak skal begrunnes, jf. forvaltningsloven § 24. I Rt. 2008 s. 96 avsnitt 58 fremhever Høyesterett at «[h]ovedhensyn bak begrunnelsesplikten er at parter og domstolene skal ha mulighet for å etterprøve vedtaket, herunder at skjønnsutøvelsen er forsvarlig, samt å bygge opp under og vise at saksbehandlingen har vært forsvarlig».

Det følger av forvaltningsloven § 25 andre ledd at det i begrunnelsen for et enkeltvedtak skal angis «de faktiske forhold som vedtaket bygger på». I dette ligger det at det må fremgå hvilket relevant faktum forvaltningsorganet selv – i dette tilfellet SRF – har lagt til grunn som bevist, jf. også Woxholth, Forvaltningsloven – Kommentarutgave (5. utg. 2011) side 461. I tråd med ordlyden gjelder dette bare så langt det dreier seg om faktum som har betydning for vedtaket i saken. Forvaltningsloven § 25 stiller heller ikke krav om at forvaltningen må redegjøre for selve bevisvurderingen i begrunnelsen. Forvaltningsorganet som har ansvar for å fatte vedtaket, har likevel plikt å foreta en selvstendig vurdering av hvilke fakta som skal legges til grunn som tilstrekkelig bevist.

Som nevnt legger ombudsmannen til grunn at SRFs konkrete vurdering av om et vergebytte er til beste for den mindreårige, hører under forvaltningens «frie skjønn». For slike vurderinger følger det av forvaltningsloven § 25 første ledd at de «hovedhensyn som har vært avgjørende … bør nevnes» i begrunnelsen. Til tross for ordlyden «bør» er det på det rene at forvaltningen etter omstendigheten kan ha plikt til å redegjøre for slike hensyn i begrunnelsen, jf. også Rt. 2008 s. 96 avsnitt 57.

For så vidt forvaltningsvedtak berører barn, må begrunnelsen være utformet slik at domstolene eller ombudsmannen kan føre kontroll med at hensynet til barnets beste er tilstrekkelig vektlagt. Det vises i denne sammenheng til Rt. 2012 s. 1985 i avsnitt 150:

«Det har vært innvendt at domstolene ikke kan kontrollere at hensynet til barnet er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn uten å prøve selve skjønnet. Dette er jeg ikke enig i. Domstolene må kunne foreta sin kontroll ut fra den begrunnelsen som er gitt i vedtaket. Jeg viser til utlendingsforskriften § 17-1a, som fastsetter at vedtak som berører barn som hovedregel skal begrunnes slik at det fremkommer hvilke vurderinger som har vært foretatt av barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er vektlagt. En slik begrunnelse vil være tilstrekkelig for den kontrollen domstolen skal foreta.»

Ved domstolenes og ombudsmannens kontroll med forvaltningens enkeltvedtak må det normalt tas utgangspunkt i den begrunnelsen som er gitt i vedtaket. Dette gjelder også med hensyn til forvaltningens vurderinger av «barnets beste». Prinsipielt sett skal riktignok et forvaltningsvedtak prøves med utgangspunkt i det faktum og de vurderinger som reelt sett ligger til grunn for vedtaket. Både notoritetsbetraktninger og de hensynene som ligger bak begrunnelsesplikten tilsier imidlertid at det bør kreves relativt klare holdepunkter for å kunne legge til grunn at vedtaket bygger på andre fakta eller vurderinger enn det som fremgår av den offisielle begrunnelsen.

2 SRFs utredning og vurdering av hva som var til vergehavers beste i sakene her

2.1 Terskel for å frata en verge et løpende vergeoppdrag

I den konkrete begrunnelsen for å frata klageren de fem vergeoppdragene skriver SRF blant annet:

«For å anse den lave terskelen for fratakelse av vergeoppdrag som oppfylt må det etter vårt syn være tilstrekkelig at opplysninger om vergen og/eller vergehaver innebærer en viss risiko for at vergen ikke vil utføre oppdraget på en tilstrekkelig tillitsvekkende måte.»

I korrespondansen med ombudsmannen har også SFR fremholdt at en verge bør fratas oppdraget dersom fylkesmannen – etter en vurdering av de relevante argumentene – ikke er sikker på om vedkommende kan være en god verge for vergehaveren.

Blant annet ut fra den generelle fremstillingen av rettsreglene i begrunnelsen antar ombudsmannen at henvisningen til «den lave terskelen» bygger på uttalelser i Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) side 187. Disse uttalelsene i forarbeidene handler i første rekke om hvilken vekt hensynet vergen selv skal tillegges ved vurderingen av om han eller hun skal fratas et eksisterende vergeoppdrag. Den tidligere vergemålsloven (1927) § 10 første ledd stilte som vilkår for slik fratakelse at vergen «grovt eller gjentatte ganger forsømmer eller tilsidesetter sine plikter». Både Vergemålsutvalget og Justisdepartementet mente dette vilkåret var uheldig, se Ot.prp. nr. 110 side 187:

«Vergemålsutvalget foreslår en omformulering av kriteriet for fratakelse av vergeoppdraget. Utvalget mener kriteriet etter dagens lov er for strengt, og at det bør utformes noe mer skjønnsmessig. Utvalget viser til at det er den som er satt under vergemål, som skal beskyttes, og at vergen ikke har noe krav på å fortsette hvis overformynderiet finner at det vil være til beste for den vergetrengende at det oppnevnes en annen verge. Utvalget foreslår derfor en regel om at den oppnevnte vergen skal fratas vervet dersom `det vil være det beste for den som er under vergemål´.

[…]

Departementet er enig med utvalget i at bestemmelsen bør åpne for et skjønn, og at terskelen for å frata en person vergeoppdraget ikke bør være høy. På den annen side innebærer utvalgets forslag et pålegg til vergemålsmyndigheten om å frata noen vergeoppdraget. Den gir ikke bare en adgang til å gjøre dette. Slik utvalgets bestemmelse er formulert, kan den strengt tatt leses slik at vergen skal fratas oppdraget alene av den grunn at det finnes bedre kandidater. (Å oppnevne den bedre kandidaten i stedet for den opprinnelige vergen, vil da gjerne være til den vergetrengendes beste.) Departementet foreslår på denne bakgrunn at fylkesmannen skal frata vergen oppdraget `dersom hensynet til den som er satt under vergemål, gjør dette nødvendig´, jf. annet punktum. I første punktum foreslår departementet en regulering også av fylkesmannens adgang til å frata noen vervet. Her foreslås det at fylkesmannen kan gjøre dette når det vil være til det beste for den som er satt under vergemål.»

De gjengitte uttalelsene i forarbeidene underbygger det som følger av ordlyden i vergemålsloven § 29 andre ledd første setning: Hensynet til vergen selv er ikke noe sentralt moment i vurderingen av om vergen skal fratas vergeoppdraget. Derimot gir verken forarbeidene eller den vedtatte ordlyden holdepunkter for at det generelt er en lav terskel for å konstatere at det vil være til vergehavers beste å skifte verge, eller at det er tilstrekkelig at det foreligger «en viss risiko for at vergen ikke vil utføre oppdraget på en tilstrekkelig tillitsvekkende måte». Det er heller ikke treffende å formulere vurderingen av hva som er til vergehavers beste som et spørsmål om hvorvidt fylkesmannen har tillit til at vedkommende kan være en god verge for vergehaveren. Om det er til vergehaverens beste at vergen fratas oppdraget, vil bero på en bred, helhetlig vurdering, der en rekke forhold vil kunne være relevant. Hvor mye som skal kreves for å kunne frata vergen oppdraget, vil blant annet bero på hva vergehaver selv ønsker jf. punkt 2.2 nedenfor.

Ved vurderingen av om en verge er egnet for et konkret vergeoppdrag, må det for øvrig tas høyde for at det alltid vil være en risiko for at velegnete verger eller representantene av og til vil gjøre vurderinger og valg som ikke er optimale. For at en fratakelse alene skal kunne begrunnes i vergens egnethet, må forutsetningen derfor være at risikoen for uheldig eller skadelig opptreden fremstår som høyere enn det som er påregnelig ved oppnevning av en ny verge. I tilfeller hvor vergehavers ønsker – alene eller sammenholdt med andre forhold – taler mot et vergebytte, må det kreves mer av slike risikofaktorer enn i tilfeller hvor vergen ønsker vergebytte eller ikke har noen mening om spørsmålet. Hensynet til den mindreårige vergehavernes medbestemmelsesrett tilsier også at de faktiske forholdene som eventuelt skal begrunne en tilsidesettelse av vergehavers egne ønsker, må være forsvarlig utredet.

Ombudsmannen tar til etterretning at SRF i redegjørelsen hit har gitt uttrykk for at de gjengitte utdragene fra begrunnelsen ble valgt for å få frem at det ikke stilles krav om at vergen har utvist klanderverdig atferd i den konkrete saken. Slik begrunnelsen faktisk er utformet, synes imidlertid de aktuelle formuleringene – både isolert sett og lest i sammenheng med SRFs vurderinger for øvrig – å være tillagt en mer vidtrekkende betydning enn dette, jf. også punkt 2.2 og 2.3 nedenfor. Ombudsmannen finner derfor at det knytter seg begrunnet tvil til om SRF har tatt et riktig rettslig utgangspunkt ved sin vurdering av om et vergebytte ville være til vergehavernes beste.

2.2 Vektleggingen av de mindreåriges syn på saken

Grunnloven § 104 første ledd lyder:

«Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.»

Bestemmelsen i andre setning bygger på barnekonvensjonen artikkel 12. nr. 1. Bestemmelsen lyder:

«Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.»

Det fremgår også av forvaltningsloven § 17 første ledd siste setning at de mindreåriges syn skal «tillegges vekt i samsvar med deres alder og modenhet».

Vergemålsmyndighetene er gjennom Grunnloven og barnekonvensjonen forpliktet til å legge vekt på en mindreårig vergehavers ønske i spørsmålet om hva som er til det beste for vedkommende, jf. bl.a. Dokument 16 (2011–2012) s. 191 og FNs barnekomités generelle kommentar nr. 14 (2013) kapittel IV del III punkt 3. Prinsippet om retten til å bli hørt rekker ikke så langt at det i enhver sammenheng må legges avgjørende vekt på den mindreåriges syn ved vurderingen av hva som er til barnets beste. I tilfeller hvor det er aktuelt om å treffe en avgjørelse som ikke er i tråd med den mindreåriges ønsker, må imidlertid de omstendighetene som tilsier dette, være mer tungtveiende enn hensynet til den mindreåriges autonomi.

Vekten av barnets syn avhenger av dets «alder og utvikling». Det må også tas i betraktning hvilket spørsmål det gjelder, hvor direkte saken angår barnet, hvor sterk og vedvarende barnets mening er og hvor godt den er begrunnet, se Barnekonvensjonen, Barns rettigheter i Norge, 3. utgave, Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red.) side 118.

De fem mindreårige vergehaverne ble fratatt oppdragene som verge for, ga alle uttrykk for at de ønsket å ha klageren som verge. På tidspunktet for SRFs vedtak var de alle i 16- eller 17-årsalderen. Det foreligger ingen opplysninger i saken som tilsier at de i modenhet eller utvikling skilte seg vesentlig fra 16- og 17-åringer flest. På sammenlignbare rettsområder hvor lovgiver uttrykkelig har gitt føringer for hvilken vekt det skal legges på den mindreåriges mening, går disse gjennomgående ut på at det skal legges «stor vekt» på meningen til mindreårige i denne aldersgruppen, se bl.a. vergemålsloven § 17 fjerde ledd og barneloven § 31 fjerde ledd.

Hvem som er verge kan ha stor betydning for vergehaveren, både praktisk og personlig. FNs barnekomité har presisert i generell kommentar nr. 6 (2005) side 10 punkt 25 at «Barnas synspunkter skal også tas hensyn til når det gjelder spørsmål om verge, omsorgs- og innkvarteringsordninger og rettslig representasjon».

Også forarbeidene til vergemålsloven underbygger at ønskene til såpass gamle barn tillegges en vesentlig vekt i spørsmål om vergebytte. I Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) på side 187 drøftes betydningen av vergehavers syn generelt i relasjon til tilfeller hvor vergehaveren selv ønsker et slikt bytte. Departementet uttaler:

«Departementet mener at de argumentene fylkesmannen peker på, taler for at vergemålsmyndighetene bør legge betydelig vekt på den vergetrengendes ønske om ny verge. Departementet er likevel enig med utvalget i […] at dersom vergemålsmyndighetene finner at det likevel er det beste for vedkommmende å beholde den verge som er oppnevnt, bør begjæringen kunne avslås.»

Det fremgår av sammenhengen at departementets vurdering i første rekke retter seg mot tilfeller hvor det er tale om frivillige vergemål for personer over 18 år, hvor vergehaver i utgangspunktet har adgang til å trekke sitt samtykke til vergemålet som sådant. I tråd med prinsippet om at barns mening skal tillegges vekt i samsvar med alder og modenhet, er det imidlertid neppe grunn til å legge vesentlig mindre vekt på vergehavers synspunkter i tilfeller hvor vedkommende er nær opp mot myndighetsalder.

De mindreåriges syn har i disse sakene ikke vært begrunnet. Blant annet ut fra sakens art har imidlertid ombudsmannen vanskelig for å se at dette bør ha vesentlig betydning for hvilken vekt synspunktene må tillegges. Vergemålsmyndighetene har heller ikke særskilt etterspurt en nærmere begrunnelse fra de mindreårige.

SRF har i korrespondansen hit gitt uttrykk for at de mindreåriges ønsker var et «tungtveiende moment» i vurderingene som lå til grunn for vedtakene om å frata klageren de fem vergeoppdragene. Ombudsmannen er enig i at de mindreåriges syn skulle ha vært tillagt stor vekt. Begrunnelsene i SRFs vedtak vitner imidlertid ikke om at de mindreåriges syn faktisk ble tillagt en slik stor vekt ved SRFs vurdering.

I begrunnelsen skriver SRF – etter først å ha konkludert med at de foreliggende bekymringsmeldingene mot klageren gir tilstrekkelig grunnlag for frata ham oppdraget – at de «har merket [seg] opplysningene om at den mindreårige i denne saken ønsker å beholde klager som verge». Etter å ha vist til at mindreåriges synspunkter skal tillegges vekt etter alder og modenhet, gis det uttrykk for at dette utgangspunktet tilsier «at den mindreåriges oppfatning må tillegges en viss vekt i vurderingen av denne saken». Etter alminnelig språkforståelse tilsier ordlyden «en viss vekt» at det har blitt lagt forholdsvis begrenset vekt på den mindreåriges syn. Ombudsmannen kan ikke se at denne ordlyden er en nødvendig eller naturlig måte å gi uttrykk for at den mindreåriges syn har blitt tillagt stor, men ikke avgjørende vekt, slik SRF har gjort gjeldende. Det er også vanskelig å følge SRFs anførsel om at denne formuleringen bare gir uttrykk for utgangspunktet, og at det ikke fremkommer av begrunnelsen hvilken vekt hensynet ble tillagt ved den konkrete vurderingen.

Heller ikke den omstendighet at SRF «for øvrig» har henvist til Fylkesmannens begrunnelse, kan etter ombudsmannens syn tillegges særlig betydning. En slik henvisning kan ikke tillegges betydning dersom underinstansens begrunnelse står i motstrid med det SRF eksplisitt har skrevet i sin begrunnelse.

Ombudsmannen har som ledd i saksbehandlingen bedt om å få tilsendt sakens dokumenter, herunder SRFs interne saksdokumenter. Så vidt ombudsmannen kan se, gir de mottatte saksdokumentene ikke holdepunkter for at hensynet det de mindreåriges ønsker ble tillagt en vesentlig større vekt enn det som følger av ordlyden i de offisielle begrunnelsene for vedtakene. At de mindreåriges ønsker skal ha blitt tillagt stor vekt, er også vanskelig å forene med det SRF for øvrig skriver i begrunnelsen om at det er en lav terskel for å frata vergen oppdraget, jf. punkt 2.1 ovenfor. Dersom det hadde blitt lagt stor vekt på den mindreåriges ønsker om å beholde klageren som verge, ville det vært nærliggende å stille vesentlig høyere krav til risiko eller mulige skadefølger enn dette.

Ombudsmannen finner etter dette å måtte legge til grunn at SRF har tillagt de mindreåriges synspunkter vesentlig mindre vekt enn det Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 forutsetter. Som følge av dette hefter det også feil ved vurderingen av om det var «til det beste» for de mindreårige å frata klageren oppdraget.

2.3. Betydningen av bekymringsmeldingene

Av begrunnelsen i SRFs vedtak fremgår det at SRF har lagt til grunn at «Fylkesmannen har mottatt flere bekymringsmeldinger fra ulike hold, som uavhengig av hverandre gir uttrykk for bekymring for klagers utførelse av sine vergeoppdrag». I tråd med SRFs redegjørelse legger ombudsmannen til grunn at SRF faktisk har hatt tilgang til og lest de aktuelle bekymringsmeldingene som ledd i sin saksbehandling forut for vedtakene. Det fremgår imidlertid ikke av begrunnelsen at SRF har tatt stilling til om faktafremstillingene i disse meldingene var korrekte, til tross for at klageren på en rekke punkter hadde bestridt dette i sine klager. Utover henvisningen til «utfordringer ved samarbeidet med ulike offentlige instanser» fremgår det heller ikke om SRF mener at disse fremstillingene – dersom de er riktige – innebærer at klageren har opptrådt på en måte som er i strid med vergehavernes interesse, og om dette avviket ligger utenfor det som må påregnes eller aksepteres. Tvert imot heter det at SRF «ikke [går] inn i den konkrete bekymringsmeldingen, men viser til at det uansett ikke synes heldig at enkelte verger utfører oppdraget på en slik måte at det gjentatte ganger kommer bekymringsmeldinger på måten vergeoppdraget utføres».

I redegjørelsen hit har SRF til en viss grad redegjort for hvordan de vurderer de aktuelle bekymringsmeldingene. Det er imidlertid ingenting i de mottatte saksdokumentene som viser at slike vurderinger ble gjort før vedtakene i sakene ble fattet. Vurderingene i redegjørelsene tilsier heller ikke at SRF har utredet og på selvstendig grunnlag tatt stilling til holdbarheten til de bestridte faktafremstillingene i bekymringsmeldingene og Fylkesmannens begrunnelse, til tross for at en slik vurdering synes nødvendig for å kunne ta stilling til om – og eventuelt i hvilken grad – klageren faktisk har utvist atferd som tilsier at det ville være til vergehavernes beste å få oppnevnt en ny verge.

Også på dette punktet finner ombudsmannen derfor å måtte legge til grunn det som følger av den offisielle begrunnelsen for vedtakene, nemlig at det er selve eksistensen av bekymringsmeldingene som har vært tillagt «særlig vekt» ved vurderingen av hva som er til de mindreåriges beste.

Ombudsmannen utelukker ikke at det i enkelte tilfeller kan være grunnlag for å løse en verge fra sitt oppdrag allerede av den grunn at vergemålsmyndighetene har mottatt bekymringsmeldinger, for eksempel hvis det er dreier seg om et betydelig antall meldinger eller gjelder svært alvorlige forhold. Hovedregelen må likevel være at vergemålsforvaltningen selv må undersøke og på selvstendig grunnlag ta stilling til om det er hold i de påstandene som er fremsatt. Det kan ikke uten videre legges til grunn at en bekymringsmelding fra et annet offentlig organ innebærer at vergen rent faktisk ikke har handlet til det beste for den vergehaveren. Ikke minst gjelder dette i tilfeller hvor det er vergens oppgave å ivareta vergehaverens interesser i møte ved vedkommende organ. Hensynet til både vergens og vergehaverens rettssikkerhet tilsier generelt at vergen skal kunne ta opp forhold som er ubehagelige for offentlige instanser eller tjenestemenn, uten å bli fratatt vergeoppdraget på feilaktig eller usaklig grunnlag. For så vidt gjelder representantordningen, er viktigheten av at vergemålsmyndighetene er uavhengige av blant annet barnevernmyndighetene, uttrykkelig understreket i Prop. 51 L (2011–2012) side 26:

«Elles bør representantordninga vere uavhengig av dei myndigheitene som representanten er sett til å kontrollere, særleg utlendings- og barnevernsmyndigheitene, som har ansvaret for behandlinga av asylsøknaden og for omsorga.»

I tilfeller hvor den mindreårige selv ønsker å beholde vergen, tilsier også hensynet til den mindreåriges medbestemmelsesrett at et vedtak som ikke er i tråd med den mindreåriges ønsker, bygger på et forsvarlig utredet og vurdert faktum.

SRF har i redegjørelsen hit beskrevet det som om det «stadig» har kommet bekymringsmeldinger på klageren. Dette er etter ombudsmannens syn lite treffende. I tråd med SRFs redegjørelse legger ombudsmannen til grunn at det dreier seg om bekymringsmeldinger fra tre ulike personer eller forvaltningsorganer, og hvor de to første gjelder det samme sakskomplekset. Etter det ombudsmannen forstår, hadde klageren på vedtakstidspunktet hatt et relativt betydelig antall representant- og vergeoppdrag. Antallet bekymringsmeldinger fremstår på denne bakgrunn ikke så høyt at det i seg selv tilsier at klageren bør fratas vergeoppdraget. Ombudsmannen kan heller ikke se at innholdet i bekymringsmeldingene er av så alvorlig karakter at det – uavhengig av om det er hold i meldingene – tilsa et vergebytte i strid med vergehavernes vilje.

Etter ombudsmannens syn er det også flere omstendigheter ved de konkrete meldingene som tilsa at SRF ikke kunne legge stor vekt på disse momenter uten nærmere utredninger eller vurderinger. Meldingene vedrørende B mottak ble fremsatt etter at klageren hadde tatt opp det han mente var kritikkverdige forhold ved mottaket. Fylkesmannen la i sin vurdering til grunn at det hadde vært utfordringer, og at mottakslederen – som var en av melderne – hadde bidratt til et konfliktfylt samarbeid med klageren. Samtidig mente Fylkesmannen det kunne «stilles spørsmål» ved om også klageren hadde bidratt til et dårlig samarbeid. Både situasjonen bekymringsmeldingene ble fremsatt i og de konklusjoner Fylkesmannen har trukket med hensyn til forholdene ved mottaket og den ene melderen, tilsier at det ikke var forsvarlig å legge vesentlig vekt på disse bekymringsmeldingene i seg selv ved vurderingen av klagerens forutsetninger for å være verge.

Også når det gjelder bekymringsmeldingen fra barneverntjenesten i D kommune, er det etter ombudsmannens syn flere forhold som i seg selv taler mot å legge denne til grunn som et vektig moment uten nærmere undersøkelser eller vurderinger. Enkelte av opplysningene fremstår allerede ut fra meldingen som usikre. Dette gjelder blant annet opplysningen om at klageren kan ha forespeilet de mindreårige at de kan få økonomisk støtte til å ta førerkort. Videre synes det generelle bildet som tegnes av klageren å stå i klar kontrast med det barneverntjenesten selv hadde gitt uttrykk for overfor Fylkesmannen bare noen måneder tidligere. Fylkesmannen har i begrunnelsen for sin beslutning 13. januar 2017 opplyst at «[t]ilbakemeldingene er utelukkende positive og du beskrives blant annet som `svært samarbeidsvillig´». Ut fra gjengivelsen er det vanskelig å forstå at denne tilbakemeldingen bare gjaldt kommunikasjonen med de mindreårige. Dersom barneverntjenesten allerede på dette tidspunktet mente at klageren ikke hadde de forutsetninger og den forståelse som var nødvendig for å samarbeide godt med barneverntjenesten, ville det under alle omstendigheter vært grunn til å forvente at det ble opplyst om dette i tilbakemeldingen til Fylkesmannen.

Det synes på det rene at bekymringsmeldingen ble fremsatt etter at det hadde vært en uenighet mellom klageren og barneverntjenesten vedrørende bidragsforskudd fra Nav, noe klageren også påpekte i sine klager til SRF. Da det ikke har vært innhentet en redegjørelse fra barneverntjenesten i forbindelse med behandlingen av saken her, har ombudsmannen ikke tilstrekkelige forutsetninger for uttale seg om barneverntjenestens håndtering av denne saken. Ut fra saksdokumentene SRF og ombudsmannen har hatt tilgang til, fremstår det imidlertid ikke uten videre klart hvorfor barneverntjenesten har kontaktet Nav etter at de mindreårige var innvilget bidragsforskudd, eller at klageren burde vært mer «lydhør» overfor barneverntjenestens tilbakemeldinger om at ytelsen trolig ville bli stanset. Blant annet av denne grunn fremstår det uklart om det er treffende når barneverntjenesten skriver at klageren mangler evne til å samarbeide og å la seg korrigere ved feilinformasjon.

På vedtakstidspunktet forelå det for øvrig flere tilbakemeldinger fra andre offentlige instanser som tegnet et annet bilde av klagerens opptreden som verge eller representant enn det som fremkommer av bekymringsmeldingene. Ombudsmannen er enig med SRF i at dette ikke nødvendigvis er avgjørende ved den konkrete vurderingen av en persons evne og vilje til å være en tilstrekkelig god verge eller representant. At Fylkesmannen mottok tilsynelatende motstridende tilbakemeldinger på klagerens opptreden som verge og representant, underbygger imidlertid behovet for nærmere undersøkelser og vurderinger av holdbarheten av de negative tilbakemeldingene på klageren.

Det fremgår av begrunnelsen i SRFs vedtak at de aktuelle bekymringsmeldingene ble tillagt «særlig vekt» ved SRFs vurdering av om klageren skulle fratas vergeoppdragene. Ut fra de forhold som er påpekt ovenfor – og sett i sammenheng med hensynet til de mindreåriges medbestemmelsesrett – mener ombudsmannen at det ikke er foretatt en forsvarlig utredning og vurdering av om en slik fratakelse var til vergehavernes beste.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at det hefter feil ved SRFs vurderinger. Det avgjørende for om klageren kunne fratas vergeoppdragene, var om dette var «til det beste» for de mindreårige, jf. vergemålsloven § 29 andre ledd første setning. For mindreårige vergehavere må denne vurderingen skje i tråd med de føringer som følger av Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonen. Det er knyttet begrunnet tvil om SRF har tatt et riktig rettslig utgangspunkt ved vurderingen. Slik saken er opplyst, finner ombudsmannen videre å legge til grunn at de mindreåriges ønske om å beholde klageren har blitt tillagt vesentlig mindre vekt enn det Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen art. 12 tilsier. SRF har også lagt «særlig vekt» på de mottatte bekymringsmeldingene, uten at det er tilstrekkelig undersøkt og vurdert om det er hold i dette.

Fordi de mindreårige nå har fylt 18 år og ikke har behov for verge lenger, er det ikke grunn til å be SRF om å behandle sakene på nytt. SRF bes imidlertid merke seg ombudsmannens generelle synspunkter og videreformidle disse til fylkesmennene på hensiktsmessig måte.

____________________________________

[i] Henvisningen er rettet i forbindelse med publisering.

Innsyn i dokumenter om avslutning av arbeidsforhold

Saken gjelder spørsmålet om opplysninger i dokumenter om avslutningen av et arbeidsforhold i Den norske kirke skal unntas offentlighet som taushetsbelagte. X kirkelige fellesråd avslo et krav om innsyn i oppsigelser og avtaler inngått mellom X kirkelige fellesråd og en arbeidstaker. Personen som ba om innsyn, påklaget avslaget. Saken ble oversendt til Y bispedømmeråd for klagebehandling 24. januar 2019. Bispedømmerådet hadde sitt neste møte 4. februar, men klagen ble ikke behandlet før i møte 18. mars 2019. Avslaget ble opprettholdt.

Ombudsmannen er kommet til at bispedømmerådets saksbehandlingstid var for lang og i strid med offentleglovas krav. Det er også knyttet begrunnet tvil, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum, til om bispedømmerådet har lagt til grunn en riktig forståelse av taushetspliktens rekkevidde for opplysninger om ansettelsesforhold i Den norske kirke, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr.1. Ombudsmannen ber bispedømmerådet om å foreta en ny vurdering av innsynsspørsmålet.

Sakens bakgrunn

A ba 13. desember 2018 om innsyn i avtaler inngått mellom en arbeidstaker og arbeidsgiver X kirkelige fellesråd «i forbindelse med at [arbeidstakeren] ble oppsagt». Videre ba han om innsyn i «de oppsigelser som ble gitt og eventuelle opphevinger av oppsigelser i saken». X kirkelige fellesråd avslo innsynsbegjæringen med henvisning til offentleglova § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 om taushetsplikt og offentleglova § 12 bokstav c. A påklaget vedtaket, men Y bispedømmeråd opprettholdt avslaget.

I sitt vedtak 18. mars 2019 kom bispedømmerådet til at dokumentene skulle unntas fra innsyn fordi de inneholdt taushetsbelagte opplysninger, jf. offentleglova § 13 første ledd, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1, og viste i denne forbindelse til X kirkelige fellesråds vurderinger. Bispedømmerådet fant at de taushetsbelagte opplysningene utgjorde den vesentligste delen av dokumentene, og at resten av dokumentene derfor også kunne unntas fra innsyn, jf. offentleglova § 12 bokstav c.

A klaget saken inn for Sivilombudsmannen 22. mars 2019. Han viste til at taushetsplikten var tolket for strengt og at dokumentene kunne sladdes. Også saksbehandlingen, herunder saksbehandlingstiden, ble påklaget.

Våre undersøkelser

Etter at sakens dokumenter var innhentet og gjennomgått, besluttet vi å undersøke saken nærmere. I brev herfra ble Y bispedømmeråd blant annet spurt om saksbehandlingstiden ved klagebehandlingen av innsynskravet var i samsvar med offentleglova § 32 tredje ledd første punktum og om hvilke deler av dokumentene som inneholdt opplysninger om «noens personlige forhold», jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Bispedømmerådet ble også spurt om hvorfor de taushetsbelagte opplysningene ble ansett å utgjøre de vesentligste delene av dokumentene, jf. offentleglova § 12 bokstav c.

På spørsmålet om saksbehandlingstiden var i samsvar med offentleglova § 32 tredje ledd første punktum, svarte bispedømmerådet at sakene til rådets møter sendes dem fra administrasjonen senest en uke før møtet finner sted. Det var kun én ordinær arbeidsdag mellom administrasjonens mottak av klagen og tidspunktet for oversendelse av saker til møtet. Etter bispedømmerådets vurdering ga ikke dette tilstrekkelig tid til å sette seg inn i saken og foreta de nødvendige vurderingene.

Når det gjaldt spørsmålet om hvilke deler av dokumentene som inneholdt opplysninger om «noens personlige forhold», og om hvorfor opplysningene ble ansett å utgjøre de vesentligste delene av dokumentene, svarte bispedømmerådet at det i dokumentene fremkom beskrivelser av enkeltpersoners samhandling med andre som falt inn under «noens personlige forhold». Videre skrev bispedømmerådet at tilsettingsforhold i Den norske kirke skiller seg fra offentlige tjenesteforhold i sin alminnelighet. Bispedømmerådet skrev at en ved «[v]urderingen av innsynskravet må [ha] dette for øyet». Bispedømmerådet var av den oppfatning at det å bringe et arbeidsforhold til opphør og omstendighetene rundt dette, i seg selv må anses som taushetsbelagt. Under denne forutsetningen, skrev bispedømmerådet, ville de unntatte opplysningene i de aktuelle dokumentene utgjøre den vesentligste delen av dokumentene.

Klageren kom deretter med merknader til svarbrevet.

Ombudsmannens syn på saken

1. Saksbehandlingstiden

Etter offentleglova § 32 tredje ledd første punktum skal innsynsklager forberedes og avgjøres «utan ugrunna opphald». Ombudsmannen har i flere saker uttalt at det beror på en konkret vurdering om klagesaken er avgjort «utan ugrunna opphald». Det skal imidlertid mye til for å akseptere en saksbehandlingstid i klagesaker på over to uker, se for eksempel ombudsmannens uttalelse 27. mai 2019 (SOM-2019-702) med videre henvisninger.

I en sak gjengitt i ombudsmannens årsmelding for 2009 side 112 (SOMB-2009-19), uttalte ombudsmannen seg om saksbehandlingstiden ved behandling av en innsynssak i Børsklagenemnden. Her het det at det «vanskelig [kan] kreves at Børsklagenemnden skal samles utelukkende for å ta stilling til en innsynsbegjæring eller en innsynsklage», og at det måtte være tilstrekkelig at nemnden behandlet en klage over nektet innsyn på det første møtet etter at klagen var kommet inn.

Bispedømmerådets saksbehandlingstid i denne innsynssaken var på nesten to måneder. Tidsbruken skyldes etter det opplyste at det ikke var tilstrekkelig med tid til å forberede saken fra klagesaken ble mottatt 24. januar 2019, til det første utvalgsmøtet 4. februar 2019. Bispedømmerådet har opplyst at sakene til bispedømmerådets møter sendes ut senest en uke før møtet finner sted. Det var dermed kun én ordinær arbeidsdag mellom mottak av klagen og tidspunktet for oversendelse av saker til møtet. Klagen kunne derfor først behandles i det neste møtet, som fant sted 18. mars 2019.

Hurtighet i saksbehandlingen er av stor betydning i innsynssaker, og bispedømmerådet kan derfor ikke i slike saker uten videre forholde seg til de ordinære saksbehandlingsprosedyrene. I tråd med ombudsmannens tidligere uttalelse kan det imidlertid vanskelig kreves at bispedømmerådet skal samles utelukkende for å ta stilling til en innsynsklage. Bispedømmerådet må imidlertid organisere saksbehandlingen slik at innkomne klager så langt det er mulig, kan behandles på første møte etter at klagen ble mottatt. Dette kan gjøre det nødvendig å ha egne rutiner og frister for når innsynssaker sendes fra administrasjonen til bispedømmerådets medlemmer. Dersom det i et tilfelle ikke er mulig å få saken oversendt i tide, eller det er lenge til neste møte finner sted, bør bispedømmerådet vurdere om innsynsbegjæringer og innsynsklager kan behandles på annen måte enn i møte. Etter ombudsmannens syn er ikke innsynsklagen i denne saken behandlet «utan ugrunna opphald», jf. offentleglova § 32 tredje ledd første punktum.

2. Taushetsplikt for «noens personlige forhold»

2.1 Rettslig utgangspunkt

Hovedregelen etter offentleglova § 3 er at saksdokumenter hos organer omfattet av offentleglova er offentlige, med mindre det finnes hjemmel i lov eller forskrift gitt i medhold av lov for å unnta dokumentene fra offentlighet. I offentleglova § 13 første ledd er det gitt unntak for opplysninger som er «underlagde teieplikt i lov eller i medhald av lov». I dette ligger blant annet at en eventuell avtaleklausul om konfidensialitet ikke vil være tilstrekkelig rettslig grunnlag for å unnta opplysningene fra offentlighet i medhold av offentleglova § 13 første ledd.

Forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 pålegger «[e]nhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan» taushetsplikt for opplysninger han eller hun «i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om … noens personlige forhold». Om opplysninger er underlagt taushetsplikt, vil bero på en konkret vurdering av de enkelte opplysningene i dokumentet.

Hva som nærmere skal anses som «personlige forhold», er blant annet beskrevet i forarbeidene til loven, Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) side 13-15. Forarbeidene viser til høringsnotatet hvor det påpekes at ved vurderingen av om opplysningene er personlige forhold, skal det vektlegges om opplysningene kan bidra til å utlevere eller skade en person i allmennhetens øyne. Det vises videre til at det er naturlig å karakterisere opplysninger om den enkeltes utdanning og arbeid som personlige forhold. I Jan Fridthjof Bernt, Norsk lovkommentar til forvaltningsloven, note 282, står det også at det «har vært antatt at opplysninger om den enkeltes utdanning og arbeid som alminnelig regel går inn under § 13 første ledd nr. 1». Dette innebærer at opplysninger knyttet til avslutning av arbeidsforhold vil kunne være av en slik karakter at de vil måtte anses som taushetsbelagte.

Det er antatt at taushetsplikten må trekkes noe snevrere for opplysninger som gjelder offentlige arbeidsforhold. Begrunnelsen for dette er de særlige samfunnsinteressene som gjør seg gjeldende i slike saker. Allmennheten har en legitim interesse i å få opplysninger om hvordan fellesskapets midler disponeres, og å kunne gjøre seg kjent med hvordan en offentlig ansatt utfører arbeidet. Dette er lagt til grunn i flere uttalelser herfra, se for eksempel ombudsmannens uttalelse 17. desember 2018 (SOM-2018-3722) og 3. mars 2015 (SOM-2014-2514), hvor det også henvises til uttalelsene inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2004 side 71 (SOMB-2004-7), 1997 side 117 (SOMB-1997-25) og 1996 side 77 (SOMB-1996-18).

I Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, punkt 6.2.3.2 fremgår det at taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 er snevrere for «opplysningar knytte til arbeid for det offentlege». Videre skriver departementet at «[k]or markert denne skilnaden blir, vil avhenge av kor høg stilling den aktuelle tenestemannen har, kor viktig tilliten frå ålmenta er for den aktuelle stillinga, og kor nært knytte til stillinga og arbeidet opplysningane er». At en offentlig tjenestemann har fått en tjenesterelatert reaksjon, som for eksempel en avskjedigelse, regnes ikke som et personlig forhold. Nærmere opplysninger om personlige egenskaper hos arbeidstakeren vil derimot falle innunder taushetsplikten.

Taushetsplikten er imidlertid ikke til hinder for bruk av opplysninger som allerede er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder, jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 3. Opplysninger vil være alminnelig kjente dersom de er publisert offentlig, men ikke dersom de bare er kjente i form av rykter eller i en avgrenset krets.

2.2 Nærmere om taushetspliktens rekkevidde for opplysninger om ansettelsesforhold i Den norske kirke

Bispedømmerådet har i svaret hit gitt uttrykk for at tilsettingsforhold i Den norske kirke skiller seg fra offentlige tjenesteforhold i sin alminnelighet, og at det å bringe arbeidsforholdet til opphør og omstendighetene rundt dette, i seg selv må anses som taushetsbelagt. Det er vist til kirkeloven § 38 første ledd annet punktum, samt til merknadene til denne bestemmelsen i Prop. 55 L (2015-2016), og uttalt at det «her forutsettes at tilsettingsforhold i Den norske kirke skal underlegges den lovgivningen som gjelder for tilsettingsforhold generelt og at spesielle forhold for offentlig tjeneste ikke skal gjelde».  Ombudsmannen forstår dette slik at bispedømmerådet mener den noe snevrere taushetsplikten som etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 gjelder for opplysninger om offentlige arbeidsforhold, ikke gjelder for arbeidsforhold i kirken.

Den norske kirke ble omdannet til et eget rettssubjekt ved endringer i kirkeloven som trådte i kraft 1. januar 2017. Det er forutsatt i forarbeidene til kirkeloven, Prop. 55 L (2015-2016), merknader til § 38, at det «ikke [vil] være naturlig generelt å karakterisere de organene som opptrer på vegne av det nye rettssubjektet, som forvaltningsorganer, se forvaltningsloven § 1».

Stortinget har likevel uttrykkelig bestemt at både offentleglova og forvaltningsloven skal gjelde for den virksomheten som drives av kirkens lovbestemte organer. For personalsaker er bare forvaltningsloven kapittel II og III gitt anvendelse. Det vises til kirkeloven § 38 første ledd, som lyder:

«Forvaltningsloven, ​offentleglova​ og regler om offentlige organer i arkivlova​ gjelder for den virksomhet som drives av lovbestemte kirkelige organer. For saker om ansettelse, oppsigelse eller andre personalsaker kommer likevel bare forvaltningsloven kapittel II og III til anvendelse».

Om bakgrunnen for at forvaltningsloven er gitt begrenset anvendelse i personalsaker, har departementet i forarbeidene til kirkeloven, Prop. 55 L (2015-2016), merknader til § 38, uttalt følgende:

«Etter forvaltningsloven § 2 annet ledd regnes avgjørelser som gjelder ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed eller forflytting av offentlig tjenestemann som enkeltvedtak. Det samme gjelder vedtak om ileggelse av ordensstraff eller tilståelse av pensjon. Det kan være noe uklart om dette også vil gjelde for tilsatte som har soknet eller rettssubjektet Den norske kirke som arbeidsgiver. Departementet legger til grunn at kirken som arbeidsgiver i hovedsak bør føres inn under den alminnelige arbeidsrettslige lovgivning, og at tjenestemannsloven og andre særlige regler for offentlige tjenestemenn ikke bør gjelde her. Med sikte på en slik klargjøring er det tatt inn et nytt annet punktum i § 38 første ledd som sier at «for saker om ansettelse, oppsigelse eller andre personalsaker kommer likevel bare forvaltningslovens kapittel II og III til anvendelse», jf. tilsvarende bestemmelse i helseforetaksloven § 5 første ledd».

Det fremgår av dette at kirkeloven § 38 første ledd annet punktum ble inntatt for å klargjøre at «tjenestemannsloven og andre særlige regler for offentlige tjenestemenn ikke bør gjelde her». Ifølge forarbeidene, pkt. 3.6.2, var et viktig motiv for de foreslåtte endringene å «legge grunnlaget for å overføre statens arbeidsgiveransvar for kirkelige tilsatte til Den norske kirke». Departementet la i høringsnotatet, pkt. 4.2, vekt på at Den norske kirke som arbeidsgiver i hovedsak burde føres inn under den alminnelige arbeidsrettslige lovgivningen, og at lovgivningen i begrenset grad burde fastsette særskilte regler for Den norske kirke som arbeidsgiver.

Kirkeloven § 38 første ledd annet punktum tilsvarer helseforetaksloven § 5 første ledd annet punktum, som det fremgår av sitatet over. Helseforetakene er i likhet med Den norske kirke selvstendige rettssubjekter, men forvaltningsloven og offentleglova er gitt anvendelse også for deres virksomhet, jf. helseforetaksloven § 5 og offentleglova § 2 første ledd. Heller ikke her kommer de særskilte reglene for offentlige tjenesteforhold, som for eksempel statsansatteloven og tjenestetvistloven, til anvendelse.

I Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, punkt 6.2.3.2, som omhandler taushetsplikt for opplysninger om personlige forhold etter forvaltningsloven § 13 «Særleg om offentleg tilsette», står det avslutningsvis at «[d]ei vurderingana som er omtala i dette punktet [om offentlige ansatte] vil òg gjelde for tilsette i rettssubjekt som er omfatta av offentleglova etter § 2 fyrste ledd bokstav c og d». Dette gjelder blant annet helseforetakene. Ombudsmannen har også i en uttalelse 17. desember 2018 (SOM-2018-3722) lagt til grunn at den noe snevrere taushetsplikten gjelder for ansettelsesforhold i helseforetakene.

Etter ombudsmannens syn taler dette for at bestemmelsen i kirkeloven § 38 første ledd annet punktum og forarbeidenes uttalelser om denne bestemmelsen ikke kan tas til inntekt for at taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 skal tolkes og anvendes på en annen måte for Den norske kirke enn for andre selvstendige rettssubjekter som er omfattet av offentleglova.

Det er etter det ombudsmannen kan se, ikke andre uttalelser i forarbeidene som direkte berører taushetspliktens rekkevidde for Den norske kirke. Bispedømmerådet har i svaret hit heller ikke trukket frem andre forhold eller hensyn som tilsier at tolkningen skal være en annen for tilsettingsforhold i kirken.

Ombudsmannens har etter dette kommet til at det er knyttet «begrunnet tvil» til om bispedømmerådets forståelse av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 er riktig, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum.

Bispedømmerådet bes på denne bakgrunn om å foreta en ny behandling av innsynskravet. Det må vurderes konkret om de enkelte opplysningene i dokumentene er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Dersom bispedømmerådet legger til grunn at den noe snevrere taushetsplikten som gjelder offentlige arbeidsforhold, også gjelder ansettelsesforhold i Den norske kirke, vil det være av betydning for taushetspliktvurderingen hva slags stilling det er tale om, og hvor nært knyttet til stillingen og arbeidet de aktuelle opplysningene er. Opplysninger om personlige egenskaper hos den ansatte vil uansett være underlagt taushetsplikt. Det må også vurderes om opplysninger allerede er alminnelig kjent, for eksempel gjennom medieomtale, og derfor ikke taushetsbelagte, jf. forvaltningsloven § 13a nr. 3. Dersom bispedømmerådet mener det er grunn til å unnta opplysninger som ikke er taushetsbelagt, for eksempel fordi de unntatte opplysningene utgjør den vesentligste delen av dokumentene, jf.  offentleglova § 12 c), må det også vurderes om det skal gis merinnsyn etter offentleglova § 11 for disse delene av dokumentene.

Det er ikke herfra tatt stilling til hva utfallet av den nye vurderingen bør være.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at bispedømmerådets saksbehandlingstid var for lang og i strid med offentleglovas krav. Det er også knyttet begrunnet tvil, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum, til om Bispedømmerådet har lagt til grunn en riktig forståelse av taushetspliktens rekkevidde for opplysninger om ansettelsesforhold i Den norske kirke, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1.

Ombudsmannen ber bispedømmerådet om å foreta en ny vurdering av innsynsspørsmålet med kopi hit innen 19. august 2019.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Avslag på anmodning om utsatt iverksetting av vedtak – krav til begrunnelse

Avslag på anmodning om utsatt iverksetting av vedtak – krav til begrunnelse

Klima- og miljødepartementet avslo en anmodning om utsatt iverksetting av vedtak om kvote for lisensfelling av ulv innenfor ulvesonen.

Ombudsmannen er kommet til at departementets begrunnelse i avslaget ikke tilfredsstiller de minimumskravene som må stilles til innholdet av begrunnelsesplikten etter forvaltningsloven § 42. Departementet skulle ha nevnt de hovedhensynene som inngikk i vurderingen av anmodningen om utsatt iverksetting. Videre skulle departementet på en klarere og mer forståelig måte gjort kort rede for de hensynene som var avgjørende for avslaget.

Departementet bes merke seg ombudsmannens merknader i denne saken og legge disse til grunn ved utformingen av fremtidige avslag på anmodninger om utsatt iverksetting av vedtak.

Sakens bakgrunn

Rovviltnemndene i region 4 (Oslo, Akershus og Østfold) og region 5 (Hedmark) vedtok 19. juni 2018 kvote for lisensfelling av ulv for lisensfellingsåret 2018/2019. Det ble vedtatt en kvote på 12 ulver utenfor ulvesonen i Akershus og Hedmark. Videre ble det åpnet for lisensfelling av alle individene i revirene Slettås, Hobøl og Mangen, som ligger innenfor ulvesonen. Vedtaket ble påklaget av en rekke interesseorganisasjoner og foreninger.

I vedtak 27. september 2018 stadfestet Klima- og miljødepartementet den delen av rovviltnemndenes vedtak som gjaldt lisensfelling av 12 ulver utenfor ulvesonen.

Den delen av rovviltnemndenes vedtak som gjaldt lisensfelling innenfor ulvesonen, ble klagebehandlet 17. desember 2018. Departementet stadfestet vedtaket for så vidt gjaldt ulvereviret Slettås. Det ble åpnet for lisensfelling av inntil tre ulver i dette reviret, som var det antallet som fremgikk av sporing og observasjoner. For revirene Hobøl og Mangen kom departementet til at det ikke skulle åpnes for lisensfelling. Rovviltnemndenes vedtak om kvote for lisensfelling for disse to revirene ble følgelig omgjort. Av departementets konklusjon fremgikk det blant annet:

«Det er departementets vurdering at skadeomfang og skadepotensial for samtlige revirer er begrenset og at det dermed ikke er rettslig grunnlag for lisensfelling etter naturmangfoldloven § 18 første ledd bokstav b. For ulvereviret Slettås, anser departementet at det foreligger offentlige interesser av vesentlig betydning som tilsier felling, slik at vilkåret for lisensfelling etter naturmangfoldloven § 18 første ledd bokstav c er oppfylt … Departementet har videre kommet til at det for Slettås ikke finnes andre tilfredsstillende løsninger enn lisensfelling. Uttak vil ikke true bestandens overlevelse.»

A (klager) varslet 28. desember 2018 at de ville anlegge søksmål mot Staten v/Klima- og miljødepartementet om gyldigheten av den delen av vedtaket 17. desember 2018 som gjaldt lisensfelling av ulv i Slettåsreviret. I medhold av forvaltningsloven § 42 anmodet klager om utsatt iverksetting av vedtaket inntil det forelå endelig dom i saken. Klager opplyste at de også ville begjære midlertidig forføyning for utsatt gjennomføring av vedtaket. Det ble påpekt at det ikke hastet med felling av Slettåsflokken, ettersom ulvene ikke utgjorde noen umiddelbar fare for interesser i lokalsamfunnet eller på nasjonalt nivå.

Anmodningen om utsatt iverksetting ble avslått av Klima- og miljødepartementet 28. desember 2018, dvs. samme dag som den ble fremmet. Avslaget ble begrunnet slik:

«Departementet har lagt vekt på at det ikke foreligger nye opplysninger eller andre forhold i saken som tilsier at vedtakets gjennomføring bør utsettes.»

I e-post 29. desember 2018 fastholdt klager anmodningen om utsatt iverksetting, og ba om en begrunnelse som tilfredsstilte kravene i forvaltningsloven § 42. Klager ba dessuten departementet om i det minste å vurdere utsatt iverksetting av vedtaket inntil begjæringen om midlertidig forføyning var behandlet av domstolene. Det ble vist til at lisensfellingsjakten startet 1. januar 2019, og at hovedmålet med anmodningen var å hindre at ulvene ble felt.

Departementet svarte i e-post 31. januar 2018:

«Klima- og miljødepartementet har vurdert anmodningen og kan ikke se at det er grunnlag for å endre vår beslutning av 28. desember 2018.»

I e-post senere samme dag opplyste klager at det var berammet rettsmøte i saken 3. januar 2019. I lys av dette, samt at sakens gjenstand ville bortfalle dersom ulvene ble felt, ba klager departementet om å suspendere fellingstillatelsen inntil retten hadde tatt stilling til begjæringen om midlertidig forføyning. Denne siste anmodningen ble ikke besvart av departementet før to av de antatte tre ulvene i Slettåsreviret ble felt 1. januar 2019.

Ved Oslo byfogdembetes kjennelse 7. januar 2019 ble klagers begjæring om midlertidig forføyning i form av utsatt iverksetting av vedtaket 17. desember 2018, ikke tatt til følge.

Klager henvendte seg til ombudsmannen 17. januar 2019. I klagen ble det fremholdt at departementet ikke hadde begrunnet avslaget på anmodningen om utsatt iverksetting av vedtaket. Den manglende grunngivningen var – anførte klager – i strid med forvaltningsloven § 42 og god forvaltningsskikk, og gjorde beslutningen uforståelig. Klager hevdet også at det kunne være risiko for at avslag uten begrunnelse utviklet seg til en mer generell praksis. Denne påstanden ble blant annet underbygget med henvisning til en tidligere klage til ombudsmannen, som gjaldt manglende begrunnelse fra Miljødirektoratet ved avslag på anmodning om utsatt iverksetting av vedtak om lisensfelling av ulv utenfor ulvesonen.

Våre undersøkelser

Etter en gjennomgang av klagen fant vi grunn til å undersøke Klima- og miljødepartementets grunngivning i beslutningen 28. desember 2018 nærmere.

Vi ba departementet om å gi sitt begrunnede syn på om grunngivningen i avslaget kunne anses å være i tråd med forvaltningsloven § 42 og de ulovfestede kravene til god forvaltningsskikk. Herunder spurte vi om departementet mente at den begrunnelsen som var gitt, var tilstrekkelig til å forstå hvilke momenter som var vektlagt ved vurderingen av spørsmålet om utsatt iverksetting, og på hvilket grunnlag anmodningen var avslått.

Videre viste vi til opplysningene i anmodningen om at klager ville bringe saken inn for domstolene, begjære midlertidig forføyning for utsatt gjennomføring av vedtaket og at det ikke hastet med felling av Slettåsflokken. Vi spurte om – og eventuelt i hvilken grad – disse opplysningene var tillagt vekt ved vurderingen av spørsmålet om utsatt iverksetting. Såfremt opplysningene var tillagt vekt, spurte vi om forholdene burde vært kommentert eller på andre måter berørt i begrunnelsen for avslaget. Endelig spurte vi om departementet mente at det kunne være grunn til å gi en noe mer utfyllende begrunnelse for et avslag om utsatt iverksetting når avslaget, som i denne saken, ville kunne ha irreversible virkninger.

Departementet svarte at begrunnelsen i avslaget 28. desember 2018 var knapp, men at den ikke var i strid med forvaltningsloven § 42. Det var departementets syn at den begrunnelsen som var gitt, måtte sees i sammenheng med vedtaket 17. desember 2018. Vedtaket var svært grundig. Herunder var det gitt en utfyllende begrunnelse for hvorfor departementet mente at vilkåret i naturmangfoldloven § 18 første ledd bokstav c om å ivareta «andre offentlige interesser av vesentlig betydning», var oppfylt. Departementet mente at det ikke var grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen om at vedtak skal iverksettes umiddelbart. Klager hadde ikke fremlagt opplysninger som tilsa at vedtaket ikke var riktig, eller at det bygget på et mangefult grunnlag. Klagers anmodning – skrev departementet – var generelt sett knapp, og inneholdt verken ny faktisk eller rettslig dokumentasjon.

En utsettelse inntil det forelå endelig dom i saken, ville i praksis medført at det ikke ble felling i lisensfellingsperioden 1. januar – 15. februar 2019. Når departementet etter en grundig vurdering allerede hadde konkludert med at «andre offentlige interesser av vesentlig betydning» tilsa felling, syntes det ikke nødvendig å gi en nærmere begrunnelse for avslaget. Departementet skrev at flere forhold tilsa at det også hadde vært riktig å avslå klagers anmodning om utsettelse inntil begjæringen om midlertidig førføyning var behandlet. Blant annet var det usikkert hvor lenge en utsettelse ville vare, og det var uheldig å forkorte en allerede knapp fellingsperiode. Uttak etter naturmangfoldloven ville dessuten alltid ha irreversible virkninger. Den irreversible virkningen at ulvene i Slettåsreviret ble felt, var selve formålet med departementets vedtak. Hovedregelen om umiddelbar iverksetting gjaldt likevel. Departementet fremholdt at dette var forhold som «ligger i dagen», og som departementet i dette tilfellet ikke hadde en rettslig plikt til uttrykkelig å omtale i avslaget.

Naturmangfoldloven § 18 første ledd bokstav c ga anvisning på en svært skjønnsmessig vurdering. Det var derfor sannsynlig at det ville være delte meninger om departementets vedtak. Klagers anmodning om utsatt iverksetting fremsto som en ekstra klagerunde. I et slikt tilfelle burde en anmodning som ikke presenterte ny argumentasjon, ikke utløse en plikt til en omfattende begrunnelse. Omfanget av begrunnelsesplikten måtte dessuten sees i lys av at det i perioden 28. – 31. desember 2018 hadde vært svært redusert bemanning i departementet grunnet juleferie. Samtidig var det kort tid til lisensfellingsjakten startet, og en rask behandling av anmodningen hadde derfor blitt vurdert som særlig viktig.

Departementet hadde foretatt en avveining av de forholdene som talte henholdsvis for og imot utsatt iverksetting. Hensynet til den forestående domstolsbehandlingen talte klart for utsettelse. Departementet var også enig med klager i at ulvene i Slettåsflokken ikke utgjorde noen umiddelbar fare, selv om det var presserende å ta ut reviret i løpet av den kommende fellingsperioden. Etter departementets syn veide imidlertid de forholdene som talte mot utsatt iverksetting tyngre. Disse hensynene fremgikk at punkt 7.3.3.6 i vedtaket 17. desember 2018. Der hadde departementet gitt sin samlede vurdering av saken, herunder redegjort for det rettslige grunnlaget for å gi kvote til lisensfelling av ulvene i Slettåsreviret.

Avslutningsvis skrev departementet at det var riktig at avslaget på utsatt iverksetting kunne ha – og hadde hatt – irreversible virkninger. Betydningen av dette måtte imidlertid ikke overdrives. Fellingen av Slettåsflokken truet ikke den sør-skandinaviske ulvebestandens overlevelse, og fellingen var ikke til hinder for at det nasjonale bestandsmålet for ulv ble nådd. Ulvene var heller ikke genetisk verdifulle.

Departementets svarbrev ble oversendt klager. Klager kom med merknader, som igjen ble oversendt departementet. Departementet har ikke hatt ytterligere merknader til saken.

Ombudsmannens syn på saken

Det er Klima- og miljødepartementets begrunnelse i beslutningen 28. desember 2018 om å avslå klagers anmodning om utsatt iverksetting av vedtaket 17. desember 2018 som har vært undersøkt, og som derfor vil bli vurdert i det følgende. Spørsmålet er om begrunnelsen er i tråd med reglene i forvaltningsloven § 42. Hvorvidt selve avslaget om utsatt iverksetting er rettslig holdbart, herunder om avslaget er klart urimelig, er ikke en del av saken her.

Forvaltningslovens utgangspunkt er at enkeltvedtak skal iverksettes så snart de er truffet, i henhold til det vedtaket selv bestemmer. I forvaltningsloven § 42 er det åpnet for unntak fra dette utgangspunktet. Etter bestemmelsens første ledd kan forvaltningen beslutte å utsette gjennomføringen av et vedtak til (1) klagefristen er utløpt eller klagesaken er endelig avgjort, eller (2) til det foreligger endelig dom i saken, når en part eller annen med rettslig klageinteresse akter å gå til søksmål eller har reist søksmål for å få vedtaket prøvd for domstolene. Tilsvarende gjelder (3) når en part eller annen med rettslig klageinteresse akter å bringe eller har brakt en sak inn for Sivilombudsmannen. Adgangen til å beslutte utsatt iverksetting er skjønnsmessig, og avgjørelsen hører inn under det frie forvaltningsskjønnet.

Det følger av forvaltningsloven § 42 første ledd fjerde punktum at en anmodning om utsatt iverksetting skal avgjøres snarest mulig. Et avslag på en anmodning om utsatt iverksetting er en prosessledende beslutning, og ikke et enkeltvedtak. Det innebærer blant annet at reglene i forvaltningsloven §§ 24 og 25 om krav til begrunnelse og begrunnelsens innhold, ikke kommer til anvendelse. Av § 42 andre ledd andre og tredje punktum fremgår det imidlertid:

«Avslag på anmodning om utsetting skal være grunngitt. Begrunnelsen skal gis samtidig med avslaget.»

Det er ikke gitt regler om hva begrunnelsen skal inneholde. Spørsmålet er heller ikke direkte berørt i bestemmelsens forarbeider, Ot.prp. nr. 38 (1964-1965) s. 121, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) s. 103. Av motivene fremgår det imidlertid at reglene om begrunnelse er gitt med det formål «å sikre en omhyggelig vurdering av slike begjæringer».

Innholdet i plikten til å begrunne avslag på anmodninger om utsatt iverksetting, er sparsomt behandlet i juridisk litteratur. Woxholt, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011) s. 660 legger til grunn at prinsippene om begrunnelsens innhold i forvaltningsloven § 25 bør følges analogisk, men presiserer samtidig at forvaltningen ikke har en plikt til å gi en begrunnelse i samsvar med denne bestemmelsen. Tilsvarende synes forutsatt av Aulstad, Jussens venner 2010 s. 323 (s. 334). I Norsk lovkommentar på rettsdata.no skriver Bernt i note 1086 til forvaltningsloven § 42 at det «normalt [må] være tilstrekkelig med en ganske kortfattet redegjørelse over de hensyn en har funnet avgjørende» (sist revidert 06.12.17).

Ved vurderingen av Klima- og miljødepartementets begrunnelse i avslaget 28. desember 2018 finner ombudsmannen det naturlig å ta utgangspunkt i at begrunnelsesplikten etter forvaltningsloven § 42 er snevrere enn den som følger av § 25 om begrunnelsens innhold for enkeltvedtak. Omfanget av begrunnelsesplikten må også sees i sammenheng med at anmodninger om utsetting skal avgjøres snarest mulig, og at begrunnelsen skal gis samtidig med avslaget. I klagers sak var rask behandling av anmodningen ansett særlig viktig, ettersom det kun var få dager igjen til lisensfellingsjakten for ulv startet 1. januar 2019.

Etter ombudsmannens syn bør tidsmomentets innvirkning på begrunnelsespliktens omfang, imidlertid ikke overdrives. En anmodning om utsatt iverksetting må uansett undergis en forsvarlig vurdering. Herunder må det grunnleggende kravet til forsvarlig saksbehandling ivaretas. Forsvarlighetskravet gjelder også i perioder med redusert bemanning og høyt arbeidspress.

Formålet bak begrunnelsesreglene i forvaltningsloven § 42 – å sikre en omhyggelig vurdering av anmodninger om utsatt iverksetting – tilsier at begrunnelsen i det minste bør inneholde en kort redegjørelse for hvilke hovedhensyn som har inngått i forvaltningens vurdering og hvilke hensyn som har vært avgjørende for avslaget. En begrunnelse med et slikt innhold vil bidra til å sikre at vesentlige sider ved saken blir sett, vurdert og vektet mot hverandre. I tilfeller der anmodningen inneholder konkrete opplysninger av betydning for iverksettelsen av vedtaket, vil det etter omstendighetene dessuten være nærliggende at forvaltningen kommenterer disse. En slik kortfattet begrunnelse vil ikke bare sikre en omhyggelig vurdering av anmodningen, men også gjøre avslaget mer forståelig for mottakeren. Videre vil det kunne bidra til å styrke borgernes tillitt til forvaltningen mer generelt. Der anmodningen er undergitt en omhyggelig vurdering – slik forarbeidene forutsetter – kan ombudsmannen vanskelig se at det vil kreve uforholdsmessig mye tid eller ressurser kort å nedtegne de hovedhensynene som allerede er identifisert, vektet og funnet avgjørende.

Departementets begrunnelse i avslaget 28. desember 2018 er svært kort. Begrunnelsen fremstår dessuten generell, og den er lite informativ. Det er vanskelig ut fra begrunnelsen å forstå hvilke hovedhensyn departementet har vurdert, og hva som har vært avgjørende for departementets avslag. Dertil kommer at det i denne saken hadde vært nærliggende å kommentere de opplysningene klager kom med i anmodningen, og som departementet i svarbrevet hit har opplyst at ble vurdert og tillagt vekt. Det at vedtaket 17. desember 2018 er grundig og inneholder en omfattende begrunnelse for konklusjonen om lisensfelling i Slettåsreviret, kan vanskelig sees å ha betydning for omfanget av begrunnelsesplikten. Vurderingstemaet ved en anmodning om utsatt iverksetting er ikke om det vedtaket en ønsker utsatt iverksetting av, er rettslig holdbart eller ikke. Selv om departementet mener at vedtaket 17. desember 2018 er riktig, kan klager ha gode grunner for å ønske en rettslig overprøving av departementets rettsanvendelse og subsumsjon. Av samme grunn kan det ikke tillegges vekt at klagers anmodning om utsatt iverksetting ikke inneholdt nye faktiske eller rettslige anførsler.

Den redegjørelsen som er gitt i svarbrevet hit, viser at departementet har vurdert og vektet ulike hensyn som taler henholdsvis for og imot utsatt iverksetting av vedtaket. Flere av de hensynene departementet har vist til, fremstår som saklige og relevante. Begrunnelsen for et avslag om utsatt iverksetting skal imidlertid gis samtidig med avslaget, jf. forvaltningsloven § 42 andre ledd tredje punktum. Ombudsmannen mener at den begrunnelsen som ble gitt i avslaget 28. desember 2018 ikke tilfredsstiller det minimum som må kreves av en begrunnelse etter forvaltningsloven § 42. De hovedhensynene som inngikk i vurderingen av klagers anmodning om utsatt iverksetting, skulle vært nevnt. Videre burde departementet på en klarere og mer forståelig måte gjort kort rede for hvilke hensyn som var avgjørende for departementets avslag.

Forvaltningsloven § 25 om begrunnelsens innhold for enkeltvedtak er minimumsregler. Bestemmelsen er utformet slik at kravene til begrunnelsens innhold vil variere med behovet i den enkelte saken. Forvaltningen må derfor alltid vurdere om det bør gis en mer utfyllende begrunnelse enn det som strengt tatt følger av ordlyden i § 25. Gode grunner taler for at begrunnelsesplikten i § 42 bør forstås på samme måte. I enkelte tilfeller vil det kunne være både formålstjenlig og nødvendig å gi en noe mer utfyllende begrunnelse enn det minimum bestemmelsen krever. Det at en umiddelbar iverksetting av vedtaket vil kunne ha irreversible virkninger, er et hensyn som kan trekke i retning av at forvaltningen bør gi en noe mer utfyllende begrunnelse for et avslag.

Konklusjon

Ombudsmannen har kommet til at den begrunnelsen departementet ga i avslaget 28. desember 2018 på klagers anmodning om utsatt iverksetting av vedtaket 17. desember 2018, ikke er i tråd med begrunnelsesplikten i forvaltningsloven § 42. Slik denne saken står, er det ikke grunnlag for å be departementet om å begrunne avslaget på nytt. Departementet bes imidlertid merke seg ombudsmannens merknader i denne saken og legge disse til grunn ved utformingen av fremtidige avslag på anmodninger om utsatt iverksetting av vedtak.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Rutine for lukking av møter, føring av møtebok og taushetsplikt for folkevalgte og ansatte

Rutine for lukking av møter, føring av møtebok og taushetsplikt for folkevalgte og ansatte

Ombudsmannen har undersøkt Brønnøy kommunes reglement for kommunestyret av eget tiltak.

Reglementet går på flere punkter lenger enn kommunelovens bestemmelser om unntak fra hovedregelen om møteoffentlighet. Videre innebærer reglementet en betydelig skranke i de folkevalgtes og de ansattes ytringsfrihet. Ombudsmannen ber kommunen om å endre reglementet på disse punktene. Videre bes kommunen om å merke seg det som fremgår av ombudsmannens tidligere uttalelse om kommunens mangelfulle føring av møtebok ved vurderingen av behovet for å innta regler om dette i reglementet, og at det fortløpende vurderes om det er behov for andre tiltak for at reglene om føring av møtebok overholdes.

Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om kommunens endringer i reglementet.

Sakens bakgrunn

I forbindelse med undersøkelse av en klagesak fikk ombudsmannen tilsendt deler av Brønnøy kommunes reglement for kommunestyret. I reglementet § 7 het det blant annet:

«Møtene er åpne, hvis ikke annet følger av lovbestemt taushetsplikt. Kommunestyret kan vedta å behandle en sak for lukkede dører når hensynet til personvern eller andre tungtveiende private eller offentlige interesser tilsier det. Debatt om dette foregår for lukkede dører, hvis ordstyreren krever det eller kommunestyret vedtar det. Personalsaker skal alltid behandles for lukkede dører. Blir det vedtatt å behandle en sak for lukkede dører, plikter kommunestyrets medlemmer og de tjenestemenn som måtte være tilstede, så langt annet ikke blir vedtatt, å bevare taushet om forhandlingene og om de vedtak som gjøres inntil de hensyn til kommunen eller andre som har bevirket vedtaket om forhandling for lukkede dører, er falt bort.»

Ombudsmannen fant grunn til å undersøkelse kommunens rutiner av eget tiltak, jf. sivilombudsmannsloven § 5.

Våre undersøkelser

I undersøkelsesbrevet 24. april 2019 herfra stilte vi kommunen spørsmål knyttet til tre forhold:

  1. Anser kommunen at de unntakene fra møteoffentlighet som fremgår av reglementets § 7 fullt ut samsvarer med unntaksreglene i kommuneloven § 31 nr. 2‑5?
  2. Kommunen ble bedt om å vurdere om det er behov for skriftlige rutiner for lukking av møter, herunder føring av møtebok. Kommunen ble også spurt om det var behov for andre tiltak for å påse at saksbehandlingsreglene for lukking av møter følges i fremtiden.
  3. Er bestemmelsene i kommunestyrets reglement § 7 om taushetsplikt for kommunestyrets medlemmer og tjenestemenn som er til stede på et kommunestyremøte, i tråd med disses ytringsfrihet og lovbestemt taushetsplikt?

Kommunen svarte i brev 14. mai 2019. På spørsmål 1 om reglementets unntak fra møteoffentlighet skrev kommunen:

«Kommunens reglement sett opp mot § 31 Møteoffentlighet:

Et folkevalgt organ skal vedta å lukke et møte når det foreligger lovbestemt taushetsplikt
Jamfør kommunens punkt 1

Et folkevalgt organ skal vedta å lukke et møte når det skal behandle en sak som angår en arbeidstakers tjenstlige forhold
Jamfør kommunens punkt 4

Et folkevalgt organ kan vedta å lukke et møte når hensynet til personvern krever det
Jamfør kommunens punkt 2

Et folkevalgt organ kan vedta å lukke et møte når hensynet til tungtveiende offentlige interesser tilsier det, og det vil komme fram opplysninger i møtet som kunne ha vært unntatt offentlig innsyn etter lov 19. mai 2006 nr. 16 (offentleglova) dersom de hadde stått i et dokument
Jamfør kommunens punkt 3

Kommunen er av den oppfatning at reglementet samsvarer godt på punkt 2-4 i loven. Under punkt 5, som er kommunens punkt 3, kunne kommunen sitt reglement vært mer utfyllende. Dette vil bli forbedret ved neste behandling av dette reglementet.»

Til spørsmål 2 skrev kommunen at de «ved fornyelse av reglementet bør omhandle rutiner i forhold til føring av møtebok». Også til spørsmål 3 om taushetsplikt skrev kommunen at endring vil bli «vurdert ved neste behandling av reglementet». Det ble ikke sagt noe om hva det vil være aktuelt å endre ut over at reglementet «burde vært mer utfyllende».

Ombudsmannens syn på saken

1.      Unntak fra hovedregelen om møteoffentlighet

Hovedregelen er at folkevalgte organer behandler og avgjør saker i formelle møter og at disse møtene er åpne for allmenheten, jf. kommuneloven § 30 nr. 1 og § 31 nr. 1. Retten til å overvære slike møter er også nedfelt i Grunnloven § 100 femte ledd. Lukking av et møte må ha hjemmel i lov. Dersom det ikke er tilstrekkelig hjemmel i lov, skal møtet gå for åpne dører. Det er derfor viktig at kommunale retningslinjer og rutiner som inneholder unntaksbestemmelser, er i samsvar med unntakshjemlene i loven. Hjemmel for å lukke møter i folkevalgte organer finnes i kommuneloven § 31 nr. 2–5.

I kommunestyrets reglement er det gjort fire unntak fra hovedregelen om møteoffentlighet:

  • når det følger av lovbestemt taushetsplikt,
  • når hensynet til personvern tilsier det,
  • når hensynet til tungtveiende private eller offentlige interesser tilsier det og
  • alltid når personalsaker skal behandles.

1.1.  Unntak på grunn av lovbestemt taushetsplikt

Ombudsmannen har ingen merknader til det første punktet. Dette tilsvarer kommuneloven § 31 nr. 2.

1.2.  Unntak «når hensynet til personvern … tilsier det»

Kommunen mener dette punktet samsvarer med kommuneloven § 31 nr. 4, som lyder:

«Et folkevalgt organ kan vedta å lukke et møte når hensynet til personvern krever det.»

Ordlyden i denne bestemmelsen ble innstrammet i forbindelse med en lovendring i 2011. For å vedta lukking etter denne bestemmelsen ble det tatt inn et vilkår om at hensynet til personvern «krever» lukking. Med dette mente lovgiver å signalisere at terskelen for å lukke et møte av hensyn til personvern skal være høy, se Prop. 152 L (2009–2010) side 44. I proposisjonen er det også omtalt hvilke momenter kommunen skal vurdere for å avgjøre om bestemmelsens vilkår er oppfylt.

Kommunens reglement åpner for å lukke møter «når hensynet til personvern … tilsier det». Reglementet er på dette punktet ikke fullt ut i samsvar med kommuneloven § 31 nr. 4. Ombudsmannen ber kommunen om å endre regelverket slik at unntaksbestemmelsen er i samsvar med tilsvarende bestemmelse i kommuneloven.

1.3.  Unntak for personalsaker

Kommunen mener reglementet på dette punktet samsvarer med kommuneloven § 31 nr. 3, som lyder:

«Et folkevalgt organ skal vedta å lukke et møte når det skal behandle en sak som angår en arbeidstakers tjenstlige forhold.»

Bestemmelsen er ment å videreføre den tidligere § 31 nr. 3 siste punktum, slik den lød før revisjonen i 2011. Ordlyden var da lik den i kommunens reglement: «Personalsaker skal alltid behandles for lukkede dører». Ombudsmannen har derfor ingen rettslige innvendinger til kommunens reglement på dette punktet.

1.4.  Unntak «når hensynet til … tungtveiende private eller offentlig interesser tilsier det»

Dette punktet i reglementet mener kommunen at samsvarer med kommuneloven § 31 nr. 5, som lyder:

«Et folkevalgt organ kan vedta å lukke et møte når hensynet til tungtveiende offentlige interesser tilsier det, og det vil komme fram opplysninger i møtet som kunne ha vært unntatt offentlig innsyn etter lov 19. mai 2006 nr. 16 (offentleglova) dersom de hadde stått i et dokument.»

Før lovendringen i 2011 var det hjemmel for å lukke møter når tungtveiende private interesser tilsa det i kommuneloven § 31 nr. 3 første punktum. Unntaket var antatt å omfatte blant annet interesser av forretningsmessig karakter o.l., se Prop. 152 L (2009–2010) punkt 6.3.1. Dette unntaket for andre tungtveiende private interesser enn hensynet til personvern, saker om tjenstlige forhold og taushetsbelagt opplysninger ble tatt ut av loven ved endringen i 2011.

I kommunens reglement er det åpnet for å lukke møter «når hensynet til … tungtveiende private eller offentlige interesser tilsier det». Reglementet går på dette punktet lenger enn unntakshjemmelen i kommuneloven. Ombudsmannen ber derfor kommunen om å endre dette punktet i reglementet.

Slik kommuneloven § 31 nr. 5 lyder, er det to vilkår som begge må være oppfylt for å lukke et møte etter denne hjemmelen. For det første må «tungtveiende offentlige interesser tilsi[…]» lukking. I tillegg må det være hjemmel for å unnta de opplysningene som begrunner lukking etter offentleglova dersom opplysningene hadde stått i et dokument. I kommunens reglement fremgår bare det ene vilkåret. At dette ene vilkåret er oppfylt, er imidlertid ikke tilstrekkelig for å kunne lukke et møte.

I svarbrevet hit har kommunen skrevet at reglementet kunne vært noe mer utfyllende på dette punktet, og at det vil bli endret ved neste revisjon. Ombudsmannen ber kommunen om å endre regelverket slik at begge vilkårene (evt. i form av en henvisning til kommuneloven) fremgår.

2.      Behovet for skriftlige rutiner og eventuelt andre tiltak for å sikre at saksbehandlingsreglene ved lukking av møter følges i kommunen

Det følger av kommuneloven § 30 nr. 4 at dersom det treffes avgjørelse om at et møte skal holdes for lukkede dører, skal avgjørelsen føres i møteboken og hjemlene for avgjørelsene skal fremgå. I uttalelse 5. desember 2018 (SOM-2018-1922) kritiserte ombudsmannen Brønnøy kommune for manglende føring av møtebok i forbindelse med lukking av et kommunestyremøte.

Ombudsmannen har merket seg at kommunen vil vurdere å ta inn bestemmelser om føring av møtebok ved revisjon av reglementet. Kommunen bes merke seg det som fremgår i den nevnte uttalelsen ved revisjonen av reglementet.

Det er i svarbrevet hit ikke sagt noe om kommunen mener det er behov for øvrige tiltak for å sikre at saksbehandlingsreglene ved lukking av møter følges i kommunen. Ombudsmannen legger til grunn at kommunen har en fortløpende vurdering av behovet for slike tiltak.

3.      Taushetsplikt for kommunestyrets medlemmer og tjenestemenn som er til stede på et kommunestyremøte

Friheten til å ytre seg er nedfelt i Grunnloven § 100 og blant annet i EMK artikkel 10. Disse bestemmelsene verner også ansatte og politikere i en kommune. Ytringsfriheten begrenses blant annet av lovbestemt taushetsplikt. De alminnelige reglene om taushetsplikt for de som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, fremgår av forvaltningsloven §§ 13 flg. I tillegg er det bestemmelser om taushetsplikt i diverse særlover. At et møte går for lukkede dører medfører ikke i seg selv at de som deltar på møtet får taushetsplikt om det som fremkommer på møtet.

Det er altså bare taushetsbelagte opplysninger de folkevalgte har taushetsplikt om. Øvrige opplysninger som fremkommer i et lukket møte, er ikke underlagt taushetsplikt. Se også Kommunal- og moderniseringsdepartementets rundskriv om taushetsplikt for folkevalgte, H-2112 punkt 3.3. Kommunen kan ikke i eget reglement innføre taushetsplikt for de folkevalgte som går lenger enn den lovbestemte taushetsplikten. Dette er også spesifisert i departementets rundskriv punkt 5.5 og 5.6.

For tjenestemenn kan ytringsfriheten i tillegg begrenses av lojalitetsplikten til arbeidsgiver. Det skal likevel mye til før lojalitetshensynet utgjør en skranke for ytringsfriheten. Justis- og beredskapsdepartementet har i St.meld. nr. 26 (2003–2004) Om endring av Grunnloven § 100 på side 110 gitt uttrykk for at det som utgangspunkt bare bør være ytringer som påviselig skader eller påviselig kan skade arbeidsgiverens interesser på en unødvendig måte som må anses som illojale. Se for øvrig ombudsmannens uttalelse 22. desember 2015 om offentlige ansattes ytringsfrihet (SOM-2015-940).

I kommunens reglement heter det følgende om folkevalgte og ansattes taushetsplikt ved lukking av møter:

«Blir det vedtatt å behandle en sak for lukkede dører, plikter kommunestyrets medlemmer og de tjenestemenn som måtte være tilstede, så langt annet ikke blir vedtatt, å bevare taushet om forhandlingene og om de vedtak som gjøres inntil de hensyn til kommunen eller andre som har bevirket vedtaket om forhandling for lukkede dører, er falt bort.»

I svarbrevet hit skrev kommunen at endring av reglementets punkt om taushetsplikt ved lukking av møter vil bli «vurdert ved neste behandling av reglementet». Det ble ikke sagt noe om hva det vil være aktuelt å endre ut over at reglementet «burde vært mer utfyllende».

Kommunens reglement innebærer en betydelig skranke i de folkevalgtes og de ansattes ytringsfrihet, og må endres. Ombudsmannen ber derfor kommunen om å endre reglementet på dette punktet.

Konklusjon

Kommunens reglement for kommunestyret går på flere punkter lenger enn kommunelovens bestemmelser om unntak fra hovedregelen om møteoffentlighet. Videre innebærer reglementet en betydelig skranke i de folkevalgtes og de ansattes ytringsfrihet. Ombudsmannen ber kommunen om å endre reglementet på disse punktene. Videre bes kommunen om å merke seg det som fremgår av uttalelsen 5. desember 2018 (SOM-2018-1922) ved vurderingen av behovet for å innta regler om føring av møtebok i reglementet, og at det fortløpende vurderes om det er behov for andre tiltak for at reglene om føring av møtebok overholdes.

Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om kommunens endringer i reglementet. Det bes om tilbakemelding innen 1. august 2019.

Live streaming: Debatt om isolasjon på Arendalsuka 2019

Sivilombudsmannen arrangerer debatt om isolasjon i fengsler under Arendalsuka. Følg med direkte via lenke i denne saken eller på vår Facebook-side.

Følg med på debatten direkte her

Medvirkende:
Maria Aasen-Svensrud, Stortingsrepresentant, Justiskomiteen, Arbeiderpartiet
Kristoffer Sivertsen, Statssekretær, Justisdepartementet, Fremskrittspartiet
Nils Leyell-Finstad, Fengselsleder, Oslo fengsel
Helga Fastrup Ervik, Kontorsjef, Forebyggingsenheten, Sivilombudsmannen

Debattleder: Christian Strand

Dato: Onsdag 14.08.2019

Tid: 12.30 – 13.30

 

Isolasjon og manglende menneskelig kontakt er skadelig og må begrenses.

Likevel er minst hver fjerde innsatt i norske fengsler innelåst på sin egen celle 16 timer eller mer i døgnet på hverdager. I helgene er omfanget enda høyere. Norske myndigheter har i mange år fått internasjonal kritikk for bruken av isolasjon. Senest i juni 2018 uttalte FNs torturkomité at de var sterkt bekymret for omfanget av langvarig isolasjon, og at vilkårene for bruk av isolasjon ikke var tilstrekkelig klare. Slik situasjonen er i dag overholder ikke norske myndigheter internasjonale menneskerettighetsstandarder, og det er mennesker som påføres alvorlige skader på grunn av isolasjonsbruk under soning.

Sivilombudsmannen har siden 2014 besøkt 19 norske fengsler med høy sikkerhet. Med debatten ønsker vi å rette søkelyset mot hva bruk av isolasjon betyr for enkeltmennesker og for samfunnet, og hvordan man best kan løse utfordringene i kriminalomsorgen og helsevesenet.

 

Sted: Bankgården, «Foreningen», Strandgaten 1, Arendal

Debatten blir streamet live på www.sivilombudsmannen.no og www.facebook.com/sivilombudsmannen

  • Forside
  • Aktuelt
  • Sivilombudsmannen med høringsuttalelse om forslag til ny barnevernlov

Sivilombudsmannen med høringsuttalelse om forslag til ny barnevernlov

Sivilombudsmannen kom denne uka med en høringsuttalelse om forslaget til ny barnevernlov. Ombudsmannen etterlyser en grundigere utredning av forslagene som gjelder barns rettigheter og bruk av tvang i barnevernsinstitusjoner i lys av Norges menneskerettslige forpliktelser. Sivilombudsmannen anbefaler at barne- og likestillingsdepartementet foretar en ny vurdering av regelverket. Dagens regler om tvangsbruk etterleves ikke alltid i praksis og dette tilsier behov for klargjøring av loven, påpeker sivilombudsmannen.

Les høringsuttalelsen her.

Departementets høringsfrist er 1. august 2019. Merknadene i høringsuttalelsen gis på bakgrunn av ombudsmannens funn fra besøk til barnevernsinstitusjoner under forebyggingsmandatet. Ombudsmannens merknader gjelder kun forslaget om lovfesting av regler for barnevernsinstitusjoner. 

Lovfesting av barns rettigheter og tvangsbruk på institusjon

Departementet foreslår å løfte inn i loven sentrale bestemmelser om barns rettigheter ved bruk av tvang og andre inngrep i barnets personlige frihet, som i dag følger av rettighetsforskriften. Ifølge departementet er forslagene i all hovedsak en videreføring av gjeldende rett.

Rettighetsforskriften gir nærmere regler om barns rettigheter under opphold på barnevernsinstitusjon og fastsetter vilkår for inngrep i deres personlige integritet, inkludert tiltak som isolasjon og kroppsvisitasjon. Etter ombudsmannens syn er det naturlig at Stortinget tar stilling til vilkårene for å iverksette så inngripende tiltak. Som utgangspunkt er det positivt at barn og unges rettigheter under institusjonsopphold får en tydeligere forankring i loven.

Behov for grundigere utredning av dagens regelverk

Sivilombudsmannen etterlyser likevel en grundigere menneskerettslig vurdering av grensene for tvangsbruk på barnevernsinstitusjon. I uttalelsen vises det til at departementet kun gir en kortfattet oversikt over forpliktelser som følger av Grunnlov og internasjonale konvensjoner, og at det ikke drøftes hvilke begrensninger disse reglene setter ved institusjonsopphold i barnevernet. Ombudsmannen peker også på at en vurdering av adgangen til tvangsbruk på institusjon bør ta hensyn til at menneskerettslige krav til forholdene under frihetsberøvelse er i stadig utvikling. 

Sivilombudsmannen etterlyser også nærmere vurderinger om hvordan det eksisterende regelverket etterleves i praksis, inkludert om departementet ser behov for presiseringer eller innstramming av reglene. Funn fra Sivilombudsmannens besøk kan tyde på at enkelte av dagens regler ikke etterleves i praksis, blant annet på grunn av misforståelser om regelverket. Det foreliggende lovutkastet klargjør ikke, slik ombudsmannen ser det, barns rettsstilling i tilstrekkelig grad.  

Derfor anbefaler ombudsmannen at departementet foretar en ny vurdering av dagens regelverk om rettigheter og bruk av tvang i barnevernsinstitusjoner. Vurderingen bør ta utgangspunkt i Norges menneskerettslige forpliktelser, og se hen til rettsutviklingen. Det bør også foretas en vurdering av om det eksisterende regelverket praktiseres etter intensjonen.

Problematiske regler om tvangsbruk

I tillegg kommer ombudsmannen med merknader om funn fra sine besøk som departementet bør vurdere i det videre arbeidet med lovforslaget. Sivilombudsmannen peker blant annet på at:

  • dagens forbud mot isolasjon som straff, behandling eller oppdragelse tilsynelatende fjernes
  • forbud mot tvang som straff, behandling og oppdragelse begrenses til «fysisk» tvang, selv om utilbørlig psykisk press og trusler kan påføre like alvorlige skader  
  • reglene om tvang i akutte faresituasjoner viser til uklare regler om nødrett utenfor barnevernlovgivningen  
  • minstekrav til bruk av isolasjon i akutte faresituasjoner mangler
  • de rettslige skrankene for å begrense barns bevegelsesfrihet innenfor og utenfor institusjon er uklart definert, inkludert grensen mot forbudt isolasjon

Klageorganets plikt til å vurdere klagers anførsler

Saken gjelder Utlendingsdirektoratets (UDI) behandling av en søknad om visum. I søknaden fremgikk det at et av formålene med å søke om visum var at klager ønsket å delta i en hovedforhandling i Oslo tingrett. Klager var selv part i saken, som gjaldt gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNE) avslag på hennes søknad om familieinnvandring til Norge.

UDI vurderte ikke hvilken betydning klagers ønske om å delta i hovedforhandlingen i tingretten hadde for visumsøknaden. UDI oppfylte derfor ikke sin plikt til å vurdere klagers synspunkter, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd.

UDI avgjorde klagen flere måneder etter hovedforhandlingen i tingretten. Før vedtakstidspunktet hadde klager derfor anmodet om å endre visumperioden, slik at hun kunne delta i ankeforhandlingen i lagmannsretten. Ombudsmannen mener at UDI ikke skulle forholdt seg passive når de etter vedtakstidspunktet ble klar over klagers tidligere innkomne anmodning. UDI skulle vurdert betydningen av anmodningen og orientert klager om sin vurdering.

Under ombudsmannssaken har UDI opplyst at de uansett ikke kunne innvilget visum for ankeforhandlingene, da disse lå mer enn tre måneder fram i tid, jf. utlendingsforskriften § 3-9 annet ledd. På bakgrunn av anmodningen skulle UDI derfor ha veiledet klager om at hun måtte søke på nytt tre måneder før hovedforhandlingen for å få en reell behandling av visum for deltagelse i ankeforhandlingen.

Ombudsmannen er kommet til at UDI har brutt veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11 annet ledd.

Klagers ønske om å delta i rettsaken hun hadde reist mot UNE, har ikke lenger aktualitet, og ombudsmannen finner ikke grunn til å be UDI behandle saken på nytt. UDI bes imidlertid merke seg synspunktene i denne uttalelsen ved behandlingen av senere saker.

Sakens bakgrunn

A (klager) er borger av Ghana. Hun er gift med en norsk borger, og har to barn som er norske borgere. Den 23. november 2017 søkte hun om visum til Norge. I søknaden fremgikk det at formålet med besøket var at hun skulle besøke sin ektefelle, og at barna skulle besøke sin far. Det fremgikk også at klager ønsket å delta i en hovedforhandling som skulle avholdes i Oslo tingrett i januar 2018.  Klager var selv part i saken, som gjaldt gyldigheten av Utlendingsnemndas (UNE) avslag på hennes søknad om familieinnvandring til Norge.

Ambassaden i Accra avslo søknaden i desember 2017, og vedtaket ble påklaget til Utlendingsdirektoratet (UDI). I klagen påpekes det at formålet med søknaden var å delta i hovedforhandlingen i januar 2018. I e-post til ambassaden understreket klagers advokat at det var svært viktig for klager å være tilstede i hovedforhandlingen. Også ambassaden påpekte dette grunnlaget for søknaden i sitt oversendelsesbrev til UDI. UDI fattet imidlertid ikke vedtak i visumsaken før hovedforhandlingen i saken om familieinnvandring var avholdt.

Etter det opplyste orienterte klagers advokat per brev i mars 2018 UDI om at rettssaken var anket til lagmannsretten og at klager ønsket å endre perioden hun hadde søkt visum for, slik at hun kunne delta i ankeforhandlingene. I brevet anmodet han om en rask behandling av klagen, eventuelt om et foreløpig svar i medhold av forvaltningsloven § 11 a tredje ledd. Under henvisning til brevet han hadde sendt i mars, orienterte advokaten i slutten av mai 2018 om at ankeforhandlingene var berammet til mars 2019.

I august 2018 etterlyste advokaten svar på henvendelsene han hadde sendt i hhv. mars og mai 2018. Da han i oktober ikke hadde mottatt noen form for tilbakemelding, henvendte han seg til Sivilombudsmannen og klaget over manglende svar. Vi tok saken til behandling, og det viste seg da at UDI hadde fattet vedtak 8. juni 2018, men at klager ikke hadde mottatt underretning om vedtaket.

Klager mottok kopi av UDIs vedtak i november 2018. Vedtaket ble klaget inn til Sivilombudsmannen. I klagen ble det bl.a. gjort gjeldende at UDI skulle ha svart på henvendelsene klagers advokat hadde sendt i hhv. mars, mai og august 2018, og at vedtaket var mangelfullt fordi UDI ikke hadde vurdert opplysningen om at klager ønsket å delta i en rettsak der hun selv var part.

Våre undersøkelser

Etter en gjennomgang av saksdokumentene fant vi grunn til å undersøke enkelte sider av saken nærmere. I brev til UDI spurte vi bl.a. om klagers ønske om å delta i hovedforhandlingen hadde blitt vurdert ved deres behandling av saken, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum. For det tilfelle at dette ikke hadde blitt vurdert, spurte vi om UDI mente opplysningen kunne fått betydning for utfallet av saken.

UDI svarte at de skulle ha vurdert og omtalt opplysningen om at klager ønsket å delta i en hovedforhandling i tingretten i vedtaket. Opplysningen om at klager ønsket å delta i ankeforhandlinger i lagmannsretten, var imidlertid ikke kjent for saksbehandleren i UDI da vedtaket ble fattet. Brevet som klagers advokat sendte i mars 2018, ble ikke registret mottatt hos UDI. Brevet han sendte i mai 2018 ble registrert mottatt hos UDI 5. juni 2018, men var ikke registrert i fagsystemet da saksbehandleren fattet vedtak 8. juni 2018.

UDI mente at opplysningen om at klager ønsket å delta i ankeforhandlingene i lagmannsretten, ikke ville hatt betydning for utfallet av saken. UDI viste til at første dag for gyldighetsperioden av et visum ikke kan fastsettes senere enn seks måneder fra vedtaket fattes med mindre særlige grunner tilsier noe annet, jf. utlendingsforskriften § 3-9, og at en søknad om visum skal innleveres tidligst tre måneder før oppstarten av det planlagte oppholdet, jf. visumforordningen artikkel 9 første punktum. UDI viste også til at både UDI og UNE hadde fastslått at det forelå identitetstvil i saken om familieinnvandring, slik at vilkåret om at søker må fremlegge et gyldig reisedokument som avklarer søkers identitet, ikke var oppfylt, jf. visumforordningen art. 12 og utlendingsforskriften § 3-17 fjerde ledd, jf. utlendingsloven § 10.

Ombudsmannens syn på saken

1.       Klageorganets plikt til å vurdere klagers anførsler

Forvaltningsloven § 34 regulerer klageinstansens kompetanse i klagesaker. Bestemmelsens annet ledd første og annet punktum lyder:

«Tas klagen under behandling, kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham.»

I forarbeidenes spesialmerknader til bestemmelsen i Ot.prp.nr. 3 (1976-1977) er plikten til å vurdere klagers synspunkter beskrevet slik:

«Klageinstansen vil ha plikt til å foreta en ny prøving av vedtaket i den utstrekning det er påklaget. Den må vurdere de argumenter som klageren har gjort gjeldende i saken, og foreta de undersøkelser som ellers trengs for å få saken tilstrekkelig opplyst, […].»

Opplysningen om at klager ønsket å delta i en hovedforhandling i tingretten, fremgikk både av søknadsdokumentene, klageskrivet og ambassadens oversendelsesbrev til UDI. Til tross for dette ble anførselen ikke vurdert da UDI behandlet saken, noe UDI selv erkjenner at de skulle ha gjort.

På bakgrunn av ovennevnte har ombudsmannen komme til at UDI ikke har oppfylt sin plikt til å vurdere klagers anførsler, og at det foreligger brudd på forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum.

2.       Behandling av anmodningen om å endre visumperioden – veiledningsplikt

Forvaltningsloven § 11 annet ledd regulerer forvaltningens veiledningsplikt overfor partene i en forvaltningssak. Bestemmelsen lyder:

«Forvaltningsorganer som behandler saker med en eller flere private parter, skal av eget tiltak vurdere partenes behov for veiledning. Etter forespørsel fra en part og ellers når sakens art eller partens forhold gir grunn til det, skal forvaltningsorganet gi veiledning om:

a)       gjeldende lover og forskrifter og vanlig praksis på vedkommende saksområde, og

b)      regler for saksbehandlingen, særlig om parters rettigheter og plikter etter forvaltningsloven. Om mulig bør forvaltningsorganet også peke på omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet.»

Saksbehandler var ikke kjent med at klagers advokat hadde anmodet om å endre søknadsperioden for visumet da UDI fattet vedtak i saken 8. juni 2018. Dette er fordi brevet som klagers advokat sendte i mars 2018 aldri ble registret mottatt hos UDI, og fordi brevet han sendte i mai 2018 ennå ikke var registrert i direktoratets fagsystem på vedtakstidspunktet. Ombudsmannen har ikke undersøkt om UDI kan lastes for at anmodningen ikke var kjent for beslutningstagerne på vedtakstidspunktet.

Da det ble kjent for UDI at direktoratet hadde mottatt nye opplysninger før vedtak i saken ble truffet, men uten at det var tatt høyde for dem i vedtaket, skulle UDI foretatt en vurdering av opplysningenes betydning, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd. UDI burde også på eget initiativ orientert klager om at anmodningen ikke var vurdert i vedtaket, og om resultatet av den etterfølgende vurderingen av hvilken betydning opplysningene hadde. Ombudsmannen mener derfor at UDI ikke veiledet klager i tilstrekkelig grad, jf. forvaltningsloven § 11 annet ledd.

UDI opplyste til ombudsmannen at det ikke ville hatt betydning for utfallet av saken om de hadde vært kjent med at klager ønsket å endre visumperioden, bl.a. fordi det tidligst kan søkes om visum tre måneder før oppstarten av det planlagte oppholdet, jf. utlendingsforskriften § 3-9 annet ledd.

På bakgrunn av henvendelsene fra klagers advokat ser det ut til at advokaten ikke var kjent med at regelverket var til hinder for å endre visumperioden. For å få behandlet en søknad om visum før hovedforhandlingen i lagmannsretten, måtte klager ha fremmet en ny søknad ved ambassaden i Accra på et senere tidspunkt. Dette burde UDI ha orientert om. Når dette ikke ble formidlet til verken klager eller hennes advokat, var også dette et brudd på veiledningsplikten, jf. forvaltningsloven § 11 annet ledd.

Ovenfor ombudsmannen har UDI også vist til at det forelå identitetstvil i saken, og at vilkårene for å få innvilget visum av den grunn uansett ikke var oppfylt. Det fremgår imidlertid ikke av vedtaket at dette ble vurdert av UDI, noe det i så fall skulle ha gjort, jf. forvaltningsloven § 25 om begrunnelsens innhold.

Ombudsmannen har ikke foretatt nærmere undersøkelser av om UDI kan lastes for at klager ikke ble underrettet om vedtaket som ble fattet 8. juni 2018 før i november 2018. Det bemerkes imidlertid at dersom UDI hadde veiledet klager om hvordan de vurderte anmodningen om å endre visumperiode, så ville det samtidig ha blitt avdekket at klager ikke hadde mottatt underretning om vedtaket.

Konklusjon

UDI vurderte ikke hvilken betydning klagers ønske om å delta i hovedforhandlingen i tingretten hadde for visumsøknaden. UDI oppfylte derfor ikke sin plikt til å vurdere klagers synspunkter, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd.

Ombudsmannen mener at UDI ikke skulle forholdt seg passive når de ble kjent med at klager før vedtakstidspunktet hadde anmodet om å endre visumtidspunktet, slik at hun kunne delta i ankeforhandlingen i lagmannsretten.  UDI skulle vurdert betydningen av anmodningen og orientert klager om sin vurdering.

Under ombudsmannssaken har UDI opplyst at de uansett ikke kunne innvilget visum for ankeforhandlingene, da disse lå mer enn tre måneder fram i tid, jf. utlendingsforskriften § 3-9 annet ledd. UDI skulle derfor ha veiledet klager om at hun måtte søke på nytt tre måneder før hovedforhandlingen for å få en reell vurdering av visum for deltagelse i ankeforhandlingen.

Ombudsmannen er kommet til at UDI har brutt veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11 annet ledd.

Klagers ønske om å delta i rettsaken hun hadde reist mot UNE har ikke lenger aktualitet, og ombudsmannen finner ikke grunn til å be UDI behandle saken på nytt. UDI bes imidlertid merke seg synspunktene i denne uttalelsen ved behandlingen av senere saker.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Kommunens behandling av tildeling av driftstilskudd til fysioterapi

Kommunens behandling av tildeling av driftstilskudd til fysioterapi

Saken gjelder behandling av en klage over tildeling av driftstilskudd som fysioterapeut i en kommune.

Ombudsmannen er kommet til at det er begått flere rettsanvendelses- og saksbehandlingsfeil i begge instanser. Klagevedtaket er ikke tilfredsstillende begrunnet og gir ikke klarhet i hvilke utfall saken har fått. Vedtaket er verken i samsvar med reglene om begrunnelse eller om underretning. Saksbehandler som utformet det skriftlige dokumentet som ligger til grunn for klagenemndas behandling, er etter kommunelovens bestemmelser inhabil. Videre er det ikke foretatt en sammenliknende kvalifikasjonsvurdering av søkerne, og den skriftlige dokumentasjonen i saken er mangelfull.

Sakens bakgrunn

Etter utlysning av ledig 90 % driftsavtale til fysioterapi fattet X kommune vedtak i saken 12. februar 2018. A søkte på driftstilskuddet og var med i første intervjurunde. Hun ble ikke innstilt, og fikk ikke tildelt driftstilskuddet. A påklaget vedtaket, og mente at det ikke var foretatt en reell kvalifikasjonsvurdering. Hun fremhevet at hun hadde bedre formell og realkompetanse enn den som var tildelt driftstilskuddet, og at hun oppfylte kravet til personlig egnethet. Hun mente videre at det forelå saksbehandlingsfeil ved at kommunen ikke hadde innhentet opplysninger fra hennes oppgitte referanser. A ba kommunen omgjøre vedtaket.

Kommunens klagenemnd behandlet klagen, og A fikk underretning 13. april 2018. Vedtaket var gjengitt slik: «Rådmannens innstilling i saken opprettholdes.» Ut over dette var det ikke gitt ytterligere informasjon enn dato for klagenemndas behandling. A klaget 30. april 2018 på utformingen av underretningen, og på manglende begrunnelser både i førsteinstansens og i klagenemndas vedtak. Kommunen svarte i brev 8. juni 2018 at saken ble ansett som ferdigbehandlet ved klagenemndas møte 10. april 2018.

Saken ble brakt inn for ombudsmannen 28. august 2018. Klager påpekte at det forelå flere feil ved saksbehandlingen, og at kommunens vurdering av hvem som var best skikket var uriktig.

Våre undersøkelser

Vi besluttet å undersøke enkelte deler av saken nærmere. På bakgrunn av den korte underretningen til klageren ble kommunen i brev herfra 7. desember 2018 spurt om å redegjøre for om kopi av protokoll og saksfremstilling var sendt til klageren, og eventuelt forklare hvorfor dette ikke var gjort. I det siterte vedtaket i underretningen til klageren var det vist til at rådmannens innstilling i saken opprettholdes. Kommunen ble bedt om å vurdere om klagevedtaket var utformet i tråd med reglene om underretning etter forvaltningsloven § 27, og om det etter kommunens syn fremgikk klart av underretningen hvilket utfall klagesaken hadde fått.

Det ble bedt om at kommunen oversendte utskrift av protokoll fra klagenemndas møte. Videre ble det bedt om en redegjørelse for hva som var klagenemndas begrunnelse for den avgjørelsen som ble truffet, og en forklaring på hvorfor begrunnelsen ikke var gjengitt i vedtaket.

For ombudsmannen var det uklart om dokumentet kalt Saksutredning var rådmannens innstilling eller underinstansens vurdering av klagesaken. Kommunen ble bedt om å svare på hvilken status dokumentet hadde. Dersom dokumentet var rådmannens innstilling i saken, ble det stilt spørsmål om kommunelovens habilitetsregler var fulgt for vedkommende som var oppført som saksbehandler.

Kommunen ble også bedt om en vurdering av sin praksis med ikke å føre skriftlige referater fra intervju med aktuelle søkere opp mot kravet til kontradiksjon og forvaltningens utredningsplikt. Videre ba vi om en vurdering av klagers anførsel om at oppgitte referanser ikke ble kontaktet, og om saken var godt nok opplyst. Avslutningsvis ble det spurt om det var foretatt en sammenliknende kvalifikasjonsvurdering for samtlige søkere hvor alle relevante momenter ble vurdert og vektet, og om denne vurderingen hadde vært gjenstand for overprøving i klageinstansen.

Kommunen svarte i brev 25. januar 2019. Om begrunnelse for klagenemndas avgjørelse uttaler kommunen:

«Protokollen er datert med møtedato 10.04.2018 og saksnr 002/18.

Der underrettes A om at rådmannens innstilling i saken opprettholdes. Med dette så forstås at klagen avslås med bakgrunn i sakens saksopplysninger og vurdering. Det er å anmerke – ut fra slik underretningen er formulert – at klagevedtaket ikke på alle punkter oppfyller reglene i forvaltningslovens § 27.»

Kommunen opplyste at klagenemndas begrunnelse bygger på ansettende virksomhets faglige vurderinger:

«Dokumentet som er omtalt som saksutredning er protokollen fra klagenemda, og det er dette som er administrasjonens innstilling til vedtak, og som utgjør endelig vedtak fra klagenemda. Denne skulle formelt sett vært oversendt A sammen med svarbrev datert 13.04.2018.»

«Det er naturlig for kommunen at ansettende virksomhets saksansvarlig saksbehandler foretar en førstehåndsvurdering av klagesaken. Denne oversendes deretter sentraladministrasjonens HR-avdeling, som på rådmannens vegne vurderer saken for godkjenning før saken oversendes til behandling i klagenemda.»

Kommunen opplyste om selve ansettelsesprosessen at det etter første intervjurunde var to aktuelle kandidater, og at klager ikke var en av disse. Deretter ble det innhentet referanser for gjenværende kandidater, og foretatt nye intervjuer. Begge deler ble i henhold til praksis dokumentert. Både førsteinstans og klageinstansen mente saken var tilstrekkelig opplyst da vedtakene ble fattet.

Det var foretatt en sammenliknende kvalifikasjonsvurdering og kommunen uttaler i den forbindelse:

«Klagenemdas medlemmer har hatt tiltro til de faglige vurderinger som er gjort i saken fra ansettende virksomhet, og har ikke sett behov for overprøving.»

Klager har i brev 26. februar 2019 kommet med merknader. Hun påpeker at hun ikke har mottatt protokoll med saksfremstilling, og at leder for HR var inhabil ved behandling av klagesaken. Hun reagerer videre på at klagenemnda ikke fikk ytterligere dokumentasjon og dermed ikke kan ha foretatt en sammenliknende kvalifikasjonsvurdering av kandidatene.

Kommunen fikk oversendt merknadene, men har ikke hatt ytterligere kommentarer i saken.

Ombudsmannens syn på saken

Rettslig utgangspunkt og ombudsmannens prøving

Tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut i privat praksis er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Dette innebærer at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV–VI må følges av kommunen. Loven stiller blant annet krav til forvaltningens utredning av saken, begrunnelse og underretning om vedtaket og klageinstansens myndighet. I tillegg gjelder kommunalt fastsatt reglement for klagenemnd.

Ved tildeling og inngåelse av driftsavtale for privatpraktiserende fysioterapeut skal det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet som benyttes i tilsettingssaker, legges til grunn. Det fremgår klart av forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven, Prop. 91 L (2010-2011) side 164-165. Det er også skrevet inn i rammeavtalen ASA 4313 mellom Kommunenes Sentralforbund (KS) og Norsk Fysioterapeutforbund om drift av selvstendig næringsdrivendes fysioterapivirksomhet. I avtalens punkt 6.2 står det at kommunen skal tildele avtalehjemmelen til den søkeren som etter kommunens samlede vurdering er «best faglig skikket.»

Kvalifikasjonsprinsippet er lovfestet i statlig sektor, men det er sikker rett at dette også gjelder for ansettelser i kommunal sektor. Statsansatteloven § 3 lyder som følger:

«(1) Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i ledig stilling eller embete, med mindre det er gjort unntak i lov eller forskrift.

(2) Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, skal det legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningen.»

Den nærmere skjønnsmessige vurderingen av hvem som etter en helhetlig vurdering var best kvalifisert for det aktuelle driftstilskuddet i denne saken, er det vanskelig å overprøve herfra. Ombudsmannen kan imidlertid undersøke om saksbehandlingen har vært forsvarlig, og om kommunen har foretatt en vurdering basert på kvalifikasjonsprinsippet.

Det er ikke opplyst om klagenemnda har blitt forelagt spørsmålene herfra. I saker hvor ombudsmannen henvender seg til kommunens administrasjon, er det avgjørende at klagenemnda får anledning til å besvare spørsmål som direkte gjelder deres behandling av klagen. Ombudsmannen forutsetter at denne uttalelsen gjøres kjent for klagenemndas medlemmer.

Underretning om vedtak og vedtakets utforming

Det følger av forvaltningsloven § 27 første ledd første punktum at «[d]et forvaltningsorganet som har truffet vedtaket, skal sørge for at partene underrettes om vedtaket så snart som mulig». I § 27 annet ledd står det at «[i] saker der begrunnelsen etter § 24 skal gis samtidig med vedtaket, bør grunnene gjengis i underretningen».

Bortsett fra bestemmelsen i forvaltningsloven § 23 om at enkeltvedtak som hovedregel skal være skriftlige, står forvaltningen i utgangspunktet fritt til å velge hvordan vedtak skal utformes, så lenge lovfestede og ulovfestede regler om god forvaltningsskikk blir fulgt. Konklusjoner i vedtak kan dermed ha ulik utforming, og ordvalg og detaljnivå kan variere. Et minimumskrav må likevel kunne oppstilles. Både avsender og mottaker av vedtaket skal ut fra vedtakets ordlyd kunne forstå hvilket utfall saken har fått og hvilke rettsvirkninger vedtaket har.

Klageren ble i brev 13. april 2018 underrettet om klagenemndas avgjørelse. Underretningen besto av to setninger:

«Denne saken har blitt behandlet politisk i klagenemnda 10.04.2018 og det er gjort følgende vedtak: Rådmannens innstilling i saken opprettholdes.»

Vedtakets ordlyd angir ikke hvilket utfall saken har fått. Da det heller ikke blir fulgt opp av en gjengivelse av rådmannens innstilling, har ikke mottakeren forutsetninger for å få klarhet i resultatet. Vedtak bør utformes med nødvendig presisjon, slik at både avsender og mottaker kan forstå innhold og rekkevidden av det som er besluttet.

Ombudsmannen ser at underretningen er skriftlig og kom relativt raskt til klager. Videre gjengir den ordlyden i vedtaket. Ombudsmannen er enig med kommunen i at dokumentet kalt Saksutredning skulle vært sendt til klager sammen med vedtaket. Fravær av ytterligere begrunnelse får større rettssikkerhetsmessig betydning når vedtaket er så knapt og utydelig som i herværende sak. Det kan etter dette konstateres at underretningen som ble gitt, ikke oppfyller kravene i forvaltningsloven § 27, noe kommunen også har erkjent i svaret på undersøkelsene herfra.

Klagenemndas begrunnelse

Et vedtak i en klagesak skal begrunnes samtidig som vedtaket treffes, jf. forvaltningsloven
§ 24. Etter det kommunale reglementet for klagenemnda § 2 skal avslag i klagesaker begrunnes.

Kravene til begrunnelsens innhold står i forvaltningsloven § 25. Foruten å gjengi de regler og de faktiske forhold vedtaket bygger på, skal følgende etter bestemmelsens tredje ledd fremgå av begrunnelsen:

«De hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes. Er det gitt retningslinjer for skjønnsutøvingen, vil i alminnelighet en henvisning til retningslinjene være tilstrekkelig.»

Begrunnelsen skal bidra til å sikre at parten får tilstrekkelig informasjon til å forstå resultatet i saken, og eventuelt kunne imøtegå grunnlaget for avgjørelsen. Dette er viktig både av hensyn til parten selv og for tilliten til forvaltningen. Kravet til begrunnelse oppfordrer til grundighet i saksbehandlingen, noe som bidrar til å sikre at avgjørelsene blir materielt riktige.

Ombudsmannen har fått oversendt et dokument fra behandlingen i klagenemnda med overskriften Saksutredning. Rådmannens innstilling til vedtak er kommet til uttrykk slik:

«Rådmannens innstilling i saken opprettholdes.»

Under overskriften Saksopplysninger er det gitt en kortfattet gjennomgang av saken og det som ut fra ordlyden utelukkende synes å være en gjengivelse av ansettelsesrådets synspunkter på anførslene i klagen og vurderingen av om klagen bør føre frem. Det fremgår ikke av dokumentet hvordan rådmannen har vurdert klagen.

Kommunen gir følgende svar på hvilken status det nevnte dokumentet har i saken:

«Dokumentet som er omtalt som saksutredning er protokollen fra klagenemnda, og det er dette som er administrasjonens innstilling til vedtak, og som utgjør endelig vedtak fra klagenemnda.»

Ut fra kommunens svar, sammenholdt med oppbygning og ordlyden i dokumentet, er det fortsatt uklart for ombudsmannen om dette dokumentet er underinstansens syn på klagen, administrasjonens innstilling eller begge deler. Den som er oppført som saksbehandler på dokumentet, er leder for den driftsenhet som tildelte driftstilskuddet i førsteinstans. Det foreligger ikke en eksplisitt vurdering fra rådmannen, og heller ikke en innstilling som gir klart uttrykk for rådmannens forslag til konklusjon. Klagenemnda har ikke gitt noen selvstendig begrunnelse, og heller ikke henvist til det som eventuelt skulle fremkommet av begrunnelse i rådmannens innstilling. Noen begrunnelse for det klagevedtaket som er truffet, kan derfor ikke sies å være gitt.

Habilitet

Kommuneloven § 40 nr. 3 inneholder enkelte særskilte regler om habilitet for kommunale og fylkeskommunale organer, og regulerer blant annet tilfeller der de samme personene er involvert i saksbehandlingen i både under- og overinstansen. Bestemmelsens bokstav c lyder:

«Ved behandling av klager etter forvaltningsloven § 28 andre ledd er ansatte eller folkevalgte som var med på å treffe det påklagede vedtak, eller som medvirket ved tilretteleggelsen av grunnlaget for dette, inhabile ved klageinstansens behandling av saken og ved tilretteleggelsen av saken for klageinstansen.»

I kommunalt reglement § 3 heter det:

«Saksbehandler og saksbehandlers underordnede er inhabile ved saksbehandling til klagenemnda.»

Saksbehandleren i underinstansen kan altså ikke tilrettelegge saken for klageinstansen. Dette omfatter også innsamling av informasjon vedrørende det aktuelle saksforholdet eller vurdering av dette, jf. Bernt og Overå, Kommuneloven med kommentarer (5. utgave 2011), side 364–365. I den øvrige forvaltningen ivaretas hensynet til en adskilt klagesaksprosess ved at klageorganet er et selvstendig forvaltningsorgan, adskilt fra underinstansen. Når det gjelder klagesaker for kommunale klagenemnder, er dette skillet naturlig nok ikke like tydelig, og må derfor ivaretas gjennom strengere inhabilitetsregler.

Kommunen sier i sitt svar til ombudsmannen at det er naturlig at en saksbehandler fra ansettende virksomhet gjør en førstehånds vurdering av klagesaken, før den oversendes HR-avdelingen som på vegne av rådmannen godkjenner saken for oversendelse til klagenemnda.  Førsteinstansen kan uten hinder av habilitetsreglene foreta en ny vurdering av sitt vedtak etter mottatt klage. Ombudsmannen har imidlertid ikke fått oversendt underinstansens vurdering av As klage. Dokumentet kalt Saksutredning er etter kommunens uttalelse blant annet administrasjonens innstilling til vedtak.

Ut fra oversendt dokumentasjon er det ikke mulig å skille hva som er førsteinstansens vurdering av klagen, og hva som er en del av saksforberedelsen i klageinstansen. At klagenemnda fattet vedtak i tråd med innstillingen uten å gi noen selvstendig begrunnelse for sin vurdering, bidrar heller ikke til en avklaring. Det er avgjørende for å sikre en reell toinstansbehandling, og for å ivareta partens tillit til saksbehandlingen, at kommunen i saker med kommunale klageorganer både reelt og formelt praktiserer et tydelig skille mellom førsteinstansens og klageinstansens saksbehandling.

Etter kommunelovens bestemmelser vil Bs deltakelse i ansettelsesrådet gjør henne inhabil ved forberedelse og tilretteleggelse av saken for klagenemda. At hun utformet den skriftlige saksutredningen til klagenemnda, var derfor i strid med inhabilitetsbestemmelsen i kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c.

I etterkant av ombudsmannens undersøkelser har kommunen utarbeidet en utfyllende veileder til reglement for kommunal klagenemnd. Ombudsmannen har merket seg at reglene om habilitet etter kommuneloven blir gjengitt, og at det blir presisert at de som har forberedt eller avgjort klagen, også ledere, ikke kan skrive innstilling til klagenemnda.

Forvaltningens utredningsplikt

Et klageorgan har et selvstendig ansvar for å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Dersom klageorganet finner at saken ikke er tilstrekkelig opplyst, kan det innhente nødvendige opplysninger eller henvise saken til underinstansen for ytterligere utredning. Av forvaltningsloven § 33 fjerde ledd følger at «sakens dokumenter» skal sendes klageinstansen.

Kommunen opplyser at saken fra begge instansers side ble ansett tilstrekkelig utredet ved oversendelse av saksutredning, møtebok 3. april 2018, klagen og klagerens CV. Nemnda har dermed ikke sett de innstiltes søknader eller CVer, eller hatt tilgang til det påklagde vedtaket fra 12. februar 2018.

Med tanke på at klager har påklaget selve kvalifikasjonsvurderingen, og at klageinstansen har plikt til å prøve klagers synspunkter, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd, er det avgjørende for nemndas reelle mulighet til å foreta en selvstendig overprøving at den får kjennskap til de kvalifikasjoner som er vurdert opp mot hverandre. Selv om ombudsmannen ikke har tilgang på møtebok 3. april 2018, fremstår det faktiske grunnlaget for avgjørelsen i klagenemnda som ufullstendig. Det er usikkert om klagenemnda hadde grunnlag for å kunne foreta en forsvarlig vurdering av klagesaken utelukkende på det fremlagte materiale. Saken synes etter ombudsmannens vurdering ikke å være tilstrekkelig opplyst for klageorganet da avgjørelsen ble truffet.

Kvalifikasjonsvurderingen

Nemnda har ikke foretatt en selvstendig vurdering av søkernes kvalifikasjoner, eller sagt noe om den vurdering som førsteinstansen har gjort.

I førsteinstansvedtaket er det redegjort for at fire personer av i alt tolv søkere ble kalt inn til intervju. Det ble vist til kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten, før kommunen fant grunn til å presisere:

«Flere av søkerne kan vise til videreutdanning og/eller masterutdanning, men det er ikke etterspurt videreutdanning eller spesialitet. Derimot er det lyst ut etter bred faglig kompetanse innen allmenn fysioterapi og jevnlig faglig oppdatering, samt gjerne erfaring fra privat praksis.»

Personlige egenskaper som faglig engasjert og oppdatert, gode samarbeids- og kommunikasjonsevner, samt evne til å være fleksibel og kunne jobbe tverrfaglig, skulle også vurderes.

Deretter ble det vist til at den som fikk tilskuddet hadde tolv års erfaring som privatpraktiserende fysioterapeut med driftstilskudd, hadde jevnlig kursing og at hun har «kompetanse innenfor alle punkter under personlige egenskaper i utlysningen.» Det ble ikke sagt noe om de andre søkerne.

Kvalifikasjonsprinsippet forutsetter at de aktuelle kandidatenes kvalifikasjoner vurderes opp mot hverandre, og vektes på grunnlag av kravene i utlysningsteksten. Ombudsmannen understreker at videreutdanning utover grunnutdanningen ikke i seg selv er diskvalifiserende. Kommunen må vurdere om hver enkelt kandidat ut fra en samlet vurdering av erfaring og utdannelse oppfyller utlysningstekstens kvalifikasjonskrav.

Ansettelsesrådet har redegjort for prosessen rundt intervju, og at de kun henter inn referanser på de mest aktuelle kandidatene. Kommunen har ikke synliggjort at det er foretatt en sammenliknende vurdering og vekting av hver enkelt søkers kvalifikasjoner og eventuelle referanseopplysninger. Slik saken er opplyst, kan ombudsmannen vanskelig se at det er gjort en slik vurdering. Klagenemnda har heller ikke foretatt en selvstendig kvalifikasjonsvurdering, og feilen kan følgelig heller ikke anses reparert i klageomgangen.

Skriftlighet

I innledende korrespondanse med ombudsmannen har kommunen opplyst at det ikke er rutine å skrive referater fra intervju i saker om driftstilskudd. I svaret på ombudsmannens undersøkelse er det fremhevet at den siste intervjurunden med referanseinnhenting er dokumentert. Det er derfor noe uklart hvilken praksis kommunen har når det gjelder føring av referat.

Selv om det ikke foreligger noen lovfestet plikt til å utarbeide skriftlig intervjureferat i tildelingssaker, har ombudsmannen i tidligere saker om tilsetting uttalt at referatplikten følger av prinsippet i forvaltningsloven § 11 d annet ledd og av alminnelige krav til god forvaltningsskikk. Se f.eks. ombudsmannens uttalelse 29. februar 2016 i sak 2015/938.

I uttalelsen er det fremhevet at det er et grunnleggende ulovfestet krav til all offentlig forvaltning at avgjørelser skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Forvaltningen må innrette sin saksbehandling slik at disse grunnleggende kravene ivaretas på alle trinn i tildelingsprosessen. Dette betyr at bl.a. hovedpunktene i tildelingsprosessen bør nedtegnes skriftlig. Det gjelder både de faktiske forholdene vedtaket bygger på og tilsettingsorganets vurderinger.

Erfaring viser at skriftlighet er egnet til å bevisstgjøre beslutningstakere, og dermed sikre at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse. Skriftlige nedtegninger reduserer også faren for mistanke om at avgjørelsen bygger på utenforliggende eller usaklige hensyn. Skriftlighet i saksbehandlingen er dessuten nødvendig for at det skal være mulig i ettertid å kontrollere at tildelingsprosessen har vært saklig og forsvarlig.

Kommunens prosess rundt tildelingen er i liten grad dokumentert skriftlig. Administrasjonen har ikke oversendt noe skriftlig referat fra intervjuer eller referanseinnhenting i denne saken, verken til ombudsmannen eller til klagenemnda. Den konkrete kvalifikasjonsvurderingen som ansettelsesrådet har foretatt, er ikke nedtegnet skriftlig. Heller ikke klagenemndas vedtak er begrunnet. Mangelen på skriftlig dokumentasjon er etter ombudsmannens oppfatning en klar svakhet ved kommunens saksbehandling.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at det er begått flere rettsanvendelses- og saksbehandlingsfeil i begge instanser. Klagevedtaket er ikke tilfredsstillende begrunnet og gir ikke klarhet i hvilke utfall saken har fått. Vedtaket er verken i samsvar med reglene om begrunnelse eller om underretning. Saksbehandler som utformet det skriftlige dokumentet som ligger til grunn for klagenemndas behandling, er etter kommunelovens bestemmelser inhabil. Videre er det ikke foretatt en sammenliknende kvalifikasjonsvurdering av søkerne, og den skriftlige dokumentasjonen i saken er mangelfull. Ombudsmannen ber om at uttalelsen gjøres kjent for medlemmene i klagenemnda.

Ansettelse i strid med krav i utlysningsteksten

Saken gjelder ansettelse av rådgiver innen IKT-utvikling ved Rådmannens fagstab i X kommune. Etter at det ble klart at kommunen hadde ansatt en søker som ikke oppfylte kravene i stillingsutlysningen, valgte to søkere å klage til ombudsmannen.

Ombudsmannen mener kommunen har handlet i strid med kvalifikasjonsprinsippet ved å ansette en person som ikke oppfylte kravene i utlysningsteksten. Dersom kommunen ønsket å stille andre kvalifikasjonskrav til stillingen, burde denne vært lyst ut på nytt. Kommunen har erkjent at søknadsprosessen ikke var i tråd med alminnelig god forvaltningsskikk.

Sakens bakgrunn

X kommune lyste ut en stilling som rådgiver innen strategisk
IKT-utvikling ved Rådmannens fagstab med søknadsfrist høsten 2018. I utlysningsteksten ble det blant annet søkt etter en person med «variert erfaring fra utdanningssektoren», «erfaring fra administrasjon og ledelse» og «høyere utdanning innen IKT samt samfunns- og utdanningsrelevante fag på masternivå».

Etter at ansettelsen var gjennomført, henvendte to av søkerne seg til ombudsmannen med klage over forbigåelse. I klagene ble det vist til at den som ble ansatt, ikke oppfylte kravene i utlysningsteksten. Den ansatte hadde ikke utdannelse på masternivå og syntes å mangle erfaring med administrasjon og ledelse. Klagerne mente at de selv oppfylte samtlige av de angitte kvalifikasjonskravene. Dette hadde også blitt påpekt av Utdanningsforbundet i en dissensmerknad til innstillingsvedtaket.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere. I brev herfra 28. mars 2019 ble kommunen bedt om å redegjøre for hvilke rammer utlysningsteksten satt for ansettelsesprosessen, og om kommunen mener at ansettelsesvedtaket er i samsvar med kvalifikasjonsprinsippet.

I svaret hit erkjente kommunen at ansettelsesvedtaket ikke var fattet i tråd med kvalifikasjonsprinsippet. I utlysningsteksten hadde kommunen søkt etter personer med utdanning på master/hovedfagsnivå. Ved enkelte andre utlysninger har kommunen modifisert utdanningskravet med formuleringen «særlig relevant erfaring og personlig egnethet vil kunne veie opp for utdanningskravet». Dette var imidlertid ikke gjort i utlysningsteksten i denne saken. Selv om kommunen var oppmerksom på at den foretrukne kandidaten for stillingen ikke oppfylte kvalifikasjonskravene, ble det truffet en beslutning om å ikke lyse ut stillingen på nytt med modifiserte kvalifikasjonskrav. Dette for å ikke forsinke ansettelsesprosessen. Kommunen skriver at «dette var en uheldig beslutning ettersom kvalifikasjonskravet var satt, og det var kandidater som tilfredsstilte utdanningskravet i blant søkerne».

Videre forklarte kommunen at kandidaten som ble innstilt av rådmannen, ble «vurdert som best egnet basert på kvaliteten på besvarelse av løsning av caseoppgave i intervjuet, vurdering av kritiske egenskaper og leveranser dokumentert av referansene, samt egnethetsprofil fremkommet gjennom Veritasgodkjente tester». Det ble også understreket at X kommune normalt ansetter i samsvar med kvalifikasjonsprisnippet, og at denne saken er en «enkeltsak som ikke er i samsvar med kommunens praksis».

Klagerne har blitt forelagt svaret fra kommunen og har avgitt en felles merknad til redegjørelsen. De står ved at de mener seg forbigått, og reagerer blant annet på at kommunen valgte å innstille i strid med kvalifikasjonskravet til tross for at de hadde godt kvalifiserte søkere. Klagerne stiller også spørsmål ved hvor stor vekt kommunen legger på personlighetstester, og om ikke kommunen har lagt uforholdsmessig stor vekt på løsning av caseoppgaver.

Ombudsmannens syn på saken

Ved ansettelser i offentlig stilling skal kvalifikasjonsprinsippet følges. Prinsippet er lovfestet i statsansatteloven, men gjelder også ansettelser i kommunale stillinger på ulovfestet grunnlag. I statsansatteloven § 3 er prinsippet formulert slik:

(1)    Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i ledig stilling eller embete, med mindre det er gjort unntak i lov eller forskrift.

(2)    Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, skal det legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningsteksten.

Det sentrale hensynet bak kvalifikasjonsprinsippet er å sikre at forvaltningen rekrutterer personer med best mulig kompetanse til de oppgavene det offentlige skal utføre.

Etter forvaltningsloven § 2 annet ledd er vedtak om ansettelse i offentlig forvaltning et enkeltvedtak. Forvaltningen har derfor plikt til å «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes», jf. forvaltningsloven § 17 første ledd. En forsvarlig og ryddig saksbehandling er ikke bare en forutsetning for at ansettelsesvedtaket blir korrekt, det er også viktig for borgernes tillit til at det ikke tas utenforliggende hensyn ved ansettelsen.

Kvalifikasjonsprinsippet fordrer at ansettelsesmyndigheten foretar en helhetlig vurdering av søkernes kvalifikasjoner med utgangspunkt i utlysningstekstens kvalifikasjonskrav. Formålet med utlysningsteksten er å gjøre vilkårene som skal være bestemmende ved ansettelsen kjent, slik at potensielle søkere kan vurdere om stillingen passer til deres kvalifikasjoner. Retten til å fastsette kravene til stillingen tilligger arbeidsgivers styringsrett. Dersom kommunen ønsker å ansette en søker som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten, vil det være mest i tråd med kvalifikasjonsprinsippet at stillingen lyses ut på nytt med reviderte krav til kvalifikasjoner. Lovlige unntak fra kvalifikasjonsprisnippet kan bare gjøres dersom det er gitt bestemmelser i lov eller med hjemmel i formell lov.

I denne saken ble det i utlysningsteksten stilt krav om «[h]øyere utdanning innen IKT samt samfunns- og utdanningsrelevante fag på masternivå». Det er ikke omstridt at den som ble ansatt, ikke hadde utdanning som tilfredsstilte dette kravet. Det er også på det rene at det var kandidater blant søkerne som oppfylte kvalifikasjonskravene stilt i utlysningsteksten. Kommunen erkjenner derfor at ansettelsesvedtaket i saken ikke er fattet i tråd med kvalifikasjonsprinsippet. Kommunen fremholder imidlertid at de har ansatt den «totalt sett best kvalifiserte kandidaten».  Dette fordi kommunen er av den oppfatning at særlig relevant erfaring og personlig egnethet kunne veie opp for utdanningskravet. Slik ombudsmannen forstår kommunens svar, skyldes det en forglemmelse at dette ikke var kommet til uttrykk i utlysningsteksten.

Ombudsmannen har merket seg kommunens betraktninger om at den som ble ansatt var den beste kandidaten sett hen til praktisk erfaring, gode besvarelse på caseoppgavene samt personlighetstester. Dette fremstår som relevante og saklige hensyn. Det er likevel slik at kommunen hadde søkt etter personer med mastergrad innen bestemte fagområder. Dette var formulert som et absolutt krav. Selv om kommunen står relativt fritt til å avgjøre hvilke kvalifikasjoner som er relevante og nødvendige for stillingen, er det kommunens ansvar å formulere riktige kompetansekrav i utlysningen, og å legge disse til grunn i ved vurderingen av kandidatene. Når kommunen ombestemte seg med hensyn til hvilken kompetanse de søkte, eller så at det for stillingen var formulert feil kompetansekrav, burde stillingen vært lyst ut på nytt med endrede krav og ønsker til søkerens kvalifikasjoner. Dette for å gi alle som etter kommunens nye kvalifikasjonskrav var kvalifiserte for stillingen, lik mulighet til å søke.

I dette tilfelle valgte kommunen å ikke lyse ut stillingen på nytt. Ansettelsen i strid med kravene i utlysningsteksten fikk ikke bare betydning for andre potensielle kandidater som ikke søkte på stillingen, men også for de søkerne som oppfylte kvalifikasjonskravene slik de var formulert for stillingen. På bakgrunn av de oversendte dokumentene og de fastsatte kvalifikasjonskravene, mener ombudsmannen at klagerne har blitt urettmessig forbigått ved ansettelsen.

Den som er ansatt i stillingen har imidlertid ikke vært part i saken her, og ombudsmannens uttalelse har ingen konsekvenser for ansettelsesforholdet. Kommunen har erkjent at søknadsprosessen ikke var i tråd med de krav som stilles i alminnelig god forvaltningsskikk. Det er opplyst at saken anses som et engangstilfelle og at kommunen normalt ansetter i samsvar med kvalifikasjonsprinsippet. For fremtidige ansettelsesprosesser bør kommunen likevel merke seg de rammene som utforming av utlysningstekst setter for den videre ansettelsesprosessen, og betydningen av å være seg bevisst hva som angis som absolutte kvalifikasjonskrav.

Konklusjon

Ombudsmannen mener at kommunen handlet i strid med kvalifikasjonsprinsippet ved å ansette en person som ikke oppfylte kravene i utlysningsteksten. Dersom kommunen ønsket å stille andre kvalifikasjonskrav til stillingen, burde denne vært lyst ut på nytt. Kommunen har erkjent at søknadsprosessen ikke var i tråd med alminnelig god forvaltningsskikk.

Fylkeskommunens behandling av klage på standpunktkarakter

En elev ved en videregående skole klaget på standpunktkarakteren i kroppsøving. Da saken ble oversendt klageinstansen, viste det seg at et av hovedområdene i læreplanen ikke var vurdert i faglærers uttalelse.

Ombudsmannen mener det er mangler både ved saksutredningen og ved begrunnelsen i klagevedtaket. Det er også mangler ved faglærers skriftlige uttalelse i anledning klagen. Fylkeskommunen bes vurdere saken på nytt. Ombudsmannen ber om å bli orientert om den fornyede klagebehandling ved kopi av fylkeskommunens brev til eleven.

Oppfølging

Sakens bakgrunn

A var skoleåret 2017-2018 elev ved X videregående skole. Han ble gjort kjent med standpunktkarakteren i kroppsøving 8. juni 2018, og etter en samtale med faglærer klaget han 11. juni 2018 til skolen. Han ba samtidig om skriftlig dokumentasjon på karakterfastsettelsen. Rektor oversendte faglærers skriftlige begrunnelse 18. juni 2018 og sin uttalelse til Y fylkeskommune med kopi til eleven. Klagenemnda tok ikke klagen til følge, og eleven ble underrettet om dette 25. juni 2018.

A brakte saken inn for ombudsmannen 23. september 2018 da han mente at karakteren ikke var satt ut fra kompetanse, innsats og ferdigheter. Videre ble det referert et møte med faglærer etter at klagen var behandlet hvor læreren la vekt på at eleven ikke hadde deltatt på to fjellturer, noe eleven tilbakeviste. Det ble også vist til at han fikk en høyere karakter i kroppsøving foregående skoleår, og ikke hadde fått informasjon om hva han måtte gjøre bedre for å opprettholde denne karakteren.

Våre undersøkelser

I brev 29. oktober 2018 ble Y fylkeskommune bedt om å besvare følgende spørsmål:

  • Hvordan vurderer fylkeskommunen at faglærers uttalelser gjenspeiler forskriftens krav om helhetsvurdering basert på alle kompetansemålene i læreplanen?
  • Er den vurderingen som faglærer har gitt uttrykk for tilstrekkelig til at klageinstansen kan vurdere om bestemmelser om karakterfastsetting er fulgt?
  • Har fylkeskommunen kommentarer til opplysninger som fremkommer i elevens klage til ombudsmannen om samme tema?
  • Hvordan vurderer fylkeskommunen begrunnelsen som er gitt gjennom henvisning til fylkesrådmannens saksfremstilling opp mot kravet i forvaltningsloven?

I brev 27. november 2018 påpekte fylkeskommunen at anførselen knyttet til friluftsliv ikke ble nevnt av eleven før i klagen til ombudsmannen. Videre uttalte fylkeskommunen følgende:

«I dialog med skolen er rutinene ved fastsetting av karakteren i kroppsøving at alle kompetansemålene er en fast del av den muntlige midtveisvurderingen i tillegg til halvårsvurdering med karakter, følgelig også friluftsliv. Eleven har fått skriftlig vurdering med karakter på innleveringer i løpet av skoleåret. Dette viser faglærer til i kommentar til klage på standpunktkarakter. Standpunktkarakteren blir fastsatt med utgangspunkt i et helhetsinntrykk.»

Fylkeskommunen redegjorde også for den malen som ligger til grunn for faglærers uttalelser i slike saker, hvor det blant annet fremgår at «[m]angelfull redegjørelse fra faglærer vil medføre medhold i klagen».

Vi stilte ytterligere spørsmål til fylkeskommunen i brev 12. desember 2018:

  • Er det tilstrekkelig at to av tre hovedområder med tilhørende kompetansemål er berørt i faglærers beskrivelse av måloppnåelsen?
  • Vurderer klagenemnda det slik at saken var tilstrekkelig opplyst ut fra faglærers uttalelse?
  • Har klagenemnda en selvstendig plikt til å opplyse saken, og å påse at kompetansemålene er konkret vurdert i tråd med forskriftens krav og egen rutinebeskrivelse?

Fylkeskommunen svarte 7. januar 2019 og fastholdt at begrunnelsen som ble gitt i saksfremstillingen er i tråd med forvaltningslovens regler. På spørsmål om utredning av saken ga fylkeskommunen følgende redegjørelse:

«I og med at klager selv ikke i sin klage av 11.06.18 anførte noe om kompetansemålet i friluftsliv var det etter vår vurdering ikke grunnlag for ytterligere utredning. Hvis elev i sin klage hadde anført noe om kompetansemålet i friluftsliv, hadde klagen blitt foreslått tatt til følge hvis faglærer/rektor ikke hadde redegjort for dette i sin vurdering.

Til spørsmålet om er det tilstrekkelig at to av tre kompetansemål er berørt i faglærers beskrivelse av måloppnåelsen er svaret nei. Det er ikke tilstrekkelig og det fremkommer som en svakhet i vurderingen av fastsettingen av standpunktkarakteren i kroppsøving at vurdering i friluftsliv er uteglemt. Det skal foreligge vurdering av elevens sluttkompetanse i emnene idrettsaktivitet, friluftsliv og trening og livstil i faget kroppsøving.»

Ombudsmannens syn på saken

Klagenemndas kompetanse

Klagerett på standpunktkarakterer er gitt i forskrift til opplæringslova § 5-1. Hvilke sider av vedtaket som klageinstansen skal ta stilling til, avhenger både av innholdet i klagen og av eventuelle begrensninger i klageinstansens myndighet. Det følger av forskriften § 5-12 at ved klage på standpunktkarakter eller vedtak om ikke å fastsette standpunktkarakter «kan klageinstansen berre vurdere om gjeldande føresegner om karakterfastsetjing er følgde». Dette innebærer at klageinstansen ikke kan vurdere hvilken karakter eleven skal få, men om karakteren er fastsatt slik forskriften foreskriver.

Eleven trekker i sin klage frem at karakteren ikke er satt ut fra hans kompetanse og innsats, og at den avviker fra fjorårets karakter uten at det er gitt informasjon om dette eller gitt annen oppfølging i underveisvurderingene. Han viser til andre elever han sammenlikner seg med, og mener at karakteren er urettferdig.

Ut fra det ovennevnte må fylkeskommunen prøve saksbehandlingen rundt fastsettelsen, og om vurderingene som ligger til grunn for karakterfastsettelsen er i tråd med kravene i forskriften kapittel 3, sett opp mot klagerens anførsler. Uavhengig av om klageinstansen er enig, plikter den å vurdere de synspunkter klager kommer med, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum.

Forvaltningens utredningsplikt

For å kunne ta stilling til en klage må de rettslige- og faktiske forhold klarlegges. Forvaltningens ansvar for å opplyse klagesaken best mulig fremgår av forvaltningslovens
§ 33 femte ledd, jf. § 17.

Omfanget av utredningsplikten bestemmes av flere faktorer, deriblant hvilke vurderingstema og problemstillinger klageinstansen skal ta stilling til. Anførsler fra klager og skolens uttalelser vil også avgjøre hva som konkret må utredes nærmere. Klageinstansen kan selv sørge for sakens opplysning, eller sende saken tilbake til underinstansen.

Standpunktkarakteren skal baseres på en bred helhetsvurdering som viser elevens samlede kompetanse med utgangspunkt i «kompetansemåla i læreplanane for fag slik dei er fastsette i læreplanverket», jf. forskriften §§ 3-3 og 3-18.

Av læreplanen for kroppsøving VG3 på side 11 følger det at det er tre hovedområder med tilhørende kompetansemål elevene skal vurderes opp mot: Idrettsaktivitet, friluftsliv samt trening og livsstil. Fra 8. årstrinn er hovedområdene de samme, men kompetansemålene varierer fra skoleår til skoleår.

I Utdanningsdirektoratets rundskriv Udir-8-2012 avsnitt 4.1 fremgår at:

«Kompetansemålene må ses i sammenheng, og det er ikke lov å fastsette standpunktkarakter på grunnlag av et utvalg av kompetansemålene. Når eleven får halvårsvurderingen, må læreren ta utgangspunkt i hva som er forventet på tidspunktet for vurderingen, jf. § 3-13 tredje ledd. Karakteren skal fastsettes på grunnlag av kompetansemålene som er gjennomgått i opplæringen, og det er ikke lov å sette en halvårsvurdering med karakter på grunnlag av bare noen av målene som er gjennomgått.»

Samme prinsipp kommer til uttrykk i direktoratets rundskriv Udir-5-2016 Del III Sluttvurdering § 3-18 Standpunktkarakterer i fag:

«Læreren må basere standpunktkarakterene på et bredt vurderingsgrunnlag som samlet viser den kompetansen eleven har i faget, jf. §§ 3-3 og 3-16. Det betyr at eleven skal få vist sin kompetanse på ulike måter og i ulike sammenhenger.  En standpunktkarakter som kun baserer seg på resultatet av en enkelt prøve vil normalt ikke være et bredt nok vurderingsgrunnlag. I tillegg må læreren ha vurderingsgrunnlag innenfor alle hovedområdene i faget. Det er altså ikke anledning til å vurdere kompetansen bare på grunnlag av noen utvalgte kompetansemål.»

Malen som faglærer skal benytte ved uttalelse til fylkeskommunen, lyder slik:

1. Hvordan er elevens sluttkompetanse fastsatt og hvilke vurderinger ligger til grunn for standpunktkarakteren? (Konkret beskrivelse av elevens måloppnåelse i f.t. læreplanens kompetansemål.)

2. Hvordan har eleven blitt kjent med hva som er vektlagt i fastsettelsen av standpunktkarakteren?

3. Hvordan har eleven fått tilbakemelding på sitt faglige nivå og sine utviklingsmuligheter i faget (undervegsvurdering)?

4. Hvilke muligheter har eleven hatt til å forbedre sin kompetanse før standpunktkarakteren ble satt?

5. Faglærers kommentar på det som eleven viser til i klagen.

En detaljert besvarelse av de ovennevnte spørsmålene vil ofte gi et godt innblikk i de vurderinger som faglærer har gjort ved fastsettelse av karakter.

I denne saken gjør faglærer i sin uttalelse rede for måloppnåelsen knyttet til hovedområdene idrettsaktiviteter og trening og livsstil. Eleven fikk 4 og 4/5 på de to innleveringene om egentrening og han fikk samme karakter i første termin som i standpunkt. Hovedområdet friluftsliv er ikke nevnt, og det fremgår heller ingen vurdering av kompetansemålet «planleggje og gjennomføre og vurdere turopplegg ved bruk av kart og kompass og andre måtar å orientere seg på». I klagen til ombudsmannen fremhever eleven at læreren trakk frem manglende deltakelse på to fjellturer som deler av begrunnelsen for karakteren.

Klageinstansen må ha et tilstrekkelig faktisk grunnlag for å foreta en vurdering av om forutsetningene for karakterfastsetting er fulgt. Dette ansvaret påhviler forvaltningen uavhengig av hva klager har anført i sin klage.

Selv om fjorårets karakter ikke er avgjørende for hva eleven får i standpunktkarakter, sier den noe om måloppnåelse i de samme hovedområder som danner grunnlag for en helhetlig sluttvurdering etter VG3. Elevens henvisning til karakteren og faglærers tilsvar om at det må ha skjedd en feil ved fjorårets karakterfastsettelse uten en nærmere forklaring eller redegjørelse for de faktiske forhold, gir indikasjoner på at det her er flere uavklarte forhold som kan ha betydning for vurderingen. Rektors uttalelse bidrar heller ikke til å kaste lys over de faktiske forhold.

Samlet sett burde disse momentene ført til nærmere undersøkelse fra klageinstansens side.

Klageinstansens vurdering

Det neste spørsmålet blir om klageinstansen ut fra de uttalelsene som foreligger, kan si at forutsetningene for karakterfastsettelse er fulgt.

Ombudsmannen kan slutte seg til fylkeskommunens syn om at det er en svakhet ved vurderingen når et av tre hovedområder er helt fraværende. Fylkeskommunen legger vekt på at temaet er «uteglemt». Av faglærers uttalelse kommer det ikke frem at temaet har vært tatt opp spesifikt på fagsamtalene i november og april, og innleveringene som fylkeskommunen viser til synes ut fra redegjørelsen ikke å omfatte dette hovedområdet. Sammenholdt med opplysninger fra eleven som refererer møte med faglærer, har dette hovedområdet, til tross for at det ikke blir nevnt i uttalelsen, spilt en ikke uvesentlig rolle i faglærers begrunnelse.

Ombudsmannen finner ikke dekning for fylkeskommunens syn om at hovedområdet er uteglemt, og kan ikke se at faglærer i sin skriftlige uttalelse til fylkeskommunen viser at hun har foretatt en slik helhetsvurdering som forskriften forutsetter.

Ifølge fylkeskommunens mal fører mangler ved faglærers uttalelser til at klager gis medhold, og at klagen sendes tilbake til skolen. Fylkeskommunen uttaler i svar hit:

«Hvis elev i sin klage hadde anført noe om kompetansemålet i friluftsliv, hadde klagen blitt foreslått tatt til følge hvis faglærer/rektor ikke hadde redegjort for dette i sin vurdering.»

Fylkeskommunen har et selvstendig ansvar for å vurdere om karakterene er fastsatt etter gjeldende bestemmelser. Klager hadde på klagetidspunktet ikke mottatt faglærers skriftlige begrunnelse, og hadde derfor ikke forutsetninger for å fremsette anførsler om dette tema.

Vedtakets begrunnelse

Enkeltvedtak skal som hovedregel begrunnes, jf. forvaltningsloven § 24. Kravene til begrunnelsens innhold, jf. forvaltningsloven § 25, bestemmelser i særlov eller forskrift og de ulovfestede prinsippene som supplerer lovbestemmelsen, ivaretar flere hensyn. Begrunnelsen må for det første utformes på en slik måte at den er forståelig for den vedtaket gjelder, for eksempel slik at vedkommende kan vurdere om vedtaket skal angripes. Dessuten må begrunnelsen gjengi det faktiske og rettslige grunnlaget avgjørelsen bygger på. I tillegg skal reglene om begrunnelse bidra til å bevisstgjøre beslutningstakerne, og på den måten sikre vedtakets kvalitet. Kravene til begrunnelse gjelder for vedtak både i førsteinstansen og klageinstansen.

Klagevedtaket i denne saken inneholder ikke en selvstendig vurdering eller begrunnelse, men viser til det som fremkommer av saksfremstillingen. Her vises det til kompetansebegrensningen i forskriftens § 5-12, noe som er nødvendig for å klargjøre vurderingsgrunnlaget. Det sies ikke noe nærmere om hva gjeldende «føresetnader» for karakterfastsettelser er utover dette, og det henvises ikke til øvrige relevante forskriftsbestemmelser.

Det gis en kort beskrivelse av faglærers uttalelse hvor det trekkes frem at eleven har fått skriftlig og muntlig underveisvurdering, og at faglæreren «har gitt en begrunnelse for måloppnåelsen i faget. Uttalelsen fra faglærer viser hvordan vurderingsarbeidet er utført.»

Saksfremstillingen inneholder ikke en redegjørelse for den vurderingen som Fylkeskommunen har foretatt. Begrunnelsen inneholder verken en redegjørelse for hvilke bestemmelser som fakta er vurdert opp mot, eller hvordan faglærers og rektors uttalelser er vurdert opp mot forskriftens krav. Vedtaket gir derfor bare i begrenset grad uttrykk hvilken vurdering som fylkeskommunen faktisk har gjort.

Etter ombudsmannens syn foreligger det mangler både ved hvordan saken er opplyst, og ved klagevedtakets begrunnelse. På denne bakgrunn, og siden vurderingen av et av hovedområdene i læreplanen ikke er tatt med i lærerens skriftlige uttalelse, bes fylkeskommunen om å behandle klagen på nytt.

Konklusjon

Ombudsmannen mener det er mangler både ved saksutredningen og begrunnelsen i klagevedtaket. Det er også mangler ved faglærers skriftlige uttalelse i anledning klagen. Fylkeskommunen bes vurdere saken på nytt. Ombudsmannen ber om å bli orientert om den fornyede klagebehandling ved kopi av fylkeskommunens brev til eleven.

Forvaltningens oppfølging

Etter ombudsmannens uttalelse har fylkeskommunen v/ skolen foretatt en ny vurdering. Eleven fikk medhold i klagen, og ny karakter ble satt.